Судебные решения, арбитраж
Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления оглашена 19 сентября 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2011 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего А. В. Пятковой
судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачева
при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой
при участии
от истца - Попова О.Ю. по доверенности от 31.01.2011 N 18-182 со специальными полномочиями, сроком действия до 31.12.2011
от ответчика - Симакина Ю.А., доверенность от 16.09.2011 N 04-02, Азрякова Ю.В. доверенность от 16.09.2011 N 04/02
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО энергетики и электрификации "Сахалинэнерго"
апелляционное производство N 05АП-6064/2011
на решение от 22.07.2011
судьи А.И. Белоусова
по делу N А59-742/2011 Арбитражного суда Сахалинской области
по заявлению ОАО энергетики и электрификации "Сахалинэнерго"
к МИФНС России N 1 по Сахалинской области
о признании частично недействительным решения
установил:
Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Сахалинэнерго" (далее - ОАО "Сахалинэнерго", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), к Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным п. п. 1.3, 2.8, 3.1 решения налогового органа от 09.12.2010 N 11-06/400 в части доначисления 5.472.720 руб. налога на прибыль, 4.104.540 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих им пени и штрафов.
Решением суда от 22.07.2011 в удовлетворении требований общества отказано.
Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права и при неполном исследовании фактических обстоятельств дела.
В обоснование жалобы указал, что ОАО "Сахалинэнерго" в соответствии со ст. ст. 169, 252, 270 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) как в ходе проведения выездной налоговой проверки, так и в судебном заседании представило все необходимые документы, обосновывающие правомерность предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету и возмещению, и документально подтвердило обоснованность понесенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.
По мнению общества, налоговое законодательство не устанавливает требования к документам, которыми может быть подтверждена экономическая оправданность затрат, не определен ни перечень таких документов, ни их форма. В связи с чем, налогоплательщиками в целях подтверждения экономической оправданности затрат могут использоваться любые, имеющиеся у них внутренние организационно-распорядительные документы, обосновывающие цель осуществления указанных расходов.
Таким образом, такие документы как договор теплоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2006 N 512, акты оказания услуг по договору от 14.09.2006, от 21.12.2006, от 31.03.2007, от 31.03.2008, от 30.04.2008, акты сверки взаиморасчетов между ОП "Энергосбыт" и ОАО "СКК" по теплоэнергии (договор N 512) по состоянию на 01.01.2007, на 01.01.2008, на 01.01.2009 подтверждают правомерность понесенных затрат и обоснованно включены обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль.
Кроме того, судом неверно истолковано условие договора от 01.01.2006 N 512. Из протокола разногласий следует, что в договор были внесены изменения, согласно которым при самовольном подключении к тепловой энергии оплата производится с начала отопительного сезона до момента обнаружения и последующего устранения самовольного подключения. Данный порядок расчета является законным, применяется всеми теплоснабжающими организациями и признается также арбитражной практикой.
Судом при вынесении решения дана ненадлежащая оценка представленным обществом доказательствам, в частности в решении не дана оценка показаниям Ляндиной Л.Г. и Сидоренко Л.О., из которых следует, что проверки проводилась по объекту, расположенному по адресу: ул. Шлакоблочная, 28, г. Южно-Сахалинск, акты проведения проверки были составлены в рамках договора от 01.01.2006 N 512.
В материалы дела обществом представлен договор подряда от 15.07.2009 N 883-18/09, предметом которого является демонтаж старой и установление новой системы отопления. Показаниями начальника цеха Курбатова Ю.Н. факт проведения работ по демонтажу кранов в ходе проведения ремонта отопительной системы в строении "Литер Г", расположенному по объекту по ул. Шлакоблочной, 28, г. Южно-Сахалинск, подтверждается.
Также судом первой инстанции не учтены формальные нарушения, допущенные налоговым органом при проведении осмотра помещений. В нарушение п. 3 ст. 92 НК РФ при осмотре помещений не присутствовал законный представитель организации, присутствие работника организации без доверенности при проведении осмотра помещений нарушает права юридического лица.
В судебном заседании представитель общества доводы жалобы поддержал в полном объема.
Представители Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области доводы жалобы отклонили в полном объеме по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Как следует из материалов дела инспекцией в порядке ст. 89 НК РФ в период с 12.11.2009 по 09.09.2010 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Сахалинэнерго" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.12.2006 по 31.12.2008, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.
По итогам проверки налоговым органом составлен акт от 08.11.2010 N 11-06/354 и с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение от 09.12.2010 N 11-06/400, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов, в том числе 186.819 руб. по налогу на прибыль, 246.885,56 руб. по налогу на добавленную стоимость и 11.107,80 руб. по единому социальному налогу.
Налогоплательщику предложено в добровольном порядке оплатить сумму налоговых санкций, а также неуплаченных налогов в размере 11.360.041 руб., в том числе 5.800.960 руб. налога на прибыль, 5.559.051 руб. налога на добавленную стоимость, пени в размере 4.815.997,80 руб., в том числе 1.954.646,23 руб. по налогу на добавленную стоимость, 2.861.351,57 руб. по налогу на доходы физических лиц, уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 162.748 руб.
Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.
Решением УФНС России по Сахалинской области от 31.01.2011 N 009 резолютивная часть решения инспекции от 09.12.2010 N 11-06/400 изменена:
- - в пп. 1 п. 1 решения заменена сумма штрафа за неуплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога на прибыль в федеральный бюджет с 66.196,80 руб. на 66.047,40 руб.;
- - в пп. 3.1.2 п. 3 решения заменена сумма налога на прибыль за 2007 год с 2.558.818 руб. на 2.556.062 руб.; в федеральный бюджет с 693.014 руб. на 692.267 руб., в бюджет субъекта РФ с 1.865.804 руб. на 1.863.795 руб.
В остальной части обжалованное решение налогового органа оставлено без изменения, за исключением итоговых сумм, утверждено и признано вступившим в законную силу.
Не согласившись с позицией налоговых органов, ОАО "Сахалинэнерго" обратилось в арбитражный суд.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст. 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.
Как следует из материалов дела между ОАО "Сахалинская Коммунальная компания" (далее по тексту ОАО "СКК") и ОАО "Сахалинэнерго" в лице директора обособленного подразделения "Энергосбыт" 01.01.2006 заключен договор энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде N 512.
В соответствии с условиями договора энергоснабжающая организация обязуется подавать через присоединенную сеть для обособленного подразделения общества тепловую энергию, а абонент обязуется своевременно оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.
В число прочих обязанностей абонента входит исключение неразрешенного водоразбора из тепловой сети.
Пунктом 4.1 договора от 01.01.2006 N 512 предусмотрена ответственность сторон за потребление тепловой энергии в горячей воде сверхустановленной договором максимальной часовой нагрузки, за увеличенный расход воды более расчетного, за самовольное подключение. При самовольном подключении оплата производится в повышенном размере с начала отопительного сезона до момента обнаружения и последующего устранения самовольного подключения.
В соответствии с протоколом разногласий по договору в п. 4.1 внесены изменения, согласно которым установлено, что за потребление тепловой энергии в горячей воде сверхустановленной договором максимальной часовой нагрузки, увеличенный расход воды, более расчетного, самовольное подключение, абонент оплачивает ЭСО тарифную стоимость тепловой энергии и химически очищенной воды с учетом срока исковой давности.
