Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2017 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2017 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Васильевой Е.В.,
судей Борзенковой И.В., Гуляковой Г.Н.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Кривощековой С.В.
при участии:
- от ПАО "СКБ-БАНК" - Стрельникова Ю.В., паспорт, доверенность от 13.04.2016;
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области - Шокин Е.С., паспорт, доверенность от 16.08.2017;
- от Управления Федеральной налоговой службы России по Свердловской области - Шокин Е.С., паспорт, доверенность от 13.09.2017;
- лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ПАО "СКБ-БАНК"
на решение Арбитражного суда Свердловской области
от 12 сентября 2017 года по делу N А60-31845/2017,
принятое судьей Савиной Л.Ф.
по заявлению публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (ИНН 6608003052, ОГРН 1026600000460, сокращенное наименование - ПАО "СКБ-БАНК")
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (ИНН 6608002549, ОГРН 1046603571740)
третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы России по Свердловской области
о признании недействительным ненормативного правового акта,
Публичное акционерное общество "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (далее - заявитель, банк) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 104 от 23.12.2016. В порядке устранения нарушения своих прав и законных интересов банк просит обязать инспекцию возвратить из бюджета оплаченные штраф в размере 1 766 370 руб., пени в сумме 750 854 руб. 45 коп. и в сумме 354 180 руб. 61 коп., а также налог в сумме 8 831 850 руб.
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12 сентября 2017 года в удовлетворении заявленного требования отказано.
Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обжаловал его в порядке апелляционного производства, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.
В обоснование жалобы заявитель указывает, что выводы суда противоречат Соглашению между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996" и Информационному сообщению от 06.06.2008 "Об отдельных вопросах применения Соглашения между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество и соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал". Банк считает, что суд неверно истолковал и применил нормы материального права (Соглашение) и не применил Информационное сообщение, подлежащее применению.
Представитель заявителя в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы настаивал.
Представитель инспекции и управления в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, 21.04.2016 банк, являясь депозитарием акций ОАО "Сухоложскцемент", перечислил акционеру данного общества - BE Verwaltungs GMBH (БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ, Германия) - дивиденды в сумме 88 315 500 руб. При выплате иностранному лицу дохода банк удержал с него налог на прибыль организаций по ставке 5% и представил в налоговый орган декларацию (расчет) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за полугодие 2016 г.
По результатам камеральной проверки указанной декларации налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении налоговым агентом льготной налоговой ставки в размере 5% (по мнению налогового органа, полученные иностранным лицом доходы подлежат обложению по ставке 15%), в связи с чем составил акт проверки от 07.11.2016, а по итогам рассмотрения акта вынес решение от 23.12.2016 N 104 о привлечении банка к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Данным решением банк, как налоговый агент, привлечен к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в сумме 1 766 370 руб. (20%) за неправомерное неудержание с доходов, выплаченных БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ, и неперечисление в бюджет налога на прибыль в сумме 8 831 850 руб. Банку предложено уплатить в бюджет указанную сумма штрафа, налога, а также соответствующие пени в сумме 750 854,45 руб.
Решением УФНС России по Свердловской области от 27.03.2017 N 118/17 решение инспекции от 23.12.2016 N 104 о привлечении банка к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, жалоба банка - без удовлетворения.
На основании требования инспекции от 05.04.2017 N 5 банк перечислил в бюджет налог на прибыль в сумме 8 831 850 руб., пени в сумме 750 854,45 руб. и штраф в сумме 1 766 370 руб., на основании требования от 16.05.2017 N 245 - пени по указанному налогу в сумме 354 180,61 руб., что подтверждено платежными поручениями от 24.04.2017 и 05.06.2017 (л.д. 35-42 том 1) и инспекцией не оспорено.
Не согласившись, однако, с выводами налогового органа о неправомерном применении к спорному доходу налоговой ставки в размере 5%, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств оплаты акций ОАО "Сухоложскцемент" иностранной компанией БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ и, таким образом, оснований для применения пониженной налоговой ставки по дивидендам.
Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, апелляционный суд пришел к следующему.
