Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2008 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Кузнецова Ю.А., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28 августа 2008 года по делу N А47-2873/2008 (судья Цыпкина Е.Г.), при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области - Портных П.Е. (доверенность от 14.06.2007 N 25370),
установил:
индивидуальный предприниматель Мордасов Дмитрий Алексеевич (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Мордасов Д.А.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным в части решения от 18.02.2008 N 6446488, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция).
Решением арбитражного суда первой инстанции от 28 августа 2008 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части: доначисления налога на доходы физических лиц за 2005, 2006 гг. в сумме 35.778 руб. (пп. 3.1.1); доначисления единого социального налога за 2005, 2006 гг. в сумме 27.521 руб. 50 коп. (пп. 3.1.2); доначисления налога на добавленную стоимость за 2005, 2006 гг. в сумме 57.176 руб. (пп. 3.1.3); доначисления налога на доходы физических лиц, как налоговому агенту за 2005, 2006 гг. в сумме 3.354 руб. (пп. 3.1.5); начисления пеней: по НДФЛ - 4.981 руб. 60 коп. (п. 2); по ЕСН - 4.455 руб. 55 коп. (п. 2); по НДС - 14.797 руб. 89 коп. (п. 2); по НДФЛ, как налоговому агенту - 825 руб. 50 коп. (п. 2); привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафам в общей сумме 208.442 руб. 86 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц, по единому социальному налогу, по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006 гг. (пп. 1.9 - 1.14); привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 24.095 руб. 10 коп. за неуплату НДФЛ, ЕСН, НДС за 2005, 2006 гг. (пп. 1.1 - 1.6); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 100 руб. 00 коп. (пп. 1.16); привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, штрафу 670 руб. 80 коп.
В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, отказав налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. Так, заинтересованное лицо указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции неверно применены нормы п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, так как, исходя из указанной нормы закона, решение налогового органа может быть признано недействительным безусловно, лишь в случае нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, чего в данном случае не произошло. Поскольку ИП Мордасов Д.А. неоднократно "...извещался по телефону, однако на рассмотрение не явился", то "данное обстоятельство не запрещает налоговому органу выносить Решение в отсутствие надлежаще извещенного налогоплательщика...". Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически, воспроизводят текст оспариваемого налогоплательщиком решения налогового органа.
Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, которым просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения. Также в отзыве на апелляционную жалобу заявитель указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции правильно применены нормы п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а кроме того, осуществляя деятельность, подпадающую под специальный налоговый режим (единый налог для отдельных видов деятельности), ИП Мордасов Д.А. не является плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога, и налога на добавленную стоимость.
ИП Мордасов Д.А., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.
С учетом мнения подателя апелляционной жалобы и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие индивидуального предпринимателя Мордасова Дмитрия Алексеевича.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка ИП Мордасова Д.А., по результатам которой составлен акт от 11.01.2008 N 47 (т. 1, л.д. 20-44).
Решением от 18.02.2008 N 6446488 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 45-72), ИП Мордасов Д.А. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2005 года, за 1, 2, 3 кварталы 2006 года - штрафам в общей сумме 11.435 руб. 20 коп.; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам за неуплату НДФЛ за 2005, 2006 гг. в общей сумме 7.155 руб. 60 коп.; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам за неуплату ЕСН за 2005, 2006 гг. в общей сумме 5.549 руб. 30 коп.; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 3, 4 кварталы 2005 года, за 1, 2, 3 кварталы 2006 года в общей сумме 3.886 руб. 80 коп.; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в общей сумме 51.037 руб. 20 коп. за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2005, 2006 гг.; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в общей сумме 39.259 руб. 46 коп. за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2005, 2006 гг.; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в общей сумме 118.146 руб. 20 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по НДС за 2, 3, 4 кварталы 2005 года, за 1, 2, 3 кварталы 2006 года; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафу 2.995 руб. 30 коп. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2006 года; п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 100 руб. 00 коп. за непредставление сведений о доходах, выплаченных физическим лицам; ст. 123 НК РФ, штрафам в сумме 670 руб. 80 коп. за неправомерное неперечисление НДФЛ за 2005, 2006 гг. Также ИП Мордасову Д.А. предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней соответственно: НДФЛ за 2005, 2006 гг. - 35.778 руб., 4.981 руб. 60 коп.; ЕСН за 2005, 2006 гг. - 27.521 руб. 50 коп., 4.455 руб. 55 коп.; НДС за 2005, 2006 гг. - 57.176 руб. 00 коп., 14.797 руб. 89 коп.; ЕНВД за 2005, 2006 гг. - 19.284 руб., 4.360 руб. 66 коп.; НДФЛ за 2005, 2006 гг., как налоговому агенту - 3.354 руб. 00 коп., 825 руб. 50 коп.
Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении Межрайонной инспекцией существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, и о необоснованности произведенных доначислений сумм налогов, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности.
У арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.
Как следует из материалов дела, ИП Мордасовым Д.А. акт выездной налоговой проверки получен 17.01.2008 (т. 1, л.д. 44).
Также 17.01.2008 ИП Мордасову Д.А. было вручено уведомление N 17-04/78 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, в соответствии с которым, налогоплательщик-заявитель был извещен о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки будет проводиться 11.02.2008 в здании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области, в 14 час. 00 мин. (т. 2, л.д. 4).
Решение N 6446488 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", как отмечено выше, вынесено заинтересованным лицом 18.02.2008 (т. 1, л.д. 45), и получено ИП Мордасовым Д.А., лишь 04.03.2008, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела, как налогоплательщиком, так и налоговым органом, копии указанного решения (т. 1, л.д. 72, т. 2, л.д. 113).
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (п. 6 ст. 101 НК РФ).
Дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 100.1 НК РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит одно из решений, упомянутых в п. 7 ст. 101 НК РФ.
Таким образом, из содержания п. п. 1, 7 ст. 101 НК РФ, однозначно следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение решения по результатам проведенной налоговой проверки и рассмотрения ее материалов, происходит одновременно, и без какого-либо дополнительного десятидневного срока, который Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области исчисляет с момента рассмотрения материалов налоговой проверки.
Во всяком случае, к рассматриваемой ситуации применимыми являются нормы п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации.
Пункт 1 статьи 101 НК РФ не случайно содержит оговорку о возможности продления указанного срока (не более чем на один месяц), что обусловлено спецификой рассмотрения материалов налоговой проверки: в том случае, если должностное лицо налогового органа сочтет обоснованными представленные налогоплательщиком возражения, и соответственно, возникнет необходимость корректировки результатов проведенной налоговой проверки, в целях вынесения итогового решения по ее результатам, у налогового органа наличествует возможность продления соответствующего срока.
В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Ужесточение требований, предъявляемых к налоговым органам в целях соблюдения последними, процедуры вынесения решения по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, связано, прежде всего, с изменением порядка взыскания с налогоплательщиков сумм недоимки, пеней и налоговых санкций, в связи с чем, особое внимание уделяется вопросу о соблюдении прав и законных интересов налогоплательщика при вынесении налоговыми органами соответствующих решений.
В рассматриваемой ситуации, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области, не принимая решения о необходимости продления сроков рассмотрения материалов налоговой проверки, вынесла решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не 11.02.2008, но 18.02.2008, без извещения ИП Мордасова Д.А. либо его уполномоченного представителя, что является основанием для безусловного признания недействительным решения от 18.02.2008 N 6446488.
При этом в контексте норм п. 14 ст. 101 НК РФ не имеет значения то, что в какой-либо части вынесенное решение может не нарушать прав и законных интересов налогоплательщика. Какой-либо оговорки в данной части п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит, более того, положения п. 14 ст. 101 НК РФ указывают на то, что в соответствующей ситуации подлежит отмене (признанию недействительным) и решение налогового органа об отказе в привлечении к налоговой ответственности.
Арбитражный суд, в то же время, при рассмотрении спора между налогоплательщиком и налоговым органом, не может выходить за пределы требований, заявленных налогоплательщиком, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение от 18.02.2008 N 6446488, в пределах заявленных ИП Мордасовым Д.А., требований.
В силу условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налоговый орган (применительно к рассматриваемой ситуации) обязан доказать обстоятельства, на которые он ссылается в качестве оснований законности вынесения оспариваемого налогоплательщиком ненормативного правового акта (решения).
В данном случае, ссылки заинтересованного лица на то, что ИП Мордасов Д.А. "неоднократно извещался" о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, "по телефону", отклоняются арбитражным апелляционным судом, как документально неподтвержденные.
Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные налогоплательщиком, требования.
Что касается фактических обстоятельств доначисления ИП Мордасову Д.А. сумм налогов, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности за неуплату налогов, подпадающих под общий режим налогообложения, то в данном случае, также следует признать, что определение налоговых обязательств заявителя налоговым органом, является нелегитимным.
