Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2015 года.
Полный текст решения изготовлен 05 июня 2015 года.
Арбитражный суд в составе:
судьи Шудашовой Я.Е.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Новохатской О.Д.
рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Машиностроение и гидравлика" (ОГРН: 1027739375487; ИНН: 7713020041; адрес: 127287, г. Москва, ул. 2-я Хуторская, д. 38А)
к Инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (ОГРН 1047713058238; ИНН: 7713034630; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9)
о признании недействительным решения от 06.06.2014 г. N 1105 в части,
в судебное заседание явились:
от заявителя - Аракелов И.А. доверенность от 12.09.2014 N б/н; Колесницкая А.Ю. доверенность от 12.09.2014 N б/н; Венедиктов И.В. доверенность от 12.09.2014 N б/н.
от ответчика - Цыганков В.В. доверенность от 05.09.2014 N 05-12/34215; Тумандейкин С.Г. доверенность от 16.07.2014 N 05-12/27001; Ушакова Н.Р. доверенность от 14.11.2014 N 05-12/42810; Добровечная О.А. доверенность от 26.11.2014 N 05-12/44523
установил:
Открытое акционерное общество "Машиностроение и гидравлика" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее - Налоговый орган, Инспекция, Ответчик) 06.06.2014 N 1105 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части следующих пунктов резолютивной части Решения:
- - пункт 1 (стр. 36) о доначислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), на сумму 20 022 061 руб.;
- - пункта 2 (стр. 37) об уменьшении убытков по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 182 450 864 руб., за 2011 г. в сумме 116 170 046 руб., за 2012 г. в сумме 9 154 639 руб. (т.е. только в части процентов, начисленных по займам от иностранной организации Heckbert 22 Group Financing Limited Liability Company);
- - подпункта 1 пункта 3 (стр. 37) о привлечении к ответственности за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в виде штрафа в размере 4 004 412 руб.;
- - абзаца 1 пункта 4 (стр. 38) о начислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в размере 4 004 412 руб.;
- - абзаца 1 пункта 4 (стр. 38) о начислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет) в размере 2 395 139,05 руб.;
- - пункт 5 (стр. 38) в части оспариваемой суммы налогов, штрафов и пеней, предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 14 л.д. 27).
Заявитель в судебном заседании поддержал требования в полном объеме согласно заявлению (т. 1 л.д. 3 - 19) и письменным пояснениям (т. 10 л.д. 15 - 24, т. 14 л.д. 28 - 57), в обоснование требований указывал, что решение не соответствует налоговому законодательству, нарушает права и законные интересы организации.
Налоговый орган заявленные требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом Решении (т. 1 л.д. 26 - 65), отзыве (т. 8 л.д. 53 - 76) и письменных пояснениях (т. 11 л.д. 45 - 76, т. 14 л.д. 90 - 109), указав, что налоговой проверкой установлено нарушение налогоплательщиком норм налогового законодательства, что явилось основанием для вынесения оспариваемого Решения.
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г., по результатам которой составлен акт проверки N 781 от 03.02.2014.
По итогам рассмотрения материалов проверки, акта N 781 от 03.02.2014 и возражений Общества, Налоговым органом вынесено решение N 1105 от 06.06.2014 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 86 - 137), в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога в результате занижения базы по налогу на прибыль за 2005 год в виде штрафа в размере 1 105 160 руб., за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в результате завышения сумм налоговых вычетов за окт. 2005 - дек. 2007 г., в виде штрафа в размере 907 167 руб. (пункт 1 резолютивной части Решения); организации начислены пени по состоянию на 12.11.2008 по налогу на прибыль организаций в размере 1 908 150 руб., по НДС за 2005 год в размере 1 125 574 руб., за 2006 год - 172 091 руб., за 2007 год - 299 361 руб. (пункт 2 резолютивной части Решения); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 525 799 руб., по НДС - 5 756 936 руб., штрафы, пени (пункт 3 резолютивной части Решения); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также принять во внимание следующие моменты: Налогоплательщик не вправе уменьшать налоговую базу текущего налогового периода на сумму заявленного им убытка за период с 2002 г. - 2004 г. в размере 48 066 021 руб. Сумма льготы по списанию убытков, уменьшающих налоговую базу за 2005 г., заявленная ОАО "МАГ" в размере 9 318 206 руб. не подтверждена; Суммы, заявленные ОАО "МАГ" к возмещению из бюджета по НДС за июль 2006 г., январь, март, апрель, сентябрь, октябрь 2007 г. в результате неправомерного применения НДС к вычету в размере 2 889 550 руб. в ходе выездной налоговой проверки не подтверждена, в том числе: за 2006 год на 5 662 руб., за 2007 год на 2 883 888 руб. (пункт 4 резолютивной части Решения).
Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, в соответствии со ст. 139.1 НК РФ обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой (т. 2 л.д. 41 - 52), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 25.08.2014 N 21-19/084190 оставил решение Инспекции без изменения (т. 11 л.д. 18 - 32).
В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Заявитель в период 2010 - 2012 гг. осуществлял деятельность по сдаче в аренду недвижимого имущества.
Для осуществления ремонта нежилых производственных помещений, сдаваемых в аренду, привлекались денежные средства на основании заключенных кредитных договоров с КБ "Юниаструм Банк" и ОАО "Сбербанк России", а также на основании договоров займов, заключенных с российскими и иностранными организациями, аффилированным через 100% акционера ОАО "МАГ" - Mirland Development Corporation Pic. (далее - Mirland); ООО "КреативКом", Heckbert 22 Group Financing Ltd. (далее - Heckbert 22) (m.9 л. 32 - 63), Kalkalit Hungary Group Financing Ltd., Bonne Solution Advisory Ltd.
ОАО "МАГ" в период 2010 - 2012 гг. включало в состав внереализационных расходов проценты по договорам займов, полученным от юридических лиц, аффилированных с ОАО "МАГ" через бенефициарного владельца - MIRLAND DEVELOPMENT CORPORATION PLC (Кипр), и отражало суммы процентов по бухгалтерскому учету следующими проводками: Дт 91.2 "Внереализационные расходы" Кт 66.4 "Проценты по краткосрочным займам в рублях".
Между Заявителем и ООО "КреативКом" заключен договор займа N 29-03/10 от 29.03.2010.
Кроме того, ОАО "МАГ" в период 2010 - 2012 гг. включало в состав внереализационных расходов проценты по договорам займов заключенным с иностранной компанией - Heckbert 22. (руб.)
ИФНС России N 13 по г. Москве в целях получения более полной информации о заимодавце Heckbert 22, а также Bonne Solution Advisory Ltd. и Kalkalit Hungary Group Financing Ltd. был направлен в соответствии с Конвенцией от 01.04.94 между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" через ФНС России Международный запрос в налоговые органы Венгрии от 02.07.2013 N 2-3-16/370 (письмо ИФНС России N 13 по г. Москве от 24.05.2013 N 13-19/03012дел) с перечнем следующих вопросов:
Зарегистрированы ли в налоговых органах Венгрии следующие компании: "Heckbert 22 Group Financing Ltd.", "Kalkalit Hungary Group Financing Ltd." и "Bonne Solution Advisory Ltd.".
Кто являлся руководителями, акционерами (учредителями, участниками) указанных компаний в период 2010 - 2012 годы (с указанием доли участия).
Имела ли компания "Mirland Development Corporation Pls." долю участия в компаниях "Heckbert 22 Group Financing Ltd.", ((Kalkalit Hungary Group Financing Ltd." и "Bonne Solution Advisory Ltd." в период 2010 - 2012 годы.
Действительно ли венгерские компании заключили и исполнили договоры займа от 11.10.2006, от 01.03.2011, от 06.08.2007, от 02.05.2006, от 13.03.2006 с ОАО "Машиностроение и гидравлика".
Отражены ли компаниями ((Heckbert 22 Group Financing Ltd.", ((Kalkalit Hungary Group Financing Ltd." и "Воппе Solution Advisory Ltd." в составе доходов, проценты, начисленные по взаимоотношениям с ОАО "Машиностроение и гидравлика", в бухгалтерской и налоговой отчетности.
Налоговые органы Венгрии в ответ на Международный запрос ФНС России предоставили следующие документы (информацию) (т. 9 л. 5 - 6):
Компания "BONNE SOLUTION Kft" является совместной финансовой компанией, которая была основана 19.11.2004. Компания зарегистрирована в Венгрии 10.01.2005.
"BONNE SOLUTION Kft" является налоговым резидентом Венгрии. Компания занимается исключительно внутригрупповым финансированием и не ведет торговой деятельности.
Компания "BONNE SOLUTION Kft" (Заемщик) заключила договор займа со своей материнской компанией - "Jerusalem Economy Ltd." на неопределенный срок. Сумма займа составила 7 800 000,00 долларов США. Компания "BONNE SOLUTION Kft" заключила 02.05.2006 договор займа с ОАО "МАГ" (Заемщик) на неопределенный срок. Сумма займа 7 800 000,00 долларов США.
Договор займа от 02.05.2006 в качестве крупной сделки был одобрен Решением от 30 июня 2006 года единственного акционера ОАО "МАГ" - Bastwick Investments Limited (с 19 ноября 2006 года - MIRLAND DEVELOPMENT CORPORATION PLC).
В рамках договора займа от 02.05.2006 г., заключенного между ОАО "МАГ" и BONNE SOLUTION Kft фактически была перечислена сумма 4 008 000,00 долларов США. В последующем, по договору цессии задолженность ОАО "МАГ" перед BONNE SOLUTION Kft была переведена 14.09.2006 на компанию "Heckbert 22", единственным акционером с долей участия 100% является MIRLAND.
В целях получения документов (информации) о структуре владения и бенефициарных владельцах ОАО "МАГ", а также Заимодавцев - Heckbert 22, Kalkalit Hungary Group Financing Ltd., Bonne Solution Advisory Ltd., ООО "КреативКом", Инспекцией направлен запрос в Межрегиональную инспекцию ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения от 22.10.2013 N 13-18/39816.
Межрегиональная инспекция ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения письмом от 31.10.2013 N 12-04/02/000596 ДСП (т. 9 л. 7 - 8) представила документы (информацию), согласно выгрузке информации полученной из БД "Bubeau van Dijk" по отчетности, структуре собственности, управленческому составу и истории смены владельцев компании в отношении компаний:
MIRLAND DEVELOPMENT CORPORATION PLC (Кипр), HECKBERT 22 GROUP FINANCING LIMITED KFT (Венгрия), HECKBERT 22 GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY; HECKBERT 22 LTD (Венгрия), BASTWICK INVESTMENTS LIMITED (Кипр),KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED COMPANY COMPANY KALKALIT HUNGARY LTD (Венгрия),B 92785 CG. SZAM CORSICA PARADISE S.A. (Люксембург), BONNE SOLUTION GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY BONNE SOLUTION LTD (Венгрия), JERUSALEM ECONOMY LIMITED (Израиль).
Исходя из данных, открытых источников в Интернете, анализируемые (вышеуказанные) компании входят в холдинг Fishman Group и контролируются семьей Fishman. Доля ее владения в компании MIRLAND оценивается в 85,5%.
Данные полученные из открытых источников в Интернете, согласуются с информацией, размещенной на официальном сайте компании MIRLAND по адресу: www.mirland-development.com.
Все венгерские компании имеют один регистрационный адрес. В компаниях KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED и BONNE SOLUTION GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY один и тот же управляющий - Mr. Braun Itay, фамилия которого указана в качестве управляющего еще более чем в 25 компаниях, входящих в группу JERUSALEM ECONOMY LIMITED. Корпоративная структура холдинга показана в консолидированной годовой отчетности MIRLAND размещенной на сайте http://clck.ru/8sqqE. В данной отчетности приведен расчет текущего налога на прибыль за 2010, 2011 и 2012 годы, в котором учтен дополнительный доход, полученный за счет разницы в ставках налога на прибыль на Кипре, Венгрии и России.
По информации налоговых органов Кипра (письмо от 14.05.2014 N IR3.10.45.2\\AV. 124 Р. 818), единственным учредителем российской организации - ОАО "МАГ", является компания Mirland (т. 8 л. 134 - 135).
ОАО "Регистратор Р.О.С.Т" - держатель реестра акционеров ОАО "МАГ" подтвердил информацию о том, что единственным учредителем российской организации ОАО "МАГ", является компания Mirland, которая владеет 99 554 шт. обыкновенных акций, что составляет 100 процентов уставного капитала Общества (список лиц, осуществляющих права по ценным бумагам ОАО МАГ, исх. 0416-ЦО-13/СВР-0007 от 02.08.2013) (т. 8 л. 136 - 138).
Согласно сведениям, полученным от налоговых органов Венгрии (письмо ФНС России от 27.02.2014 N 2-9-07/180 дсп) (т. 9 л. 1 - 2), единственным владельцем компании Heckbert 22 Group Financing Ltd. является Mirland. Данное обстоятельство также подтверждается Уставом Heckbert 22 Group Financing Ltd (т. 8 л. 126 - 130).
Учитывая изложенное, Заявитель и компания Heckbert 22 имеют одного учредителя Mirland (процент участия в уставном капитале дочерних структур - 100%), т.е. они являются "сестринскими" компаниями.
На официальном сайте www.mirland-development.com. Компании Mirland содержится информация о том, что группа компаний Mirland, создавалась с целью реализации на территории Российской Федерации инвестиционных проектов в сфере недвижимости. На сайте представлена консолидированная отчетность группы, включающая показатели всех участников группы, в том числе и фирмы Heckbert 22.
То есть все участники группы нацелены на достижение одной цели, определенной фирмой MirLand, и реализуют по средствам своей деятельности волю материнской компании MirLand и перераспределяют денежные средства, полученные MirLand.
При этом венгерская компания Heckbert 22 занимается исключительно инвестиционными проектами за счет денежных средств, перечисленных учредителем - MirLand.
Компания Heckbert 22, не осуществляет какой-либо коммерческой деятельности. Основная сфера деятельности - внутригрупповое финансирование. Источник финансирования - MirLand.
Данный вывод подтверждается следующим.
Согласно сведениям, предоставленным налоговым органом Венгрии, источником денежных средств для предоставления ОАО МАГ займа компанией Heckbert 22, явились денежные средства ее 100% владельца - MirLand (т. 9 л. 1 - 2).
Согласно письму налоговых органов Кипра от 29.10.2014 N I.R.3.10.45.2/AV.182 Р.1002 (информация направлена письмом ФНС России от 10.12.2014 N 2-9-07/1099 ДСП@) (т. 13 л.д. 60 - 61)... "Компания Heckbert 22 Group Financing всегда являлась каналом инвестирования для группы компаний, в которую входит MirLand Development Corporation Plc, и использовалась группой с целью финансирования деятельности группы в различных частях света.
Денежные средства в размере нескольких сотен миллионов долларов (500 млн.) США, полученные MirLand Development Corporation Plc в результате успешного листинга были авансированы MirLand Development Corporation Plc, в адрес Heckbert 22 Group Financing, путем зачисления на банковские счета Heckbert 22 Group Financing в Венгрии, и использованы в качестве канала инвестирования группы с целью финансирования компаний группы в различных частях света".
В силу пункта 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.
В целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункты 1, 2 статьи 252 НК РФ).
В состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 настоящего Кодекса), а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации. При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической (подпункт 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ).
Согласно пункту 8 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде процентов, начисленных налогоплательщиком-заемщиком кредитору сверх сумм, признаваемых расходами в целях налогообложения в соответствии со статьей 269 Кодекса.
В соответствии с пунктами 2 статьи 269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи применяются следующие правила.
Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода. При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной). В целях настоящего пункта при определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.
Пунктом 3 статьи 269 НК РФ установлено, что в состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, но не более фактически начисленных процентов.
