Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 08.06.2017 N 09АП-4003/2017 ПО ДЕЛУ N А40-124969/16

Разделы:
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 июня 2017 г. N 09АП-4003/2017

Дело N А40-124969/16

резолютивная часть постановления оглашена 23.05.2017
постановление изготовлено в полном объеме 08.06.2017
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "АК БАРС" Банк на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2016
по делу N А40-124969/16, принятое судьей Суставовой О.Ю.
по заявлению ПАО "АК БАРС" Банк (420066, Республика Татарстан, Казань, улица Декабристов, дом 1, ОГРН 1021600000124)
к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 по г. Москве (109147, Москва, улица Марксистская, дом 34, корпус 6, ОГРН 1047709098315)
- о признании частично недействительным решения;
- при участии:
- от заявителя - Крылова Н.В. по доверенности от 24.10.2016, Сафиуллин Т.Ф. по доверенности от 19.09.2016;
- от заинтересованного лица - Герус И.Н. по доверенности от 24.03.2017;

- установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2016 в удовлетворении заявления ПАО "АК БАРС" Банк о признании незаконным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 по г. Москве от 31.12.2015 N 03-38/23-66 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 2.2.1, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5, 2.3.8, отказано.
ПАО "АК БАРС" Банк, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить в части п. 2.2.1 решения инспекции (НДС по операциям с драгоценными металлами) в части уплаты налога в размере 8.910.998 руб., пени в размере 2.082.731, 45 руб., штрафа в размере 1.454.477 руб.; по п. 2.3.1 решения инспекции (НДФЛ при перечислении в рамках брокерских договоров) в части уплаты пени в размере 138.326, 16 руб.; по п. 2.3.2 решения инспекции (НДФЛ не исчисление, не удержание и не перечисление НДФЛ в отношении приобретенных Банком векселей) в части уменьшения штрафа 66.395 руб. не менее чем в 2 раза; по п. 2.3.5 решения инспекции (НДФЛ в отношении доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации) в части уплаты пени за 2012 - 2013 в размере 299.638 руб., штрафа за 2013 в размере 62.201 руб.
Представители общества и органа налогового контроля в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.
Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно требованиям ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 168, п. 12 ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды первой и апелляционной инстанций устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств и подлежащих применению норм материального права.
В силу требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о распределении бремени доказывания, соответствующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, должны быть подтверждены доказательствами, представленными этим органом.
Такие доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в обжалуемой части, исходя из следующего.
По 1 эпизоду п. 2.2.1 решения инспекции (НДС по сделкам с драгоценными металлами).
Согласно п. 2.2.1 решения Банку вменяется в вину нарушение п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 154, пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, по мнению инспекции, Банком при исчислении налоговой базы по НДС не учтены операции по реализации контрагентам драгоценных металлов с выбытием слитков из хранилища Банка, что повлекло за собой занижение налоговой базы по НДС за 2012 в размере 12.108.984, 28 руб., за 2013 в размере 37.396.563, 18 руб., неуплата НДС составила за 2012 - 2.179.617 руб., за 2013 - 6.731.381 руб.
По результатам выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о необходимости квалифицировать имевшие в практике Банка в проверяемый период операции по размещению драгоценных металлов с обеспечением в виде залога прав на обезличенном металлическом счете другого ранее приобретенного металла как сделки по продаже драгоценного металла с выбытием из хранилища.
На основании этого налоговым органом сделан вывод о том, что у налогоплательщика отпали основания для применения налоговой льготы, предусмотренной пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, операции по размещению (займы) расцениваются налоговым органом как притворные сделки, произошла реализация драгоценных металлов, возник объект налогообложения и налоговая база для исчисления и уплаты банком НДС на основании ст. 39, п. 1 ст. 146, ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации.
Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
В обоснование своей позиции налогоплательщиком указано на то, что клиентами Банка являются предприниматели и организации (сделки с которыми оспариваются инспекций) и являются реально действующими субъектами предпринимательской деятельности. Данные лица не имеют признаков фирм-однодневок, действительно имели деловую цель - приобретение драгоценного металла. Полученные клиентами займы погашались путем перечисления со счетов ОМС клиентов драгоценного металла того же рода и качества в размере, учитывающем проценты за пользование предоставленным займом. То есть сделки имели реальный характер и, следовательно, не могут быть признаны притворными. Банк и его клиенты-контрагенты не являются взаимозависимыми лицами, сделки совершены на рыночных условиях. Указанные операции являются стандартными операциями по размещению драгоценных металлов банками, имеющими соответствующие лицензии на совершение операций. Совершение банком в рамках своей основной деятельности операций по размещению с учетом принципов срочности, обеспеченности, платности и возвратности является стандартной практикой свойственной деловому обороту взаимоотношений между заимодавцем и заемщиком. Наличие между Банком и его клиентами в рамках такой деятельности договоров залога, договоров по безакцептному списанию в случаях нарушения обязательств заемщиков также является подтверждением реальности, а не искусственности операций, отсутствия отношений контроля хозяйственной деятельности одного субъекта (клиента) другим (банком).