Как следует из имеющихся в материалах дела документов, Межрайонной инспекцией ИП Мордасову Д.А. 25.10.2007 было вручено требование N 17-04/1069 о представлении документов (т. 1, л.д. 84, 85), в ответ на которое заявитель представил объяснительную, датированную 08.11.2007 (т. 2, л.д. 8), из содержания которой следует, что документы, необходимые для проведения мероприятий налогового контроля у ИП Мордасова Д.А. отсутствовали, в связи с их уничтожением, произошедшим в результате пожара автомобиля.
Из содержания п. 1.9 вводной части акта выездной налоговой проверки следует, что по этой причине выездная налоговая проверка была проведена Межрайонной инспекцией сплошным методом на основании имеющихся у нее налоговых деклараций ИП Мордасова Д.А. по ЕНВД за 2005, 2006 гг., документов, представленных контрагентами ИП Мордасова Д.А. по требованиям налогового органа, "а также с учетом объяснительной предпринимателя и выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету в дополнительном офисе ОАО "НИКО-БАНК" г. Бузулук за 2005-2006гг." (т. 1, л.д. 20).
В ходе проведения мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией было установлено, что в проверяемые налоговые периоды ИП Мордасов Д.А. осуществлял предпринимательскую деятельность с применением специального налогового режима (единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности), исчисляя ЕНВД исходя из физического показателя "количество работников", с применением показателя базовой доходности "оказание бытовых услуг населению" (производство мебели) (т. 1, л.д. 21, 22). На основании представленных банковских выписок налоговый орган установил факт получения ИП Мордасовым Д.А. дохода от оказания услуг (работ) по изготовлению мебели для юридических лиц в сумме 230.765 руб. в 2005 году, и в сумме 86.876 руб. в 2006 году, что подтверждено выставленными ИП Мордасовым Д.А. счетами-фактурами, которые выставлялись без выделения отдельной строкой налога на добавленную стоимость, накладными и платежными поручениями (т. 1, л.д. 22, 30). Налоговый орган на основании данных выписки банка, установил контрагентов ИП Мордасова Д.А. - юридических лиц, коими явились МУП "Фармация" города Бузулука, Грачевское райфо, ООО "Сигнал", ООО "РемДорСервис", Управление образования администрации города Бузулука, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга (т. 1, л.д. 23).
С учетом изложенного, налоговый орган полагает, что на основании данных выписок банка и сведений, представленных юридическими лицами - контрагентами ИП Мордасова Д.А., им верно применены положения пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации.
С выводами налогового органа нельзя согласиться.
Определение розничной торговли применительно к налоговым периодам 2005 года, было дано в ст. 346.27 НК РФ, а именно - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания. Статьей 2 действовавшего в проверяемые налоговые периоды 2005 года Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" было дано аналогичное определение розничной торговли.
В силу условий п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно п. 3 ст. 492 ГК РФ, к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ним.
Действительно, ст. 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1), дано определение понятия потребителя, как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
В то же время, исходя из системного толкования норм, содержащихся в п. п. 1, 3 ст. 492 ГК РФ, и в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 следует, что законодатель разграничивает розничную куплю-продажу - осуществляемую в отношении физических лиц (граждан), и в отношении иных лиц (индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, однако, не предполагающих использование приобретенных товаров для нужд, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности).
Между тем исходя из условий п. 1 ст. 11 НК РФ, в целях применения законодательства о налогах и сборах, законодатель отграничил от розничной торговли, торговлю, при осуществлении которой продавец получает выручку посредством проведения безналичных расчетов. При этом законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в данном случае не связывало осуществление розничной торговли в целях налогообложения ЕНВД, целью покупателя, приобретающего товар, поскольку как отмечено выше, критерием применения налогообложения в виде ЕНВД выступала розничная торговля за наличный расчет, а также с применением платежных карт.
Таким образом, в проверяемые периоды ИП Мордасов Д.А., в случае осуществления торговли с применением безналичной формы расчетов, был обязан обеспечить ведение раздельного учета и исчисление и уплату налогов - как с применением упрощенной системы налогообложения, так и с применением общей системы налогообложения.
В то же время, данное обстоятельство не свидетельствует о правомерности решения налогового органа от 18.02.2008 N 6446488, вынесенного в отношении ИП Мордасова Д.А.
Как отмечено выше, в ходе проведения мероприятий налогового контроля, учитывая то, что ИП Мордасовым Д.А. к проверке не были представлены первичные бухгалтерские документы, налоговый орган предпринял попытки воспользоваться положениями пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. По мнению налогового органа, для применения указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации, достаточным является исследование данных расчетного (банковского) счета налогоплательщика и документов, полученных от юридических лиц - контрагентов налогоплательщика-заявителя.
Мнение Межрайонной инспекции является ошибочным.