Для расчета величины собственного капитала ОАО "МАГ" на конец отчетного (налогового) периода использованы сведения Заявителя, отраженные в форме N 1 "Бухгалтерский баланс" Общества, представленных в налоговый орган по месту учета.
Заявитель не оспаривает расчет Инспекции в части размера контролируемой задолженности, предельной величины процентов, суммы, подлежащей удержанию при выплате дивидендов.
Налогоплательщик заявляет довод о невозможности применения п. 2 ст. 269 НК РФ к спорной ситуации. Отношения связанности и аффилированности, если они не выражены во владении уставным капиталом, по буквальному смыслу п. 2 ст. 269 НК РФ не приводят к возникновению контролируемой задолженности.
Между тем, Минфин РФ в письме от 27.11.2009 N 03-08-05 пришел к выводу о том, что займы сестринских компаний должны включаться в состав контролируемой задолженности, поскольку в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями.
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11 по делу N А27-7455/2010 указал, "что к числу средств, направленных на борьбу с минимизацией налогообложения, относится, в том числе, и пункт 2 статьи 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации. Указанное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства. Данные признаки соответствуют понятию "ассоциированные предприятия", в отношении которых статьями 9 соглашений от 15.11.1995 и от 05.12.1998 вводится особый порядок налогообложения прибыли, полученной такими предприятиями ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений".
В соответствии с положениями п. 1 ст. 9 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998, если:
предприятие одного Договаривающегося Государства прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или капитале предприятия другого Договаривающегося Государства, или одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства, и в каждом случае между двумя предприятиями в их коммерческих или финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, то любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.
Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 11 "Проценты" Соглашения, если по причине особых отношений между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на проценты, или между ними обоими и каким-либо другим лицом, сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на проценты при отсутствии таких отношений, положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная часть платежа по-прежнему облагается налогом в соответствии с законодательством каждого Договаривающегося Государства с учетом других положений настоящего Соглашения.
Аналогичные положения содержит Конвенция между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики от 01.04.1994 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" (статья 9 Корректировка доходов и статья 11 Проценты).
На основании изложенного, Российская Федерация имеет право при расчете предельной суммы процентов, выплачиваемых по долговому обязательству российского взаимозависимого лица перед иностранным аффилированным лицом, применить положения своего налогового законодательства, а именно положения п. 2 ст. 269 Кодекса.
В рассматриваемом случае, из анализа документов, представленных налоговыми органами Венгрии, Кипра, сведений, размещенных на официальном сайте www.mirland-development.com, следует, что Общество подконтрольно и зависимо от материнской компании - MirLand, так же как компании, предоставившие заем: Heckbert 22 и ООО "КреативКом".
Аффилированность указанных лиц выразилась в возможности влиять на их коммерческую деятельность ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых отношений.
В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Инспекция, несмотря на то обстоятельство, что организации, предоставившие заем, непосредственно не владеют более 20% доли в капитале заемщика, правомерно применила нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 269 НК РФ.
Позиция Инспекции согласуется со сложившейся судебно-арбитражной практикой.
Арбитражный суд г. Москвы в решении от 19.12.2012 по делу N А40-58049/12-107-325 сделал следующий вывод: довод Общества о возможности применения пункта 2 статьи 269 НК РФ (определение контролируемой задолженности) только в случае, если иностранная компания, предоставившая заем российской организации непосредственно владеет более 20 процентов доли в уставном капитале этой российской организации судом не принимается, как противоречащий общему смыслу применения пункта 2 статьи 269 НК РФ, установившему для применения правил о контролируемой задолженности не только прямую, но и косвенную аффилированность между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства.
При этом, косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обоих компаний единому центру - материнской компании (вхождение в международный холдинг), даже если между самими организациями заимодавца и заемщика отсутствует непосредственно отношения подчиненности или подконтрольности (владение акциями или долей в уставном капитале).
Вывод суда о применении правил о контролируемой задолженности (пункт 2 статьи 269 НК РФ) в случае отсутствия прямого контроля иностранной компании, выдавшей заем российской организации, но при наличии косвенной аффилированности через подчинение материнской иностранной компании, соответствует сложившейся судебной практике установленной в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиума от 21.06.2012 N ВАС-7104/12.
ФАС Московского округа в постановлении от 27.02.2012 по делу N А40-1164/11-99-7 подтвердил возможность применения российских правил "недостаточной капитализации" (п. 2 ст. 269 НК РФ) к займам от иностранных сестринских компаний (Определением ВАС РФ от 21.06.2012 N ВАС-7104/12 отказано в передаче дела N А40-1164/11-99-7 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления):
В ходе налоговой проверки установлено, что погашение процентов по всем договорам займа, заключенным с организацией Heckbert 22, производилось в 2012 году по процентам, начисленным за 2006 - 2008 год, а согласно условиям договора обязательство по выплате процентов может возникать только по письменному требованию заимодавца. Погашение основного тела займа самой организацией не значительно и происходит посредством переуступки основной его части "материнской" компании, а далее его прощение.
Таким образом, Заявитель фактически не несет расходов, в части уплаты процентов начисленных по договорам займа, а также при погашении основного тела займа. В то же время, принимая их во внереализационные расходы, организация создает убытки, и не несет налогового бремени по уплате налога на прибыль в бюджет РФ.
В обоснование своей позиции, Заявитель ссылается на постановление ФАС МО от 01.06.2010 N КА-А40/5532-10 по делу N А40-110113/09-107-821.
Изучив обстоятельства дела, рассмотренные судом по делу N А40-110113/09-107-821, суд приходит к выводу о том, что данное постановление принято без учета позиции, выраженной в Постановлении Президиум ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11, являющейся фундаментальной при разрешении вопроса о применении норм п. 2 ст. 269 НК РФ и, соответственно, в настоящем споре применению не подлежит.
Более того, в настоящем деле рассматривается иной налоговой период, Инспекция приводит иные обстоятельства, выявленные в ходе выездной налоговой проверки.
Утверждение Общества о том, что толкование положений п. 2 ст. 269 НК РФ, данное в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2011 года N 8654/11, не может служить основанием для изменения правовой позиции судов сформированной до принятия данного Постановления, необоснованно, поскольку содержание п. 2 ст. 269 НК РФ не изменялось, а названным Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформирована единообразная практика применения арбитражными судами положений нормы права, подлежащая учету судами при разрешении аналогичных дел.
Конституционный суд РФ в определениях от 17.07.2014 N 1578-О и N 1579-О не принял доводы заявителей о том, что п. 2 ст. 269 НК РФ не соответствует правилам действия налогового закона во времени, поскольку применяется судами в истолковании Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации к правоотношениям, которые возникли до принятия им постановления от 15 ноября 2011 года N 8654/11.
Довод заявителя о том, что повторное признание налоговым органом той же задолженности по тому же заимодавцу контролируемой, фактически означает преодоление вступивших в силу законных актов суда принятых по делу N А40-110113/09-107-821 не принимается судом как необоснованный, поскольку оспариваемое решение налогового органа вынесено по итогам проведения выездной налоговой проверки за период 2010 - 2012 гг., в то время как в деле N А40-110113/09-107-821 обжаловалось решение налогового органа, вынесенное по результатам проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год.
Суды, рассматривая дело N А40-110113/09-107-821, в частности не исследовали источник финансирования Heckbert 22, для предоставления им займов ОАО МАГ, поскольку налоговый орган об этом факте ни в оспариваемом решении, ни в суде не заявлял.
Довод Заявителя о том, что Инспекция неправомерно ссылается в оспариваемом решении на правовую позицию, выраженную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11, поскольку Президиум подтвердил необходимость применения норм национального законодательства о контролируемой задолженности, необоснован и противоречит официальной позиции Минфина РФ и сложившейся судебно-арбитражной практике.
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11 указал, "что к числу средств, направленных на борьбу с минимизацией налогообложения, относится в том числе и пункт 2 статьи 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации. Указанное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства".
В данном Постановлении Президиум ВАС РФ, ушел от буквального прочтения нормы п. 2 ст. 269 НК РФ, признавая возможным признания задолженности контролируемой в условиях, когда имеет место высокая доля долга и аффилированность заемщика и кредитора.
По смыслу данного Постановления, не обязательно, чтобы заемщик получал заем напрямую от учредителя, владеющего более 20 процентами уставного капитала. Заем может быть перечислен аффилированным лицом, например, заемщик и заимодавец могут быть дочерними компаниями третьего лица - материнской компании, вместе входить в одну группу компаний или холдинг, контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений возникших между заемщиком и фактическим получателем процентов.
Из текста Постановления очевидно, что эта позиция ВАС РФ является универсальной и не обусловлена специфическими обстоятельствами дела.
Минфин РФ в письме от 14.05.2010 N 03-08-05 сделал следующий вывод.... ".. в Комментариях ОЭСР к Модели конвенции по налогам на доход и капитал, на основе которой большинством государств заключаются соглашения об избежании двойного налогообложения, указано, что применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, например, могут быть дочерними компаниями третьего лица, вместе входить в одну группу компаний или холдинг, контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов или между ними обоими и какими-либо третьими лицами - заемщик и кредитор должны быть аффилированы непосредственно друг с другом или оба - с третьими лицами. В соответствии с нормами международного договора об избежании двойного налогообложения переквалификация какой-либо части процентов в дивиденды при отсутствии между заемщиком и кредитором отношений взаимозависимости не производится".
Вывод Минфина поддержан судебной практикой.
Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении по делу N А56-29638/2012 указал следующее: "Как указано в письме Министерства Финансов Российской Федерации N 03-08-05 от 14.05.2010, со ссылкой на комментарии Организации экономического сотрудничества и развития (ОСЭР) к Модели конвенции по налогам на доход и капитал, на основе которой большинством государств заключены договоры об избежании двойного налогообложения, применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, например, могут быть дочерними компаниями третьего лица, вместе входить в одну группу компаний или холдинг контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов или между ними обоими и какими-либо третьими лицами заемщик и кредитор должны быть аффилированы непосредственно друг с другом или оба с третьими лицами.
Таким образом, задолженность по договору займа между ООО "РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург", ООО "С. Петров", 100 процентов уставного капитала которых принадлежит иностранной компании, признается контролируемой. Иное толкование противоречило бы принципу, заложенному в ст. 269 НК РФ и устанавливающему ограничения для признания в целях налогообложения прибыли расходов по уплате процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации".
Вывод Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении по делу N А56-29638/2012 поддержан судами всех инстанций, включая ВАС РФ (Определение N ВАС-11828/13 от 23 октября 2013 г. об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).
Минфин России в письме от 28.08.2014 N 03-08-05/43013 отметил, что применение правил тонкой (недостаточной) капитализации направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании-кредитора может выражаться в самом факте подконтрольности обоих лиц единому центру - материнской компании или одному физическому лицу, даже если между самими заимодавцем и заемщиком отсутствует непосредственное отношение подчиненности и подконтрольности (владение акциями или долями в уставном капитале).
Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов: или должны быть аффилированы непосредственно друг с другом, или оба - с третьими лицами.
Вывод Минфина России согласуется с судебной практикой по вопросу применения правил тонкой капитализации.
ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 22.06.2012 по делу N А56-73753/2010 сделал следующий вывод: "Кассационный суд считает, что суды на основании изложенных выше норм и имеющихся в деле доказательств сделали правильный вывод о наличии указанных в законодательстве Российской Федерации признаков "аффилированных лиц" в отношениях между Обществом, его заимодавцами и иностранной компанией "Харикейн Сторм Лимитед" как между взаимозависимыми лицами, способными оказывать влияние на предпринимательскую деятельность заявителя. Эта аффилированность, как указано выше, имеет место в цепочке группы российских организаций, принадлежащих иностранной фирме - "Харикейн Сторм Лимитед" в доле, явно превышающей 20% уставного капитала заявителя. В данном случае аффилированность таких лиц выражается в их возможности влиять на коммерческую деятельность других лиц ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых отношений.
В связи с установленными судами обстоятельствами (подтвержденными материалами дела и никак не опровергнутыми заявителем) имеющаяся у Общества задолженность по договорам займа с ООО "Восток-Авто", ООО "Галант-Авто" и ООО "АЦРусь-Авто" обоснованно признана ими в качестве контролируемой задолженности в соответствии с положениями статьи 269 НК РФ".
Согласно Комментариям ОЭСР применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами.
Статья 9 Модельной конвенции ОЭСР предусматривает, что в ситуации, когда между двумя предприятиями в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из них при отсутствии таких условий, но из-за их наличия не была ему начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.
Согласно п. 2 Комментариев ОЭСР к ст. 9 Модельной конвенции это означает, что налоговые органы договаривающегося государства в целях определения размера налоговых обязательств ассоциированных предприятий могут пересчитать данные их учетных регистров и сделать необходимую корректировку. Это может произойти, если вследствие особых отношений между такими предприятиями регистры не отражают действительную налогооблагаемую прибыль, возникшую в одном из договаривающихся государств.
В п. 1 Комментариев указано, что смысл корректировки прибыли состоит в ее приведении к уровню "на расстоянии вытянутой руки" (arms'length), т.е. такому уровню результата по сделке, который был бы получен, если бы она была заключена с независимым контрагентом, действующим на открытом рынке.
Считается, что положения ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР посвящены исключительно правилам налогового контроля за манипулированием ценами (трансфертное ценообразование). Между тем в отношении долговых обязательств применение норм международных соглашений о корректировке прибыли ассоциированных предприятий не ограничивается только лишь вопросами трансфертного ценообразования в узком смысле (соблюдением принципа вытянутой руки в отношении размера процентной ставки). Оно касается рыночности займа в целом, т.е. самой возможности получения заемного финансирования налогоплательщиком на открытом рынке в тех же объемах и на тех же условиях, на каких состоялась сделка между ассоциированными предприятиями.
Этот вывод очевидным образом следует из п. 3 Комментариев к ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР, где указано, что между положениями международных соглашений об избежании двойного налогообложения и национальными нормами о недостаточной капитализации существует взаимосвязь, имеющая отношение к сфере действия правил ст. 9 "Ассоциированные предприятия". Эта взаимосвязь заключается в том, что:
а) ст. 9 не препятствует применению национальных правил недостаточной капитализации, поскольку это приводит к корректировке прибыли заемщика до рыночного уровня;
б) действие этой статьи не ограничивается проверкой соответствия процентной ставки рыночному уровню, а подразумевает определение природы займа как долгового обязательства или вложения иной природы, в частности вклада в акционерный капитал;
в) соблюдение правил недостаточной капитализации в обычной ситуации не должно приводить к увеличению налогооблагаемой прибыли сверх уровня, который был бы получен заемщиком при заключении сделки "на расстоянии вытянутой руки", и этот принцип корректировки прибыли должен соблюдаться при применении международных соглашений об избежании двойного налогообложения.
Таким образом, положения норм международных соглашений о корректировке прибыли ассоциированных предприятий в их истолковании ОЭСР, с одной стороны, допускают ее осуществление в рамках применения правил недостаточной капитализации, с другой - ограничивают пределы корректировки величиной прибыли, которая была бы получена, если бы сделка заключалась независимыми контрагентами (на рыночных условиях).
Конституционный суд РФ в своих определениях от 17.07.2014 N 1579-О и от 17.07.2014 N 1578-О высказался по вопросу применения п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ, указав следующее.
"Как следует из содержания статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, в пункте 1 законодателем сформулированы общие, а в пунктах 2, 3 и 4 - специальные правила отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций. Для разграничения правоотношений, подпадающих под регулирование общей и специальных норм, федеральный законодатель ввел понятие "контролируемая задолженность перед иностранной организацией" и установил критерии для признания задолженности российской организации-налогоплательщика контролируемой.
........Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что принцип равенства не исключает возможность установления различных правовых условий для различных категорий субъектов права, однако такие различия не могут быть произвольными, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъектов (Постановление от 27 апреля 2001 года N 7-П, Определение от 14 декабря 2004 года N 451-О).
Выделяя категорию налогоплательщиков, подпадающих под специальные правила пунктов 2 - 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, законодатель установил признаки, характеризующие данных лиц как субъектов налогообложения. Наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Именно наличие этой особой взаимосвязи, выражающейся в том числе через свойство аффилированности, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций.
Из содержания оспариваемых положений следует, что они не устанавливают прямого запрета на вычет процентов по долговым обязательствам. Вместе с тем в пункте 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации содержится дополнительное требование к размеру контролируемой задолженности, которому налогоплательщику нужно соответствовать, чтобы при исчислении налога на прибыль организаций включить во внереализационные расходы проценты по долговым обязательствам в полном объеме, что согласно разъяснению, содержащемуся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2011 года N 8654/11, следует рассматривать как меру противодействия злоупотреблениям в налоговых правоотношениях".
Согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Аффилированными лицами юридического лица, в частности, являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.
Правила определения группы лиц закреплены в статье 9 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон о конкуренции).
Согласно правилам пункта 1 статьи 9 Закона о конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (подпункт 1 пункта 1 статьи 9 Закона о конкуренции); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку (подпункта 8 пункта 1 статьи 9 Закона о конкуренции).
Mirland имеет в силу своего участия в ОАО "МАГ" более чем 50 процентов (100%) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале этого хозяйственного общества, следовательно, Mirland образует группу лиц с ОАО "МАГ" на основании пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.
Mirland имеет в силу своего участия в Heckbert 22 более чем 50 процентов (100%) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале этого хозяйственного общества, следовательно, Mirland образует группу лиц с Heckbert 22 на основании пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц среди прочего признаются лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку.
Исходя из вышеуказанной правовой нормы группу лиц составляют ОАО "МАГ" и Heckbert 22, каждое из которых входит в группу лиц с одним и тем же лицом - Mirland.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.12.2013 по делу N А27-20305/2012 "Судами также установлено, что МУП "УК ЖКК" и Предприятие являются взаимозависимыми и аффилированными лицами, поскольку имеют одного учредителя, одни и те же виды деятельности и находятся по одному адресу".
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по делу N А41-179/11 (Постановлением ФАС Московского округа от 13.02.2012 по делу N А41-179/11 данное постановление оставлено без изменения.) "....Мишину В.П. в ЗАО "Радовицкий ДОК N 1" принадлежит 59%, ЗАО "Радовицкий ДОЗ" - 34,3% акций, в ЗАО "Радовицкий ДОЗ-М" - 75%, что свидетельствует об аффилированности указанных юридических лиц в силу того, что более чем 20% уставного капитала (акций) принадлежит одному и тому же физическому лицу".
Согласно данным, представленным МИ ФНС по ценообразованию для целей налогообложения ОАО "МАГ", MirLand, Heckbert 22 входят в холдинг Fishman Group и контролируются семьей Fishman. (директорами MirLand являются Eliezer Fishman и Eyal Fishman).
Аффилированность, а также принадлежность компаний к одной группе также доказывают сведения, отраженные на официальных сайтах: MirLand (www.mirland-development.com), Fishman Group (www.fishmangroup.co.il) (т. 9 л. 21 - 22), а также данные представленные налоговыми органами республики Кипр и Венгрии.
Общество в письменных пояснениях (исх. N 126 от 21.04.2014) (т. 9 л. 29 - 31) указало, что в качестве заимодавца выбрана именно Heckbert 22 в связи с совместным участием руководства Heckbert 22 и генерального директора Общества в других проектах, не имеющих отношения к Обществу и деятельности Общества, при этом принималось во внимание, что Heckbert 22 является финансовой (кредитной) организацией, т.е. осуществляет деятельность по предоставлению процентных займов, в ОАО "МАГ" инициатором по получению займа являлось руководство Общества в лице генерального директора, сведениями о том, кто конкретно со стороны Heckbert 22 являлся инициатором выдачи займа, Общество не располагает, Общество не обладает сведениями о членстве Heckbert 22 в каком-либо объединении юридических лиц (ассоциации, союзе), созданном в соответствии с законодательством РФ или законодательством иностранного государства, Общество не запрашивало у Heckbert 22 сведения о том, кто является его акционером, займы; полученные Обществом от Heckbert 22 ничем не обеспечены; о каких-либо лицах, которые выступали гарантами, поручителями перед Heckbert 22 по возврату займов, Обществу не известно; при заключении договоров, Heckbert 22 не требовало от Общества привлечения поручителей, оформление банковской гарантии и др. Вышеуказанные обстоятельства противоречат практике, сложившейся между хозяйствующими субъектами, в обычных условиях хозяйственной деятельности, т.е. между лицами, не признаваемыми взаимозависимыми, и свидетельствуют о том, что MirLand во избежание признания долгового обязательства контролируемой задолженностью, заключило договор займа не на прямую с ОАО МАГ, а направило денежные средства на счет Общества через Heckbert 22.
Из письма налоговых органов Кипра от 29.10.2014 N I.R.3.10.45.2/AV.182 Р.1002 (информация направлена письмом ФНС России от 10.12.2014 N 2-9-07/1099 ДСП@)) "Учитывая, что компания Heckbert 22 Group Financing являлась 100% дочерней компанией MirLand Development Corporation Plc, займы предоставлялись без какой-либо гарантии и без гарантии третьей стороны, поскольку это является практикой между зависимыми компаниями, особенно между холдингом и дочерними компаниями".
Ссылка Общества в обоснование правомерности своей позиции на Постановление ФАС СЗО от 20.03.2014 по делу N А21-3697/2013 несостоятельна, поскольку в данном судебном акте установлены иные фактические обстоятельства, которые отличны от обстоятельств настоящего дела. "....Судами установлено из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, что изначально задолженность заявителя в сумме 285 851 600 руб. образовалась в связи с получением займа у физического лица Широких С.В. ....при этом суды обоснованно отклонили довод Инспекции о том, что задолженность Общества перед иностранными компаниями-заимодавцами является задолженностью перед компанией "Tele2 Sverige АВ" (Швеция) или задолженностью перед группой компаний в целом, поскольку установили, что компании-заимодавцы "Tele2 Europe SA" (Люксембург) и "Tele2 Treasury АВ" (Швеция) в проверяемый период имели собственные средства, достаточные для предоставления займов Обществу".
В рассматриваемом деле, Инспекцией установлено, что заем выдан юридическими лицами - нерезидентами РФ, а источником денежных средств для предоставления займа компанией Heckbert 22, согласно сведениям, предоставленным налоговыми органами Венгрии и Кипра, явились денежные средства ее 100% владельца - MirLand (письмо ФНС России от 27.02.2014 N 2-9-07/180ДСП (т. 9 л. 1 - 2); письмо налоговых органов Кипра от 29.10.2014 N I.R.3.10.45.2/AV.182 Р.1002 (информация направлена письмом ФНС России от 10.12.2014 N 2-9-07/1099 ДСП@)).
По мнению Общества, ксерокопия документа Национального налогового и таможенного управления Восточно-будапештской налоговой администрации, не является допустимым доказательством, поскольку на нем отсутствует апостиль или отметка о консульской легализации.
Вывод налогоплательщика нельзя признать обоснованным по следующим основаниям.
Запрос на предоставление документов (информации) касающихся деятельности Heckbert 22, был направлен в адрес налоговых органов Венгрии в соответствии с методическими указаниями о порядке обмена информацией с компетентными органами иностранных государств, утвержденными приказом ФНС России от 10.01.2013 N ММВ-8-2/1 ДСП.
Согласно Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, заключенной в Гааге 5 октября 1961 г., подписавшие данную Конвенцию и присоединившиеся к ней отменили требование дипломатической или консульской легализации иностранных официальных документов на своей территории (Конвенция вступила в силу для Российской Федерации 31 мая 1992 г. в соответствии с Постановлением ВС СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1 "О присоединении СССР к Гаагской конвенции 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов").
В соответствии с абзацем 2 статьи 3 Конвенции, выполнение апостиля не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.
Правовой основой для направления запроса послужила Конвенция между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики от 01.04.1994 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество". Положениями названной Конвенции проставление апостиля на документах не предусмотрено, в связи с чем, в данной ситуации апостиль может не использоваться, поскольку существуют правовые основания, упрощающие легализацию документа.
К аналогичному выводу пришел Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 24.11.2014 по делу N А72-4279/2014.
Заявитель считает, что денежные средства по договору займа от 13.03.2006 в размере 1 900 000 долларов США были получены Обществом от Kalkalit Hungary Group Financing Ltd, и Инспекцией не доказано, что источником денежных средств является MirLand.
Денежные средства по договору займа от 02.05.2006 в размере 4 008 000 долларов США были получены Обществом от Bonne Solution Advisory Ltd., и Инспекцией не доказано, что источником денежных средств является MirLand.
В ходе налоговой проверки установлено, что Воппе Solution Advisory Ltd. и Kalkalit Hungary Group Financing Ltd. - первоначальные заимодавцы, 14.09.2006 переуступили задолженность по долговым обязательствам компании Heckbert 22.
Согласно информации направленной письмом налоговых органов Венгрии от 16.09.2013 N 3528991139, Компания "BONNE SOLUTION" является совместной финансовой компанией, которая была основана 19.11.2004. Компания зарегистрирована в Венгрии 10.01.2005. "BONNE SOLUTION" является налоговым резидентом Венгрии.
Компания занимается исключительно внутригрупповым финансированием и не ведет торговой деятельности. Ее материнской компанией является "Jerusalem Economy Ltd.".
Компания "BONNE SOLUTION Kft" (Заемщик) заключила договор займа со своей материнской компанией - "Jerusalem Economy Ltd." на неопределенный срок. Сумма займа составила 7 800 000,00 долларов США. Компания BONNE SOLUTION Kft заключила договор займа с ОАО "МАГ" (Заемщик) на неопределенный срок. Сумма займа 7 800 000,00 долларов США.
Согласно информации направленной письмом налоговых органов Венгрии от 20.01.2014 N 3157251493, KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED занимается исключительно внутригрупповым финансированием и не ведет торговой деятельности. Согласно структурной схеме группы, 100% владельцем компании является компания "Jerusalem Economy Ltd." (т. 9 л. 1 - 2).
Выписка из главной книги на аналитические счета KALKALIT содержится в материалах дела (т. 8 л. 112 - 119).
Компании "Jerusalem Economy Ltd.", "KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED", "BONNE SOLUTION Kft", MirLand, Heckbert 22, аффилированы, входят в холдинг Fishman Group и контролируются семьей Fishman (т. 9 л. 21 - 22). Доля ее владения (с учетом прямого и косвенного участия) в компании MIRLAND DEVELOPMENT CORPORATION PLC оценивается в 85,5%. KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED и BONNE SOLUTION GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY имеют один регистрационный адрес. В компаниях KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED и BONNE SOLUTION GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY один и тот же управляющий - Mr. Braun Itay, фамилия которого указана в качестве управляющего еще более чем в 25 компаниях, входящих в группу JERUSALEM ECONOMY LIMITED.
Также Компания "Jerusalem Economy Ltd." (ее дочерние структуры первоначальные заимодавцы: KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED и BONNE SOLUTION GROUP FINANCING) имеет прямое участие в уставном капитале MirLand в размере 30,5% (письмо ФНС России от 23.10.2013 N 2-3-20/768 ДСП@) (т. 9 л. 3 - 4).
Компании KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED, BONNE SOLUTION GROUP FINANCING и MirLand являются сестринскими компаниями, поскольку имеют общего учредителя - Jerusalem Economy Ltd.
Непосредственно (напрямую) MirLand не направляло денежные средства ОАО МАГ, во избежание признания задолженности контролируемой, это происходило посредством внутригруппового распределения финансовых потоков между группой аффилированных компаний, входящей в холдинг Fishman Group.
Довод Заявителя о том, что налоговым органом не доказан факт получения в 2008, 2009, 2010 и 2012 годах по долговым обязательствам денежных средств непосредственно от MirLand не обоснован, поскольку противоречит выпискам из главной книги аналитических счетов Heckbert 22 (т. 8 л. 99 - 108). Например, согласно выписке из главной книги на аналитические счета за период с 01.01.2010 - 31.12.2010, Heckbert 22 получило от MirLand кредит в размере 38 993 482,29 долларов США.
Заявитель получил от Heckbert 22 по договору займа от 11.10.2006: в 2006 году - 27 400 125 долларов США, в 2007 году - 30 691 000 долларов США, в 2008 году - 13 300 500 долларов США, в 2009 году - 5 040 000 долларов США, в 2010 году - 11 689 000 долларов США, в 2011 году - 2 500 000 долларов США.
Заявитель получил от Heckbert 22 по договору займа от 06.08.2007: в 2007 году - 7 000 000 долларов США, в 2011 году - 1 100 000 долларов США.
Заявитель получил от Heckbert 22 по договору займа от 01.03.2011: в 2011 году - 50 193 000 долларов США, в 2012 году - 70 800 000 долларов США.
Согласно сведениям (выписки из главной книги на аналитические счета Heckbert 22), (т. 8 л. 99 - 108) полученным от налоговых органов Венгрии, суммы, полученные Heckbert 22 от компании Mirland, составили: 2006 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 45 801 675 долларов США. (Mirland Development Corporation Pic - ранее Bastwick Investments Ltd). Перечислено ОАО МАГ по договору займа 27 400 125 долларов США (т. 8 л. 132). Остаток на 2007 г составил 18 401 550 долларов США (45 801 675 - 27 400 125).
2007 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 58 490 975 долларов США, с учетом остатка 18 401 550 долларов США сумма, полученная от Mirland составила 76 892 525 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 37 691 000 долларов США. Остаток 39 201 525 (76 892 525 - 37 691 000) долларов США.
2008 г. - остаток денежных средств, полученных от Mirland Development Corporation Pic в 2007 г., 39 201 525 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 13 300 500 долларов США. Остаток 25 901 025 (39 201 525 - 13 300 500) долларов США.
2009 г. - остаток денежных средств, полученных от Mirland Development Corporation Plc на 2007 г., 25 901 025 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 5 040 000 долларов США. Остаток 20 861 025 (25 901 025 - 5 040 000) долларов США.
2010 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 38 993 482 долларов США. Остаток с 2007 составил 20 861 025 долларов США. Общая сумма, полученная от Mirland Development Corporation Plc с учетом остатка составила 59 854 507 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 11 689 000 долларов США. Остаток 48 165 507 (59 854 507 - 11 689 000) долларов США.
2011 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 92 128 700 долларов США. Остаток с 2010 составил 48 165 507 долларов США. Общая сумма, полученная от Mirland Development Corporation Plc с учетом остатка составила 140 294 207 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 53 793 000 долларов США. Остаток 86 501 207 (140 294 207 - 53 793 000) долларов США.
2012 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 5 583 777 долларов США. Остаток с 2011 составил 86 501 207 долларов США. Общая сумма, полученная от Mirland Development Corporation Plc с учетом остатка, составила 92 084 984 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 70 800 000 долларов США. Остаток 21 284 984 (92 084 984 - 70 800 000) долларов США.
Согласно вышеприведенному расчету, сделанному на основании данных полученных от налоговых органов Венгрии, следует, что суммы денежных средств, полученной Heckbert 22 от Mirland достаточно для выдачи займов ОАО "МАГ".
Заявителем также не учтено, что даже отсутствие финансирования Heckbert 22 материнской компанией Mirland, не опровергает факт аффилированности участников долговых обязательств, возникновение между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений, при которых применяется особый порядок налогообложения прибыли, согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11, и как следствие, применение Инспекцией п. 2 ст. 269 НК РФ (Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-29638/2012; Постановление ФАС Северо-Западного округа в от 06.06.2014 по делу N А52-4072/2012; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 по делу N А40-58049/12-107-325; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2012 по делу N А56-73753/2010).