Количество сетевой воды, полученное путем самовольного водоразбора, определяется в зависимости от диаметра сливного отверстия, из которого осуществляется водоразбор, перепада давления и количества часов, исходя из потребления 24 часа в сутки.
Согласно п. 1.11 договор вступает в законную силу с момента его подписания сторонами и действует до 01.12.2006.
Договор считается продленным ежегодно на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.
Прекращение действия настоящего договора в одностороннем порядке допускается, если одна из сторон грубо нарушает его условия, систематически задерживает оплату, а также в случаях, предусмотренных законодательством.
Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки устройства, эксплуатации и обслуживания системы теплопотребления установки Абонента - базы "Энергосбыт", находящейся по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28, представителями ОАО "СКК" установлены нарушения исполнения обязанностей по договору от 01.01.2006 N 512 со стороны ОАО "Сахалинэнерго", а именно обнаружен факт самовольного подключения к тепловым сетям путем установления кранов открытого водоразбора. Результаты обследования отражены в актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н, от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н, составленных представителями ОАО "СКК" инспекторами подразделений тепловой инспекции Ляндиной Л.Г., Ященко А.В.
На основании актов нарушений от 11.09.2006, от 13.03.2007, от 13.02.2008 и от 27.03.2008 произведены расчеты утечки сетевой воды и расчетным путем определено количество потерянной тепловой энергии. На основании расчетов утечки сетевой воды за 2006-2008 годы составлены акты об оказании услуг ОАО "СКК" обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго".
В соответствии с актом от 14.09.2006 б/н затраты по потерянной тепловой энергии составили 7.006,5 Гкал на сумму 5.941.525,42 руб. (без НДС).
В акте от 21.12.2006 б/н отражена потеря тепловой энергии в размере 2.998,1 Гкал на сумму 2.542.372,88 руб. (без НДС).
Таким образом, в 2006 году затраты по потерянной энергии ОАО "СКК" за самовольное подключение ОАО "Сахалинэнерго" к тепловым сетям составили 10.004,6 Гкал на сумму 8.483.898,3 руб. (без НДС).
Расчет потери тепловой энергии за 2007 год отражен в акте от 31.03.2007 б/н и составил 6.637,1 Гкал на сумму 5.963.559,32 руб. (без НДС).
В 2008 году потеря тепловой энергии ОАО "СКК" составила 8.832,6 Гкал на сумму 8.355.542,37 руб., что отражено в акте от 30.04.2008 б/н, согласно которому потеря тепловой энергии составила 3.628,2 Гкал на сумму 3.432.203,39 руб. (без НДС), и в акте от 31.03.2008 б/н, которым установлена потеря тепловой энергии 5.204,4 Гкал на сумму 4.923.338,98 руб.
Таким образом, расходы ОАО "Сахалинэнерго" по обособленному подразделению "Энергосбыт" за 2006-2008 годы по возмещению потерь тепловой энергии ОАО "СКК" составили 22.802.999,99 руб.
Для возмещения потерь тепловой энергии ОАО "СКК" в адрес ОАО "Сахалинэнерго" были выставлены счета-фактуры от 14.09.2006 N 512/09, от 21.12.2006 N 12894, от 31.03.2007 N 3793, от 31.03.2008 N 2947, от 30.04.2008 N 4262, впоследствии оплаченные со стороны общества.
В соответствии с приказом от 30.12.2005 N 105-А "Об учетной политике", пп. 18.6 раздела 18 "Учет финансовых результатов" ОАО "Сахалинэнерго" отнесло сумму 22.802.999,99 руб. на общехозяйственные расходы на статью прочие расходы ЖКХ, в результате чего обществом уменьшена налоговая база по налогу на прибыль организаций.
Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о несоответствии расходов критериям ст. ст. 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации.
В соответствии со ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль являются российские организации.
Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
Прибылью для российских организаций считаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов (ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации).
Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").
Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, для включения в налоговую базу по налогу на прибыль организации расходов, уменьшающих сумму доходов, необходимо исходить из обоснованности понесенных расходов, т.е. расходов, понесенных в хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода, а также из документального подтверждения расходов.
При этом, условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о фактическом осуществлении расходов на приобретение товаров (работ, услуг).
Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете").
Данной нормой закона также определено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.
Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.
Из смысла приведенных норм закона следует, что первичные документы должны не только содержать полную информацию о совершенной хозяйственной операции, но и быть носителями достоверных сведений о ней и ее участниках.
Однако как следует из материалов дела, представленные первичные документы содержат неполную, недостоверную информацию, которая не позволяет достоверно установить реальность понесенных обществом в 2006-2008 годы расходов в размере 22.802.999,99 руб.
Из анализа представленных документов установлено, что в рамках проведения контроля за режимом теплопотребления ОАО "СКК" (энергоснабжающая организация) провело обследование установки базы "Энергосбыт", принадлежащей ОАО "Сахалинэнерго" (абонент), расположенной по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28. В ходе проверки обнаружены несоблюдение абонентом обязанностей, установленных договором от 01.01.2006 N 516, в частности выявлен неразрешенный водоразбор из тепловой сети, путем установки кранов открытого водоразбора.
Результаты обследования отражены в актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н, от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н, составленными и подписанными инспекторами подразделения тепловой инспекции Ляндиной Л.Г. и Ященко А.В.
В ходе проведения мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации был проведен опрос инспектора Ященко А.В., составившего акты от 13.02.2008 б/н и от 27.03.2008 б/н.
Из показаний Ященко А.В., оформленных протоками допроса от 24.02.2010 N 1 и от 18.06.2010 N 11-06/45, следует, что вышеуказанные акты им не составлялись, текст на актах заполнен не его рукой, почерк и подпись на указанных актах ему не принадлежат.
Заключением эксперта Государственного учреждения Сахалинской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 30.04.2010 N 432-4 следует, что записи и подпись в актах от 13.02.2008 и от 27.03.2008 выполнены не Ященко А.В, а неустановленным лицом.
Кроме того, из представленных на проверку актов нарушений не возможно установить, где были обнаружены краны открытого водоразбора.
В ходе выездной налоговой проверки ОАО "Сахалинэнерго" представило документы, подтверждающие балансовую принадлежность обособленного подразделения "Энергосбыт", расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28.
В состав объекта - производственная база, расположенного по вышеуказанному адресу согласно техническому паспорту входят следующие строения: контора - строение литер А, дизельная - литер Б, ремонтный бокс - литер Г, гараж-мойка - литер Д, заправочная - литер Е, гараж N 1 - литер И.
Гараж с пристройкой N 2 - литер Б, входящий ранее в состав объекта производственной базы по улице Шлакоблочной, в 2006-2008 годах на балансе обособленного подразделения "Энергосбыт" не числился.
Акты нарушений, составленные представителями ОАО "СКК" от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н, от 27.03.2008 б/н, не содержат сведения, позволяющие идентифицировать объект, в котором были обнаружены краны открытого водоразбора.
В актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н строение, где обнаружен незаконный водоразбор воды, поименовано как бокс N 3, в актах от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н объект поименован как гараж.