В соответствии со ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 4 статьи 247 Кодекса прибылью в целях настоящей главы признается для иных иностранных организаций - доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 настоящего Кодекса.
Согласно п. 4 ст. 286 НК РФ если налогоплательщиком является иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию или иностранную организацию, осуществляющую деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговых агентов), выплачивающих указанный доход налогоплательщику.
Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода.
В соответствии с пунктом 1 ст. 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога (в связи с неучетом иностранного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования).
В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.
В материалы настоящего дела представлены документы о том, что компания БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ является резидентом Германии, "облагается налогами с доходов, полученных внутри страны и за рубежом, в Федеративной Республике Германии" (л.д. 146 том 1). Налоговым органом данные обстоятельства не оспариваются.
Между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германии заключено Соглашение от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество".
Согласно пункту 1 статьи 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
В соответствии со ст. 10 Соглашения от 29.05.1996 дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с его законодательством. Налог при этом не должен превышать:
a) пяти процентов валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически обладающим правом собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере десятью процентами уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80.000 евро или эквивалентную сумму в рублях (в редакции протокола от 15.10.2007);
b) пятнадцати процентов от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.
Министерством финансов Российской Федерации и Федеральным министерством финансов Федеративной Республики Германия как компетентными органами в смысле Соглашения 29 мая 1996 года согласовано, что условие о минимальной доле участия должно быть соблюдено на момент первоначального осуществления инвестиций без ежегодного перерасчета на момент выплаты дивидендов (Информационное сообщение Минфина России от 06.06.2008).
В этом же сообщении указано, что российско-германское Соглашение не содержит положений, предусматривающих, что применение норм подпункта "а" пункта 1 статьи 10 возможно исключительно в случае, если лицо становится владельцем доли в капитале компании в результате осуществления однократной инвестиции в капитал компании в размере, установленном соответственно подпунктом "а".
Таким образом, резидент Германии может достигнуть размера вложения в капитал компании, установленного соответственно подпунктом "а" пункта 1 статьи 10, как в результате осуществления однократной инвестиции соответствующего объема, так и в результате нескольких инвестиций.
Учитывая вышеизложенное, под моментом первоначального осуществления инвестиций понимается момент достижения долей участия минимального уровня, установленного в подпункте "а" пункта 1 статьи 10, и применение льготной ставки в размере 5 процентов возможно начиная с момента достижения такого минимального уровня.
Как установлено самим налоговым органом в ходе камеральной проверки на основании документов, представленных банком (в том числе из выписки по счету ДЕПО от 28.01.2013 - л.д. 107 том 2), немецкая компания БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ приобрела у другой немецкой компании Дюккерхофф Акциенгезельшафт (Dyckerhoff Aktiengesellschaft, Германия) 48500 акций ОАО "Сухоложскцемент" на общую сумму 4 266 440 евро; к моменту выплаты дивидендов (21.04.2016) доля участия "БЕ Фервальтунгс-ГмбХ" в капитале ОАО "Сухоложскцемент" составила 15,84% (48500/306259), то есть более 10%.
Данные акции приобретены новым акционером на основании следующих договоров (соглашений):
- - соглашение от 10.06.2011 между Дюккерхофф Акциенгезельшафт и БЕ Фервальтунгс-ГмбХ о вступлении в договор и о получении договора передачи акций от 13.04.2010 (последним приобретено 10 000 акций за 910 000 евро);
- - договор о передаче акций от 10.06.2011 в количестве 12 000 шт. на 1 033 680 евро (здесь и далее - между теми же лицами);
- - договор о передаче акций от 10.06.2011 в количестве 21 500 шт. на 1 852 010 евро;
- - договор о передаче акций от 17.01.2013 в количестве 5000 шт. на 470 750 евро (л.д. 117-148 том 1).
Инспекцией также не оспаривается расчет банка о том, что даже исходя из номинальной стоимости одной акции (100 руб.) общая стоимость акций БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ (ее участия в капитале ОАО "Сухоложскцемент") составит более 100 000 евро (с учетом курса евро на момент приобретения акций - л.д. 7 том 1).