Выделяя категорию налогоплательщиков, подпадающих под специальные правила пунктов 2 - 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, законодатель установил признаки, характеризующие данных лиц как субъектов налогообложения. Наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Именно наличие этой особой взаимосвязи, выражающейся в том числе через свойство аффилированности, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций.
30 декабря 2011 между компанией Heckbert 22 (ЦЕДЕНТ) и MirLand (ЦЕССИОНАРИИ) заключено соглашение об уступке права требования частичной уплаты (возврата) основной суммы займа по договору займа от 11.10.2006 в сумме 43 571 000 долларов США, и права требования полной уплаты основной суммы займа по договору займа от 06.08.2007 в размере 1 744 000 долларов США.
В этот же день - 30 декабря 2011 между компанией MirLand и ОАО МАГ заключено соглашение, согласно которому компания MirLand освобождает ОАО МАГ от обязанности по договору займа от 11.10.2006 в сумме 43 571 000 долларов США, и по договору займа от 06.08.2007 в размере 1 744 000 долларов США, с формулировкой.... "в целях увеличения чистых активов Общества" (т. 9 л. 9 - 16).
Вышеуказанные действия со стороны Heckbert 22 и MirLand еще раз доказывают, что привлечение Heckbert 22 в качестве заимодавца было направлено исключительно для увеличения затрат у ОАО "МАГ" (выплата процентов по договорам займа, курсовые разницы), т.е. для получения необоснованной налоговой выгоды, и не имело под собой разумной деловой цели.
Выдача займа ОАО "МАГ" напрямую компанией MirLand, изначально не выгодна сторонам сделки, поскольку в данном случае проценты нормируются в соответствии с п. 2 ст. 269 НК РФ, а учитывая, что собственный капитал ОАО МАГ в течение 2010, 2011 всегда имел отрицательное значение, то по правилам деления коэффициент капитализации равен нулю, соответственно начисленные проценты не уменьшали бы налогооблагаемую прибыль, а в 4 кв. 2011,2 кв. 2012 и 4 кв. 2012 ОАО "МАГ" имело право включить в состав расходов начисленные проценты, но в ограниченном размере, с учетом положений ст. 269 НК РФ.
Компания Heckbert 22 Group Financing использовалась как промежуточное звено в цепочке кондуитных сделок по предоставлению займов обществу, для увеличения затрат ОАО "МАГ" и чтобы формально не соответствовать критериям, установленным п. 2 ст. 269 Кодекса.
Учитывая изложенное, ОАО "МАГ" в нарушение положений ст. 265, п. 2 ст. 269 Налогового кодекса РФ неправомерно включило в состав расходов проценты по договорам займа, заключенным с российскими и иностранными организациями: в 2010 г. в сумме 182 450 864 руб.; в 2011 г. в сумме 116 170 046 руб.; в 2012 г. в сумме 9 154 639 руб.
Вместе с тем, Инспекция, переквалифицировав суммы начисленных Обществом процентов по договорам займа с компанией Heckbert 22, применило ставку налога на прибыль в размере 10%, предусмотренную Соглашением от 5 декабря 1998 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал ("Соглашение"), указав, что сумма вложения компании Mirland в уставный капитал Общества составляет всего 99 554 рублей.
Суд считает, что налоговый орган был обязан применить ставку налога у источника в размере 5% в силу нижеследующего.
В силу п. 3 ст. 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 10 Соглашения дивиденды облагаются по следующим ставкам:
- - 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 евро;
- - 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.
- В соответствии с Меморандумом, подписанным 10 августа 2001 г. между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения с Кипром ("Меморандум") (т. 13, л. 84 - 89), стороны пришли к соглашению, что термин "прямое вложение капитала" включает:
- - приобретение акций компании напрямую у компании при их первом выпуске;
- - приобретение акций напрямую у компании при последующих выпусках;
- - приобретение уже размещенных акций компании на рынке.
Судом установлено, что Компания Mirland (в период приобретения и до смены наименования - компания "Bastwick Investments Limited") приобрела 100% акций Общества согласно договора купли-продажи акций от 01.02.2006 (т. 10 л.д. 92 - 127), уплатив за акции Общества в общей сложности 6,5 миллионов долларов США.
Уплата указанной суммы компанией Mirland за акции Общества подтверждается платежными поручениями, и выписками по банковскому счету компании Mirland (т. 10 л.д. 128 - 147).
Так, в частности, согласно выписке по операциям на счете за период с 15.03.2006 по 31.12.2007, компания Mirland осуществила следующие платежи по договору купли-продажи акций Общества от 01.02.2006:
- - 1 918 500 руб. - 11.07.2006 (стр. 3 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,3647, сумма платежа в евро - 55 827,6 евро);
- - 381 249 руб. - 12.07.2006 (стр. 3 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,2354, сумма платежа в евро - 11 136,1 евро);
- - 381 249 руб. - 12.07.2006 (стр. 3 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,2354, сумма платежа в евро - 11 136,1 евро);
- - 1 847 400 руб. - 13.08.2007 (стр. 5 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,8808, сумма платежа в евро - 52 963,2 евро);
- - 367 100 руб. -13.08.2007 (стр. 5 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,8808, сумма платежа в евро - 10 524,4 евро);
- - 367 100 руб. -13.08.2007 (стр. 5 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,8808, сумма платежа в евро - 10 524,4 евро);
- что в общей сложности составляет 152 111,8 евро по официальному курсу ЦБ РФ на дату выплаты соответствующих сумм, т.е. достаточно для соблюдения установленного Соглашением для применения ставки налога 5% для дивидендов (100 000 евро).
Остальная часть платежей была осуществлена со специального банковского счета компании Mirland типа "А" для покупки акций.
Следовательно, сумма, уплаченная компанией Mirland за акции Общества, превышает 100 тыс. евро, установленные п. 2 ст. 10 Соглашения в качестве критерия для применения ставки налога у источника в размере 5%.
Таким образом, налоговый орган при определении налоговых обязательств компании Heckbert должен был применить ставку налога 5%.
Перерасчет доначисленных сумм при применении налоговой ставки 5% вместе 10% выглядит следующим образом: 200 220 613 x 5% = 10 011 031 руб. (налог), штраф - 2 002 206 руб., пени за 2013 год - 765 343 руб., за 2014 год - 432 226 руб.
Налоговый орган по указанному выше перерасчету возражений не представил.
Вместе с тем, суд также считает необходимым применить положения ст. 111 НК РФ об освобождении налогоплательщика от ответственности по следующим основаниям.
Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:
1) отсутствие события налогового правонарушения;
2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения;
3) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, физическим лицом, не достигшим к моменту совершения деяния шестнадцатилетнего возраста;
4) истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В соответствии со ст. 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются:
1) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, вследствие стихийного бедствия или других чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств (указанные обстоятельства устанавливаются наличием общеизвестных фактов, публикаций в средствах массовой информации и иными способами, не нуждающимися в специальных средствах доказывания);
2) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, налогоплательщиком - физическим лицом, находившимся в момент его совершения в состоянии, при котором это лицо не могло отдавать себе отчета в своих действиях или руководить ими вследствие болезненного состояния (указанные обстоятельства доказываются предоставлением в налоговый орган документов, которые по смыслу, содержанию и дате относятся к тому налоговому периоду, в котором совершено налоговое правонарушение);
3) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), и (или) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.
- Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения, мотивированное мнение налогового органа основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом);
4) иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.
При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлении от 25.01.2001 N 1-П, отсутствие вины при нарушении обязательства в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения; иная трактовка состава административного правонарушения, в том числе налогового, как основания ответственности противоречила бы природе правосудия; суд в связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться лишь формальной констатацией факта нарушения этих обязательств, не устанавливая иных связанных с ним обстоятельств, в том числе наличия или отсутствия вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она не проявлялась.
НК РФ в полном соответствии с позицией Конституционного суда РФ устанавливает, что отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 2 ст. 109 НК РФ).
При этом налоговым законодательством установлен перечень оснований, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения (ст. 111 НК РФ).
Одним из оснований, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, является выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (п. 3 ст. 111 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемом периоде).
Согласно п. 1 ст. 34.2 НК РФ (в редакции, действовавшей в Проверяемом периоде) Минфин РФ дает письменные разъяснения налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.
Таким образом, исполнение разъяснений Минфина РФ, данных неопределенному кругу лиц по вопросам налогообложения, является основанием, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и, как следствие, его привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Общество, не применяя правила недостаточной капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ) к займам, полученным от компании Heckbert 22, руководствовалось, помимо прочего, разъяснениями Минфина РФ, выпущенными для неограниченного круга лиц, а именно Письмом Минфина РФ от 14 июля 2010 г. N 03-03-06/1/459, в котором была выражена следующая позиция:
"Вопрос: Иностранная организация А владеет 100% уставного капитала иностранных организаций Б и В. В свою очередь, иностранная организация Б владеет 100% уставного капитала российской организации. Иностранная организация В не владеет ни прямо, ни косвенно долями в уставном капитале российской организации.
Иностранной организацией В предоставлен процентный заем российской организации. Сумма задолженности по займу превышает более чем в три раза размер собственного капитала российской организации. Должны ли применяться нормы п. 2 ст. 269 НК РФ в рассматриваемом случае в целях исчисления налога на прибыль?
"Ответ: Если общество имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, размер которой более чем в 3 раза превышает размер собственного капитала общества, и при этом иностранная организация не является прямым или косвенным владельцем долей в уставном капитале общества, положения п. 2 ст. 269 Кодекса в целях налогообложения прибыли не применяются".
При этом согласно позиции, выраженной Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 30.11.2010 N ВАС-4350/10 по делу N А46-9365/2009, письма Минфина РФ, которые были направлены в качестве ответов на запросы налогоплательщиков и опубликованы в справочно-правовых системах и СМИ, являются разъяснениями, освобождающими от ответственности.
Данная позиция подтверждается и судебно-арбитражной практикой ФАС МО (Постановление ФАС Московского округа от 14.05.2014 N Ф05-3824/14 по делу N А40-127428/10).
Таким образом, Общество, исполняя разъяснения, выпущенные Минфином РФ в отношении обстоятельств, аналогичных рассматриваемым, в любом случае не могло совершить виновных действий по совершению налогового правонарушения и не может быть привлечено к налоговой ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, в виде штрафа в размере 4 002 412 рублей.
П. 4 ст. 111 НК РФ устанавливает, что обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.
Как указано выше, правильность исчисления Обществом налоговых обязательств в отношении процентов по займам, полученным от Heckbert 22 (в рамках тех же договоров займа) была оспорена налоговым органом в рамках камеральной налоговой проверки по налогу на прибыль за 2008 год.
Соответствующие выводы налогового органа были признаны недействительным Федеральным арбитражным судом Московского округа (Постановление N КА-А40/5532-10 от 01.06.2010) (т. 10 л.д. 38 - 40) со ссылкой на то, что: задолженность Общества по договорам займа N б/н от 11.10.2006 и N б/н от 06.08.2007 с компанией Heckbert 22 не является контролируемой, т.к. не подпадает ни под один из случаев, предусмотренных НК РФ для признания задолженности налогоплательщика контролируемой, перечень которых является закрытым (абз. 6 стр. 4 решения суда); довод налогового органа о фактическом возникновении задолженности Общества перед компанией Mirland, а не перед компанией Heckbert 22, является несостоятельным (абз. 1 снизу стр. 4 решения суда).
В момент рассмотрения данного дела фактические обстоятельства не отличались от рассматриваемых, т.к. на тот момент компания Mirland также являлась собственником 100% акций компании Heckbert 22 и 100% акций Общества.
Таким образом, Общество, определяя свои налоговые обязательство в проверяемом периоде, полагалось на позицию, выраженную арбитражными судами всех инстанций по делу указанному выше.
Суд считает, что данное обстоятельство является основанием, исключающим вину Общества в совершении налогового правонарушения и привлечение Общества к налоговой ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, в виде штрафа в размере 4 002 412 рублей.
Кроме того, Обществу не могли быть начислены пени за неисполнение обязанностей налогового агента, так как Общество исполняло разъяснения Минфина РФ и действовало в соответствии с ранее сложившейся судебной практикой.
Согласно п. 8 ст. 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц уполномоченным органом государственной власти (Минфином РФ) в пределах его компетенции.
Как указано выше, Общество, не применяя правила недостаточной капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ) к займам, полученным от компании Heckbert 22, руководствовалось, помимо прочего, разъяснениями Минфина РФ, выпущенными для неограниченного круга лиц, а именно Письмом Минфина РФ от 14 июля 2010 г. N 03-03-06/1/459.
При этом согласно позиции, выраженной Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 30.11.2010 N ВАС-4350/10 по делу N А46-9365/2009, письма Минфина РФ, которые были направлены в качестве ответов на запросы налогоплательщиков и опубликованы в справочно-правовых системах и СМИ, являются разъяснениями, освобождающими от ответственности.
Таким образом, суд, соглашаясь с доводами налогового органа о наличии у Общества недоимки, считает, что данная недоимка образовалась в результате исполнения разъяснения, выпущенного Минфином РФ в адрес неопределенного круга лиц в пределах его компетенции, а также ориентировки на ранее сложившуюся судебную практику, следовательно, пени по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, в размере 2 395 139,05 рублей не могут быть начислены Обществу в соответствии с п. 8 ст. 75 НК РФ.
Иные доводы Общества, изложенные в заявлении и письменных пояснениях, судом проверены и признаны необоснованными. Довод Заявителя о необходимости запроса из Тель-авивской биржи дополнительных документов по вопросу по выпуску еврооблигаций, по вопросу об источнике получения денежных средств Mirland, о необходимости применения положений ст. 310 НК РФ, ранее в ходе рассмотрения дела не заявлялся, суд при вынесении решения исходит из обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе проверки, иного Заявителем не доказано, доводы носят предположительный (возможный) характер и судом не принимаются.
На основании изложенного, суд считает требования Общества о признании недействительным Решения Инспекции от 06.06.2014 N 1105 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежащими удовлетворению в части пункт 1 (стр. 36) о доначислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), на сумму 10 011 031 руб.; подпункта 1 пункта 3 (стр. 37) о привлечении к ответственности за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в виде штрафа в размере 4 004 412 руб.; абзаца 1 пункта 4 (стр. 38) о начислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в размере 2 395 139,05 руб.; пункт 5 (стр. 38) о предложении внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части. В остальной части требования суд считает необходимым отказать.
Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 4 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ.
Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 137 - 139, 269 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. ст. 102, 110, 167 - 171, 180, 181, 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
Признать недействительным, как несоответствующим законодательству о налогах и сборах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве от 06.06.2014 N 1105 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов резолютивной части Решения:
- - пункт 1 (стр. 36) о доначислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), на сумму 10 011 031 руб.;
- - подпункта 1 пункта 3 (стр. 37) о привлечении к ответственности за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в виде штрафа в размере 4 004 412 руб.;
- - абзаца 1 пункта 4 (стр. 38) о начислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в размере 2 395 139,05 руб.;
- - пункт 5 (стр. 38) о предложении внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части.
В остальной части требования отказать.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве в пользу Акционерного общества "Машиностроение и гидравлика" расходы на оплату госпошлины в размере 4 000 (Четыре тысячи) руб.
Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА Г. МОСКВЫ ОТ 05.06.2015 ПО ДЕЛУ N А40-135737/14
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 5 июня 2015 г. по делу N А40-135737/14
Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2015 года.
Полный текст решения изготовлен 05 июня 2015 года.
Арбитражный суд в составе:
судьи Шудашовой Я.Е.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Новохатской О.Д.
рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Машиностроение и гидравлика" (ОГРН: 1027739375487; ИНН: 7713020041; адрес: 127287, г. Москва, ул. 2-я Хуторская, д. 38А)
к Инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (ОГРН 1047713058238; ИНН: 7713034630; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9)
о признании недействительным решения от 06.06.2014 г. N 1105 в части,
в судебное заседание явились:
от заявителя - Аракелов И.А. доверенность от 12.09.2014 N б/н; Колесницкая А.Ю. доверенность от 12.09.2014 N б/н; Венедиктов И.В. доверенность от 12.09.2014 N б/н.
от ответчика - Цыганков В.В. доверенность от 05.09.2014 N 05-12/34215; Тумандейкин С.Г. доверенность от 16.07.2014 N 05-12/27001; Ушакова Н.Р. доверенность от 14.11.2014 N 05-12/42810; Добровечная О.А. доверенность от 26.11.2014 N 05-12/44523
установил:
Открытое акционерное общество "Машиностроение и гидравлика" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее - Налоговый орган, Инспекция, Ответчик) 06.06.2014 N 1105 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части следующих пунктов резолютивной части Решения:
- - пункт 1 (стр. 36) о доначислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), на сумму 20 022 061 руб.;
- - пункта 2 (стр. 37) об уменьшении убытков по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 182 450 864 руб., за 2011 г. в сумме 116 170 046 руб., за 2012 г. в сумме 9 154 639 руб. (т.е. только в части процентов, начисленных по займам от иностранной организации Heckbert 22 Group Financing Limited Liability Company);
- - подпункта 1 пункта 3 (стр. 37) о привлечении к ответственности за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в виде штрафа в размере 4 004 412 руб.;
- - абзаца 1 пункта 4 (стр. 38) о начислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в размере 4 004 412 руб.;
- - абзаца 1 пункта 4 (стр. 38) о начислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет) в размере 2 395 139,05 руб.;
- - пункт 5 (стр. 38) в части оспариваемой суммы налогов, штрафов и пеней, предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 14 л.д. 27).
Заявитель в судебном заседании поддержал требования в полном объеме согласно заявлению (т. 1 л.д. 3 - 19) и письменным пояснениям (т. 10 л.д. 15 - 24, т. 14 л.д. 28 - 57), в обоснование требований указывал, что решение не соответствует налоговому законодательству, нарушает права и законные интересы организации.
Налоговый орган заявленные требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом Решении (т. 1 л.д. 26 - 65), отзыве (т. 8 л.д. 53 - 76) и письменных пояснениях (т. 11 л.д. 45 - 76, т. 14 л.д. 90 - 109), указав, что налоговой проверкой установлено нарушение налогоплательщиком норм налогового законодательства, что явилось основанием для вынесения оспариваемого Решения.
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г., по результатам которой составлен акт проверки N 781 от 03.02.2014.
По итогам рассмотрения материалов проверки, акта N 781 от 03.02.2014 и возражений Общества, Налоговым органом вынесено решение N 1105 от 06.06.2014 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 86 - 137), в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога в результате занижения базы по налогу на прибыль за 2005 год в виде штрафа в размере 1 105 160 руб., за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в результате завышения сумм налоговых вычетов за окт. 2005 - дек. 2007 г., в виде штрафа в размере 907 167 руб. (пункт 1 резолютивной части Решения); организации начислены пени по состоянию на 12.11.2008 по налогу на прибыль организаций в размере 1 908 150 руб., по НДС за 2005 год в размере 1 125 574 руб., за 2006 год - 172 091 руб., за 2007 год - 299 361 руб. (пункт 2 резолютивной части Решения); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 525 799 руб., по НДС - 5 756 936 руб., штрафы, пени (пункт 3 резолютивной части Решения); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также принять во внимание следующие моменты: Налогоплательщик не вправе уменьшать налоговую базу текущего налогового периода на сумму заявленного им убытка за период с 2002 г. - 2004 г. в размере 48 066 021 руб. Сумма льготы по списанию убытков, уменьшающих налоговую базу за 2005 г., заявленная ОАО "МАГ" в размере 9 318 206 руб. не подтверждена; Суммы, заявленные ОАО "МАГ" к возмещению из бюджета по НДС за июль 2006 г., январь, март, апрель, сентябрь, октябрь 2007 г. в результате неправомерного применения НДС к вычету в размере 2 889 550 руб. в ходе выездной налоговой проверки не подтверждена, в том числе: за 2006 год на 5 662 руб., за 2007 год на 2 883 888 руб. (пункт 4 резолютивной части Решения).
Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, в соответствии со ст. 139.1 НК РФ обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой (т. 2 л.д. 41 - 52), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 25.08.2014 N 21-19/084190 оставил решение Инспекции без изменения (т. 11 л.д. 18 - 32).
В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Заявитель в период 2010 - 2012 гг. осуществлял деятельность по сдаче в аренду недвижимого имущества.
Для осуществления ремонта нежилых производственных помещений, сдаваемых в аренду, привлекались денежные средства на основании заключенных кредитных договоров с КБ "Юниаструм Банк" и ОАО "Сбербанк России", а также на основании договоров займов, заключенных с российскими и иностранными организациями, аффилированным через 100% акционера ОАО "МАГ" - Mirland Development Corporation Pic. (далее - Mirland); ООО "КреативКом", Heckbert 22 Group Financing Ltd. (далее - Heckbert 22) (m.9 л. 32 - 63), Kalkalit Hungary Group Financing Ltd., Bonne Solution Advisory Ltd.
ОАО "МАГ" в период 2010 - 2012 гг. включало в состав внереализационных расходов проценты по договорам займов, полученным от юридических лиц, аффилированных с ОАО "МАГ" через бенефициарного владельца - MIRLAND DEVELOPMENT CORPORATION PLC (Кипр), и отражало суммы процентов по бухгалтерскому учету следующими проводками: Дт 91.2 "Внереализационные расходы" Кт 66.4 "Проценты по краткосрочным займам в рублях".
Между Заявителем и ООО "КреативКом" заключен договор займа N 29-03/10 от 29.03.2010.
Кроме того, ОАО "МАГ" в период 2010 - 2012 гг. включало в состав внереализационных расходов проценты по договорам займов заключенным с иностранной компанией - Heckbert 22. (руб.)
ИФНС России N 13 по г. Москве в целях получения более полной информации о заимодавце Heckbert 22, а также Bonne Solution Advisory Ltd. и Kalkalit Hungary Group Financing Ltd. был направлен в соответствии с Конвенцией от 01.04.94 между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" через ФНС России Международный запрос в налоговые органы Венгрии от 02.07.2013 N 2-3-16/370 (письмо ИФНС России N 13 по г. Москве от 24.05.2013 N 13-19/03012дел) с перечнем следующих вопросов:
Зарегистрированы ли в налоговых органах Венгрии следующие компании: "Heckbert 22 Group Financing Ltd.", "Kalkalit Hungary Group Financing Ltd." и "Bonne Solution Advisory Ltd.".
Кто являлся руководителями, акционерами (учредителями, участниками) указанных компаний в период 2010 - 2012 годы (с указанием доли участия).
Имела ли компания "Mirland Development Corporation Pls." долю участия в компаниях "Heckbert 22 Group Financing Ltd.", ((Kalkalit Hungary Group Financing Ltd." и "Bonne Solution Advisory Ltd." в период 2010 - 2012 годы.
Действительно ли венгерские компании заключили и исполнили договоры займа от 11.10.2006, от 01.03.2011, от 06.08.2007, от 02.05.2006, от 13.03.2006 с ОАО "Машиностроение и гидравлика".
Отражены ли компаниями ((Heckbert 22 Group Financing Ltd.", ((Kalkalit Hungary Group Financing Ltd." и "Воппе Solution Advisory Ltd." в составе доходов, проценты, начисленные по взаимоотношениям с ОАО "Машиностроение и гидравлика", в бухгалтерской и налоговой отчетности.
Налоговые органы Венгрии в ответ на Международный запрос ФНС России предоставили следующие документы (информацию) (т. 9 л. 5 - 6):
Компания "BONNE SOLUTION Kft" является совместной финансовой компанией, которая была основана 19.11.2004. Компания зарегистрирована в Венгрии 10.01.2005.
"BONNE SOLUTION Kft" является налоговым резидентом Венгрии. Компания занимается исключительно внутригрупповым финансированием и не ведет торговой деятельности.
Компания "BONNE SOLUTION Kft" (Заемщик) заключила договор займа со своей материнской компанией - "Jerusalem Economy Ltd." на неопределенный срок. Сумма займа составила 7 800 000,00 долларов США. Компания "BONNE SOLUTION Kft" заключила 02.05.2006 договор займа с ОАО "МАГ" (Заемщик) на неопределенный срок. Сумма займа 7 800 000,00 долларов США.
Договор займа от 02.05.2006 в качестве крупной сделки был одобрен Решением от 30 июня 2006 года единственного акционера ОАО "МАГ" - Bastwick Investments Limited (с 19 ноября 2006 года - MIRLAND DEVELOPMENT CORPORATION PLC).
В рамках договора займа от 02.05.2006 г., заключенного между ОАО "МАГ" и BONNE SOLUTION Kft фактически была перечислена сумма 4 008 000,00 долларов США. В последующем, по договору цессии задолженность ОАО "МАГ" перед BONNE SOLUTION Kft была переведена 14.09.2006 на компанию "Heckbert 22", единственным акционером с долей участия 100% является MIRLAND.
В целях получения документов (информации) о структуре владения и бенефициарных владельцах ОАО "МАГ", а также Заимодавцев - Heckbert 22, Kalkalit Hungary Group Financing Ltd., Bonne Solution Advisory Ltd., ООО "КреативКом", Инспекцией направлен запрос в Межрегиональную инспекцию ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения от 22.10.2013 N 13-18/39816.
Межрегиональная инспекция ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения письмом от 31.10.2013 N 12-04/02/000596 ДСП (т. 9 л. 7 - 8) представила документы (информацию), согласно выгрузке информации полученной из БД "Bubeau van Dijk" по отчетности, структуре собственности, управленческому составу и истории смены владельцев компании в отношении компаний:
MIRLAND DEVELOPMENT CORPORATION PLC (Кипр), HECKBERT 22 GROUP FINANCING LIMITED KFT (Венгрия), HECKBERT 22 GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY; HECKBERT 22 LTD (Венгрия), BASTWICK INVESTMENTS LIMITED (Кипр),KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED COMPANY COMPANY KALKALIT HUNGARY LTD (Венгрия),B 92785 CG. SZAM CORSICA PARADISE S.A. (Люксембург), BONNE SOLUTION GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY BONNE SOLUTION LTD (Венгрия), JERUSALEM ECONOMY LIMITED (Израиль).
Исходя из данных, открытых источников в Интернете, анализируемые (вышеуказанные) компании входят в холдинг Fishman Group и контролируются семьей Fishman. Доля ее владения в компании MIRLAND оценивается в 85,5%.
Данные полученные из открытых источников в Интернете, согласуются с информацией, размещенной на официальном сайте компании MIRLAND по адресу: www.mirland-development.com.
Все венгерские компании имеют один регистрационный адрес. В компаниях KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED и BONNE SOLUTION GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY один и тот же управляющий - Mr. Braun Itay, фамилия которого указана в качестве управляющего еще более чем в 25 компаниях, входящих в группу JERUSALEM ECONOMY LIMITED. Корпоративная структура холдинга показана в консолидированной годовой отчетности MIRLAND размещенной на сайте http://clck.ru/8sqqE. В данной отчетности приведен расчет текущего налога на прибыль за 2010, 2011 и 2012 годы, в котором учтен дополнительный доход, полученный за счет разницы в ставках налога на прибыль на Кипре, Венгрии и России.
По информации налоговых органов Кипра (письмо от 14.05.2014 N IR3.10.45.2\\AV. 124 Р. 818), единственным учредителем российской организации - ОАО "МАГ", является компания Mirland (т. 8 л. 134 - 135).
ОАО "Регистратор Р.О.С.Т" - держатель реестра акционеров ОАО "МАГ" подтвердил информацию о том, что единственным учредителем российской организации ОАО "МАГ", является компания Mirland, которая владеет 99 554 шт. обыкновенных акций, что составляет 100 процентов уставного капитала Общества (список лиц, осуществляющих права по ценным бумагам ОАО МАГ, исх. 0416-ЦО-13/СВР-0007 от 02.08.2013) (т. 8 л. 136 - 138).
Согласно сведениям, полученным от налоговых органов Венгрии (письмо ФНС России от 27.02.2014 N 2-9-07/180 дсп) (т. 9 л. 1 - 2), единственным владельцем компании Heckbert 22 Group Financing Ltd. является Mirland. Данное обстоятельство также подтверждается Уставом Heckbert 22 Group Financing Ltd (т. 8 л. 126 - 130).
Учитывая изложенное, Заявитель и компания Heckbert 22 имеют одного учредителя Mirland (процент участия в уставном капитале дочерних структур - 100%), т.е. они являются "сестринскими" компаниями.
На официальном сайте www.mirland-development.com. Компании Mirland содержится информация о том, что группа компаний Mirland, создавалась с целью реализации на территории Российской Федерации инвестиционных проектов в сфере недвижимости. На сайте представлена консолидированная отчетность группы, включающая показатели всех участников группы, в том числе и фирмы Heckbert 22.
То есть все участники группы нацелены на достижение одной цели, определенной фирмой MirLand, и реализуют по средствам своей деятельности волю материнской компании MirLand и перераспределяют денежные средства, полученные MirLand.
При этом венгерская компания Heckbert 22 занимается исключительно инвестиционными проектами за счет денежных средств, перечисленных учредителем - MirLand.
Компания Heckbert 22, не осуществляет какой-либо коммерческой деятельности. Основная сфера деятельности - внутригрупповое финансирование. Источник финансирования - MirLand.
Данный вывод подтверждается следующим.
Согласно сведениям, предоставленным налоговым органом Венгрии, источником денежных средств для предоставления ОАО МАГ займа компанией Heckbert 22, явились денежные средства ее 100% владельца - MirLand (т. 9 л. 1 - 2).
Согласно письму налоговых органов Кипра от 29.10.2014 N I.R.3.10.45.2/AV.182 Р.1002 (информация направлена письмом ФНС России от 10.12.2014 N 2-9-07/1099 ДСП@) (т. 13 л.д. 60 - 61)... "Компания Heckbert 22 Group Financing всегда являлась каналом инвестирования для группы компаний, в которую входит MirLand Development Corporation Plc, и использовалась группой с целью финансирования деятельности группы в различных частях света.
Денежные средства в размере нескольких сотен миллионов долларов (500 млн.) США, полученные MirLand Development Corporation Plc в результате успешного листинга были авансированы MirLand Development Corporation Plc, в адрес Heckbert 22 Group Financing, путем зачисления на банковские счета Heckbert 22 Group Financing в Венгрии, и использованы в качестве канала инвестирования группы с целью финансирования компаний группы в различных частях света".
В силу пункта 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.
В целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункты 1, 2 статьи 252 НК РФ).
В состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 настоящего Кодекса), а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации. При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической (подпункт 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ).
Согласно пункту 8 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде процентов, начисленных налогоплательщиком-заемщиком кредитору сверх сумм, признаваемых расходами в целях налогообложения в соответствии со статьей 269 Кодекса.
В соответствии с пунктами 2 статьи 269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи применяются следующие правила.
Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода. При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной). В целях настоящего пункта при определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.
Пунктом 3 статьи 269 НК РФ установлено, что в состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, но не более фактически начисленных процентов.
Для расчета величины собственного капитала ОАО "МАГ" на конец отчетного (налогового) периода использованы сведения Заявителя, отраженные в форме N 1 "Бухгалтерский баланс" Общества, представленных в налоговый орган по месту учета.