Установить где конкретно были обнаружены краны открытого водоразбора в ходе проведения проверки не представилось возможным, поскольку, допрошенная в рамках ст. 90 НК РФ Ляндина Л.Г., инспектор подразделения тепловой инспекции ОАО "СКК", пояснила, что не помнит на каком объекте конкретно проводилось обследование.
Установить на каком объекте был обнаружен открытый водоразбор, указанный в актах от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н, не представилось возможным, поскольку акты составлены и подписаны неустановленным лицом.
Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки Курбатов Ю.Н. - начальник цеха технического обслуживания ремонта приборов учета и метрологического обеспечения обособленного подразделения "Энерогосыт" ОАО "Сахалинэнерго", показал, что проверка проводилась по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28, в одноэтажном здании - боксе N 3. В ходе проведения допроса Курабтову Ю.Н. был представлен на обозрение генеральный план преусадебного участка по ул. Шлакоблочная, 28, г. Южно-Сахалинска, на котором находятся 7 строений. Курбатов Ю.Н. указал на строение - литер Г - ремонтный бакс, в котором были обнаружены краны открытого водоразбора.
Таким образом, в связи с противоречием представленных документов и показаний, достоверно установить на каком объекте был обнаружен открытый водоразбор, указанный в актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н, не представляется возможным.
Кроме того, в вышеуказанных актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н, от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н. первоначально указан адрес объекта обследования как г. Южно-Сахалинск ул. Шлакоблочная, 24 "А", исправления в акты в части адреса проведения обследования внесены заместителем начальника подразделения тепловой инспекции ОАО "СКК" Сидоренко Л.О., которая на момент проведения обследования системы теплопотребления 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, 27.03.2008 не работала непосредственно в отделе тепловой инспекции и при обнаружении открытого водоразбора не присутствовала, соответственно она не может утверждать, что обследование проводилось по ул. Шлакоблочная, 28, г.Южно-Сахалинск.
Из показаний Ляндиной Л.Г. (составившей акты от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н) следует, что при составлении актов был указан точный адрес обследования, согласно схеме подключения объектов к системе теплоснабжения.
В соответствии с п. 16 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с лицами, составившими и подписавшими эти документы, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, с указанием даты внесения исправлений.
Таким образом, исправления в акты нарушений от 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, 27.03.2008 должны были вноситься непосредственно Ляндиной Л.Г., Ященко А.В., а не Сидоренко Л.О.
Кроме того, представленные расчеты потери тепловой энергии оформлены с нарушением требований Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку не содержат наименование организации, подписи должностных лиц, составивших расчет.
Также никто из опрошенных свидетелей не смог дать пояснений о том какой организацией и каким должностным лицом составлен расчет. Инспекторы подразделения тепловой инспекции Ляндина Л.Г. (протокол допроса от 27.01.2010 N 11-06/3), Ященко А.В. (протокол допроса от 24.02.2010 N 1) не располагают информацией о составлении расчетов утечки сетевой воды.
Васнин А.А. - директор обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго" в период с 01.01.2006 по 18.01.2008, Малюгин А.Н. - директор обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго", указали, что расчеты утечки сетевой воды должны были быть составлены представителями ОАО "СКК", согласно условиям договора.
Свидетель Гончарова Л.А. - начальник отдела тепловой инспекции ОАО "СКК", пояснила, что распределением тепловой энергии и расчетом потребленной Абонентом тепловой энергии в 2006-2008 годы занималось обособленное подразделение ОАО "Сахалинэнерго".
Согласно объяснений Курбатова Ю.Н. - начальника цеха технического обслуживания ремонта приборов учета и метрологического обеспечения обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго", информацией о составлении расчетов утечки сетевой воды должен располагать отдел по сбыту тепловой энергии обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго".
Начальник отдела по сбыту тепловой энергии обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго" в 2006-2008 годах Лысык В.Н. показала, что не владеет информацией о составителе расчета утечки сетевой воды.
Кроме того, при оценке реальности понесенных расходов следует учитывать, что согласно ч. 1 ст. 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.
Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сете, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии ними обязательными правилами.
Из п. 11.1 и п. 11.2 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, при подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей необходимо выполнить в установленные сроки комплекс работ, в частности устранение выявленных нарушений в тепловых и гидравлических режимах работы тепловых энергоустановок.
Пунктом 16 Организационно-методических рекомендаций по подготовке к проведению отопительного периода и повышению надежности систем коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах Российской Федерации МДС 41-6.2000, утвержденных приказом Госстроя России от 06.09.200 N 203, приемка подготовленных систем потребления, тепловых сетей и тепловых пунктов потребителей должна быть оформлена двухсторонними актами с участием представителей теплоснабжающей организации и потребителя.
В случае, если при осмотре систем отопления обнаружены дефекты по утеплению зданий, по изоляции, по приборам, по кранам, указанный факт фиксируется в акте готовности систем отопления и тепловых сетей потребителя к эксплуатации в отопительном сезоне, устанавливается срок устранения выявленных дефектов.
Из представленных в ходе выездной налоговой проверки документов следует, что в нарядах на подключение системы теплоснабжения одним из подключаемых объектов указан объект по адресу: ул. Шлакоблочная, 28, г.Южно-Сахалинска.
Согласно показаниям начальника отдела тепловой инспекции ОАО "СКК" Гончаровой Л.А. акт готовности и наряд на подключение системы не выдается, если обнаружены у абонента неопломбированные краны (вентили) и иные устройства, посредством которых может производиться хищение тепловой энергии.
Поскольку в 2006-2008 годах ОАО "Сахалинэнерго" по объекту, расположенному по адрес: г. Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28, факт выдачи нарядов и подписания актов подтверждается материалами дела, что свидетельствует о том, что на момент выдачи нарядов неопломбированных кранов (вентилей) иных устройств, посредством которых производилось хищение тепловой энергии не обнаружено.
Как следует из материалов дела Постановлением мэра г.Южно-Сахалинска от 29.09.2009 N 183 установлена дата начала отопительного сезона 2006-2007 годов с 01.10.2006.
ОАО "СКК" при проведении гидравлических испытаний перед началом отопительного сезона 2006-2007 годах, 2007-2008 годах на объекте обособленное подразделение "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго" дефектов не обнаружено, что подтверждается показаниями свидетеля Гончаровой Л.А. от 04.03.2010 N 11-06/9 и выданными обществу нарядом N 346 от 18.10.2006 на подключение системы теплоснабжения.
Таким образом, коллегия соглашается с выводом налогового органа о том, что нарушение в виде установления кранов открытого водоразбора было выявлено 11.09.2006, что зафиксировано в акте б/н, а наряд на подключение системы теплоснабжения выдан 18.10.2006 без указания нарушений, следовательно, данное нарушение было устранено.
Все вышеизложенные обстоятельства в совокупности достоверно не свидетельствуют о реальности понесенных расходов по возмещению потерь тепловой энергии, а также представленные первичные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и составлены с нарушением требований законодательства.
Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что расходы общества по стоимости потерянной тепловой энергии, полученной расчетным путем на сумму 22.802.999,99 руб., не соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ, правомерен.
Кроме того, при отнесения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, проверке подлежит и связь понесенных расходов с предпринимательской деятельностью, направленной на получение доходов.