Настаивая на неправомерности применения банком ставки 5% и, соответственно, его обязанности исчислить и удержать налог по ставке 15%, налоговый орган ссылается на то, что банк при выплате дохода неправомерно не затребовал у иностранного лица документы, подтверждающие оплату им приобретенных акций, а соглашениями о передаче акций предусмотрена отсрочка их оплаты. В силу Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемых в форме капитальных вложений" инвестирование осуществляется путем вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. Поскольку компания БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ акции не оплатила, приобретение ею акций не может быть признано вложением иностранного капитала в деятельность российского предприятия.
Однако налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что в рассматриваемом случае приобретение иностранной компанией акций российского предприятия состоялось не в результате их эмиссии (отчуждения первым владельцем при формировании уставного капитала или размещения дополнительных акций с целью увеличения уставного капитала, статьи 25 - 28 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 2 Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"), а в результате купли-продажи акций на вторичном рынке ценных бумаг. В последнем случае уставный капитал акционерного общества не формируется и не увеличивается, а лишь происходит смена собственника ценных бумаг (изменение состава акционеров).
При этом, как уже указано в постановлении, продавцом акций на вторичном рынке ценных бумаг являлась также немецкая компания Дюккерхофф Акциенгезельшафт (Германия). Таким образом, даже в случае полной оплаты акций компанией БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ денежные средства поступили бы в адрес Дюккерхофф Акциенгезельшафт, а не ОАО "Сухоложскцемент". Осуществление компанией Дюккерхофф Акциенгезельшафт реальных инвестиций в указанное российское предприятие налоговым органом не оспаривается. Иное в решении инспекции не отражено.
Ни из Соглашения от 29.05.1996, ни из Кодекса не следует, что право на применение пониженной ставки налога при выплате дивидендов, предусмотренное международным договором, предоставлено только первоначальному инвестору, вложившему необходимую сумму в капитал российской организации, и утрачивается в случае передачи им акций иной иностранной компании.
Аналогичные выводы сделаны в пункте 11 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.
Налоговым органом не установлено каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о нереальности сделок по передаче акций от Дюккерхофф Акциенгезельшафт к БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ, о совершении ими таких сделок с целью получения налоговой выгоды. В чем может состоять такая выгода, в оспариваемом решении не отражено.
Ссылка налогового органа на свое решение от 11.01.2017 о привлечении к налоговой ответственности ОАО "Сухоложскцемент", вынесенное по результатам выездной налоговой проверки данного общества за 2012-2014 гг. (л.д. 2,52 том 2), не может быть принята во внимание, поскольку данное решение не влечет никаких правовых последствий для банка (в связи с чем и не может оспариваться им в суде).
Поскольку все предусмотренные международным договором основания для применения ставки 5% в рассматриваемом случае имелись, доначисление и предъявление банку к уплате налога на прибыль в сумме 8 831 850 руб., соответствующих пени и штрафа является неправомерным.
В связи с неверным применением норм материального права решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные требования удовлетворению. В силу пункта 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ и с учетом пункта 82 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 на налоговый орган возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем возврата ему из бюджета налога, пеней и штрафа, уплаченных по решению от 23.12.2016 N 104.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы, понесенные заявителем по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе, относятся на налоговый орган.
Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 сентября 2017 года по делу N А60-31845/2017 отменить.
Заявленные требования удовлетворить.
Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.12.2016 N 104, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
Обязать Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" путем возврата из бюджета налога, пеней и штрафа, уплаченных по решению от 23.12.2016 N 104.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области в пользу публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) руб.
Возвратить публичному акционерному обществу "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (ИНН 6608003052, ОГРН 1026600000460) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную платежным поручением от 26.09.2017 N 1.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 30.11.2017 N 17АП-15928/2017-АК ПО ДЕЛУ N А60-31845/2017
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 ноября 2017 г. N 17АП-15928/2017-АК
Дело N А60-31845/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2017 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2017 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Васильевой Е.В.,
судей Борзенковой И.В., Гуляковой Г.Н.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Кривощековой С.В.
