Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 02.08.2007 г.
Полный текст постановления изготовлен 27.08.2007 г.
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Скрынникова В.А.,
судей: Михайловой Т.Л.,
Протасова А.И.,
при ведении протокола судебного заседания Кустовой Н.Ю.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИФНС России N 3 по Белгородской области и ИП Борановского Э.Н. на решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 года по делу N А08-8356/06-25 (судья Линченко И.В.) по заявлению МИФНС России N 3 по Белгородской области к ИП Борановскому Э.Н. о взыскании 534750 руб. налоговых санкций встречному заявлению ИП Борановского Э.Н. о признании недействительным решения МИФНС России N 3 по Белгородской области N 466 от 11.09.2006 г.,
при участии:
от налогоплательщика: Селезневой Ю.Г., представителя, доверенность N 36-01/529498 от 30.03.2007 г., паспорт <...>,
от налогового органа: Слепченко А.А., начальника юридического отдела, доверенность N 3126-03/11/163, удостоверение <...>.
установил:
МИФНС России N 3 по Белгородской области обратилась в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о взыскании с ИП Борановского Э.Н. налоговых санкций в сумме 534750 руб. на основании решения от 11.09.2006 г. N 466.
В Арбитражный суд Белгородской области поступило заявление ИП Борановского Э.Н. о признании недействительным решения МИФНС России N 3 по Белгородской области от 11.09.2006 г. N 466.
Определением от 26.12.2006 г. дела N А08-8356/06-25 и N А08-10413/06-25 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.
Решением Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 г. в удовлетворении требований налогового органа о взыскании с ИП Борановского Э.Н. налоговых санкций в общей сумме 534750 руб. отказано.
Заявленные требования ИП Борановского Э.Н. удовлетворены частично. Решение МИФНС России N 3 по Белгородской области от 11.09.2006 г. N 466 признано недействительным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 534750 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.
МИФНС России N 3 по Белгородской области и ИП Борановский Э.Н. не согласились с данным решением и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.
Рассмотрение дела откладывалось.
В судебном заседании 26.07.2007 г. объявлялся перерыв до 02.08.2007 г. (28.07, 29.07 - выходные дни).
Изучив материалы дела, обсудив доводы, апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведен осмотр принадлежащего налогоплательщику зала игровых автоматов, расположенного по адресу: г. Валуйки Белгородской области, ул. Горького, д. 5, о чем составлен протокол осмотра от 28.02.2006 г., из которого следует, что ИП Борановским Э.Н. осуществляется деятельность в сфере игорного бизнеса, при этом 23 игровых автомата не зарегистрированы в установленном законом порядке.
По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесен акт N 137 от 16.03.2006 г. и принято решение от 11.09.2006 г. N 466 о привлечении налогоплательщика к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 517500 руб. и п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 17250 руб.
Поскольку в добровольном порядке на основании выставленного в адрес налогоплательщика требования от 11.09.2006 г. N 269 штраф уплачен не был, налоговый орган обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
ИП Борановский Э.Н., не согласившись с решением от 11.09.2006 г. N 466 о привлечении его к ответственности также обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
Частично отказывая налогоплательщику в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом нарушения предпринимателем порядка и срока регистрации спорных объектов обложения налогом на игорный бизнес, а также занижения налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на игорный бизнес.
При этом судом первой инстанции не учтено следующее.
Согласно п. 2 ст. 366 НК РФ, каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
Нарушение налогоплательщиком указанных требований влечет в силу п. 7 ст. 366 НК РФ взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
В соответствии со ст. 364 НК РФ игровой автомат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей игорного заведения.
Следовательно, в качестве объекта налогообложения признается игровой автомат, установленный и используемый для проведения азартных игр, то есть игровой автомат, введенный в эксплуатацию.
При этом согласно п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возложена на налоговые органы.
В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Из материалов дела следует, что одним из доказательств, подтверждающим совершение налогоплательщиком правонарушения, предусмотренного п. 7 ст. 366 НК РФ, является протокол осмотра от 28.02.2006 г., составленный налоговым органом.
В составленном протоколе осмотра от 28.02.2006 г. указано только, что в помещении находятся 23 игровых автомата, из них паспорта предъявлены на 18, однако невозможно установить, были ли все автоматы включены, могли ли эти автоматы использоваться для проведения азартных игр, то есть было ли открыто игорное заведение, находились ли игроки. Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом денежных средств и выдаче жетонов по проверенному месту осуществления налогоплательщиком деятельности, также не представлено.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из протокола осмотра от 28.02.2006 г. с достаточной определенностью не усматривается установка и фактическое использование спорных игровых автоматов по прямому назначению, то есть в игре.