Как следует из материалов дела, данные расходы возникли у налогоплательщика в связи с нарушением условий договора от 01.01.2006 N 512, а именно в связи с выявленным фактом самовольного подключения к тепловым сетям.
Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Обязанности абонента установлены ст. 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, в число которых входит обеспечение надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдение установленного режима потребления энергии, а также немедленного сообщения энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.
Из п. 2.1.3 договора от 01.01.2006 N 512, заключенного между ОАО "Сахалинская Коммунальная Компания" (Энергоснабжающая организация) и ОАО "Сахалинэнерго" в лице директора обособленного подразделения "Энергосбыт" (Абонент), следует, что одной из обязанностью абонента является недопустимость неразрешенного водоразбора из тепловой сети.
В ходе проведения мероприятий по контролю за режимом теплопотребления ОАО "СКК" выявлено ненадлежащее исполнение ОАО "Энергосбыт" условий договора, поскольку обнаружены краны открытого водоразбора, т.е.выявлен факт самовольного подключения к тепловым сетям, что является прямым нарушением гражданского законодательства и условий договора.
Выявленные энергоснабжающей организацией нарушения отражены в актах от 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, 27.03.2008, которыми абоненту предписано срочно демонтировать краны открытого водоразбора.
Однако, как следует из материалов дела каких-либо мероприятий по демонтажу кранов открытого водоразбора ОАО "Сахалинэнерго" в течение 2006-2008 года не проводило, доказательств невозможности устранения выявленных нарушений не представило. Как следует из апелляционной жалобы, демонтаж кранов открытого водоразбора произведен только в 2009 году, на основании договора подряда от 15.07.2009 N 883-18/09.
В связи с чем коллегия приходит к выводу о наличии в действиях общества признаков недобросовестного поведения по ненадлежащему исполнению обязательств, установленных договором от 01.01.2006 N 512.
Таким образом, несение обществом затрат за 2006-2008 года в сумме 22.802.999,99 руб. является следствием недобросовестного выполнения обязательств ОАО "Сахалинэнерго" по договору энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2006 N 512, что не позволяет установить связь данных затрат с производственной деятельностью, направленной на получение дохода.
Кроме того, в ходе проведения допроса свидетель Малюга А.Н., являющий директором обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго" в период с 19.01.2008 по 31.12.2008, не смог пояснить для каких целей использовалась вода из открытого водоразбора, возможно вода вообще не забиралась и не использовалась (протокол допроса от 29.06.2010 N 11-06/47).
Также не смог пояснить цели использования воды и начальник цеха ОАО "Сахалинэнерго" Курбатов Ю.Н. (протокол допроса от 27.01.2010 N 11-06/5).
Документальных доказательств, подтверждающих, что самовольный водоразбор был направлен на производственные нужды предприятия и расходы в размере 22.802.999,99 руб. связаны с хозяйственной деятельностью общества, направленной на получение дохода, ОАО "Сахалинэнерго" не представлено.
Таким образом, коллегия не находит оснований для включения данных расходов в налогооблагаемую базу по налогу прибыль организаций, как не отвечающих критерию обоснованности расходов, установленных ст. 252 НК Российской Федерации, поскольку данные расходы документально не подтверждены и экономически не обоснованы, не направлены на получение дохода и не связаны с производством и реализацией, в связи с чем инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в общей сумме 5.472.720 руб., а также приходящиеся на наго пени и штрафные санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.
Коллегия апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о нарушении ст. 92 НК РФ при составлении протокола осмотра помещений и территорий от 04.05.2010 N 1 в связи с отсутствием при проведении осмотра законного представителя организации.
Пунктом 2 ст. 92 НК РФ предусмотрено, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Как следует из материалов дела протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов от 04.05.2010 N 1 составлен в присутствии начальника цеха технического обслуживания ремонта приборов учета и метрологического обеспечения Курбатова Ю.Н., являющегося штатным сотрудником организации ОАО "Сахалинэнерго". Таким образом, довод об отсутствии представителя организации противоречит фактическим обстоятельствам дела.
Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба ОАО "Сахалинэнерго" в части отнесения на вычет суммы налога на добавленную стоимость в размере 4.104.540 руб.
Пунктом 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:
1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;
2) товаров, приобретаемых для перепродажи.
Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.
В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Требования ст. 169 НК РФ имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой последствия в виде отказа, в том числе в возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.
Таким образом, при решении вопроса о возможности возмещения налога на добавленную стоимость необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, их направленности на осуществление операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также их документального подтверждения.
Оценивая правомерность заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, следует учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении N 93-О от 15.02.2005, где указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.
Как следует из материалов дела, в доказательство наличия права на вычет по услугам, оказанным ОАО "СКК" по предоставлению услуг энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде в рамках договора от 01.01.2006 N 512 (применительно к потерянной тепловой энергии), ОАО "Сахалинэнерго" представило заключенный с ОАО "СКК" договор N 512, акты нарушений от 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, от 27.03.2008, расчеты утечки сетевой воды и количества потерянной тепловой энергии, акты от 14.09.2006, 21.12.2006, 31.03.2007, 31.03.2008, 30.04.2008 об оказании услуг по подаче тепловой энергии в горячей воде, счета-фактуры от 14.09.2006 N 512/09 (налог на добавленную стоимость - 1.069.475 руб.), от 21.12.2006 N 12894 (налог на добавленную стоимость - 457.627 руб.), от 31.03.2007 N 3793 (налог на добавленную стоимость - 1.073.441 руб.), от 31.03.2008 N 2947 (налог на добавленную стоимость - 886.201 руб.), от 30.04.2008 N 4262 (налог на добавленную стоимость - 617.796 руб.).
Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о том, что из представленных налогоплательщиком документов и проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля невозможно установить где фактически были установлены краны водоразбора; имели ли они место в действительности с учетом наличия нарядов на подключение системы теплоснабжения из которых следует, что неопломбированных кранов теплоснабжающей организацией не обнаружено; а если имели, то исходя из того, что в течение трех отопительных сезонов заявителем не принимались меры по устранению самовольного водозабора, свидетельствует о недобросовестном поведении ОАО "Сахалинэнерго", коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком документально не подтверждены и экономически не обоснованы понесенные расходы, соответственно условий для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость не имеется.
Более того, из представленных документов не возможно установить использовалась ли заявителем горячая вода из открытого водоразбора фактически или происходила ее утечка, на какие цели она была использована, связано ли это с осуществлением деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость в смысле ст. 146 НК РФ.
А поскольку к вычету может быть предъявлен только НДС по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, то в данном случае налогоплательщиком не доказана обоснованность налогового вычета в сумме 4.104.540 руб.
Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").
Таким образом, поскольку налогоплательщиком право на вычет по НДС документально не подтверждено, соответственно налоговым органом правомерно начислен налог на добавленную стоимость в сумме 4.104.540 руб., а также соответствующие пени и штрафы.
С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам.