Заявитель не оспаривает расчет Инспекции в части размера контролируемой задолженности, предельной величины процентов, суммы, подлежащей удержанию при выплате дивидендов.
Налогоплательщик заявляет довод о невозможности применения п. 2 ст. 269 НК РФ к спорной ситуации. Отношения связанности и аффилированности, если они не выражены во владении уставным капиталом, по буквальному смыслу п. 2 ст. 269 НК РФ не приводят к возникновению контролируемой задолженности.
Между тем, Минфин РФ в письме от 27.11.2009 N 03-08-05 пришел к выводу о том, что займы сестринских компаний должны включаться в состав контролируемой задолженности, поскольку в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями.
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11 по делу N А27-7455/2010 указал, "что к числу средств, направленных на борьбу с минимизацией налогообложения, относится, в том числе, и пункт 2 статьи 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации. Указанное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства. Данные признаки соответствуют понятию "ассоциированные предприятия", в отношении которых статьями 9 соглашений от 15.11.1995 и от 05.12.1998 вводится особый порядок налогообложения прибыли, полученной такими предприятиями ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений".
В соответствии с положениями п. 1 ст. 9 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998, если:
предприятие одного Договаривающегося Государства прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или капитале предприятия другого Договаривающегося Государства, или одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства, и в каждом случае между двумя предприятиями в их коммерческих или финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, то любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.
Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 11 "Проценты" Соглашения, если по причине особых отношений между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на проценты, или между ними обоими и каким-либо другим лицом, сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, имеющим фактическое право на проценты при отсутствии таких отношений, положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае избыточная часть платежа по-прежнему облагается налогом в соответствии с законодательством каждого Договаривающегося Государства с учетом других положений настоящего Соглашения.
Аналогичные положения содержит Конвенция между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики от 01.04.1994 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" (статья 9 Корректировка доходов и статья 11 Проценты).
На основании изложенного, Российская Федерация имеет право при расчете предельной суммы процентов, выплачиваемых по долговому обязательству российского взаимозависимого лица перед иностранным аффилированным лицом, применить положения своего налогового законодательства, а именно положения п. 2 ст. 269 Кодекса.
В рассматриваемом случае, из анализа документов, представленных налоговыми органами Венгрии, Кипра, сведений, размещенных на официальном сайте www.mirland-development.com, следует, что Общество подконтрольно и зависимо от материнской компании - MirLand, так же как компании, предоставившие заем: Heckbert 22 и ООО "КреативКом".
Аффилированность указанных лиц выразилась в возможности влиять на их коммерческую деятельность ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых отношений.
В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Инспекция, несмотря на то обстоятельство, что организации, предоставившие заем, непосредственно не владеют более 20% доли в капитале заемщика, правомерно применила нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 269 НК РФ.
Позиция Инспекции согласуется со сложившейся судебно-арбитражной практикой.
Арбитражный суд г. Москвы в решении от 19.12.2012 по делу N А40-58049/12-107-325 сделал следующий вывод: довод Общества о возможности применения пункта 2 статьи 269 НК РФ (определение контролируемой задолженности) только в случае, если иностранная компания, предоставившая заем российской организации непосредственно владеет более 20 процентов доли в уставном капитале этой российской организации судом не принимается, как противоречащий общему смыслу применения пункта 2 статьи 269 НК РФ, установившему для применения правил о контролируемой задолженности не только прямую, но и косвенную аффилированность между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства.
При этом, косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, может выражаться в подконтрольности обоих компаний единому центру - материнской компании (вхождение в международный холдинг), даже если между самими организациями заимодавца и заемщика отсутствует непосредственно отношения подчиненности или подконтрольности (владение акциями или долей в уставном капитале).
Вывод суда о применении правил о контролируемой задолженности (пункт 2 статьи 269 НК РФ) в случае отсутствия прямого контроля иностранной компании, выдавшей заем российской организации, но при наличии косвенной аффилированности через подчинение материнской иностранной компании, соответствует сложившейся судебной практике установленной в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиума от 21.06.2012 N ВАС-7104/12.
ФАС Московского округа в постановлении от 27.02.2012 по делу N А40-1164/11-99-7 подтвердил возможность применения российских правил "недостаточной капитализации" (п. 2 ст. 269 НК РФ) к займам от иностранных сестринских компаний (Определением ВАС РФ от 21.06.2012 N ВАС-7104/12 отказано в передаче дела N А40-1164/11-99-7 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления):
В ходе налоговой проверки установлено, что погашение процентов по всем договорам займа, заключенным с организацией Heckbert 22, производилось в 2012 году по процентам, начисленным за 2006 - 2008 год, а согласно условиям договора обязательство по выплате процентов может возникать только по письменному требованию заимодавца. Погашение основного тела займа самой организацией не значительно и происходит посредством переуступки основной его части "материнской" компании, а далее его прощение.
Таким образом, Заявитель фактически не несет расходов, в части уплаты процентов начисленных по договорам займа, а также при погашении основного тела займа. В то же время, принимая их во внереализационные расходы, организация создает убытки, и не несет налогового бремени по уплате налога на прибыль в бюджет РФ.
В обоснование своей позиции, Заявитель ссылается на постановление ФАС МО от 01.06.2010 N КА-А40/5532-10 по делу N А40-110113/09-107-821.
Изучив обстоятельства дела, рассмотренные судом по делу N А40-110113/09-107-821, суд приходит к выводу о том, что данное постановление принято без учета позиции, выраженной в Постановлении Президиум ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11, являющейся фундаментальной при разрешении вопроса о применении норм п. 2 ст. 269 НК РФ и, соответственно, в настоящем споре применению не подлежит.
Более того, в настоящем деле рассматривается иной налоговой период, Инспекция приводит иные обстоятельства, выявленные в ходе выездной налоговой проверки.
Утверждение Общества о том, что толкование положений п. 2 ст. 269 НК РФ, данное в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2011 года N 8654/11, не может служить основанием для изменения правовой позиции судов сформированной до принятия данного Постановления, необоснованно, поскольку содержание п. 2 ст. 269 НК РФ не изменялось, а названным Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформирована единообразная практика применения арбитражными судами положений нормы права, подлежащая учету судами при разрешении аналогичных дел.
Конституционный суд РФ в определениях от 17.07.2014 N 1578-О и N 1579-О не принял доводы заявителей о том, что п. 2 ст. 269 НК РФ не соответствует правилам действия налогового закона во времени, поскольку применяется судами в истолковании Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации к правоотношениям, которые возникли до принятия им постановления от 15 ноября 2011 года N 8654/11.
Довод заявителя о том, что повторное признание налоговым органом той же задолженности по тому же заимодавцу контролируемой, фактически означает преодоление вступивших в силу законных актов суда принятых по делу N А40-110113/09-107-821 не принимается судом как необоснованный, поскольку оспариваемое решение налогового органа вынесено по итогам проведения выездной налоговой проверки за период 2010 - 2012 гг., в то время как в деле N А40-110113/09-107-821 обжаловалось решение налогового органа, вынесенное по результатам проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год.
Суды, рассматривая дело N А40-110113/09-107-821, в частности не исследовали источник финансирования Heckbert 22, для предоставления им займов ОАО МАГ, поскольку налоговый орган об этом факте ни в оспариваемом решении, ни в суде не заявлял.
Довод Заявителя о том, что Инспекция неправомерно ссылается в оспариваемом решении на правовую позицию, выраженную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11, поскольку Президиум подтвердил необходимость применения норм национального законодательства о контролируемой задолженности, необоснован и противоречит официальной позиции Минфина РФ и сложившейся судебно-арбитражной практике.
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11 указал, "что к числу средств, направленных на борьбу с минимизацией налогообложения, относится в том числе и пункт 2 статьи 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации. Указанное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства".
В данном Постановлении Президиум ВАС РФ, ушел от буквального прочтения нормы п. 2 ст. 269 НК РФ, признавая возможным признания задолженности контролируемой в условиях, когда имеет место высокая доля долга и аффилированность заемщика и кредитора.
По смыслу данного Постановления, не обязательно, чтобы заемщик получал заем напрямую от учредителя, владеющего более 20 процентами уставного капитала. Заем может быть перечислен аффилированным лицом, например, заемщик и заимодавец могут быть дочерними компаниями третьего лица - материнской компании, вместе входить в одну группу компаний или холдинг, контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений возникших между заемщиком и фактическим получателем процентов.
Из текста Постановления очевидно, что эта позиция ВАС РФ является универсальной и не обусловлена специфическими обстоятельствами дела.
Минфин РФ в письме от 14.05.2010 N 03-08-05 сделал следующий вывод.... ".. в Комментариях ОЭСР к Модели конвенции по налогам на доход и капитал, на основе которой большинством государств заключаются соглашения об избежании двойного налогообложения, указано, что применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, например, могут быть дочерними компаниями третьего лица, вместе входить в одну группу компаний или холдинг, контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов или между ними обоими и какими-либо третьими лицами - заемщик и кредитор должны быть аффилированы непосредственно друг с другом или оба - с третьими лицами. В соответствии с нормами международного договора об избежании двойного налогообложения переквалификация какой-либо части процентов в дивиденды при отсутствии между заемщиком и кредитором отношений взаимозависимости не производится".
Вывод Минфина поддержан судебной практикой.
Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении по делу N А56-29638/2012 указал следующее: "Как указано в письме Министерства Финансов Российской Федерации N 03-08-05 от 14.05.2010, со ссылкой на комментарии Организации экономического сотрудничества и развития (ОСЭР) к Модели конвенции по налогам на доход и капитал, на основе которой большинством государств заключены договоры об избежании двойного налогообложения, применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, например, могут быть дочерними компаниями третьего лица, вместе входить в одну группу компаний или холдинг контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов или между ними обоими и какими-либо третьими лицами заемщик и кредитор должны быть аффилированы непосредственно друг с другом или оба с третьими лицами.
Таким образом, задолженность по договору займа между ООО "РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург", ООО "С. Петров", 100 процентов уставного капитала которых принадлежит иностранной компании, признается контролируемой. Иное толкование противоречило бы принципу, заложенному в ст. 269 НК РФ и устанавливающему ограничения для признания в целях налогообложения прибыли расходов по уплате процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации".
Вывод Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в решении по делу N А56-29638/2012 поддержан судами всех инстанций, включая ВАС РФ (Определение N ВАС-11828/13 от 23 октября 2013 г. об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).
Минфин России в письме от 28.08.2014 N 03-08-05/43013 отметил, что применение правил тонкой (недостаточной) капитализации направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании-кредитора может выражаться в самом факте подконтрольности обоих лиц единому центру - материнской компании или одному физическому лицу, даже если между самими заимодавцем и заемщиком отсутствует непосредственное отношение подчиненности и подконтрольности (владение акциями или долями в уставном капитале).
Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов: или должны быть аффилированы непосредственно друг с другом, или оба - с третьими лицами.
Вывод Минфина России согласуется с судебной практикой по вопросу применения правил тонкой капитализации.
ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 22.06.2012 по делу N А56-73753/2010 сделал следующий вывод: "Кассационный суд считает, что суды на основании изложенных выше норм и имеющихся в деле доказательств сделали правильный вывод о наличии указанных в законодательстве Российской Федерации признаков "аффилированных лиц" в отношениях между Обществом, его заимодавцами и иностранной компанией "Харикейн Сторм Лимитед" как между взаимозависимыми лицами, способными оказывать влияние на предпринимательскую деятельность заявителя. Эта аффилированность, как указано выше, имеет место в цепочке группы российских организаций, принадлежащих иностранной фирме - "Харикейн Сторм Лимитед" в доле, явно превышающей 20% уставного капитала заявителя. В данном случае аффилированность таких лиц выражается в их возможности влиять на коммерческую деятельность других лиц ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых отношений.
В связи с установленными судами обстоятельствами (подтвержденными материалами дела и никак не опровергнутыми заявителем) имеющаяся у Общества задолженность по договорам займа с ООО "Восток-Авто", ООО "Галант-Авто" и ООО "АЦРусь-Авто" обоснованно признана ими в качестве контролируемой задолженности в соответствии с положениями статьи 269 НК РФ".
Согласно Комментариям ОЭСР применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами.
Статья 9 Модельной конвенции ОЭСР предусматривает, что в ситуации, когда между двумя предприятиями в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из них при отсутствии таких условий, но из-за их наличия не была ему начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.
Согласно п. 2 Комментариев ОЭСР к ст. 9 Модельной конвенции это означает, что налоговые органы договаривающегося государства в целях определения размера налоговых обязательств ассоциированных предприятий могут пересчитать данные их учетных регистров и сделать необходимую корректировку. Это может произойти, если вследствие особых отношений между такими предприятиями регистры не отражают действительную налогооблагаемую прибыль, возникшую в одном из договаривающихся государств.
В п. 1 Комментариев указано, что смысл корректировки прибыли состоит в ее приведении к уровню "на расстоянии вытянутой руки" (arms'length), т.е. такому уровню результата по сделке, который был бы получен, если бы она была заключена с независимым контрагентом, действующим на открытом рынке.
Считается, что положения ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР посвящены исключительно правилам налогового контроля за манипулированием ценами (трансфертное ценообразование). Между тем в отношении долговых обязательств применение норм международных соглашений о корректировке прибыли ассоциированных предприятий не ограничивается только лишь вопросами трансфертного ценообразования в узком смысле (соблюдением принципа вытянутой руки в отношении размера процентной ставки). Оно касается рыночности займа в целом, т.е. самой возможности получения заемного финансирования налогоплательщиком на открытом рынке в тех же объемах и на тех же условиях, на каких состоялась сделка между ассоциированными предприятиями.
Этот вывод очевидным образом следует из п. 3 Комментариев к ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР, где указано, что между положениями международных соглашений об избежании двойного налогообложения и национальными нормами о недостаточной капитализации существует взаимосвязь, имеющая отношение к сфере действия правил ст. 9 "Ассоциированные предприятия". Эта взаимосвязь заключается в том, что:
а) ст. 9 не препятствует применению национальных правил недостаточной капитализации, поскольку это приводит к корректировке прибыли заемщика до рыночного уровня;
б) действие этой статьи не ограничивается проверкой соответствия процентной ставки рыночному уровню, а подразумевает определение природы займа как долгового обязательства или вложения иной природы, в частности вклада в акционерный капитал;
в) соблюдение правил недостаточной капитализации в обычной ситуации не должно приводить к увеличению налогооблагаемой прибыли сверх уровня, который был бы получен заемщиком при заключении сделки "на расстоянии вытянутой руки", и этот принцип корректировки прибыли должен соблюдаться при применении международных соглашений об избежании двойного налогообложения.
Таким образом, положения норм международных соглашений о корректировке прибыли ассоциированных предприятий в их истолковании ОЭСР, с одной стороны, допускают ее осуществление в рамках применения правил недостаточной капитализации, с другой - ограничивают пределы корректировки величиной прибыли, которая была бы получена, если бы сделка заключалась независимыми контрагентами (на рыночных условиях).
Конституционный суд РФ в своих определениях от 17.07.2014 N 1579-О и от 17.07.2014 N 1578-О высказался по вопросу применения п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ, указав следующее.
"Как следует из содержания статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, в пункте 1 законодателем сформулированы общие, а в пунктах 2, 3 и 4 - специальные правила отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций. Для разграничения правоотношений, подпадающих под регулирование общей и специальных норм, федеральный законодатель ввел понятие "контролируемая задолженность перед иностранной организацией" и установил критерии для признания задолженности российской организации-налогоплательщика контролируемой.
........Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что принцип равенства не исключает возможность установления различных правовых условий для различных категорий субъектов права, однако такие различия не могут быть произвольными, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъектов (Постановление от 27 апреля 2001 года N 7-П, Определение от 14 декабря 2004 года N 451-О).