Заявителем указано на то, что в рассматриваемом случае следует применять положения пп. 3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, которым установлена льгота по освобождению от НДС таких операций по реализации банками как осуществление банковских операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации. В частности, к таким операциям и относятся операции по размещению банками драгоценных металлов в займы.
В соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации от налогообложения НДС освобождается осуществление банками банковских операций, в том числе осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно пп. 2.4 п. 2 Положению о совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами от 01.11.1996 N 50, утвержденному приказом Банка России от 01.11.1996 N 02-400, к банковским операциям с драгоценными металлами относятся операции по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов.
В силу пп. 7.3 п. 7 Положения Банка России N 50 размещение драгоценных металлов путем предоставления их займов признается банковской операцией.
Согласно пп. 9.8 п. 9 Положения Банка России N 50, займы в драгоценных металлах предоставляются путем поставки драгоценных металлов клиенту-заемщику в физической форме или на обезличенные металлические счета в обмен на обязательство поставки драгоценных металлов по истечении установленного договором срока.
Погашение суммы займа в драгоценных металлах осуществляется в форме физической поставки драгоценных металлов или путем перечисления драгоценных металлов с обезличенных металлических счетов заемщика.
Рассматривая заявленное по делу требование, судом апелляционной инстанции установлено, что обязательства по договорам займа исполнены в полном объеме, займы погашены равным количеством других полученных заимодавцами вещей того же рода.
Ссылка налогового органа на то, что в момент изъятия драгоценного металла из хранилища банка происходит его реализация согласно ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации и у Банка возникает объект налогообложения и момент определения налоговой базы по НДС, отклоняется, как необоснованная.
Исходя из правовой природы займа, определенной в ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации, заемщик приобретает право использовать предмет договора для своих нужд и за пользование займом уплатить заимодавцу проценты, а также возвратить при наступлении срока исполнения обязательства предмет займа не тот же самый, который был передан в заем, а отвечающий требованиям, установленным законодателем, то есть того же рода и качества. В связи с чем ни при передаче предмета займа, ни при его возврате не возникает реализации предмета займа и, соответственно, отсутствует объект налогообложения и не возникает налоговая база для исчисления и уплаты НДС.
Следовательно, не обоснован вывод налогового органа о том, что Банку надлежало руководствоваться пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении банковских операций по предоставлению займов в драгоценных металлах. Указанная норма по данным операциям не применима, следовательно, заявителем не нарушена.
Следует отметить, что только при заключении банком договоров купли-продажи и, как следствие, выбытия слитков драгоценных металлов из хранилища банка происходит их реализация и у продавца возникает объект налогообложения НДС, налоговая база для исчисления налога и обязанность по уплате НДС на основании п. 1 ст. 146, ст. ст. 153, 154, 174 Налогового кодекса Российской Федерации.
При реализации банками драгоценных металлов по договорам купли-продажи, в случае если слитки драгметаллов остаются в одном из сертифицированных хранилищ (Государственном хранилище ценностей, хранилище ЦБ РФ или хранилищах банков), применяется освобождение данных операций от налогообложения НДС на основании пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.
То есть указанная налоговая льгота применяется к предусмотренным п. 8 Положения Банка России N 50 сделкам купли-продажи драгоценных металлов с отражением указанных операций с драгоценными металлами по счетам.
Таким образом, по договорам займа и договорам купли-продажи наступают различные правовые последствия по результатам исполнения сторонами обязательств по договорам.
Вывод суда первой инстанции о несостоятельности ссылки Банка на необходимость учитывать разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в п. 87 постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", необоснован, поскольку названные разъяснения касаются вопросов оценки судами притворных сделок и учета намерений участников данных сделок.
В рассматриваемом случае оспаривается законность выводов налогового органа о квалификации спорных сделок в качестве притворных.
Факт притворности договоров займа документально не подтвержден.