При таких обстоятельства у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.07.2011 по делу N А59-742/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 23.09.2011 N 05АП-6064/2011 ПО ДЕЛУ N А59-742/2011
Разделы:Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 сентября 2011 г. N 05АП-6064/2011
Дело N А59-742/2011
Резолютивная часть постановления оглашена 19 сентября 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2011 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего А. В. Пятковой
судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачева
при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой
при участии
от истца - Попова О.Ю. по доверенности от 31.01.2011 N 18-182 со специальными полномочиями, сроком действия до 31.12.2011
от ответчика - Симакина Ю.А., доверенность от 16.09.2011 N 04-02, Азрякова Ю.В. доверенность от 16.09.2011 N 04/02
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО энергетики и электрификации "Сахалинэнерго"
апелляционное производство N 05АП-6064/2011
на решение от 22.07.2011
судьи А.И. Белоусова
по делу N А59-742/2011 Арбитражного суда Сахалинской области
по заявлению ОАО энергетики и электрификации "Сахалинэнерго"
к МИФНС России N 1 по Сахалинской области
о признании частично недействительным решения
установил:
Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Сахалинэнерго" (далее - ОАО "Сахалинэнерго", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), к Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным п. п. 1.3, 2.8, 3.1 решения налогового органа от 09.12.2010 N 11-06/400 в части доначисления 5.472.720 руб. налога на прибыль, 4.104.540 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих им пени и штрафов.
Решением суда от 22.07.2011 в удовлетворении требований общества отказано.
Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права и при неполном исследовании фактических обстоятельств дела.
В обоснование жалобы указал, что ОАО "Сахалинэнерго" в соответствии со ст. ст. 169, 252, 270 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) как в ходе проведения выездной налоговой проверки, так и в судебном заседании представило все необходимые документы, обосновывающие правомерность предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету и возмещению, и документально подтвердило обоснованность понесенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.
По мнению общества, налоговое законодательство не устанавливает требования к документам, которыми может быть подтверждена экономическая оправданность затрат, не определен ни перечень таких документов, ни их форма. В связи с чем, налогоплательщиками в целях подтверждения экономической оправданности затрат могут использоваться любые, имеющиеся у них внутренние организационно-распорядительные документы, обосновывающие цель осуществления указанных расходов.
Таким образом, такие документы как договор теплоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2006 N 512, акты оказания услуг по договору от 14.09.2006, от 21.12.2006, от 31.03.2007, от 31.03.2008, от 30.04.2008, акты сверки взаиморасчетов между ОП "Энергосбыт" и ОАО "СКК" по теплоэнергии (договор N 512) по состоянию на 01.01.2007, на 01.01.2008, на 01.01.2009 подтверждают правомерность понесенных затрат и обоснованно включены обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль.
Кроме того, судом неверно истолковано условие договора от 01.01.2006 N 512. Из протокола разногласий следует, что в договор были внесены изменения, согласно которым при самовольном подключении к тепловой энергии оплата производится с начала отопительного сезона до момента обнаружения и последующего устранения самовольного подключения. Данный порядок расчета является законным, применяется всеми теплоснабжающими организациями и признается также арбитражной практикой.
Судом при вынесении решения дана ненадлежащая оценка представленным обществом доказательствам, в частности в решении не дана оценка показаниям Ляндиной Л.Г. и Сидоренко Л.О., из которых следует, что проверки проводилась по объекту, расположенному по адресу: ул. Шлакоблочная, 28, г. Южно-Сахалинск, акты проведения проверки были составлены в рамках договора от 01.01.2006 N 512.
В материалы дела обществом представлен договор подряда от 15.07.2009 N 883-18/09, предметом которого является демонтаж старой и установление новой системы отопления. Показаниями начальника цеха Курбатова Ю.Н. факт проведения работ по демонтажу кранов в ходе проведения ремонта отопительной системы в строении "Литер Г", расположенному по объекту по ул. Шлакоблочной, 28, г. Южно-Сахалинск, подтверждается.
Также судом первой инстанции не учтены формальные нарушения, допущенные налоговым органом при проведении осмотра помещений. В нарушение п. 3 ст. 92 НК РФ при осмотре помещений не присутствовал законный представитель организации, присутствие работника организации без доверенности при проведении осмотра помещений нарушает права юридического лица.
В судебном заседании представитель общества доводы жалобы поддержал в полном объема.
Представители Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области доводы жалобы отклонили в полном объеме по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Как следует из материалов дела инспекцией в порядке ст. 89 НК РФ в период с 12.11.2009 по 09.09.2010 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Сахалинэнерго" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.12.2006 по 31.12.2008, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.
По итогам проверки налоговым органом составлен акт от 08.11.2010 N 11-06/354 и с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение от 09.12.2010 N 11-06/400, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов, в том числе 186.819 руб. по налогу на прибыль, 246.885,56 руб. по налогу на добавленную стоимость и 11.107,80 руб. по единому социальному налогу.
Налогоплательщику предложено в добровольном порядке оплатить сумму налоговых санкций, а также неуплаченных налогов в размере 11.360.041 руб., в том числе 5.800.960 руб. налога на прибыль, 5.559.051 руб. налога на добавленную стоимость, пени в размере 4.815.997,80 руб., в том числе 1.954.646,23 руб. по налогу на добавленную стоимость, 2.861.351,57 руб. по налогу на доходы физических лиц, уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 162.748 руб.
Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.
Решением УФНС России по Сахалинской области от 31.01.2011 N 009 резолютивная часть решения инспекции от 09.12.2010 N 11-06/400 изменена:
- - в пп. 1 п. 1 решения заменена сумма штрафа за неуплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога на прибыль в федеральный бюджет с 66.196,80 руб. на 66.047,40 руб.;
- - в пп. 3.1.2 п. 3 решения заменена сумма налога на прибыль за 2007 год с 2.558.818 руб. на 2.556.062 руб.; в федеральный бюджет с 693.014 руб. на 692.267 руб., в бюджет субъекта РФ с 1.865.804 руб. на 1.863.795 руб.
В остальной части обжалованное решение налогового органа оставлено без изменения, за исключением итоговых сумм, утверждено и признано вступившим в законную силу.
Не согласившись с позицией налоговых органов, ОАО "Сахалинэнерго" обратилось в арбитражный суд.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст. 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.
Как следует из материалов дела между ОАО "Сахалинская Коммунальная компания" (далее по тексту ОАО "СКК") и ОАО "Сахалинэнерго" в лице директора обособленного подразделения "Энергосбыт" 01.01.2006 заключен договор энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде N 512.
В соответствии с условиями договора энергоснабжающая организация обязуется подавать через присоединенную сеть для обособленного подразделения общества тепловую энергию, а абонент обязуется своевременно оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.
В число прочих обязанностей абонента входит исключение неразрешенного водоразбора из тепловой сети.
Пунктом 4.1 договора от 01.01.2006 N 512 предусмотрена ответственность сторон за потребление тепловой энергии в горячей воде сверхустановленной договором максимальной часовой нагрузки, за увеличенный расход воды более расчетного, за самовольное подключение. При самовольном подключении оплата производится в повышенном размере с начала отопительного сезона до момента обнаружения и последующего устранения самовольного подключения.
В соответствии с протоколом разногласий по договору в п. 4.1 внесены изменения, согласно которым установлено, что за потребление тепловой энергии в горячей воде сверхустановленной договором максимальной часовой нагрузки, увеличенный расход воды, более расчетного, самовольное подключение, абонент оплачивает ЭСО тарифную стоимость тепловой энергии и химически очищенной воды с учетом срока исковой давности.