Действительно, пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предоставляет налоговым органам право на определение суммы налогов, подлежащих внесению в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, однако, тот же пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предоставляет налоговым органам право на определение соответствующих сумм, на основании данных об иных налогоплательщиках - в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение двух и более месяцев налоговому органу документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
Между тем, определение расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, может быть произведено на основании совокупности имеющихся данных - как о доходах, полученных налогоплательщиком, так и о расходах, понесенных им.
Таким образом, при невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться правилом, предусмотренным пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.
Поскольку документы, необходимые для всестороннего проведения выездной налоговой проверки не были представлены ИП Мордасовым Д.А., а налоговый орган, исходя из данных о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика, при определении налоговой базы и сумм налогов, подлежащих внесению в бюджет, фактически взял, лишь суммы, поступившие на расчетный счет (квалифицировав их, как полученный доход), но не учел одновременно, факт несения заявителем расходов (которые также представляется возможным установить на основании данных о движении денежных средств по расчетному счету ИП Мордасова Д.А., т. 1, л.д. 113-134), расчет доначисленных сумм налогов, начисленных сумм пеней и налоговых санкций нельзя признать легитимным.
В то же время, если налоговым органом установлен факт отсутствия возможности определения расходной части по данным о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика (тем не менее, Межрайонная инспекция сочла возможным определить доход ИП Мордасова Д.А.), то данное обстоятельство свидетельствовало бы о наличии необходимости определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, именно, на основании данных об аналогичных налогоплательщиках.
Описания обстоятельств, препятствующих использованию данных положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, ни акт проверки, ни оспариваемое налогоплательщиком решение, не содержат.
При таких обстоятельствах следует признать, что методика доначисления налогоплательщику сумм налогов, начисления пеней и налоговых санкций, является необоснованной и не позволяет определить объективно, суммы налогов, в действительности подлежащих уплате в бюджет заявителем, в связи с чем, права и законные интересы ИП Мордасова Д.А. оспариваемым решением нарушены.
Налоговый орган в нарушение положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал обстоятельств, свидетельствующих о законности вынесенного им решения.
В связи с этим, факт представления ИП Мордасовым Д.А. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции документов, свидетельствующих о наличии у заявителя расходов, которые должны быть учтены при определении сумм налогов, пеней и налоговых санкций (по суммам, подпадающим под общий режим налогообложения) не имеет значения.
Также налоговым органом не учтено то, что в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации", с 01.01.2006 статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации дает иное определение понятия розничной торговли, нежели ранее закрепленное в ст. 346.27 НК РФ.
Так, с 01.01.2006, розничной торговлей в целях применения ЕНВД признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).
Таким образом, с 01.01.2006 не имеет значения, как способ расчетов, избранный сторонами договора розничной купли-продажи, так и тот факт, с кем именно - физическим либо юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, данный договор заключен (с учетом вышеупомянутых условий п. п. 1, 3 ст. 492 ГК РФ и в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1).
В этой связи особенно является актуальным выяснение вопроса о цели приобретения покупателем соответствующих товарно-материальных ценностей (выполненных работ, оказанных услуг), а также вопрос о том, является ли данная продукция изготовленной субъектом предпринимательской деятельности - продавцом.
Данные вопросы Межрайонной инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, в реальности, не выяснялись (т. 2, л.д. 13-19, 22-43, 47-62, 66-84).
Между тем, из содержания представленных ИП Мордасовым Д.А. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, копий договоров, заключенных с юридическими лицами (т. 3, л.д. 4-19) следует, что между сторонами были заключены именно, договоры купли-продажи, но не договоры на изготовление мебели.
Помимо изложенного, производя доначисления ИП Мордасову Д.А. по соответствующим налоговым периодам 2005 года, Межрайонной инспекцией не учтено письмо Минфина России от 15.09.2005 N 03-11-02/37, согласно которому, перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы производить не следует.
В этой связи, соответствующие выводы арбитражного суда первой инстанции, являются верными.
Неправомерным является и предложение уплаты ИП Мордасову Д.А., как налоговому агенту, суммы налога на доходы физических лиц 3.354 руб. в силу прямого указания п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области, не имеется.
Поскольку при подаче апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, государственная пошлина в сумме 1.000 рублей в силу условий ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с заинтересованного лица в доход федерального бюджета.