Ссылка налогового органа на выбытие драгоценных металлов из хранилища судом апелляционной инстанции не признается в качестве достаточного основания для признания совершенных банком в 2012 - 2013 сделок притворными и применения к ним последствий, установленных ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Из материалов дела следует, что при проведении налоговой проверки инспекцией в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации проведены допросы предпринимателей и директора юридических лиц.
Между тем, предприниматели Седенкова Н.С. (Москва) и Луговец С.И. (Москва) инспекцией не опрошены.
Из этого следует, что налоговым органом не установлены обстоятельства относительно намерений данных лиц, их отношения к осуществленным операциям, мотивам по вступлению в соответствующие правоотношения с банком, целей делового характера.
Доводы налогового органа о том, что осуществление банковской операции предусмотренной Положением Банка по типовым договорам применяемым Банком с производителями ювелирных изделий означает возможность влияния Банком на данных клиентов, необоснованные, поскольку доказательств взаимозависимости, аффилированности Банка и его клиентов не представлено и такие выводы отсутствуют в оспариваемом решении инспекции.
Довод о том, что тот факт, что заемщики не осуществляли возврат займа досрочно, не опровергает позицию инспекции, поскольку данное обстоятельство, являлось необходимым звеном в цепочке установленной налоговым органом схемы по реализации Банком клиентам металла с их изъятием из хранилища Банка, необоснован, поскольку налоговым органом фактические обстоятельства не выяснялись.
Из пояснений представителей Банка следует, что металл в физической форме в рамках спорных заемных отношений оказывался в распоряжении клиентов не по истечения срока займа, а в день его заключения. Кроме того, клиентами понесены издержки по уплате процентов, что не отрицается налоговым органом.
Квалификации издержек по оплате сумм процентов при признании заемных отношений отношениями по купле-продаже решение инспекции не содержат.
Выводы о том, что исходя из условий договора в случае возврата займа, заемщик должен уплатить неустойку, следовательно, формально, заемщику не выгодно досрочно производить погашение займа необоснованные, исходя из условий договоров займа.
Согласно ч. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Из условий договоров займа условия определяющие неустойку за досрочное погашение займа отсутствуют.
Следовательно, выводы инспекции и суда первой инстанции об обратном противоречат материалам дела.
Реальная уплата клиентами процентов за пользование займом по рыночным ставкам в совокупности с не использованием возможности досрочного погашения займа является юридически значимым обстоятельством при наличии сомнений у налогового органа в определении правовой природы рассматриваемых отношений.
Выводы суда первой инстанции о том, что осуществление рассмотренных в ходе выездной налоговой проверки операций купли-продажи и выдачи займов с драгоценными металлами с указанными Банком временными интервалами существенного влияния на выводы инспекции не оказывают, поскольку не опровергают хронологию и последовательность заключения и исполнения спорных сделок, необоснованные, поскольку из фактических обстоятельств дела является факт проведения спорных операций в течение одного дня.
Ссылка инспекции на судебный акт по иному делу (N А40-15089/11-140-69) не принимается судом апелляционной инстанции, исходя из того, что принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.
Инспекцией указано на то, что временной интервал между сделками купли-продажи и займа составлял 1 - 2 дня.
Вместе с тем, временные интервалы по 28 спорным сделкам составляли 1, 2, 3, 4, 5, 9, 21, 234 дня.
Довод Банка относительно обеспечения по выданным займам, судом первой инстанции отклонен как несостоятельный, однако законодательство о налогах и сборах не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Кроме того, законодательство не ограничивает возможности участников гражданского оборота по представлению в залог драгоценных металлов, учитываемых на обезличенных металлических счетах. Практика использования в качестве залога, например, денежных средств при получении кредита в банке является обычной. Препятствий для подобных выводов при аналогичных операциях по займу не денежных средств, а драгоценных металлов не имеется.
Выводы суда первой инстанции о том, что информация, полученная в результате проведенных допросов свидетелей, свидетельствует об отсутствии у клиентов Банка объективных и разумных оснований для получения драгоценных металлов с использованием совокупности сделок (приобретение драгоценных металлов с зачислением на ОМС, заем, погашение займа путем перечисления драгоценных металлов с ОМС) не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку клиенты Банка предприниматели Луговец С.И. и Седенков Н.С. инспекцией не допрашивались, мотивы и основания заключения ими спорных сделок не выяснены. Протоколы допросов предпринимателей Заляева Р.Ф. и Хуснутдинова Ф.Ф. не подтверждают указанных выводов.