Выделяя категорию налогоплательщиков, подпадающих под специальные правила пунктов 2 - 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, законодатель установил признаки, характеризующие данных лиц как субъектов налогообложения. Наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Именно наличие этой особой взаимосвязи, выражающейся в том числе через свойство аффилированности, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций.
Из содержания оспариваемых положений следует, что они не устанавливают прямого запрета на вычет процентов по долговым обязательствам. Вместе с тем в пункте 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации содержится дополнительное требование к размеру контролируемой задолженности, которому налогоплательщику нужно соответствовать, чтобы при исчислении налога на прибыль организаций включить во внереализационные расходы проценты по долговым обязательствам в полном объеме, что согласно разъяснению, содержащемуся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2011 года N 8654/11, следует рассматривать как меру противодействия злоупотреблениям в налоговых правоотношениях".
Согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Аффилированными лицами юридического лица, в частности, являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.
Правила определения группы лиц закреплены в статье 9 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон о конкуренции).
Согласно правилам пункта 1 статьи 9 Закона о конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (подпункт 1 пункта 1 статьи 9 Закона о конкуренции); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку (подпункта 8 пункта 1 статьи 9 Закона о конкуренции).
Mirland имеет в силу своего участия в ОАО "МАГ" более чем 50 процентов (100%) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале этого хозяйственного общества, следовательно, Mirland образует группу лиц с ОАО "МАГ" на основании пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.
Mirland имеет в силу своего участия в Heckbert 22 более чем 50 процентов (100%) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале этого хозяйственного общества, следовательно, Mirland образует группу лиц с Heckbert 22 на основании пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц среди прочего признаются лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку.
Исходя из вышеуказанной правовой нормы группу лиц составляют ОАО "МАГ" и Heckbert 22, каждое из которых входит в группу лиц с одним и тем же лицом - Mirland.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.12.2013 по делу N А27-20305/2012 "Судами также установлено, что МУП "УК ЖКК" и Предприятие являются взаимозависимыми и аффилированными лицами, поскольку имеют одного учредителя, одни и те же виды деятельности и находятся по одному адресу".
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по делу N А41-179/11 (Постановлением ФАС Московского округа от 13.02.2012 по делу N А41-179/11 данное постановление оставлено без изменения.) "....Мишину В.П. в ЗАО "Радовицкий ДОК N 1" принадлежит 59%, ЗАО "Радовицкий ДОЗ" - 34,3% акций, в ЗАО "Радовицкий ДОЗ-М" - 75%, что свидетельствует об аффилированности указанных юридических лиц в силу того, что более чем 20% уставного капитала (акций) принадлежит одному и тому же физическому лицу".
Согласно данным, представленным МИ ФНС по ценообразованию для целей налогообложения ОАО "МАГ", MirLand, Heckbert 22 входят в холдинг Fishman Group и контролируются семьей Fishman. (директорами MirLand являются Eliezer Fishman и Eyal Fishman).
Аффилированность, а также принадлежность компаний к одной группе также доказывают сведения, отраженные на официальных сайтах: MirLand (www.mirland-development.com), Fishman Group (www.fishmangroup.co.il) (т. 9 л. 21 - 22), а также данные представленные налоговыми органами республики Кипр и Венгрии.
Общество в письменных пояснениях (исх. N 126 от 21.04.2014) (т. 9 л. 29 - 31) указало, что в качестве заимодавца выбрана именно Heckbert 22 в связи с совместным участием руководства Heckbert 22 и генерального директора Общества в других проектах, не имеющих отношения к Обществу и деятельности Общества, при этом принималось во внимание, что Heckbert 22 является финансовой (кредитной) организацией, т.е. осуществляет деятельность по предоставлению процентных займов, в ОАО "МАГ" инициатором по получению займа являлось руководство Общества в лице генерального директора, сведениями о том, кто конкретно со стороны Heckbert 22 являлся инициатором выдачи займа, Общество не располагает, Общество не обладает сведениями о членстве Heckbert 22 в каком-либо объединении юридических лиц (ассоциации, союзе), созданном в соответствии с законодательством РФ или законодательством иностранного государства, Общество не запрашивало у Heckbert 22 сведения о том, кто является его акционером, займы; полученные Обществом от Heckbert 22 ничем не обеспечены; о каких-либо лицах, которые выступали гарантами, поручителями перед Heckbert 22 по возврату займов, Обществу не известно; при заключении договоров, Heckbert 22 не требовало от Общества привлечения поручителей, оформление банковской гарантии и др. Вышеуказанные обстоятельства противоречат практике, сложившейся между хозяйствующими субъектами, в обычных условиях хозяйственной деятельности, т.е. между лицами, не признаваемыми взаимозависимыми, и свидетельствуют о том, что MirLand во избежание признания долгового обязательства контролируемой задолженностью, заключило договор займа не на прямую с ОАО МАГ, а направило денежные средства на счет Общества через Heckbert 22.
Из письма налоговых органов Кипра от 29.10.2014 N I.R.3.10.45.2/AV.182 Р.1002 (информация направлена письмом ФНС России от 10.12.2014 N 2-9-07/1099 ДСП@)) "Учитывая, что компания Heckbert 22 Group Financing являлась 100% дочерней компанией MirLand Development Corporation Plc, займы предоставлялись без какой-либо гарантии и без гарантии третьей стороны, поскольку это является практикой между зависимыми компаниями, особенно между холдингом и дочерними компаниями".
Ссылка Общества в обоснование правомерности своей позиции на Постановление ФАС СЗО от 20.03.2014 по делу N А21-3697/2013 несостоятельна, поскольку в данном судебном акте установлены иные фактические обстоятельства, которые отличны от обстоятельств настоящего дела. "....Судами установлено из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, что изначально задолженность заявителя в сумме 285 851 600 руб. образовалась в связи с получением займа у физического лица Широких С.В. ....при этом суды обоснованно отклонили довод Инспекции о том, что задолженность Общества перед иностранными компаниями-заимодавцами является задолженностью перед компанией "Tele2 Sverige АВ" (Швеция) или задолженностью перед группой компаний в целом, поскольку установили, что компании-заимодавцы "Tele2 Europe SA" (Люксембург) и "Tele2 Treasury АВ" (Швеция) в проверяемый период имели собственные средства, достаточные для предоставления займов Обществу".
В рассматриваемом деле, Инспекцией установлено, что заем выдан юридическими лицами - нерезидентами РФ, а источником денежных средств для предоставления займа компанией Heckbert 22, согласно сведениям, предоставленным налоговыми органами Венгрии и Кипра, явились денежные средства ее 100% владельца - MirLand (письмо ФНС России от 27.02.2014 N 2-9-07/180ДСП (т. 9 л. 1 - 2); письмо налоговых органов Кипра от 29.10.2014 N I.R.3.10.45.2/AV.182 Р.1002 (информация направлена письмом ФНС России от 10.12.2014 N 2-9-07/1099 ДСП@)).
По мнению Общества, ксерокопия документа Национального налогового и таможенного управления Восточно-будапештской налоговой администрации, не является допустимым доказательством, поскольку на нем отсутствует апостиль или отметка о консульской легализации.
Вывод налогоплательщика нельзя признать обоснованным по следующим основаниям.
Запрос на предоставление документов (информации) касающихся деятельности Heckbert 22, был направлен в адрес налоговых органов Венгрии в соответствии с методическими указаниями о порядке обмена информацией с компетентными органами иностранных государств, утвержденными приказом ФНС России от 10.01.2013 N ММВ-8-2/1 ДСП.
Согласно Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, заключенной в Гааге 5 октября 1961 г., подписавшие данную Конвенцию и присоединившиеся к ней отменили требование дипломатической или консульской легализации иностранных официальных документов на своей территории (Конвенция вступила в силу для Российской Федерации 31 мая 1992 г. в соответствии с Постановлением ВС СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1 "О присоединении СССР к Гаагской конвенции 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов").
В соответствии с абзацем 2 статьи 3 Конвенции, выполнение апостиля не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.
Правовой основой для направления запроса послужила Конвенция между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики от 01.04.1994 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество". Положениями названной Конвенции проставление апостиля на документах не предусмотрено, в связи с чем, в данной ситуации апостиль может не использоваться, поскольку существуют правовые основания, упрощающие легализацию документа.
К аналогичному выводу пришел Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 24.11.2014 по делу N А72-4279/2014.
Заявитель считает, что денежные средства по договору займа от 13.03.2006 в размере 1 900 000 долларов США были получены Обществом от Kalkalit Hungary Group Financing Ltd, и Инспекцией не доказано, что источником денежных средств является MirLand.
Денежные средства по договору займа от 02.05.2006 в размере 4 008 000 долларов США были получены Обществом от Bonne Solution Advisory Ltd., и Инспекцией не доказано, что источником денежных средств является MirLand.
В ходе налоговой проверки установлено, что Воппе Solution Advisory Ltd. и Kalkalit Hungary Group Financing Ltd. - первоначальные заимодавцы, 14.09.2006 переуступили задолженность по долговым обязательствам компании Heckbert 22.
Согласно информации направленной письмом налоговых органов Венгрии от 16.09.2013 N 3528991139, Компания "BONNE SOLUTION" является совместной финансовой компанией, которая была основана 19.11.2004. Компания зарегистрирована в Венгрии 10.01.2005. "BONNE SOLUTION" является налоговым резидентом Венгрии.
Компания занимается исключительно внутригрупповым финансированием и не ведет торговой деятельности. Ее материнской компанией является "Jerusalem Economy Ltd.".
Компания "BONNE SOLUTION Kft" (Заемщик) заключила договор займа со своей материнской компанией - "Jerusalem Economy Ltd." на неопределенный срок. Сумма займа составила 7 800 000,00 долларов США. Компания BONNE SOLUTION Kft заключила договор займа с ОАО "МАГ" (Заемщик) на неопределенный срок. Сумма займа 7 800 000,00 долларов США.
Согласно информации направленной письмом налоговых органов Венгрии от 20.01.2014 N 3157251493, KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED занимается исключительно внутригрупповым финансированием и не ведет торговой деятельности. Согласно структурной схеме группы, 100% владельцем компании является компания "Jerusalem Economy Ltd." (т. 9 л. 1 - 2).
Выписка из главной книги на аналитические счета KALKALIT содержится в материалах дела (т. 8 л. 112 - 119).
Компании "Jerusalem Economy Ltd.", "KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED", "BONNE SOLUTION Kft", MirLand, Heckbert 22, аффилированы, входят в холдинг Fishman Group и контролируются семьей Fishman (т. 9 л. 21 - 22). Доля ее владения (с учетом прямого и косвенного участия) в компании MIRLAND DEVELOPMENT CORPORATION PLC оценивается в 85,5%. KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED и BONNE SOLUTION GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY имеют один регистрационный адрес. В компаниях KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED и BONNE SOLUTION GROUP FINANCING LIMITED LIABILITY COMPANY один и тот же управляющий - Mr. Braun Itay, фамилия которого указана в качестве управляющего еще более чем в 25 компаниях, входящих в группу JERUSALEM ECONOMY LIMITED.
Также Компания "Jerusalem Economy Ltd." (ее дочерние структуры первоначальные заимодавцы: KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED и BONNE SOLUTION GROUP FINANCING) имеет прямое участие в уставном капитале MirLand в размере 30,5% (письмо ФНС России от 23.10.2013 N 2-3-20/768 ДСП@) (т. 9 л. 3 - 4).
Компании KALKALIT HUNGARY GROUP FINANCING LLIMITED, BONNE SOLUTION GROUP FINANCING и MirLand являются сестринскими компаниями, поскольку имеют общего учредителя - Jerusalem Economy Ltd.
Непосредственно (напрямую) MirLand не направляло денежные средства ОАО МАГ, во избежание признания задолженности контролируемой, это происходило посредством внутригруппового распределения финансовых потоков между группой аффилированных компаний, входящей в холдинг Fishman Group.
Довод Заявителя о том, что налоговым органом не доказан факт получения в 2008, 2009, 2010 и 2012 годах по долговым обязательствам денежных средств непосредственно от MirLand не обоснован, поскольку противоречит выпискам из главной книги аналитических счетов Heckbert 22 (т. 8 л. 99 - 108). Например, согласно выписке из главной книги на аналитические счета за период с 01.01.2010 - 31.12.2010, Heckbert 22 получило от MirLand кредит в размере 38 993 482,29 долларов США.
Заявитель получил от Heckbert 22 по договору займа от 11.10.2006: в 2006 году - 27 400 125 долларов США, в 2007 году - 30 691 000 долларов США, в 2008 году - 13 300 500 долларов США, в 2009 году - 5 040 000 долларов США, в 2010 году - 11 689 000 долларов США, в 2011 году - 2 500 000 долларов США.
Заявитель получил от Heckbert 22 по договору займа от 06.08.2007: в 2007 году - 7 000 000 долларов США, в 2011 году - 1 100 000 долларов США.
Заявитель получил от Heckbert 22 по договору займа от 01.03.2011: в 2011 году - 50 193 000 долларов США, в 2012 году - 70 800 000 долларов США.
Согласно сведениям (выписки из главной книги на аналитические счета Heckbert 22), (т. 8 л. 99 - 108) полученным от налоговых органов Венгрии, суммы, полученные Heckbert 22 от компании Mirland, составили: 2006 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 45 801 675 долларов США. (Mirland Development Corporation Pic - ранее Bastwick Investments Ltd). Перечислено ОАО МАГ по договору займа 27 400 125 долларов США (т. 8 л. 132). Остаток на 2007 г составил 18 401 550 долларов США (45 801 675 - 27 400 125).
2007 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 58 490 975 долларов США, с учетом остатка 18 401 550 долларов США сумма, полученная от Mirland составила 76 892 525 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 37 691 000 долларов США. Остаток 39 201 525 (76 892 525 - 37 691 000) долларов США.
2008 г. - остаток денежных средств, полученных от Mirland Development Corporation Pic в 2007 г., 39 201 525 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 13 300 500 долларов США. Остаток 25 901 025 (39 201 525 - 13 300 500) долларов США.
2009 г. - остаток денежных средств, полученных от Mirland Development Corporation Plc на 2007 г., 25 901 025 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 5 040 000 долларов США. Остаток 20 861 025 (25 901 025 - 5 040 000) долларов США.
2010 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 38 993 482 долларов США. Остаток с 2007 составил 20 861 025 долларов США. Общая сумма, полученная от Mirland Development Corporation Plc с учетом остатка составила 59 854 507 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 11 689 000 долларов США. Остаток 48 165 507 (59 854 507 - 11 689 000) долларов США.
2011 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 92 128 700 долларов США. Остаток с 2010 составил 48 165 507 долларов США. Общая сумма, полученная от Mirland Development Corporation Plc с учетом остатка составила 140 294 207 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 53 793 000 долларов США. Остаток 86 501 207 (140 294 207 - 53 793 000) долларов США.
2012 г. - получено от Mirland Development Corporation Plc, 5 583 777 долларов США. Остаток с 2011 составил 86 501 207 долларов США. Общая сумма, полученная от Mirland Development Corporation Plc с учетом остатка, составила 92 084 984 долларов США. Перечислено ОАО МАГ по договору займа 70 800 000 долларов США. Остаток 21 284 984 (92 084 984 - 70 800 000) долларов США.
Согласно вышеприведенному расчету, сделанному на основании данных полученных от налоговых органов Венгрии, следует, что суммы денежных средств, полученной Heckbert 22 от Mirland достаточно для выдачи займов ОАО "МАГ".