В силу пп. 6 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества
Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.
В соответствии со ст. 91 НК РФ доступ на территорию или в помещение налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента, должностных лиц налоговых органов, непосредственно проводящих налоговую проверку, осуществляется при предъявлении этими лицами служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки этого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента.
Должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения налогоплательщика либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным налогоплательщиком.
В соответствии с п. 2 ст. 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Материалами дела подтверждено, что фактически осуществлялся осмотр помещений, при этом никаких ранее произведенных действий (выездных проверок) не производилось.
Пунктом 3 ст. 92 НК РФ предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Как следует из протокола осмотра от 28.02.2006 г., в нарушение указанной нормы осмотр помещения и находящегося там имущества производился в отсутствие ИП Борановского Э.Н..
Согласно п. п. 1 и 3 ст. 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
В силу п. 3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.
В соответствии с ч. 1 ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.
Налоговым органом не представлено доказательств того, что присутствовавшая при составлении протокола осмотра оператор зала игровых автоматов Анненкова Н.В. наделена полномочиями на представление интересов ИП Борановского Э.Н.
При таких обстоятельствах, произведенный налоговым органом осмотр не соответствует требованиям п. 1, п. 2 ст. 92 НК РФ, в связи с чем, протокол осмотра от 28.02.2006 г. не может служить надлежащими доказательствами по делу.
Одним из доказательств совершения налогового правонарушения налоговым органом указывается протокол допроса в качестве свидетеля Анненковой Н.В., от 06.04.2006 г., которая присутствовала при составлении протокола осмотра от 28.02.2006 г.
Из протокола допроса следует, что со слов Анненковой Н.В., она работала у ИП Барановского Э.Н. кассиром в салоне игровых автоматов с 01.10.2005 г. Вместе с тем, при проведении допроса, должностным лицом налогового органа не было предложено свидетелю представить документы, подтверждающие факт ее нахождения в трудовых отношениях с ИП Борановским Э.Н. в должности кассира (трудовой договор, договор о полной материальной ответственности). Не представлены такие документы и суду апелляционной инстанции.
Вместе с тем, представителем ИП Борановского Э.Н. суду апелляционной инстанции представлены Трудовая книжка Анненковой Н.В., где отсутствует запись о приеме на работу к ИП Борановскому Э.Н, а также диплом Б N 721321 Шайдуровой Н.В. (прежняя фамилия Анненковой Н.В.), согласно которому Анненкова Н.В. окончила Борчанское ПУ 32 по профессии "Хозяйка усадьбы" (подлинники обозревались в судебном заседании).
Из актов проверок от 17.02.2006 г., 21.02.2006 г., 24.02.2006 г., составленных специалистами отдела организации и контроля за торговой и предпринимательской деятельностью, услугам и защите прав потребителей администрации г. Валуйки и Валуйского района, а также протоколов допроса указанных специалистов не усматривается какие именно игровые автоматы находились в обследуемом помещении, отсутствуют сведения о наименовании, номере и заводе-изготовителе игровых автоматов. Поэтому указанные доказательства также не могут быть приняты в подтверждение налогового правонарушения.
Оценивая доводы ИП Борановского Э.Н. о том, что платы от игровых автоматов с 14.02.2006 г. по 28.02.2006 года находились на профилактическом ремонте, суд первой инстанции указал на то, что нахождение игровых плат на ремонте в указанный период не свидетельствует об их не использовании на протяжении всего периода - февраль 2006 года.
Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства использования спорных игровых автоматов для осуществления игры в период с 01.02.2006 г. по 13.02.2006 г.
Довод налогового органа о том, что ООО "Плазматехгрупп" не состоит на налоговом учете в ИФНС РФ N 22 по г. Москве, а ООО "АрсКом" согласно кодов ОКВЭД не осуществляет деятельности по ремонту игровых плат не свидетельствует о том, что работы по ремонту фактически не производились.
В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возложена на налоговые органы.
Во исполнение указанной нормы налоговым органом не представлено исчерпывающих доказательств использования ИП Борановским Э.Н. 23 игровых автоматов, не зарегистрированных в установленном порядке, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о наличии у налогового органа законных оснований для доначисления налогоплательщику налога на игорный бизнес и соответствующей пени, является не обоснованным.