при участии:
- от ПАО "СКБ-БАНК" - Стрельникова Ю.В., паспорт, доверенность от 13.04.2016;
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области - Шокин Е.С., паспорт, доверенность от 16.08.2017;
- от Управления Федеральной налоговой службы России по Свердловской области - Шокин Е.С., паспорт, доверенность от 13.09.2017;
- лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ПАО "СКБ-БАНК"
на решение Арбитражного суда Свердловской области
от 12 сентября 2017 года по делу N А60-31845/2017,
принятое судьей Савиной Л.Ф.
по заявлению публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (ИНН 6608003052, ОГРН 1026600000460, сокращенное наименование - ПАО "СКБ-БАНК")
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (ИНН 6608002549, ОГРН 1046603571740)
третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы России по Свердловской области
о признании недействительным ненормативного правового акта,
установил:
Публичное акционерное общество "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (далее - заявитель, банк) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 104 от 23.12.2016. В порядке устранения нарушения своих прав и законных интересов банк просит обязать инспекцию возвратить из бюджета оплаченные штраф в размере 1 766 370 руб., пени в сумме 750 854 руб. 45 коп. и в сумме 354 180 руб. 61 коп., а также налог в сумме 8 831 850 руб.
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12 сентября 2017 года в удовлетворении заявленного требования отказано.
Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обжаловал его в порядке апелляционного производства, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.
В обоснование жалобы заявитель указывает, что выводы суда противоречат Соглашению между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996" и Информационному сообщению от 06.06.2008 "Об отдельных вопросах применения Соглашения между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество и соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал". Банк считает, что суд неверно истолковал и применил нормы материального права (Соглашение) и не применил Информационное сообщение, подлежащее применению.
Представитель заявителя в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы настаивал.
Представитель инспекции и управления в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, 21.04.2016 банк, являясь депозитарием акций ОАО "Сухоложскцемент", перечислил акционеру данного общества - BE Verwaltungs GMBH (БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ, Германия) - дивиденды в сумме 88 315 500 руб. При выплате иностранному лицу дохода банк удержал с него налог на прибыль организаций по ставке 5% и представил в налоговый орган декларацию (расчет) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за полугодие 2016 г.
По результатам камеральной проверки указанной декларации налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении налоговым агентом льготной налоговой ставки в размере 5% (по мнению налогового органа, полученные иностранным лицом доходы подлежат обложению по ставке 15%), в связи с чем составил акт проверки от 07.11.2016, а по итогам рассмотрения акта вынес решение от 23.12.2016 N 104 о привлечении банка к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Данным решением банк, как налоговый агент, привлечен к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в сумме 1 766 370 руб. (20%) за неправомерное неудержание с доходов, выплаченных БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ, и неперечисление в бюджет налога на прибыль в сумме 8 831 850 руб. Банку предложено уплатить в бюджет указанную сумма штрафа, налога, а также соответствующие пени в сумме 750 854,45 руб.
Решением УФНС России по Свердловской области от 27.03.2017 N 118/17 решение инспекции от 23.12.2016 N 104 о привлечении банка к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, жалоба банка - без удовлетворения.
На основании требования инспекции от 05.04.2017 N 5 банк перечислил в бюджет налог на прибыль в сумме 8 831 850 руб., пени в сумме 750 854,45 руб. и штраф в сумме 1 766 370 руб., на основании требования от 16.05.2017 N 245 - пени по указанному налогу в сумме 354 180,61 руб., что подтверждено платежными поручениями от 24.04.2017 и 05.06.2017 (л.д. 35-42 том 1) и инспекцией не оспорено.
Не согласившись, однако, с выводами налогового органа о неправомерном применении к спорному доходу налоговой ставки в размере 5%, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств оплаты акций ОАО "Сухоложскцемент" иностранной компанией БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ и, таким образом, оснований для применения пониженной налоговой ставки по дивидендам.
Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, апелляционный суд пришел к следующему.