Содержание имеющихся в деле протоколов допросов не свидетельствует о намерении клиентов заключить договор купли-продажи. Клиенты указывают в них на заключение договоров займа.
Содержание протоколов не свидетельствует о том, что инспекцией были приняты меры к выяснению через ответы соответствующих лиц их отношения к заключенным сделкам, волеизъявления на совершение той или иной сделки.
Кроме того, налоговым органом в протоколах указано на заключение клиентами договоров займа, то есть клиенты Банка намерены заключить сделку займа, а не куплю-продажу. При этом из протокола допроса Хуснутдинова Ф.Ф. следует, что металлы покупались не только в кредит, но и по договорам купли-продажи, то есть приобретение драгоценных металлов осуществлялось не по указанию Банка, а по выбору самого клиента.
Вместе с тем, инспекцией приняты во внимание показания свидетеля Романова В.Г., которым указано на то, что порядок заключения сделок является установленной процедурой Банка, из чего налоговый орган пришел к выводам о том, что реальным экономическим содержанием рассматриваемых операций являлось не предоставление займов, а продажа Банком драгоценных металлов, а именно исходя из квалификации проведенных операций в качестве реализации драгоценных металлов с выбытием слитков их хранилища Банка, следовательно, примененный Банком вариант оформления сделок в рамках которых покупателем не уплачивался НДС, обеспечил привлечение Банка клиентов, применяющих указанные режимы налогообложения, то есть, по мнению инспекции, фактически за счет бюджета, недополучившего причитающиеся суммы НДС, Банком получены незаконные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности.
Следует отметить, что оценивая положения ст. ст. 89, 90, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, следует учитывать то, что свидетельские показания, полученные в порядке ст. 90 названного Кодекса, служат только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным, безусловным доказательством в деле о налоговом правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в совокупности.
Установленная Банком процедура заключения спорных сделок подтверждает показания свидетелей (п. 4.5. Положения о выдаче займов в драгоценных металлах, утвержденном решением Правления Банка от 10.10.2012 (том 6 л.д. 96).
Из пояснений представителей Банка следует, что клиенты по 28 сделкам являлись производителями ювелирных изделий, доказательств того, что они не ведут реальную хозяйственную деятельность, не представлено.
Учитывая специфику деятельности, операции с драгоценными металлами являются для данных клиентов обычной хозяйственной деятельностью.
Приобретение драгоценных металлов может осуществляться данными клиентами различными способами у различных экономических агентов, в том числе через скупку.
Приобретение драгоценного металла профессионалами ювелирной отрасли на счета ОМС является обычной для данного рода клиентов деятельностью.
Кроме того, наличие такого рода залогового актива способствует доступности кредита и займа в драгоценных металлах.
Из данных Банка России учетные цены на драгоценные металлы в рассматриваемый период действительно были подвержены значительным колебаниям, что является рыночным ожиданием в рассматриваемые периоды являлись и ожидания снижения цен на драгоценные металлы (по данным официального сайта Банка России учетные цены, устанавливаемые ЦБ РФ на золото составили на 10.01.2013 = 1627, 02 руб.; на 31.12.2013 = 1264, 3 руб., то есть на временном отрезке один год имело место понижение цены на 22%.
Налогоплательщиком указано на то, что применительно к сопоставимым со сроками займа (один месяц) периодами значительное снижение цены подтверждается следующими данными: учетная цена ЦБ РФ на золото на 21.03.2013 = 1603, 27 руб.; на 17.04.2013 = 1393, 4 руб., то есть в течение менее одного месяца имелось снижение более чем на 13%, издержки клиента по оплате процентов за один месяц составляют 1%.
При таких обстоятельствах, следует, что возможность получения клиентами слитка в заем с правом возврата, как слитка, так и металла на ОМС, позволяла клиентам использовать металл для производства ювелирных изделий и их реализации либо в случае соответствующей конъюнктуры рынка приобрести слиток и погасить им заем. Залоговый металл на ОМС при этом сохранен, что давало бы возможность и в дальнейшем иметь доступ к кредитным ресурсам.
Выводы о том, что погашение суммы займа в драгоценных металлах осуществлялось исключительно путем перечисления драгоценных металлов с обезличенных металлических счетов заемщика, при этом зачисление драгоценных металлов на указанные счета в форме физической поставки драгоценных металлов не производилось, необоснованные, исходя из того, что законодательство не ограничивает возможности участников гражданского оборота по погашению суммы займа в драгоценных металлах путем перечисления драгоценных металлов с обезличенных металлических счетов (п. 9.8 Положения Банка России N 50 "О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами", утвержденного приказом ЦБ РФ от 01.11.1996 N 02-400).