Количество сетевой воды, полученное путем самовольного водоразбора, определяется в зависимости от диаметра сливного отверстия, из которого осуществляется водоразбор, перепада давления и количества часов, исходя из потребления 24 часа в сутки.
Согласно п. 1.11 договор вступает в законную силу с момента его подписания сторонами и действует до 01.12.2006.
Договор считается продленным ежегодно на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.
Прекращение действия настоящего договора в одностороннем порядке допускается, если одна из сторон грубо нарушает его условия, систематически задерживает оплату, а также в случаях, предусмотренных законодательством.
Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки устройства, эксплуатации и обслуживания системы теплопотребления установки Абонента - базы "Энергосбыт", находящейся по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28, представителями ОАО "СКК" установлены нарушения исполнения обязанностей по договору от 01.01.2006 N 512 со стороны ОАО "Сахалинэнерго", а именно обнаружен факт самовольного подключения к тепловым сетям путем установления кранов открытого водоразбора. Результаты обследования отражены в актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н, от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н, составленных представителями ОАО "СКК" инспекторами подразделений тепловой инспекции Ляндиной Л.Г., Ященко А.В.
На основании актов нарушений от 11.09.2006, от 13.03.2007, от 13.02.2008 и от 27.03.2008 произведены расчеты утечки сетевой воды и расчетным путем определено количество потерянной тепловой энергии. На основании расчетов утечки сетевой воды за 2006-2008 годы составлены акты об оказании услуг ОАО "СКК" обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго".
В соответствии с актом от 14.09.2006 б/н затраты по потерянной тепловой энергии составили 7.006,5 Гкал на сумму 5.941.525,42 руб. (без НДС).
В акте от 21.12.2006 б/н отражена потеря тепловой энергии в размере 2.998,1 Гкал на сумму 2.542.372,88 руб. (без НДС).
Таким образом, в 2006 году затраты по потерянной энергии ОАО "СКК" за самовольное подключение ОАО "Сахалинэнерго" к тепловым сетям составили 10.004,6 Гкал на сумму 8.483.898,3 руб. (без НДС).
Расчет потери тепловой энергии за 2007 год отражен в акте от 31.03.2007 б/н и составил 6.637,1 Гкал на сумму 5.963.559,32 руб. (без НДС).
В 2008 году потеря тепловой энергии ОАО "СКК" составила 8.832,6 Гкал на сумму 8.355.542,37 руб., что отражено в акте от 30.04.2008 б/н, согласно которому потеря тепловой энергии составила 3.628,2 Гкал на сумму 3.432.203,39 руб. (без НДС), и в акте от 31.03.2008 б/н, которым установлена потеря тепловой энергии 5.204,4 Гкал на сумму 4.923.338,98 руб.
Таким образом, расходы ОАО "Сахалинэнерго" по обособленному подразделению "Энергосбыт" за 2006-2008 годы по возмещению потерь тепловой энергии ОАО "СКК" составили 22.802.999,99 руб.
Для возмещения потерь тепловой энергии ОАО "СКК" в адрес ОАО "Сахалинэнерго" были выставлены счета-фактуры от 14.09.2006 N 512/09, от 21.12.2006 N 12894, от 31.03.2007 N 3793, от 31.03.2008 N 2947, от 30.04.2008 N 4262, впоследствии оплаченные со стороны общества.
В соответствии с приказом от 30.12.2005 N 105-А "Об учетной политике", пп. 18.6 раздела 18 "Учет финансовых результатов" ОАО "Сахалинэнерго" отнесло сумму 22.802.999,99 руб. на общехозяйственные расходы на статью прочие расходы ЖКХ, в результате чего обществом уменьшена налоговая база по налогу на прибыль организаций.
Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о несоответствии расходов критериям ст. ст. 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации.
В соответствии со ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль являются российские организации.
Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
Прибылью для российских организаций считаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов (ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации).
Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").
Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, для включения в налоговую базу по налогу на прибыль организации расходов, уменьшающих сумму доходов, необходимо исходить из обоснованности понесенных расходов, т.е. расходов, понесенных в хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода, а также из документального подтверждения расходов.
При этом, условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о фактическом осуществлении расходов на приобретение товаров (работ, услуг).
Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете").
Данной нормой закона также определено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.
Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.
Из смысла приведенных норм закона следует, что первичные документы должны не только содержать полную информацию о совершенной хозяйственной операции, но и быть носителями достоверных сведений о ней и ее участниках.
Однако как следует из материалов дела, представленные первичные документы содержат неполную, недостоверную информацию, которая не позволяет достоверно установить реальность понесенных обществом в 2006-2008 годы расходов в размере 22.802.999,99 руб.
Из анализа представленных документов установлено, что в рамках проведения контроля за режимом теплопотребления ОАО "СКК" (энергоснабжающая организация) провело обследование установки базы "Энергосбыт", принадлежащей ОАО "Сахалинэнерго" (абонент), расположенной по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28. В ходе проверки обнаружены несоблюдение абонентом обязанностей, установленных договором от 01.01.2006 N 516, в частности выявлен неразрешенный водоразбор из тепловой сети, путем установки кранов открытого водоразбора.
Результаты обследования отражены в актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н, от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н, составленными и подписанными инспекторами подразделения тепловой инспекции Ляндиной Л.Г. и Ященко А.В.
В ходе проведения мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации был проведен опрос инспектора Ященко А.В., составившего акты от 13.02.2008 б/н и от 27.03.2008 б/н.
Из показаний Ященко А.В., оформленных протоками допроса от 24.02.2010 N 1 и от 18.06.2010 N 11-06/45, следует, что вышеуказанные акты им не составлялись, текст на актах заполнен не его рукой, почерк и подпись на указанных актах ему не принадлежат.
Заключением эксперта Государственного учреждения Сахалинской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 30.04.2010 N 432-4 следует, что записи и подпись в актах от 13.02.2008 и от 27.03.2008 выполнены не Ященко А.В, а неустановленным лицом.
Кроме того, из представленных на проверку актов нарушений не возможно установить, где были обнаружены краны открытого водоразбора.
В ходе выездной налоговой проверки ОАО "Сахалинэнерго" представило документы, подтверждающие балансовую принадлежность обособленного подразделения "Энергосбыт", расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28.
В состав объекта - производственная база, расположенного по вышеуказанному адресу согласно техническому паспорту входят следующие строения: контора - строение литер А, дизельная - литер Б, ремонтный бокс - литер Г, гараж-мойка - литер Д, заправочная - литер Е, гараж N 1 - литер И.
Гараж с пристройкой N 2 - литер Б, входящий ранее в состав объекта производственной базы по улице Шлакоблочной, в 2006-2008 годах на балансе обособленного подразделения "Энергосбыт" не числился.
Акты нарушений, составленные представителями ОАО "СКК" от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н, от 27.03.2008 б/н, не содержат сведения, позволяющие идентифицировать объект, в котором были обнаружены краны открытого водоразбора.
В актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н строение, где обнаружен незаконный водоразбор воды, поименовано как бокс N 3, в актах от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н объект поименован как гараж.
Установить где конкретно были обнаружены краны открытого водоразбора в ходе проведения проверки не представилось возможным, поскольку, допрошенная в рамках ст. 90 НК РФ Ляндина Л.Г., инспектор подразделения тепловой инспекции ОАО "СКК", пояснила, что не помнит на каком объекте конкретно проводилось обследование.
