Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2013 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Денека И.М. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) - Уллаевой В.В. (доверенность от 30.03.2011), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) - Пашковой Н.Н. (доверенность от 10.01.2013), Черкашиной О.А. (доверенность от 09.01.2013), в отсутствие третьего лица - Управления Роскомнадзора по Ставропольскому краю, надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.05.2013 (судья Алиева А.К.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013 (судьи Белов Д.А., Афанасьева Л.В., Параскевова С.А.) по делу N А63-15031/2012, установил следующее.
ОАО "Ростелеком" в лице Ставропольского филиала (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 21.08.2012 по делу N 50 о признании общества нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания от 21.08.2012 N 22.
Решением от 17.05.2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013, заявленные требования удовлетворены на том основании, что управление не доказало нарушение обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Суды указали, что антимонопольный орган неверно определил продуктовые границы рынка, объем рынка и доли его участников. Управление безосновательно признало не взаимозаменяемыми услуги Интернет по технологиям подключения 3G, GPRS, xDSL, Ethernet широкополосного доступа, поскольку они являются сопоставимыми по совокупности своих характеристик между собой, а также субъектов, действующих на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет в городе Нефтекумске. В связи с существенным отличием технических характеристик и пропускной способности используемого оборудования проводимое маркетинговое мероприятие акция "Домо-скорость" не могло быть введено во всех населенных пунктах Ставропольского края.
В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты, полагая, что суды неполно установили обстоятельства дела, не дали оценку представленным доказательствам, выводы судов ошибочны. Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг доступа к сети Интернет проведены антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).
В отзыве на кассационную жалобу общество указывает на законность и обоснованность судебных актов. В судебном заседании представители антимонопольного органа и общества повторили доводы жалобы и отзыва.
Изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Как видно из материалов дела, на основании обращения граждан управление возбудило в отношении общества дело N 50 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в проведении акции "Домо-скорость" на разных условиях для абонентов различных населенных пунктов Ставропольского края.
Решением комиссии антимонопольного органа от 21.08.2012 по делу N 50 общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически не обоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках акции "Домо-скорость" в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Ставропольского края. На основании указанного решения управление выдало обществу предписание от 21.08.2012 N 22 о прекращении нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции - в месячный срок со дня получения предписания принять меры к установлению равных условий акции "Домо-скорость" по тарифным планам, по которым применяется эта акция.
Общество, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Оценив доказательства по делу в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод о недоказанности антимонопольным органом обстоятельств, необходимых для признания действий общества нарушающими пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом суды обоснованно руководствовались следующим.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
Из содержания части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что (несмотря на превышение указанной величины) положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1); доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (пункт 2).
Согласно статье 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ (в редакции от 06.12.2011) "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и в целях квалифицированного единообразия дает разъяснения по вопросам судебной практики. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.
В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.
В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.
Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.
Из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).
Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, определены в разделах 3 и 4 Порядка N 220.
В разделе 3 Порядка N 220 содержатся правила определения продуктовых границ товарного рынка. Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
Суды установили следующее. При определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган исходил из того, что услуги предоставления доступа к сети Интернет по качественным и техническим характеристикам, значимым с точки зрения потребителя, характеризуются способом соединения по сети передачи данных: коммутируемый доступ и широкополосный доступ. Оба доступа различаются по типу технологии передачи данных: широкополосный - Ethernet, GPRS, xDSL, 3G и коммунтируемый - Dial-Up. Коммутируемый и широкополосный доступ к сети Интернет не могут быть рассмотрены в качестве взаимозаменяемых.
В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
Согласно пункту 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.
Пунктами 3.6 и 3.8 Порядка N 220 установлено, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 данного Порядка.
Оценив доказательства и доводы сторон, суды пришли к выводу о том, что антимонопольный орган при определении взаимозаменяемых товаров необоснованно не использовал такие способы выявления товара, предусмотренные пунктом 3.6 Порядка, как экспертная оценка либо анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг; не устанавливал мнение покупателей в соответствии с пунктами 3.2 и 3.3 Порядка N 220. Учитывая изложенное, управление документально не обосновало вывод о не взаимозаменяемости указанных технологий.
Из аналитического отчета видно, что управлением анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах города Нефтекумска. Между тем общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ввиду того, что при проведении акции "Домо-скорость" абоненты разных населенных пунктов Ставропольского края находятся в неравном положении по отношению друг к другу посредством экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар. В материалах дела отсутствуют доказательства об исследовании управлением товарного рынка в географических границах Ставропольского края.