Из материалов дела следует, что предметом договоров займа, заключенных с заемщиками, является предоставление заимодавцем - банком займа в драгоценных металлах без указания на какие-либо индивидуальные признаки предмета займа, то есть по договору предоставляется предмет займа с указанием наименования (родовой признак) предмета займа, его количественный показатель переданного в заем драгоценного металла.
Договором займа предусматриваются условия предоставления и возврата займов, которые осуществляются путем физической поставки предмета займа (слитков драгоценного металла), а при возврате предмета займа путем перечисления с обезличенного металлического счета заемщика либо путем возврата при погашении займа в физической форме в кассу банка.
Для учета указанных банковских операций заемщикам открыты банком-заимодавцем обезличенные металлические счета, на которых учет операций по предоставлению драгоценных металлов (слитков) проводился путем осуществления записи количества выданного металла в химической (золото) или лигатурной (для иных драгоценных металлов) чистоте с учетом фактического веса и пробы предмета займа.
Обязательства по указанным договорам займа исполнены в полном объеме.
Займы погашены, что не отрицается налоговым органом.
Погашение займа в той или иной форме означает, что с обезличенного металлического счета заемщика списываются драгоценные металлы того же рода, количества и качества (проба), после чего заем считается погашенным.
Из этого следует, что Банку-заимодавцу заемщиками займы погашены равным количеством других полученных ими вещей того же рода и качества.
В соответствие с разъяснением Центрального Банка Российской Федерации (письмо от 06.03.07 N 55-22-12/3173) погашение займа, предоставленного заемщику в форме физической поставки, путем перечисления заемщиком металла с обезличенного металлического счета не противоречит нормативным актам Банка России, а также соответствует условиям договоров займа.
Таким образом, является необоснованным довод инспекции о том, что если заемщики получали заем в форме поставки металла в физической форме, то и погашение займа должно быть произведено в форме физической поставки драгоценного металла.
Погашение осуществляли клиенты, давая соответствующие поручения банку.
Кроме того, следует отметить, что в установленном порядке незаконность учреждения и регистрации заемщиков Банка не признана. Данные налогоплательщики-контрагенты заявителя в спорный период не ликвидированы. Сделки одобрены юридическими лицами/индивидуальными предпринимателями путем полного погашения займов. Факт того, что на стадии заключения договоров займа Банк был уведомлен о том, что данные организации/предприниматели признаны недобросовестными, уклоняются от уплаты налогов, документально не подтвержден.
Довод Банка о том, что инспекцией неправильно определен реальный размер налоговых обязательств, поскольку не произведена корректировка налоговой базы, принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган обязан установить реальный размер налоговых обязательств налогоплательщика.
Целью выездной налоговой проверки является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (п. 2 ст. 87 НК РФ). Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (п. 4 ст. 89 НК РФ).
По смыслу п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения по итогам налоговой проверки налоговым органом должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика. При определении действительной обязанности по уплате налогов налоговый орган должен учитывать все показатели, влияющие на формирование налоговой базы, как выявленные в ходе проверки, так и отраженные в бухгалтерском и налоговом учете налогоплательщика и не вправе ограничиваться формальным доначислением налога.
Из материалов дела следует, что доначисление суммы НДС произведено налоговым органом из-за переквалификации сделки из "необлагаемой НДС" в "облагаемую НДС", а не из-за того, что Банком в налоговую базу по НДС не включена какая-либо операция, подлежащая обложению данным налогом.
Налоговым органом не опровергнут (не пересчитан) общий финансовый результат от проведения рассматриваемых операций. Соответственно, тот финансовый результат, который сформировался у Банка фактически (без НДС) и не опровергнут налоговым органом, равняется финансовому результату, который сформирован с учетом НДС при переквалификации сделки.
Следует учитывать, что определение суммы налога исходя из переквалификации сделки, не может рассматриваться в качестве основания для доначисления налога, как таковой. При переквалификации сделки должен быть сформирован новый финансовый результат и определены реальные налоговые обязательства (постановление Президиума ВАС РФ от 06.07.2010 N 17152/09, согласно которого при переквалификации сделки должен быть сформирован новый действительный финансовый результат и определены реальные налоговые обязательства и постановлением Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 N 1001/13, согласно которого необходимо определение в ходе выездной налоговой проверки действительного размера налоговых обязательств при переквалификации совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций).