Заявителем также не учтено, что даже отсутствие финансирования Heckbert 22 материнской компанией Mirland, не опровергает факт аффилированности участников долговых обязательств, возникновение между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений, при которых применяется особый порядок налогообложения прибыли, согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11, и как следствие, применение Инспекцией п. 2 ст. 269 НК РФ (Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-29638/2012; Постановление ФАС Северо-Западного округа в от 06.06.2014 по делу N А52-4072/2012; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 по делу N А40-58049/12-107-325; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2012 по делу N А56-73753/2010).
Выделяя категорию налогоплательщиков, подпадающих под специальные правила пунктов 2 - 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, законодатель установил признаки, характеризующие данных лиц как субъектов налогообложения. Наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Именно наличие этой особой взаимосвязи, выражающейся в том числе через свойство аффилированности, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций.
30 декабря 2011 между компанией Heckbert 22 (ЦЕДЕНТ) и MirLand (ЦЕССИОНАРИИ) заключено соглашение об уступке права требования частичной уплаты (возврата) основной суммы займа по договору займа от 11.10.2006 в сумме 43 571 000 долларов США, и права требования полной уплаты основной суммы займа по договору займа от 06.08.2007 в размере 1 744 000 долларов США.
В этот же день - 30 декабря 2011 между компанией MirLand и ОАО МАГ заключено соглашение, согласно которому компания MirLand освобождает ОАО МАГ от обязанности по договору займа от 11.10.2006 в сумме 43 571 000 долларов США, и по договору займа от 06.08.2007 в размере 1 744 000 долларов США, с формулировкой.... "в целях увеличения чистых активов Общества" (т. 9 л. 9 - 16).
Вышеуказанные действия со стороны Heckbert 22 и MirLand еще раз доказывают, что привлечение Heckbert 22 в качестве заимодавца было направлено исключительно для увеличения затрат у ОАО "МАГ" (выплата процентов по договорам займа, курсовые разницы), т.е. для получения необоснованной налоговой выгоды, и не имело под собой разумной деловой цели.
Выдача займа ОАО "МАГ" напрямую компанией MirLand, изначально не выгодна сторонам сделки, поскольку в данном случае проценты нормируются в соответствии с п. 2 ст. 269 НК РФ, а учитывая, что собственный капитал ОАО МАГ в течение 2010, 2011 всегда имел отрицательное значение, то по правилам деления коэффициент капитализации равен нулю, соответственно начисленные проценты не уменьшали бы налогооблагаемую прибыль, а в 4 кв. 2011,2 кв. 2012 и 4 кв. 2012 ОАО "МАГ" имело право включить в состав расходов начисленные проценты, но в ограниченном размере, с учетом положений ст. 269 НК РФ.
Компания Heckbert 22 Group Financing использовалась как промежуточное звено в цепочке кондуитных сделок по предоставлению займов обществу, для увеличения затрат ОАО "МАГ" и чтобы формально не соответствовать критериям, установленным п. 2 ст. 269 Кодекса.
Учитывая изложенное, ОАО "МАГ" в нарушение положений ст. 265, п. 2 ст. 269 Налогового кодекса РФ неправомерно включило в состав расходов проценты по договорам займа, заключенным с российскими и иностранными организациями: в 2010 г. в сумме 182 450 864 руб.; в 2011 г. в сумме 116 170 046 руб.; в 2012 г. в сумме 9 154 639 руб.
Вместе с тем, Инспекция, переквалифицировав суммы начисленных Обществом процентов по договорам займа с компанией Heckbert 22, применило ставку налога на прибыль в размере 10%, предусмотренную Соглашением от 5 декабря 1998 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал ("Соглашение"), указав, что сумма вложения компании Mirland в уставный капитал Общества составляет всего 99 554 рублей.
Суд считает, что налоговый орган был обязан применить ставку налога у источника в размере 5% в силу нижеследующего.
В силу п. 3 ст. 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 10 Соглашения дивиденды облагаются по следующим ставкам:
- - 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 евро;
- - 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.
- В соответствии с Меморандумом, подписанным 10 августа 2001 г. между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения с Кипром ("Меморандум") (т. 13, л. 84 - 89), стороны пришли к соглашению, что термин "прямое вложение капитала" включает:
- - приобретение акций компании напрямую у компании при их первом выпуске;
- - приобретение акций напрямую у компании при последующих выпусках;
- - приобретение уже размещенных акций компании на рынке.
Судом установлено, что Компания Mirland (в период приобретения и до смены наименования - компания "Bastwick Investments Limited") приобрела 100% акций Общества согласно договора купли-продажи акций от 01.02.2006 (т. 10 л.д. 92 - 127), уплатив за акции Общества в общей сложности 6,5 миллионов долларов США.
Уплата указанной суммы компанией Mirland за акции Общества подтверждается платежными поручениями, и выписками по банковскому счету компании Mirland (т. 10 л.д. 128 - 147).
Так, в частности, согласно выписке по операциям на счете за период с 15.03.2006 по 31.12.2007, компания Mirland осуществила следующие платежи по договору купли-продажи акций Общества от 01.02.2006:
- - 1 918 500 руб. - 11.07.2006 (стр. 3 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,3647, сумма платежа в евро - 55 827,6 евро);
- - 381 249 руб. - 12.07.2006 (стр. 3 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,2354, сумма платежа в евро - 11 136,1 евро);
- - 381 249 руб. - 12.07.2006 (стр. 3 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,2354, сумма платежа в евро - 11 136,1 евро);
- - 1 847 400 руб. - 13.08.2007 (стр. 5 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,8808, сумма платежа в евро - 52 963,2 евро);
- - 367 100 руб. -13.08.2007 (стр. 5 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,8808, сумма платежа в евро - 10 524,4 евро);
- - 367 100 руб. -13.08.2007 (стр. 5 выписки) (официальный курс евро ЦБ РФ - 34,8808, сумма платежа в евро - 10 524,4 евро);
- что в общей сложности составляет 152 111,8 евро по официальному курсу ЦБ РФ на дату выплаты соответствующих сумм, т.е. достаточно для соблюдения установленного Соглашением для применения ставки налога 5% для дивидендов (100 000 евро).
Остальная часть платежей была осуществлена со специального банковского счета компании Mirland типа "А" для покупки акций.
Следовательно, сумма, уплаченная компанией Mirland за акции Общества, превышает 100 тыс. евро, установленные п. 2 ст. 10 Соглашения в качестве критерия для применения ставки налога у источника в размере 5%.
Таким образом, налоговый орган при определении налоговых обязательств компании Heckbert должен был применить ставку налога 5%.
Перерасчет доначисленных сумм при применении налоговой ставки 5% вместе 10% выглядит следующим образом: 200 220 613 x 5% = 10 011 031 руб. (налог), штраф - 2 002 206 руб., пени за 2013 год - 765 343 руб., за 2014 год - 432 226 руб.
Налоговый орган по указанному выше перерасчету возражений не представил.
Вместе с тем, суд также считает необходимым применить положения ст. 111 НК РФ об освобождении налогоплательщика от ответственности по следующим основаниям.
Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:
1) отсутствие события налогового правонарушения;
2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения;
3) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, физическим лицом, не достигшим к моменту совершения деяния шестнадцатилетнего возраста;
4) истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В соответствии со ст. 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются:
1) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, вследствие стихийного бедствия или других чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств (указанные обстоятельства устанавливаются наличием общеизвестных фактов, публикаций в средствах массовой информации и иными способами, не нуждающимися в специальных средствах доказывания);
2) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, налогоплательщиком - физическим лицом, находившимся в момент его совершения в состоянии, при котором это лицо не могло отдавать себе отчета в своих действиях или руководить ими вследствие болезненного состояния (указанные обстоятельства доказываются предоставлением в налоговый орган документов, которые по смыслу, содержанию и дате относятся к тому налоговому периоду, в котором совершено налоговое правонарушение);
3) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), и (или) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.
- Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения, мотивированное мнение налогового органа основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом);
4) иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.
При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлении от 25.01.2001 N 1-П, отсутствие вины при нарушении обязательства в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения; иная трактовка состава административного правонарушения, в том числе налогового, как основания ответственности противоречила бы природе правосудия; суд в связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться лишь формальной констатацией факта нарушения этих обязательств, не устанавливая иных связанных с ним обстоятельств, в том числе наличия или отсутствия вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она не проявлялась.
НК РФ в полном соответствии с позицией Конституционного суда РФ устанавливает, что отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 2 ст. 109 НК РФ).
При этом налоговым законодательством установлен перечень оснований, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения (ст. 111 НК РФ).
Одним из оснований, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, является выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (п. 3 ст. 111 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемом периоде).
Согласно п. 1 ст. 34.2 НК РФ (в редакции, действовавшей в Проверяемом периоде) Минфин РФ дает письменные разъяснения налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.
Таким образом, исполнение разъяснений Минфина РФ, данных неопределенному кругу лиц по вопросам налогообложения, является основанием, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и, как следствие, его привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Общество, не применяя правила недостаточной капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ) к займам, полученным от компании Heckbert 22, руководствовалось, помимо прочего, разъяснениями Минфина РФ, выпущенными для неограниченного круга лиц, а именно Письмом Минфина РФ от 14 июля 2010 г. N 03-03-06/1/459, в котором была выражена следующая позиция:
"Вопрос: Иностранная организация А владеет 100% уставного капитала иностранных организаций Б и В. В свою очередь, иностранная организация Б владеет 100% уставного капитала российской организации. Иностранная организация В не владеет ни прямо, ни косвенно долями в уставном капитале российской организации.
Иностранной организацией В предоставлен процентный заем российской организации. Сумма задолженности по займу превышает более чем в три раза размер собственного капитала российской организации. Должны ли применяться нормы п. 2 ст. 269 НК РФ в рассматриваемом случае в целях исчисления налога на прибыль?
"Ответ: Если общество имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, размер которой более чем в 3 раза превышает размер собственного капитала общества, и при этом иностранная организация не является прямым или косвенным владельцем долей в уставном капитале общества, положения п. 2 ст. 269 Кодекса в целях налогообложения прибыли не применяются".
При этом согласно позиции, выраженной Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 30.11.2010 N ВАС-4350/10 по делу N А46-9365/2009, письма Минфина РФ, которые были направлены в качестве ответов на запросы налогоплательщиков и опубликованы в справочно-правовых системах и СМИ, являются разъяснениями, освобождающими от ответственности.
Данная позиция подтверждается и судебно-арбитражной практикой ФАС МО (Постановление ФАС Московского округа от 14.05.2014 N Ф05-3824/14 по делу N А40-127428/10).
Таким образом, Общество, исполняя разъяснения, выпущенные Минфином РФ в отношении обстоятельств, аналогичных рассматриваемым, в любом случае не могло совершить виновных действий по совершению налогового правонарушения и не может быть привлечено к налоговой ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, в виде штрафа в размере 4 002 412 рублей.
П. 4 ст. 111 НК РФ устанавливает, что обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.
Как указано выше, правильность исчисления Обществом налоговых обязательств в отношении процентов по займам, полученным от Heckbert 22 (в рамках тех же договоров займа) была оспорена налоговым органом в рамках камеральной налоговой проверки по налогу на прибыль за 2008 год.
Соответствующие выводы налогового органа были признаны недействительным Федеральным арбитражным судом Московского округа (Постановление N КА-А40/5532-10 от 01.06.2010) (т. 10 л.д. 38 - 40) со ссылкой на то, что: задолженность Общества по договорам займа N б/н от 11.10.2006 и N б/н от 06.08.2007 с компанией Heckbert 22 не является контролируемой, т.к. не подпадает ни под один из случаев, предусмотренных НК РФ для признания задолженности налогоплательщика контролируемой, перечень которых является закрытым (абз. 6 стр. 4 решения суда); довод налогового органа о фактическом возникновении задолженности Общества перед компанией Mirland, а не перед компанией Heckbert 22, является несостоятельным (абз. 1 снизу стр. 4 решения суда).
В момент рассмотрения данного дела фактические обстоятельства не отличались от рассматриваемых, т.к. на тот момент компания Mirland также являлась собственником 100% акций компании Heckbert 22 и 100% акций Общества.
Таким образом, Общество, определяя свои налоговые обязательство в проверяемом периоде, полагалось на позицию, выраженную арбитражными судами всех инстанций по делу указанному выше.
Суд считает, что данное обстоятельство является основанием, исключающим вину Общества в совершении налогового правонарушения и привлечение Общества к налоговой ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, в виде штрафа в размере 4 002 412 рублей.
Кроме того, Обществу не могли быть начислены пени за неисполнение обязанностей налогового агента, так как Общество исполняло разъяснения Минфина РФ и действовало в соответствии с ранее сложившейся судебной практикой.
Согласно п. 8 ст. 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц уполномоченным органом государственной власти (Минфином РФ) в пределах его компетенции.
Как указано выше, Общество, не применяя правила недостаточной капитализации (п. 2 ст. 269 НК РФ) к займам, полученным от компании Heckbert 22, руководствовалось, помимо прочего, разъяснениями Минфина РФ, выпущенными для неограниченного круга лиц, а именно Письмом Минфина РФ от 14 июля 2010 г. N 03-03-06/1/459.
При этом согласно позиции, выраженной Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 30.11.2010 N ВАС-4350/10 по делу N А46-9365/2009, письма Минфина РФ, которые были направлены в качестве ответов на запросы налогоплательщиков и опубликованы в справочно-правовых системах и СМИ, являются разъяснениями, освобождающими от ответственности.
Таким образом, суд, соглашаясь с доводами налогового органа о наличии у Общества недоимки, считает, что данная недоимка образовалась в результате исполнения разъяснения, выпущенного Минфином РФ в адрес неопределенного круга лиц в пределах его компетенции, а также ориентировки на ранее сложившуюся судебную практику, следовательно, пени по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, в размере 2 395 139,05 рублей не могут быть начислены Обществу в соответствии с п. 8 ст. 75 НК РФ.
Иные доводы Общества, изложенные в заявлении и письменных пояснениях, судом проверены и признаны необоснованными. Довод Заявителя о необходимости запроса из Тель-авивской биржи дополнительных документов по вопросу по выпуску еврооблигаций, по вопросу об источнике получения денежных средств Mirland, о необходимости применения положений ст. 310 НК РФ, ранее в ходе рассмотрения дела не заявлялся, суд при вынесении решения исходит из обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе проверки, иного Заявителем не доказано, доводы носят предположительный (возможный) характер и судом не принимаются.
На основании изложенного, суд считает требования Общества о признании недействительным Решения Инспекции от 06.06.2014 N 1105 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежащими удовлетворению в части пункт 1 (стр. 36) о доначислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), на сумму 10 011 031 руб.; подпункта 1 пункта 3 (стр. 37) о привлечении к ответственности за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в виде штрафа в размере 4 004 412 руб.; абзаца 1 пункта 4 (стр. 38) о начислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в размере 2 395 139,05 руб.; пункт 5 (стр. 38) о предложении внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части. В остальной части требования суд считает необходимым отказать.
Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 4 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ.
Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 137 - 139, 269 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. ст. 102, 110, 167 - 171, 180, 181, 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
Признать недействительным, как несоответствующим законодательству о налогах и сборах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве от 06.06.2014 N 1105 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов резолютивной части Решения:
- - пункт 1 (стр. 36) о доначислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), на сумму 10 011 031 руб.;
- - подпункта 1 пункта 3 (стр. 37) о привлечении к ответственности за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в виде штрафа в размере 4 004 412 руб.;
- - абзаца 1 пункта 4 (стр. 38) о начислении пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями (федеральный бюджет), в размере 2 395 139,05 руб.;
- - пункт 5 (стр. 38) о предложении внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части.
В остальной части требования отказать.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве в пользу Акционерного общества "Машиностроение и гидравлика" расходы на оплату госпошлины в размере 4 000 (Четыре тысячи) руб.
Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Судья
Я.Е.ШУДАШОВА
Я.Е.ШУДАШОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)