Суды также приняли во внимание довод общества о том, что введение акции "Домо-скорость" на территории отдельных населенных пунктов (Ставрополь, Пятигорск, Невинномысск, Ессентуки, Железноводск, Минеральные Воды, Кисловодск, Лермонтов, Георгиевск) опосредовано видом (мощностью) используемого технологического оборудования, параметров абонентской линии связи, загруженности внешних сетей и ресурсов, необслуживаемых оператором. Техническая возможность оказания услуг на скоростях акции "Домо-скорость" в городах ее проведения и иных населенных пунктах, в том числе и в городе Нефтекумске, у общества различна. На уровне городов, принимающих участие в акции, организованы магистральные каналы высокой пропускной способности от 10 до 31 Гбит/сек. Высокая скорость этих каналов достигается использованием оптических технологий и сложного дорогостоящего коммутационного оборудования, установленного в конкретном населенном пункте. Широкополосный доступ к сети Интернет по технологии xDSL обеспечивается при помощи оборудования Huawei МА5600. Данные xDSL концентраторы обеспечивают значительно большую производительность по передаче абонентского трафика, а именно 48 Гбит/сек на все абонентские платы (14 штук) по 64 ADSL порта, что в среднем составляет 48*1024/14/64=54,86 Мбит/сек (56176,64 Кбит/сек) на 1 абонентский порт. Данная производительность позволяет проводить акции с увеличением скорости доступа абонентов без каких-либо замечаний по качеству. В результате в городах, участвующих в акции, имеется возможность предоставлять абонентам доступ к сети Интернет на скорости до 2048 Кбит/сек. В городе Нефтекумске предоставление услуг широкополосного доступа к сети Интернет обеспечивается с помощью оборудования Huawei UA5000 (производства компании Huawei), установленного по проекту 2008 года. Данное оборудование представляет собой корзину, в которую вставляются абонентские платы ADR по 32 ADSL порта в каждой. Особенностью данного оборудования является наличие ограничения полосы пропускания на абонентскую плату ADR в 200 Мбит/сек. Исходя из этого в среднем на абонента может приходиться 200/32=6,25 Мбит/сек. В случае, если абонент пользуется услугой IPTV (цифрового телевидения), то его потребление полосы пропускания составляет порядка 3-4 Мбит/сек на 1 просматриваемый в данный момент времени канал. В настоящее время из 1504 монтированных ADSL портов в городе Нефтекумске задействованы 1390, что составляет 92,4%. В среднем 1 абонент потребляет полосу пропускания 3.01 Мбит/сек. В связи с вышеуказанными ограничениями на оборудовании и расчетами загрузка полосы пропускания на абонентские платы в городе Нефтекумске составляет 50%. В случае внедрения акции "Домо-скорость" базовая (минимальная) скорость абонентов увеличилась бы с 512 Кбит/сек до 2048 Кбит/сек, то есть в 4 раза, что привело бы к 4-х кратному увеличению потребляемой полосы пропускания (в среднем до 12 Мбит/сек) и, как следствие, перегрузкам на оборудовании Huavvei UA5000. Указанное обстоятельство не позволило бы обществу надлежаще исполнять свои обязательства перед всеми абонентами города Нефтекумска в части обеспечения стандартов качества передачи данных, исключить перегрузки линии и обеспечить нормальное функционирование сети связи. В настоящее время обществом обеспечены такие условия оказания услуг доступа к сети Интернет, при которых у абонентов, проживающих в пределах города Нефтекумска, в час наибольшей нагрузки суммарная скорость выбранных ими тарифных планов не превысит максимальную пропускную способность канала (10 Гбит/сек), а также не приведет к перегрузкам на оборудовании доступа.
Таким образом, в связи с существенным отличием технических характеристик и пропускной способности используемого оборудования (54,86 Мбит/сек оборудования Huawei МА5600 против 6,25 Мбит/сек оборудования Huawei UA5000 на один абонентский 14 порт, то есть в 8.8 раз), проводимое маркетинговое мероприятие акция "Домо-скорость" не могло быть введено во всех населенных пунктах Ставропольского края.
В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.
Таким образом, антимонопольный орган не доказал правильность определения исследуемого товара и товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, а следовательно, и доминирование общества на определенном товарном рынке. Недоказанность доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке исключает возможность квалификации действий общества как нарушающих требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.
С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, суды правомерно удовлетворили требование общества и признали недействительными оспариваемые акты антимонопольного органа. Выводы судов основаны на достаточно полном, всестороннем и объективном исследовании материалов дела и не противоречат им.
Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, по существу направлены на переоценку выводов судов, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, в связи с чем данные доводы подлежат отклонению. Кроме того, доводы, изложенные в жалобе, являлись предметом рассмотрения судов обеих инстанций и получили надлежащую правовую оценку.
Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.05.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013 по делу N А63-15031/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
С.М.ИЛЮШНИКОВ
Судьи
И.М.ДЕНЕКА
М.Г.КАЛАШНИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА ОТ 19.12.2013 ПО ДЕЛУ N А63-15031/2012
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 декабря 2013 г. по делу N А63-15031/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2013 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Денека И.М. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) - Уллаевой В.В. (доверенность от 30.03.2011), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) - Пашковой Н.Н. (доверенность от 10.01.2013), Черкашиной О.А. (доверенность от 09.01.2013), в отсутствие третьего лица - Управления Роскомнадзора по Ставропольскому краю, надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.05.2013 (судья Алиева А.К.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013 (судьи Белов Д.А., Афанасьева Л.В., Параскевова С.А.) по делу N А63-15031/2012, установил следующее.
ОАО "Ростелеком" в лице Ставропольского филиала (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 21.08.2012 по делу N 50 о признании общества нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания от 21.08.2012 N 22.
Решением от 17.05.2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013, заявленные требования удовлетворены на том основании, что управление не доказало нарушение обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Суды указали, что антимонопольный орган неверно определил продуктовые границы рынка, объем рынка и доли его участников. Управление безосновательно признало не взаимозаменяемыми услуги Интернет по технологиям подключения 3G, GPRS, xDSL, Ethernet широкополосного доступа, поскольку они являются сопоставимыми по совокупности своих характеристик между собой, а также субъектов, действующих на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет в городе Нефтекумске. В связи с существенным отличием технических характеристик и пропускной способности используемого оборудования проводимое маркетинговое мероприятие акция "Домо-скорость" не могло быть введено во всех населенных пунктах Ставропольского края.
В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты, полагая, что суды неполно установили обстоятельства дела, не дали оценку представленным доказательствам, выводы судов ошибочны. Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг доступа к сети Интернет проведены антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).
В отзыве на кассационную жалобу общество указывает на законность и обоснованность судебных актов. В судебном заседании представители антимонопольного органа и общества повторили доводы жалобы и отзыва.
Изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Как видно из материалов дела, на основании обращения граждан управление возбудило в отношении общества дело N 50 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в проведении акции "Домо-скорость" на разных условиях для абонентов различных населенных пунктов Ставропольского края.
Решением комиссии антимонопольного органа от 21.08.2012 по делу N 50 общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически не обоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках акции "Домо-скорость" в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Ставропольского края. На основании указанного решения управление выдало обществу предписание от 21.08.2012 N 22 о прекращении нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции - в месячный срок со дня получения предписания принять меры к установлению равных условий акции "Домо-скорость" по тарифным планам, по которым применяется эта акция.
Общество, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Оценив доказательства по делу в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод о недоказанности антимонопольным органом обстоятельств, необходимых для признания действий общества нарушающими пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом суды обоснованно руководствовались следующим.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
Из содержания части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что (несмотря на превышение указанной величины) положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1); доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (пункт 2).
Согласно статье 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ (в редакции от 06.12.2011) "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и в целях квалифицированного единообразия дает разъяснения по вопросам судебной практики. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.
В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.
В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.
Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.
Из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).
Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, определены в разделах 3 и 4 Порядка N 220.
В разделе 3 Порядка N 220 содержатся правила определения продуктовых границ товарного рынка. Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
Суды установили следующее. При определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган исходил из того, что услуги предоставления доступа к сети Интернет по качественным и техническим характеристикам, значимым с точки зрения потребителя, характеризуются способом соединения по сети передачи данных: коммутируемый доступ и широкополосный доступ. Оба доступа различаются по типу технологии передачи данных: широкополосный - Ethernet, GPRS, xDSL, 3G и коммунтируемый - Dial-Up. Коммутируемый и широкополосный доступ к сети Интернет не могут быть рассмотрены в качестве взаимозаменяемых.
В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
Согласно пункту 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.
Пунктами 3.6 и 3.8 Порядка N 220 установлено, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 данного Порядка.
Оценив доказательства и доводы сторон, суды пришли к выводу о том, что антимонопольный орган при определении взаимозаменяемых товаров необоснованно не использовал такие способы выявления товара, предусмотренные пунктом 3.6 Порядка, как экспертная оценка либо анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг; не устанавливал мнение покупателей в соответствии с пунктами 3.2 и 3.3 Порядка N 220. Учитывая изложенное, управление документально не обосновало вывод о не взаимозаменяемости указанных технологий.
Из аналитического отчета видно, что управлением анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах города Нефтекумска. Между тем общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ввиду того, что при проведении акции "Домо-скорость" абоненты разных населенных пунктов Ставропольского края находятся в неравном положении по отношению друг к другу посредством экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар. В материалах дела отсутствуют доказательства об исследовании управлением товарного рынка в географических границах Ставропольского края.