Руководствуясь частью 1 статьи 110, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28 августа 2008 года по делу N А47-2873/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий судья
М.Б.МАЛЫШЕВ
Судьи
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Н.Н.ДМИТРИЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.11.2008 N 18АП-7150/2008 ПО ДЕЛУ N А47-2873/2008
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 ноября 2008 г. N 18АП-7150/2008
Дело N А47-2873/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2008 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Кузнецова Ю.А., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28 августа 2008 года по делу N А47-2873/2008 (судья Цыпкина Е.Г.), при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области - Портных П.Е. (доверенность от 14.06.2007 N 25370),
установил:
индивидуальный предприниматель Мордасов Дмитрий Алексеевич (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Мордасов Д.А.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным в части решения от 18.02.2008 N 6446488, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция).
Решением арбитражного суда первой инстанции от 28 августа 2008 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части: доначисления налога на доходы физических лиц за 2005, 2006 гг. в сумме 35.778 руб. (пп. 3.1.1); доначисления единого социального налога за 2005, 2006 гг. в сумме 27.521 руб. 50 коп. (пп. 3.1.2); доначисления налога на добавленную стоимость за 2005, 2006 гг. в сумме 57.176 руб. (пп. 3.1.3); доначисления налога на доходы физических лиц, как налоговому агенту за 2005, 2006 гг. в сумме 3.354 руб. (пп. 3.1.5); начисления пеней: по НДФЛ - 4.981 руб. 60 коп. (п. 2); по ЕСН - 4.455 руб. 55 коп. (п. 2); по НДС - 14.797 руб. 89 коп. (п. 2); по НДФЛ, как налоговому агенту - 825 руб. 50 коп. (п. 2); привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафам в общей сумме 208.442 руб. 86 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц, по единому социальному налогу, по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006 гг. (пп. 1.9 - 1.14); привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 24.095 руб. 10 коп. за неуплату НДФЛ, ЕСН, НДС за 2005, 2006 гг. (пп. 1.1 - 1.6); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 100 руб. 00 коп. (пп. 1.16); привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, штрафу 670 руб. 80 коп.
В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, отказав налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. Так, заинтересованное лицо указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции неверно применены нормы п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, так как, исходя из указанной нормы закона, решение налогового органа может быть признано недействительным безусловно, лишь в случае нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, чего в данном случае не произошло. Поскольку ИП Мордасов Д.А. неоднократно "...извещался по телефону, однако на рассмотрение не явился", то "данное обстоятельство не запрещает налоговому органу выносить Решение в отсутствие надлежаще извещенного налогоплательщика...". Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически, воспроизводят текст оспариваемого налогоплательщиком решения налогового органа.
Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, которым просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения. Также в отзыве на апелляционную жалобу заявитель указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции правильно применены нормы п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а кроме того, осуществляя деятельность, подпадающую под специальный налоговый режим (единый налог для отдельных видов деятельности), ИП Мордасов Д.А. не является плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога, и налога на добавленную стоимость.
ИП Мордасов Д.А., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.
С учетом мнения подателя апелляционной жалобы и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие индивидуального предпринимателя Мордасова Дмитрия Алексеевича.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка ИП Мордасова Д.А., по результатам которой составлен акт от 11.01.2008 N 47 (т. 1, л.д. 20-44).
Решением от 18.02.2008 N 6446488 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 45-72), ИП Мордасов Д.А. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2005 года, за 1, 2, 3 кварталы 2006 года - штрафам в общей сумме 11.435 руб. 20 коп.; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам за неуплату НДФЛ за 2005, 2006 гг. в общей сумме 7.155 руб. 60 коп.; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам за неуплату ЕСН за 2005, 2006 гг. в общей сумме 5.549 руб. 30 коп.; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 3, 4 кварталы 2005 года, за 1, 2, 3 кварталы 2006 года в общей сумме 3.886 руб. 80 коп.; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в общей сумме 51.037 руб. 20 коп. за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2005, 2006 гг.; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в общей сумме 39.259 руб. 46 коп. за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2005, 2006 гг.; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в общей сумме 118.146 руб. 20 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по НДС за 2, 3, 4 кварталы 2005 года, за 1, 2, 3 кварталы 2006 года; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафу 2.995 руб. 30 коп. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2006 года; п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 100 руб. 00 коп. за непредставление сведений о доходах, выплаченных физическим лицам; ст. 123 НК РФ, штрафам в сумме 670 руб. 80 коп. за неправомерное неперечисление НДФЛ за 2005, 2006 гг. Также ИП Мордасову Д.А. предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней соответственно: НДФЛ за 2005, 2006 гг. - 35.778 руб., 4.981 руб. 60 коп.; ЕСН за 2005, 2006 гг. - 27.521 руб. 50 коп., 4.455 руб. 55 коп.; НДС за 2005, 2006 гг. - 57.176 руб. 00 коп., 14.797 руб. 89 коп.; ЕНВД за 2005, 2006 гг. - 19.284 руб., 4.360 руб. 66 коп.; НДФЛ за 2005, 2006 гг., как налоговому агенту - 3.354 руб. 00 коп., 825 руб. 50 коп.
Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении Межрайонной инспекцией существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, и о необоснованности произведенных доначислений сумм налогов, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности.
У арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.
Как следует из материалов дела, ИП Мордасовым Д.А. акт выездной налоговой проверки получен 17.01.2008 (т. 1, л.д. 44).
Также 17.01.2008 ИП Мордасову Д.А. было вручено уведомление N 17-04/78 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, в соответствии с которым, налогоплательщик-заявитель был извещен о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки будет проводиться 11.02.2008 в здании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области, в 14 час. 00 мин. (т. 2, л.д. 4).
Решение N 6446488 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", как отмечено выше, вынесено заинтересованным лицом 18.02.2008 (т. 1, л.д. 45), и получено ИП Мордасовым Д.А., лишь 04.03.2008, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела, как налогоплательщиком, так и налоговым органом, копии указанного решения (т. 1, л.д. 72, т. 2, л.д. 113).
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (п. 6 ст. 101 НК РФ).
Дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 100.1 НК РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит одно из решений, упомянутых в п. 7 ст. 101 НК РФ.
Таким образом, из содержания п. п. 1, 7 ст. 101 НК РФ, однозначно следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение решения по результатам проведенной налоговой проверки и рассмотрения ее материалов, происходит одновременно, и без какого-либо дополнительного десятидневного срока, который Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области исчисляет с момента рассмотрения материалов налоговой проверки.
Во всяком случае, к рассматриваемой ситуации применимыми являются нормы п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации.
Пункт 1 статьи 101 НК РФ не случайно содержит оговорку о возможности продления указанного срока (не более чем на один месяц), что обусловлено спецификой рассмотрения материалов налоговой проверки: в том случае, если должностное лицо налогового органа сочтет обоснованными представленные налогоплательщиком возражения, и соответственно, возникнет необходимость корректировки результатов проведенной налоговой проверки, в целях вынесения итогового решения по ее результатам, у налогового органа наличествует возможность продления соответствующего срока.
В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Ужесточение требований, предъявляемых к налоговым органам в целях соблюдения последними, процедуры вынесения решения по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, связано, прежде всего, с изменением порядка взыскания с налогоплательщиков сумм недоимки, пеней и налоговых санкций, в связи с чем, особое внимание уделяется вопросу о соблюдении прав и законных интересов налогоплательщика при вынесении налоговыми органами соответствующих решений.
В рассматриваемой ситуации, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области, не принимая решения о необходимости продления сроков рассмотрения материалов налоговой проверки, вынесла решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не 11.02.2008, но 18.02.2008, без извещения ИП Мордасова Д.А. либо его уполномоченного представителя, что является основанием для безусловного признания недействительным решения от 18.02.2008 N 6446488.
При этом в контексте норм п. 14 ст. 101 НК РФ не имеет значения то, что в какой-либо части вынесенное решение может не нарушать прав и законных интересов налогоплательщика. Какой-либо оговорки в данной части п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит, более того, положения п. 14 ст. 101 НК РФ указывают на то, что в соответствующей ситуации подлежит отмене (признанию недействительным) и решение налогового органа об отказе в привлечении к налоговой ответственности.
Арбитражный суд, в то же время, при рассмотрении спора между налогоплательщиком и налоговым органом, не может выходить за пределы требований, заявленных налогоплательщиком, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение от 18.02.2008 N 6446488, в пределах заявленных ИП Мордасовым Д.А., требований.
В силу условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налоговый орган (применительно к рассматриваемой ситуации) обязан доказать обстоятельства, на которые он ссылается в качестве оснований законности вынесения оспариваемого налогоплательщиком ненормативного правового акта (решения).
В данном случае, ссылки заинтересованного лица на то, что ИП Мордасов Д.А. "неоднократно извещался" о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, "по телефону", отклоняются арбитражным апелляционным судом, как документально неподтвержденные.
Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные налогоплательщиком, требования.
Что касается фактических обстоятельств доначисления ИП Мордасову Д.А. сумм налогов, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности за неуплату налогов, подпадающих под общий режим налогообложения, то в данном случае, также следует признать, что определение налоговых обязательств заявителя налоговым органом, является нелегитимным.