С учетом изложенного отсутствуют основания и для привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 517500 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 17250 руб.
Поэтому, суд первой инстанции по существу правильно признал недействительным решение налогового органа в данной части. Решение суда первой инстанции в данной части отмене либо изменению не подлежит.
С учетом изложенного, требования налогового органа о взыскании с ИП Борановского Э.Н. налоговых санкций в сумме 534750 руб. на основании решения от 11.09.2006 г. N 466 также не подлежат удовлетворению. Решение суда первой инстанции в данной части также является правомерным.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 г. по делу N А08-8356/06-25 в части отказа в признании недействительным решения МИФНС России N 3 по Белгородской области N 466 от 11.09.2006 г. в части предложения уплатить налог на игорный бизнес в сумме 86250 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 6037 руб. 50 коп. подлежит отмене. Требования ИП Борановского Э.Н. в данной части надлежит признать обоснованными и подлежащими удовлетворению.
Основания для отмены либо изменения оспариваемого решения в остальной части отсутствуют.
Нарушение требований процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено.
В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и с учетом результатов рассмотрения дела государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 года по делу N А08-8356/06-25 в части отказа в признании недействительным решения МИФНС России N 3 по Белгородской области N 466 от 11.09.2006 г. в части предложения уплатить налог на игорный бизнес в сумме 86250 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 6037 руб. 50 коп. отменить.
Заявленные требования ИП Борановского Э.Н. в данной части удовлетворить.
Признать недействительным решение МИФНС России N 3 по Белгородской области N 466 от 11.09.2006 г. в части предложения уплатить налог на игорный бизнес в сумме 86250 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 6037 руб. 50 коп., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
Межрайонной Инспекции ФНС России N 3 по Белгородской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ИП Борановского Э.Н.
В остальной части решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 года по делу N А08-8356/06-25 оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.
Председательствующий судья
В.А.СКРЫННИКОВ
Судьи
Т.Л.МИХАЙЛОВА
А.И.ПРОТАСОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 27.08.2007 ПО ДЕЛУ N А08-8356/06-25
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 августа 2007 г. по делу N А08-8356/06-25
Резолютивная часть постановления объявлена 02.08.2007 г.
Полный текст постановления изготовлен 27.08.2007 г.
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Скрынникова В.А.,
судей: Михайловой Т.Л.,
Протасова А.И.,
при ведении протокола судебного заседания Кустовой Н.Ю.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИФНС России N 3 по Белгородской области и ИП Борановского Э.Н. на решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 года по делу N А08-8356/06-25 (судья Линченко И.В.) по заявлению МИФНС России N 3 по Белгородской области к ИП Борановскому Э.Н. о взыскании 534750 руб. налоговых санкций встречному заявлению ИП Борановского Э.Н. о признании недействительным решения МИФНС России N 3 по Белгородской области N 466 от 11.09.2006 г.,
при участии:
от налогоплательщика: Селезневой Ю.Г., представителя, доверенность N 36-01/529498 от 30.03.2007 г., паспорт <...>,
от налогового органа: Слепченко А.А., начальника юридического отдела, доверенность N 3126-03/11/163, удостоверение <...>.
установил:
МИФНС России N 3 по Белгородской области обратилась в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о взыскании с ИП Борановского Э.Н. налоговых санкций в сумме 534750 руб. на основании решения от 11.09.2006 г. N 466.
В Арбитражный суд Белгородской области поступило заявление ИП Борановского Э.Н. о признании недействительным решения МИФНС России N 3 по Белгородской области от 11.09.2006 г. N 466.
Определением от 26.12.2006 г. дела N А08-8356/06-25 и N А08-10413/06-25 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.
Решением Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 г. в удовлетворении требований налогового органа о взыскании с ИП Борановского Э.Н. налоговых санкций в общей сумме 534750 руб. отказано.
Заявленные требования ИП Борановского Э.Н. удовлетворены частично. Решение МИФНС России N 3 по Белгородской области от 11.09.2006 г. N 466 признано недействительным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 534750 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.
МИФНС России N 3 по Белгородской области и ИП Борановский Э.Н. не согласились с данным решением и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.
Рассмотрение дела откладывалось.
В судебном заседании 26.07.2007 г. объявлялся перерыв до 02.08.2007 г. (28.07, 29.07 - выходные дни).