В соответствии со ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 4 статьи 247 Кодекса прибылью в целях настоящей главы признается для иных иностранных организаций - доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 настоящего Кодекса.
Согласно п. 4 ст. 286 НК РФ если налогоплательщиком является иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию или иностранную организацию, осуществляющую деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговых агентов), выплачивающих указанный доход налогоплательщику.
Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода.
В соответствии с пунктом 1 ст. 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога (в связи с неучетом иностранного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования).
В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.
В материалы настоящего дела представлены документы о том, что компания БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ является резидентом Германии, "облагается налогами с доходов, полученных внутри страны и за рубежом, в Федеративной Республике Германии" (л.д. 146 том 1). Налоговым органом данные обстоятельства не оспариваются.
Между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германии заключено Соглашение от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество".
Согласно пункту 1 статьи 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
В соответствии со ст. 10 Соглашения от 29.05.1996 дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с его законодательством. Налог при этом не должен превышать:
a) пяти процентов валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически обладающим правом собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере десятью процентами уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80.000 евро или эквивалентную сумму в рублях (в редакции протокола от 15.10.2007);
b) пятнадцати процентов от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.
Министерством финансов Российской Федерации и Федеральным министерством финансов Федеративной Республики Германия как компетентными органами в смысле Соглашения 29 мая 1996 года согласовано, что условие о минимальной доле участия должно быть соблюдено на момент первоначального осуществления инвестиций без ежегодного перерасчета на момент выплаты дивидендов (Информационное сообщение Минфина России от 06.06.2008).
В этом же сообщении указано, что российско-германское Соглашение не содержит положений, предусматривающих, что применение норм подпункта "а" пункта 1 статьи 10 возможно исключительно в случае, если лицо становится владельцем доли в капитале компании в результате осуществления однократной инвестиции в капитал компании в размере, установленном соответственно подпунктом "а".
Таким образом, резидент Германии может достигнуть размера вложения в капитал компании, установленного соответственно подпунктом "а" пункта 1 статьи 10, как в результате осуществления однократной инвестиции соответствующего объема, так и в результате нескольких инвестиций.
Учитывая вышеизложенное, под моментом первоначального осуществления инвестиций понимается момент достижения долей участия минимального уровня, установленного в подпункте "а" пункта 1 статьи 10, и применение льготной ставки в размере 5 процентов возможно начиная с момента достижения такого минимального уровня.
Как установлено самим налоговым органом в ходе камеральной проверки на основании документов, представленных банком (в том числе из выписки по счету ДЕПО от 28.01.2013 - л.д. 107 том 2), немецкая компания БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ приобрела у другой немецкой компании Дюккерхофф Акциенгезельшафт (Dyckerhoff Aktiengesellschaft, Германия) 48500 акций ОАО "Сухоложскцемент" на общую сумму 4 266 440 евро; к моменту выплаты дивидендов (21.04.2016) доля участия "БЕ Фервальтунгс-ГмбХ" в капитале ОАО "Сухоложскцемент" составила 15,84% (48500/306259), то есть более 10%.
Данные акции приобретены новым акционером на основании следующих договоров (соглашений):
- - соглашение от 10.06.2011 между Дюккерхофф Акциенгезельшафт и БЕ Фервальтунгс-ГмбХ о вступлении в договор и о получении договора передачи акций от 13.04.2010 (последним приобретено 10 000 акций за 910 000 евро);
- - договор о передаче акций от 10.06.2011 в количестве 12 000 шт. на 1 033 680 евро (здесь и далее - между теми же лицами);
- - договор о передаче акций от 10.06.2011 в количестве 21 500 шт. на 1 852 010 евро;
- - договор о передаче акций от 17.01.2013 в количестве 5000 шт. на 470 750 евро (л.д. 117-148 том 1).
Инспекцией также не оспаривается расчет банка о том, что даже исходя из номинальной стоимости одной акции (100 руб.) общая стоимость акций БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ (ее участия в капитале ОАО "Сухоложскцемент") составит более 100 000 евро (с учетом курса евро на момент приобретения акций - л.д. 7 том 1).