Установить на каком объекте был обнаружен открытый водоразбор, указанный в актах от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н, не представилось возможным, поскольку акты составлены и подписаны неустановленным лицом.
Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки Курбатов Ю.Н. - начальник цеха технического обслуживания ремонта приборов учета и метрологического обеспечения обособленного подразделения "Энерогосыт" ОАО "Сахалинэнерго", показал, что проверка проводилась по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28, в одноэтажном здании - боксе N 3. В ходе проведения допроса Курабтову Ю.Н. был представлен на обозрение генеральный план преусадебного участка по ул. Шлакоблочная, 28, г. Южно-Сахалинска, на котором находятся 7 строений. Курбатов Ю.Н. указал на строение - литер Г - ремонтный бакс, в котором были обнаружены краны открытого водоразбора.
Таким образом, в связи с противоречием представленных документов и показаний, достоверно установить на каком объекте был обнаружен открытый водоразбор, указанный в актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н, не представляется возможным.
Кроме того, в вышеуказанных актах от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н, от 13.02.2008 б/н, от 27.03.2008 б/н. первоначально указан адрес объекта обследования как г. Южно-Сахалинск ул. Шлакоблочная, 24 "А", исправления в акты в части адреса проведения обследования внесены заместителем начальника подразделения тепловой инспекции ОАО "СКК" Сидоренко Л.О., которая на момент проведения обследования системы теплопотребления 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, 27.03.2008 не работала непосредственно в отделе тепловой инспекции и при обнаружении открытого водоразбора не присутствовала, соответственно она не может утверждать, что обследование проводилось по ул. Шлакоблочная, 28, г.Южно-Сахалинск.
Из показаний Ляндиной Л.Г. (составившей акты от 11.09.2006 б/н, от 13.03.2007 б/н) следует, что при составлении актов был указан точный адрес обследования, согласно схеме подключения объектов к системе теплоснабжения.
В соответствии с п. 16 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с лицами, составившими и подписавшими эти документы, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, с указанием даты внесения исправлений.
Таким образом, исправления в акты нарушений от 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, 27.03.2008 должны были вноситься непосредственно Ляндиной Л.Г., Ященко А.В., а не Сидоренко Л.О.
Кроме того, представленные расчеты потери тепловой энергии оформлены с нарушением требований Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку не содержат наименование организации, подписи должностных лиц, составивших расчет.
Также никто из опрошенных свидетелей не смог дать пояснений о том какой организацией и каким должностным лицом составлен расчет. Инспекторы подразделения тепловой инспекции Ляндина Л.Г. (протокол допроса от 27.01.2010 N 11-06/3), Ященко А.В. (протокол допроса от 24.02.2010 N 1) не располагают информацией о составлении расчетов утечки сетевой воды.
Васнин А.А. - директор обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго" в период с 01.01.2006 по 18.01.2008, Малюгин А.Н. - директор обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго", указали, что расчеты утечки сетевой воды должны были быть составлены представителями ОАО "СКК", согласно условиям договора.
Свидетель Гончарова Л.А. - начальник отдела тепловой инспекции ОАО "СКК", пояснила, что распределением тепловой энергии и расчетом потребленной Абонентом тепловой энергии в 2006-2008 годы занималось обособленное подразделение ОАО "Сахалинэнерго".
Согласно объяснений Курбатова Ю.Н. - начальника цеха технического обслуживания ремонта приборов учета и метрологического обеспечения обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго", информацией о составлении расчетов утечки сетевой воды должен располагать отдел по сбыту тепловой энергии обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго".
Начальник отдела по сбыту тепловой энергии обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго" в 2006-2008 годах Лысык В.Н. показала, что не владеет информацией о составителе расчета утечки сетевой воды.
Кроме того, при оценке реальности понесенных расходов следует учитывать, что согласно ч. 1 ст. 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.
Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сете, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии ними обязательными правилами.
Из п. 11.1 и п. 11.2 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, при подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей необходимо выполнить в установленные сроки комплекс работ, в частности устранение выявленных нарушений в тепловых и гидравлических режимах работы тепловых энергоустановок.
Пунктом 16 Организационно-методических рекомендаций по подготовке к проведению отопительного периода и повышению надежности систем коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах Российской Федерации МДС 41-6.2000, утвержденных приказом Госстроя России от 06.09.200 N 203, приемка подготовленных систем потребления, тепловых сетей и тепловых пунктов потребителей должна быть оформлена двухсторонними актами с участием представителей теплоснабжающей организации и потребителя.
В случае, если при осмотре систем отопления обнаружены дефекты по утеплению зданий, по изоляции, по приборам, по кранам, указанный факт фиксируется в акте готовности систем отопления и тепловых сетей потребителя к эксплуатации в отопительном сезоне, устанавливается срок устранения выявленных дефектов.
Из представленных в ходе выездной налоговой проверки документов следует, что в нарядах на подключение системы теплоснабжения одним из подключаемых объектов указан объект по адресу: ул. Шлакоблочная, 28, г.Южно-Сахалинска.
Согласно показаниям начальника отдела тепловой инспекции ОАО "СКК" Гончаровой Л.А. акт готовности и наряд на подключение системы не выдается, если обнаружены у абонента неопломбированные краны (вентили) и иные устройства, посредством которых может производиться хищение тепловой энергии.
Поскольку в 2006-2008 годах ОАО "Сахалинэнерго" по объекту, расположенному по адрес: г. Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28, факт выдачи нарядов и подписания актов подтверждается материалами дела, что свидетельствует о том, что на момент выдачи нарядов неопломбированных кранов (вентилей) иных устройств, посредством которых производилось хищение тепловой энергии не обнаружено.
Как следует из материалов дела Постановлением мэра г.Южно-Сахалинска от 29.09.2009 N 183 установлена дата начала отопительного сезона 2006-2007 годов с 01.10.2006.
ОАО "СКК" при проведении гидравлических испытаний перед началом отопительного сезона 2006-2007 годах, 2007-2008 годах на объекте обособленное подразделение "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго" дефектов не обнаружено, что подтверждается показаниями свидетеля Гончаровой Л.А. от 04.03.2010 N 11-06/9 и выданными обществу нарядом N 346 от 18.10.2006 на подключение системы теплоснабжения.
Таким образом, коллегия соглашается с выводом налогового органа о том, что нарушение в виде установления кранов открытого водоразбора было выявлено 11.09.2006, что зафиксировано в акте б/н, а наряд на подключение системы теплоснабжения выдан 18.10.2006 без указания нарушений, следовательно, данное нарушение было устранено.
Все вышеизложенные обстоятельства в совокупности достоверно не свидетельствуют о реальности понесенных расходов по возмещению потерь тепловой энергии, а также представленные первичные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и составлены с нарушением требований законодательства.
Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что расходы общества по стоимости потерянной тепловой энергии, полученной расчетным путем на сумму 22.802.999,99 руб., не соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ, правомерен.
Кроме того, при отнесения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, проверке подлежит и связь понесенных расходов с предпринимательской деятельностью, направленной на получение доходов.