Изучив материалы дела, обсудив доводы, апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведен осмотр принадлежащего налогоплательщику зала игровых автоматов, расположенного по адресу: г. Валуйки Белгородской области, ул. Горького, д. 5, о чем составлен протокол осмотра от 28.02.2006 г., из которого следует, что ИП Борановским Э.Н. осуществляется деятельность в сфере игорного бизнеса, при этом 23 игровых автомата не зарегистрированы в установленном законом порядке.
По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесен акт N 137 от 16.03.2006 г. и принято решение от 11.09.2006 г. N 466 о привлечении налогоплательщика к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 517500 руб. и п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 17250 руб.
Поскольку в добровольном порядке на основании выставленного в адрес налогоплательщика требования от 11.09.2006 г. N 269 штраф уплачен не был, налоговый орган обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
ИП Борановский Э.Н., не согласившись с решением от 11.09.2006 г. N 466 о привлечении его к ответственности также обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
Частично отказывая налогоплательщику в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом нарушения предпринимателем порядка и срока регистрации спорных объектов обложения налогом на игорный бизнес, а также занижения налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на игорный бизнес.
При этом судом первой инстанции не учтено следующее.
Согласно п. 2 ст. 366 НК РФ, каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
Нарушение налогоплательщиком указанных требований влечет в силу п. 7 ст. 366 НК РФ взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
В соответствии со ст. 364 НК РФ игровой автомат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей игорного заведения.
Следовательно, в качестве объекта налогообложения признается игровой автомат, установленный и используемый для проведения азартных игр, то есть игровой автомат, введенный в эксплуатацию.
При этом согласно п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возложена на налоговые органы.
В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Из материалов дела следует, что одним из доказательств, подтверждающим совершение налогоплательщиком правонарушения, предусмотренного п. 7 ст. 366 НК РФ, является протокол осмотра от 28.02.2006 г., составленный налоговым органом.
В составленном протоколе осмотра от 28.02.2006 г. указано только, что в помещении находятся 23 игровых автомата, из них паспорта предъявлены на 18, однако невозможно установить, были ли все автоматы включены, могли ли эти автоматы использоваться для проведения азартных игр, то есть было ли открыто игорное заведение, находились ли игроки. Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом денежных средств и выдаче жетонов по проверенному месту осуществления налогоплательщиком деятельности, также не представлено.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из протокола осмотра от 28.02.2006 г. с достаточной определенностью не усматривается установка и фактическое использование спорных игровых автоматов по прямому назначению, то есть в игре.
В силу пп. 6 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества
Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.
В соответствии со ст. 91 НК РФ доступ на территорию или в помещение налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента, должностных лиц налоговых органов, непосредственно проводящих налоговую проверку, осуществляется при предъявлении этими лицами служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки этого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента.
Должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения налогоплательщика либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным налогоплательщиком.
В соответствии с п. 2 ст. 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Материалами дела подтверждено, что фактически осуществлялся осмотр помещений, при этом никаких ранее произведенных действий (выездных проверок) не производилось.
Пунктом 3 ст. 92 НК РФ предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Как следует из протокола осмотра от 28.02.2006 г., в нарушение указанной нормы осмотр помещения и находящегося там имущества производился в отсутствие ИП Борановского Э.Н..
Согласно п. п. 1 и 3 ст. 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
В силу п. 3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.
В соответствии с ч. 1 ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.
Налоговым органом не представлено доказательств того, что присутствовавшая при составлении протокола осмотра оператор зала игровых автоматов Анненкова Н.В. наделена полномочиями на представление интересов ИП Борановского Э.Н.
При таких обстоятельствах, произведенный налоговым органом осмотр не соответствует требованиям п. 1, п. 2 ст. 92 НК РФ, в связи с чем, протокол осмотра от 28.02.2006 г. не может служить надлежащими доказательствами по делу.
Одним из доказательств совершения налогового правонарушения налоговым органом указывается протокол допроса в качестве свидетеля Анненковой Н.В., от 06.04.2006 г., которая присутствовала при составлении протокола осмотра от 28.02.2006 г.
Из протокола допроса следует, что со слов Анненковой Н.В., она работала у ИП Барановского Э.Н. кассиром в салоне игровых автоматов с 01.10.2005 г. Вместе с тем, при проведении допроса, должностным лицом налогового органа не было предложено свидетелю представить документы, подтверждающие факт ее нахождения в трудовых отношениях с ИП Борановским Э.Н. в должности кассира (трудовой договор, договор о полной материальной ответственности). Не представлены такие документы и суду апелляционной инстанции.