Настаивая на неправомерности применения банком ставки 5% и, соответственно, его обязанности исчислить и удержать налог по ставке 15%, налоговый орган ссылается на то, что банк при выплате дохода неправомерно не затребовал у иностранного лица документы, подтверждающие оплату им приобретенных акций, а соглашениями о передаче акций предусмотрена отсрочка их оплаты. В силу Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемых в форме капитальных вложений" инвестирование осуществляется путем вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. Поскольку компания БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ акции не оплатила, приобретение ею акций не может быть признано вложением иностранного капитала в деятельность российского предприятия.
Однако налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что в рассматриваемом случае приобретение иностранной компанией акций российского предприятия состоялось не в результате их эмиссии (отчуждения первым владельцем при формировании уставного капитала или размещения дополнительных акций с целью увеличения уставного капитала, статьи 25 - 28 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 2 Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"), а в результате купли-продажи акций на вторичном рынке ценных бумаг. В последнем случае уставный капитал акционерного общества не формируется и не увеличивается, а лишь происходит смена собственника ценных бумаг (изменение состава акционеров).
При этом, как уже указано в постановлении, продавцом акций на вторичном рынке ценных бумаг являлась также немецкая компания Дюккерхофф Акциенгезельшафт (Германия). Таким образом, даже в случае полной оплаты акций компанией БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ денежные средства поступили бы в адрес Дюккерхофф Акциенгезельшафт, а не ОАО "Сухоложскцемент". Осуществление компанией Дюккерхофф Акциенгезельшафт реальных инвестиций в указанное российское предприятие налоговым органом не оспаривается. Иное в решении инспекции не отражено.
Ни из Соглашения от 29.05.1996, ни из Кодекса не следует, что право на применение пониженной ставки налога при выплате дивидендов, предусмотренное международным договором, предоставлено только первоначальному инвестору, вложившему необходимую сумму в капитал российской организации, и утрачивается в случае передачи им акций иной иностранной компании.
Аналогичные выводы сделаны в пункте 11 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.
Налоговым органом не установлено каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о нереальности сделок по передаче акций от Дюккерхофф Акциенгезельшафт к БЕ-Фервальтунгс-ГмбХ, о совершении ими таких сделок с целью получения налоговой выгоды. В чем может состоять такая выгода, в оспариваемом решении не отражено.
Ссылка налогового органа на свое решение от 11.01.2017 о привлечении к налоговой ответственности ОАО "Сухоложскцемент", вынесенное по результатам выездной налоговой проверки данного общества за 2012-2014 гг. (л.д. 2,52 том 2), не может быть принята во внимание, поскольку данное решение не влечет никаких правовых последствий для банка (в связи с чем и не может оспариваться им в суде).
Поскольку все предусмотренные международным договором основания для применения ставки 5% в рассматриваемом случае имелись, доначисление и предъявление банку к уплате налога на прибыль в сумме 8 831 850 руб., соответствующих пени и штрафа является неправомерным.
В связи с неверным применением норм материального права решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные требования удовлетворению. В силу пункта 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ и с учетом пункта 82 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 на налоговый орган возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем возврата ему из бюджета налога, пеней и штрафа, уплаченных по решению от 23.12.2016 N 104.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы, понесенные заявителем по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе, относятся на налоговый орган.
Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 сентября 2017 года по делу N А60-31845/2017 отменить.
Заявленные требования удовлетворить.
Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.12.2016 N 104, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
Обязать Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" путем возврата из бюджета налога, пеней и штрафа, уплаченных по решению от 23.12.2016 N 104.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области в пользу публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) руб.
Возвратить публичному акционерному обществу "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (ИНН 6608003052, ОГРН 1026600000460) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную платежным поручением от 26.09.2017 N 1.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.
Председательствующий
Е.В.ВАСИЛЬЕВА
Е.В.ВАСИЛЬЕВА
Судьи
И.В.БОРЗЕНКОВА
Г.Н.ГУЛЯКОВА
И.В.БОРЗЕНКОВА
Г.Н.ГУЛЯКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)