Как следует из материалов дела, данные расходы возникли у налогоплательщика в связи с нарушением условий договора от 01.01.2006 N 512, а именно в связи с выявленным фактом самовольного подключения к тепловым сетям.
Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Обязанности абонента установлены ст. 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, в число которых входит обеспечение надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдение установленного режима потребления энергии, а также немедленного сообщения энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.
Из п. 2.1.3 договора от 01.01.2006 N 512, заключенного между ОАО "Сахалинская Коммунальная Компания" (Энергоснабжающая организация) и ОАО "Сахалинэнерго" в лице директора обособленного подразделения "Энергосбыт" (Абонент), следует, что одной из обязанностью абонента является недопустимость неразрешенного водоразбора из тепловой сети.
В ходе проведения мероприятий по контролю за режимом теплопотребления ОАО "СКК" выявлено ненадлежащее исполнение ОАО "Энергосбыт" условий договора, поскольку обнаружены краны открытого водоразбора, т.е.выявлен факт самовольного подключения к тепловым сетям, что является прямым нарушением гражданского законодательства и условий договора.
Выявленные энергоснабжающей организацией нарушения отражены в актах от 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, 27.03.2008, которыми абоненту предписано срочно демонтировать краны открытого водоразбора.
Однако, как следует из материалов дела каких-либо мероприятий по демонтажу кранов открытого водоразбора ОАО "Сахалинэнерго" в течение 2006-2008 года не проводило, доказательств невозможности устранения выявленных нарушений не представило. Как следует из апелляционной жалобы, демонтаж кранов открытого водоразбора произведен только в 2009 году, на основании договора подряда от 15.07.2009 N 883-18/09.
В связи с чем коллегия приходит к выводу о наличии в действиях общества признаков недобросовестного поведения по ненадлежащему исполнению обязательств, установленных договором от 01.01.2006 N 512.
Таким образом, несение обществом затрат за 2006-2008 года в сумме 22.802.999,99 руб. является следствием недобросовестного выполнения обязательств ОАО "Сахалинэнерго" по договору энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2006 N 512, что не позволяет установить связь данных затрат с производственной деятельностью, направленной на получение дохода.
Кроме того, в ходе проведения допроса свидетель Малюга А.Н., являющий директором обособленного подразделения "Энергосбыт" ОАО "Сахалинэнерго" в период с 19.01.2008 по 31.12.2008, не смог пояснить для каких целей использовалась вода из открытого водоразбора, возможно вода вообще не забиралась и не использовалась (протокол допроса от 29.06.2010 N 11-06/47).
Также не смог пояснить цели использования воды и начальник цеха ОАО "Сахалинэнерго" Курбатов Ю.Н. (протокол допроса от 27.01.2010 N 11-06/5).
Документальных доказательств, подтверждающих, что самовольный водоразбор был направлен на производственные нужды предприятия и расходы в размере 22.802.999,99 руб. связаны с хозяйственной деятельностью общества, направленной на получение дохода, ОАО "Сахалинэнерго" не представлено.
Таким образом, коллегия не находит оснований для включения данных расходов в налогооблагаемую базу по налогу прибыль организаций, как не отвечающих критерию обоснованности расходов, установленных ст. 252 НК Российской Федерации, поскольку данные расходы документально не подтверждены и экономически не обоснованы, не направлены на получение дохода и не связаны с производством и реализацией, в связи с чем инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в общей сумме 5.472.720 руб., а также приходящиеся на наго пени и штрафные санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.
Коллегия апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о нарушении ст. 92 НК РФ при составлении протокола осмотра помещений и территорий от 04.05.2010 N 1 в связи с отсутствием при проведении осмотра законного представителя организации.
Пунктом 2 ст. 92 НК РФ предусмотрено, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Как следует из материалов дела протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов от 04.05.2010 N 1 составлен в присутствии начальника цеха технического обслуживания ремонта приборов учета и метрологического обеспечения Курбатова Ю.Н., являющегося штатным сотрудником организации ОАО "Сахалинэнерго". Таким образом, довод об отсутствии представителя организации противоречит фактическим обстоятельствам дела.
Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба ОАО "Сахалинэнерго" в части отнесения на вычет суммы налога на добавленную стоимость в размере 4.104.540 руб.
Пунктом 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:
1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;
2) товаров, приобретаемых для перепродажи.
Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.
В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Требования ст. 169 НК РФ имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой последствия в виде отказа, в том числе в возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.
Таким образом, при решении вопроса о возможности возмещения налога на добавленную стоимость необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, их направленности на осуществление операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также их документального подтверждения.
Оценивая правомерность заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, следует учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении N 93-О от 15.02.2005, где указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.
Как следует из материалов дела, в доказательство наличия права на вычет по услугам, оказанным ОАО "СКК" по предоставлению услуг энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде в рамках договора от 01.01.2006 N 512 (применительно к потерянной тепловой энергии), ОАО "Сахалинэнерго" представило заключенный с ОАО "СКК" договор N 512, акты нарушений от 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, от 27.03.2008, расчеты утечки сетевой воды и количества потерянной тепловой энергии, акты от 14.09.2006, 21.12.2006, 31.03.2007, 31.03.2008, 30.04.2008 об оказании услуг по подаче тепловой энергии в горячей воде, счета-фактуры от 14.09.2006 N 512/09 (налог на добавленную стоимость - 1.069.475 руб.), от 21.12.2006 N 12894 (налог на добавленную стоимость - 457.627 руб.), от 31.03.2007 N 3793 (налог на добавленную стоимость - 1.073.441 руб.), от 31.03.2008 N 2947 (налог на добавленную стоимость - 886.201 руб.), от 30.04.2008 N 4262 (налог на добавленную стоимость - 617.796 руб.).
Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о том, что из представленных налогоплательщиком документов и проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля невозможно установить где фактически были установлены краны водоразбора; имели ли они место в действительности с учетом наличия нарядов на подключение системы теплоснабжения из которых следует, что неопломбированных кранов теплоснабжающей организацией не обнаружено; а если имели, то исходя из того, что в течение трех отопительных сезонов заявителем не принимались меры по устранению самовольного водозабора, свидетельствует о недобросовестном поведении ОАО "Сахалинэнерго", коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком документально не подтверждены и экономически не обоснованы понесенные расходы, соответственно условий для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость не имеется.
Более того, из представленных документов не возможно установить использовалась ли заявителем горячая вода из открытого водоразбора фактически или происходила ее утечка, на какие цели она была использована, связано ли это с осуществлением деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость в смысле ст. 146 НК РФ.
А поскольку к вычету может быть предъявлен только НДС по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, то в данном случае налогоплательщиком не доказана обоснованность налогового вычета в сумме 4.104.540 руб.
Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").
Таким образом, поскольку налогоплательщиком право на вычет по НДС документально не подтверждено, соответственно налоговым органом правомерно начислен налог на добавленную стоимость в сумме 4.104.540 руб., а также соответствующие пени и штрафы.
С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам.
При таких обстоятельства у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.07.2011 по делу N А59-742/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.
Председательствующий
А.В.ПЯТКОВА
А.В.ПЯТКОВА
Судьи
О.Ю.ЕРЕМЕЕВА
Г.М.ГРАЧЕВ
О.Ю.ЕРЕМЕЕВА
Г.М.ГРАЧЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)