Вместе с тем, представителем ИП Борановского Э.Н. суду апелляционной инстанции представлены Трудовая книжка Анненковой Н.В., где отсутствует запись о приеме на работу к ИП Борановскому Э.Н, а также диплом Б N 721321 Шайдуровой Н.В. (прежняя фамилия Анненковой Н.В.), согласно которому Анненкова Н.В. окончила Борчанское ПУ 32 по профессии "Хозяйка усадьбы" (подлинники обозревались в судебном заседании).
Из актов проверок от 17.02.2006 г., 21.02.2006 г., 24.02.2006 г., составленных специалистами отдела организации и контроля за торговой и предпринимательской деятельностью, услугам и защите прав потребителей администрации г. Валуйки и Валуйского района, а также протоколов допроса указанных специалистов не усматривается какие именно игровые автоматы находились в обследуемом помещении, отсутствуют сведения о наименовании, номере и заводе-изготовителе игровых автоматов. Поэтому указанные доказательства также не могут быть приняты в подтверждение налогового правонарушения.
Оценивая доводы ИП Борановского Э.Н. о том, что платы от игровых автоматов с 14.02.2006 г. по 28.02.2006 года находились на профилактическом ремонте, суд первой инстанции указал на то, что нахождение игровых плат на ремонте в указанный период не свидетельствует об их не использовании на протяжении всего периода - февраль 2006 года.
Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства использования спорных игровых автоматов для осуществления игры в период с 01.02.2006 г. по 13.02.2006 г.
Довод налогового органа о том, что ООО "Плазматехгрупп" не состоит на налоговом учете в ИФНС РФ N 22 по г. Москве, а ООО "АрсКом" согласно кодов ОКВЭД не осуществляет деятельности по ремонту игровых плат не свидетельствует о том, что работы по ремонту фактически не производились.
В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возложена на налоговые органы.
Во исполнение указанной нормы налоговым органом не представлено исчерпывающих доказательств использования ИП Борановским Э.Н. 23 игровых автоматов, не зарегистрированных в установленном порядке, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о наличии у налогового органа законных оснований для доначисления налогоплательщику налога на игорный бизнес и соответствующей пени, является не обоснованным.
С учетом изложенного отсутствуют основания и для привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 517500 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 17250 руб.
Поэтому, суд первой инстанции по существу правильно признал недействительным решение налогового органа в данной части. Решение суда первой инстанции в данной части отмене либо изменению не подлежит.
С учетом изложенного, требования налогового органа о взыскании с ИП Борановского Э.Н. налоговых санкций в сумме 534750 руб. на основании решения от 11.09.2006 г. N 466 также не подлежат удовлетворению. Решение суда первой инстанции в данной части также является правомерным.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 г. по делу N А08-8356/06-25 в части отказа в признании недействительным решения МИФНС России N 3 по Белгородской области N 466 от 11.09.2006 г. в части предложения уплатить налог на игорный бизнес в сумме 86250 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 6037 руб. 50 коп. подлежит отмене. Требования ИП Борановского Э.Н. в данной части надлежит признать обоснованными и подлежащими удовлетворению.
Основания для отмены либо изменения оспариваемого решения в остальной части отсутствуют.
Нарушение требований процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено.
В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и с учетом результатов рассмотрения дела государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 года по делу N А08-8356/06-25 в части отказа в признании недействительным решения МИФНС России N 3 по Белгородской области N 466 от 11.09.2006 г. в части предложения уплатить налог на игорный бизнес в сумме 86250 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 6037 руб. 50 коп. отменить.
Заявленные требования ИП Борановского Э.Н. в данной части удовлетворить.
Признать недействительным решение МИФНС России N 3 по Белгородской области N 466 от 11.09.2006 г. в части предложения уплатить налог на игорный бизнес в сумме 86250 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 6037 руб. 50 коп., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
Межрайонной Инспекции ФНС России N 3 по Белгородской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ИП Борановского Э.Н.
В остальной части решение Арбитражного суда Белгородской области от 20.02.2007 года по делу N А08-8356/06-25 оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.
Председательствующий судья
В.А.СКРЫННИКОВ
Судьи
Т.Л.МИХАЙЛОВА
А.И.ПРОТАСОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)