Суды также приняли во внимание довод общества о том, что введение акции "Домо-скорость" на территории отдельных населенных пунктов (Ставрополь, Пятигорск, Невинномысск, Ессентуки, Железноводск, Минеральные Воды, Кисловодск, Лермонтов, Георгиевск) опосредовано видом (мощностью) используемого технологического оборудования, параметров абонентской линии связи, загруженности внешних сетей и ресурсов, необслуживаемых оператором. Техническая возможность оказания услуг на скоростях акции "Домо-скорость" в городах ее проведения и иных населенных пунктах, в том числе и в городе Нефтекумске, у общества различна. На уровне городов, принимающих участие в акции, организованы магистральные каналы высокой пропускной способности от 10 до 31 Гбит/сек. Высокая скорость этих каналов достигается использованием оптических технологий и сложного дорогостоящего коммутационного оборудования, установленного в конкретном населенном пункте. Широкополосный доступ к сети Интернет по технологии xDSL обеспечивается при помощи оборудования Huawei МА5600. Данные xDSL концентраторы обеспечивают значительно большую производительность по передаче абонентского трафика, а именно 48 Гбит/сек на все абонентские платы (14 штук) по 64 ADSL порта, что в среднем составляет 48*1024/14/64=54,86 Мбит/сек (56176,64 Кбит/сек) на 1 абонентский порт. Данная производительность позволяет проводить акции с увеличением скорости доступа абонентов без каких-либо замечаний по качеству. В результате в городах, участвующих в акции, имеется возможность предоставлять абонентам доступ к сети Интернет на скорости до 2048 Кбит/сек. В городе Нефтекумске предоставление услуг широкополосного доступа к сети Интернет обеспечивается с помощью оборудования Huawei UA5000 (производства компании Huawei), установленного по проекту 2008 года. Данное оборудование представляет собой корзину, в которую вставляются абонентские платы ADR по 32 ADSL порта в каждой. Особенностью данного оборудования является наличие ограничения полосы пропускания на абонентскую плату ADR в 200 Мбит/сек. Исходя из этого в среднем на абонента может приходиться 200/32=6,25 Мбит/сек. В случае, если абонент пользуется услугой IPTV (цифрового телевидения), то его потребление полосы пропускания составляет порядка 3-4 Мбит/сек на 1 просматриваемый в данный момент времени канал. В настоящее время из 1504 монтированных ADSL портов в городе Нефтекумске задействованы 1390, что составляет 92,4%. В среднем 1 абонент потребляет полосу пропускания 3.01 Мбит/сек. В связи с вышеуказанными ограничениями на оборудовании и расчетами загрузка полосы пропускания на абонентские платы в городе Нефтекумске составляет 50%. В случае внедрения акции "Домо-скорость" базовая (минимальная) скорость абонентов увеличилась бы с 512 Кбит/сек до 2048 Кбит/сек, то есть в 4 раза, что привело бы к 4-х кратному увеличению потребляемой полосы пропускания (в среднем до 12 Мбит/сек) и, как следствие, перегрузкам на оборудовании Huavvei UA5000. Указанное обстоятельство не позволило бы обществу надлежаще исполнять свои обязательства перед всеми абонентами города Нефтекумска в части обеспечения стандартов качества передачи данных, исключить перегрузки линии и обеспечить нормальное функционирование сети связи. В настоящее время обществом обеспечены такие условия оказания услуг доступа к сети Интернет, при которых у абонентов, проживающих в пределах города Нефтекумска, в час наибольшей нагрузки суммарная скорость выбранных ими тарифных планов не превысит максимальную пропускную способность канала (10 Гбит/сек), а также не приведет к перегрузкам на оборудовании доступа.
Таким образом, в связи с существенным отличием технических характеристик и пропускной способности используемого оборудования (54,86 Мбит/сек оборудования Huawei МА5600 против 6,25 Мбит/сек оборудования Huawei UA5000 на один абонентский 14 порт, то есть в 8.8 раз), проводимое маркетинговое мероприятие акция "Домо-скорость" не могло быть введено во всех населенных пунктах Ставропольского края.
В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.
Таким образом, антимонопольный орган не доказал правильность определения исследуемого товара и товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, а следовательно, и доминирование общества на определенном товарном рынке. Недоказанность доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке исключает возможность квалификации действий общества как нарушающих требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.
С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, суды правомерно удовлетворили требование общества и признали недействительными оспариваемые акты антимонопольного органа. Выводы судов основаны на достаточно полном, всестороннем и объективном исследовании материалов дела и не противоречат им.
Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, по существу направлены на переоценку выводов судов, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, в связи с чем данные доводы подлежат отклонению. Кроме того, доводы, изложенные в жалобе, являлись предметом рассмотрения судов обеих инстанций и получили надлежащую правовую оценку.
Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.05.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2013 по делу N А63-15031/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
С.М.ИЛЮШНИКОВ
Судьи
И.М.ДЕНЕКА
М.Г.КАЛАШНИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)