Как следует из имеющихся в материалах дела документов, Межрайонной инспекцией ИП Мордасову Д.А. 25.10.2007 было вручено требование N 17-04/1069 о представлении документов (т. 1, л.д. 84, 85), в ответ на которое заявитель представил объяснительную, датированную 08.11.2007 (т. 2, л.д. 8), из содержания которой следует, что документы, необходимые для проведения мероприятий налогового контроля у ИП Мордасова Д.А. отсутствовали, в связи с их уничтожением, произошедшим в результате пожара автомобиля.
Из содержания п. 1.9 вводной части акта выездной налоговой проверки следует, что по этой причине выездная налоговая проверка была проведена Межрайонной инспекцией сплошным методом на основании имеющихся у нее налоговых деклараций ИП Мордасова Д.А. по ЕНВД за 2005, 2006 гг., документов, представленных контрагентами ИП Мордасова Д.А. по требованиям налогового органа, "а также с учетом объяснительной предпринимателя и выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету в дополнительном офисе ОАО "НИКО-БАНК" г. Бузулук за 2005-2006гг." (т. 1, л.д. 20).
В ходе проведения мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией было установлено, что в проверяемые налоговые периоды ИП Мордасов Д.А. осуществлял предпринимательскую деятельность с применением специального налогового режима (единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности), исчисляя ЕНВД исходя из физического показателя "количество работников", с применением показателя базовой доходности "оказание бытовых услуг населению" (производство мебели) (т. 1, л.д. 21, 22). На основании представленных банковских выписок налоговый орган установил факт получения ИП Мордасовым Д.А. дохода от оказания услуг (работ) по изготовлению мебели для юридических лиц в сумме 230.765 руб. в 2005 году, и в сумме 86.876 руб. в 2006 году, что подтверждено выставленными ИП Мордасовым Д.А. счетами-фактурами, которые выставлялись без выделения отдельной строкой налога на добавленную стоимость, накладными и платежными поручениями (т. 1, л.д. 22, 30). Налоговый орган на основании данных выписки банка, установил контрагентов ИП Мордасова Д.А. - юридических лиц, коими явились МУП "Фармация" города Бузулука, Грачевское райфо, ООО "Сигнал", ООО "РемДорСервис", Управление образования администрации города Бузулука, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга (т. 1, л.д. 23).
С учетом изложенного, налоговый орган полагает, что на основании данных выписок банка и сведений, представленных юридическими лицами - контрагентами ИП Мордасова Д.А., им верно применены положения пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации.
С выводами налогового органа нельзя согласиться.
Определение розничной торговли применительно к налоговым периодам 2005 года, было дано в ст. 346.27 НК РФ, а именно - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания. Статьей 2 действовавшего в проверяемые налоговые периоды 2005 года Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" было дано аналогичное определение розничной торговли.
В силу условий п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно п. 3 ст. 492 ГК РФ, к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ним.
Действительно, ст. 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1), дано определение понятия потребителя, как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
В то же время, исходя из системного толкования норм, содержащихся в п. п. 1, 3 ст. 492 ГК РФ, и в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 следует, что законодатель разграничивает розничную куплю-продажу - осуществляемую в отношении физических лиц (граждан), и в отношении иных лиц (индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, однако, не предполагающих использование приобретенных товаров для нужд, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности).
Между тем исходя из условий п. 1 ст. 11 НК РФ, в целях применения законодательства о налогах и сборах, законодатель отграничил от розничной торговли, торговлю, при осуществлении которой продавец получает выручку посредством проведения безналичных расчетов. При этом законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в данном случае не связывало осуществление розничной торговли в целях налогообложения ЕНВД, целью покупателя, приобретающего товар, поскольку как отмечено выше, критерием применения налогообложения в виде ЕНВД выступала розничная торговля за наличный расчет, а также с применением платежных карт.
Таким образом, в проверяемые периоды ИП Мордасов Д.А., в случае осуществления торговли с применением безналичной формы расчетов, был обязан обеспечить ведение раздельного учета и исчисление и уплату налогов - как с применением упрощенной системы налогообложения, так и с применением общей системы налогообложения.
В то же время, данное обстоятельство не свидетельствует о правомерности решения налогового органа от 18.02.2008 N 6446488, вынесенного в отношении ИП Мордасова Д.А.
Как отмечено выше, в ходе проведения мероприятий налогового контроля, учитывая то, что ИП Мордасовым Д.А. к проверке не были представлены первичные бухгалтерские документы, налоговый орган предпринял попытки воспользоваться положениями пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. По мнению налогового органа, для применения указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации, достаточным является исследование данных расчетного (банковского) счета налогоплательщика и документов, полученных от юридических лиц - контрагентов налогоплательщика-заявителя.
Мнение Межрайонной инспекции является ошибочным.
Действительно, пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предоставляет налоговым органам право на определение суммы налогов, подлежащих внесению в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, однако, тот же пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предоставляет налоговым органам право на определение соответствующих сумм, на основании данных об иных налогоплательщиках - в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение двух и более месяцев налоговому органу документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
Между тем, определение расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, может быть произведено на основании совокупности имеющихся данных - как о доходах, полученных налогоплательщиком, так и о расходах, понесенных им.
Таким образом, при невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться правилом, предусмотренным пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.
Поскольку документы, необходимые для всестороннего проведения выездной налоговой проверки не были представлены ИП Мордасовым Д.А., а налоговый орган, исходя из данных о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика, при определении налоговой базы и сумм налогов, подлежащих внесению в бюджет, фактически взял, лишь суммы, поступившие на расчетный счет (квалифицировав их, как полученный доход), но не учел одновременно, факт несения заявителем расходов (которые также представляется возможным установить на основании данных о движении денежных средств по расчетному счету ИП Мордасова Д.А., т. 1, л.д. 113-134), расчет доначисленных сумм налогов, начисленных сумм пеней и налоговых санкций нельзя признать легитимным.
В то же время, если налоговым органом установлен факт отсутствия возможности определения расходной части по данным о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика (тем не менее, Межрайонная инспекция сочла возможным определить доход ИП Мордасова Д.А.), то данное обстоятельство свидетельствовало бы о наличии необходимости определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, именно, на основании данных об аналогичных налогоплательщиках.
Описания обстоятельств, препятствующих использованию данных положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, ни акт проверки, ни оспариваемое налогоплательщиком решение, не содержат.
При таких обстоятельствах следует признать, что методика доначисления налогоплательщику сумм налогов, начисления пеней и налоговых санкций, является необоснованной и не позволяет определить объективно, суммы налогов, в действительности подлежащих уплате в бюджет заявителем, в связи с чем, права и законные интересы ИП Мордасова Д.А. оспариваемым решением нарушены.
Налоговый орган в нарушение положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал обстоятельств, свидетельствующих о законности вынесенного им решения.
В связи с этим, факт представления ИП Мордасовым Д.А. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции документов, свидетельствующих о наличии у заявителя расходов, которые должны быть учтены при определении сумм налогов, пеней и налоговых санкций (по суммам, подпадающим под общий режим налогообложения) не имеет значения.
Также налоговым органом не учтено то, что в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации", с 01.01.2006 статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации дает иное определение понятия розничной торговли, нежели ранее закрепленное в ст. 346.27 НК РФ.
Так, с 01.01.2006, розничной торговлей в целях применения ЕНВД признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).
Таким образом, с 01.01.2006 не имеет значения, как способ расчетов, избранный сторонами договора розничной купли-продажи, так и тот факт, с кем именно - физическим либо юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, данный договор заключен (с учетом вышеупомянутых условий п. п. 1, 3 ст. 492 ГК РФ и в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1).
В этой связи особенно является актуальным выяснение вопроса о цели приобретения покупателем соответствующих товарно-материальных ценностей (выполненных работ, оказанных услуг), а также вопрос о том, является ли данная продукция изготовленной субъектом предпринимательской деятельности - продавцом.
Данные вопросы Межрайонной инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, в реальности, не выяснялись (т. 2, л.д. 13-19, 22-43, 47-62, 66-84).
Между тем, из содержания представленных ИП Мордасовым Д.А. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, копий договоров, заключенных с юридическими лицами (т. 3, л.д. 4-19) следует, что между сторонами были заключены именно, договоры купли-продажи, но не договоры на изготовление мебели.
Помимо изложенного, производя доначисления ИП Мордасову Д.А. по соответствующим налоговым периодам 2005 года, Межрайонной инспекцией не учтено письмо Минфина России от 15.09.2005 N 03-11-02/37, согласно которому, перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы производить не следует.
В этой связи, соответствующие выводы арбитражного суда первой инстанции, являются верными.
Неправомерным является и предложение уплаты ИП Мордасову Д.А., как налоговому агенту, суммы налога на доходы физических лиц 3.354 руб. в силу прямого указания п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области, не имеется.
Поскольку при подаче апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, государственная пошлина в сумме 1.000 рублей в силу условий ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с заинтересованного лица в доход федерального бюджета.
Руководствуясь частью 1 статьи 110, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28 августа 2008 года по делу N А47-2873/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий судья
М.Б.МАЛЫШЕВ
Судьи
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Н.Н.ДМИТРИЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)