Согласно решения инспекции по результатам выездной налоговой проверки Банка, соответствующая сумма НДС доначислена не расчетный путем, а "плюсом" к сумме займа (сумма займа x 18%), что является необоснованным.
Таким образом, выводы суда первой инстанции по данному эпизоду являются необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам по делу.
По 2 эпизоду по п. 2.3.1 решения инспекции (НДФЛ при перечислении в рамках брокерских договоров).
В соответствии с п. 2.3.1 решения Банк привлечен к ответственности за нарушения п. 18 ст. 214.1 Налогового кодекса Российской Федерации в части выплаты денежных средств налогоплательщикам без удержания НДФЛ. Указанные доходы выплачены в рамках заключенных с налогоплательщиками брокерских договоров.
Согласно п. 18 ст. 214.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен месячный срок на исполнение трех обязанностей налогового агента, каждая из которых исполняется поочередно вслед за предыдущей. Без исполнения предыдущей обязанности исполнение последующей невозможно.
Обязанность по совершению действий по исчислению налога в течение месяца не обусловлена наличием средств на счете налогоплательщика. Однако без исчисления суммы налога налоговый агент не может исполнить оставшиеся обязанности по удержанию налога и перечислению его в бюджет.
Не исчисление налога в один из дней месячного срока, когда на счете клиента имелись средства, не является правонарушением, поскольку у налогового агента есть право выбора когда им будет исчислять налог в течение месячного срока, за исключением последнего дня данного срока.
Следовательно, действия налогового агента с учетом правил ст. 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации по исчислению налога в последний день месячного срока, даже при отсутствии средств на счете клиента, не образуют состав правонарушения.
По 3 эпизоду по п. 2.3.5 решения инспекции (НДФЛ в отношении доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации - оспаривается в части).
По результатам проверки инспекцией сделан вывод о не исполнении Банком обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ по ставке 30% с члена совета директоров Левина Ю.Л.
Основанием явилось то, что, по мнению налогового органа, сумма в размере 661.392 руб. компенсирована Банком за счет собственных средств и является дополнительно полученным налогоплательщиком доходом, который подлежит налогообложению ставке 30%.
Выводы налогового органа сделаны без учета фактических обстоятельств, свидетельствующих, что спорная сумма - 661.392 руб. не является доходом Левина Ю.Л., поскольку решений о выплате Левину Ю.Л. вознаграждения в указанной сумме в соответствии с Положением Банка не принималось, в отличие от иных вознаграждений; указанная сумма при пересчете учтена Банком как дебиторская задолженность (счет 60322), которая должна быть удержана с Левина Ю.Л. (в случае подтверждения позиции о ставке в 30%), либо возвращена из бюджета (в случае подтверждения позиции о ставке в 13%, так как денежные средства перечислены в бюджет 05.03.2013, 07.06.2013, 06.09.2013 по ставке 30%); перечисление обусловлено не с дополнительным вознаграждением Левина Ю.Л., а с разногласиями относительно ставки налога.
По общему правилу доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме (ст. 41 НК РФ). Если экономическая выгода отсутствует, то дохода, облагаемого НДФЛ не возникает.
Из пояснений представителей Банка следует, что сумма 661.392 руб., учитываемая Банком как дебиторская задолженность и возвращенная Банку в 2014 не является вознаграждением (доходом) и не образует налоговую базу по НДФЛ.
Таким образом, выводы налогового органа и суда первой инстанции по п. 2.3.5 решения инспекции необоснованные.
По 4 эпизоду по п. п. 2.2.1, 2.3.2, 2.3.5 решения инспекции (штрафные санкции).
В силу ст. ст. 106, 108 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке.
Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения.
Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Пункт 3 ст. 114 названного Кодекса предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств; при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.
Согласно п. 1 ст. 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.
Пунктом 4 ст. 112 Кодекса предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.1999 N 11-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
Действующим законодательством установлен запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, в том числе в налоговых правоотношениях, с чем связаны неблагоприятные последствия и ответственность в сфере налоговых правоотношений (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О).
Согласно разъяснениям, данным в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9, п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в 2 раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.
Таким образом, законом установлен минимальный предел снижения налоговых санкций, налоговый орган или суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств, характера совершенного правонарушения и его последствий, вправе уменьшить размер штрафа и более чем в 2 раза.
С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о том, что обстоятельствами, смягчающими ответственность могут быть признаны только те, которые препятствуют исполнению лицом обязанности, возложенной на него Налоговым кодексом Российской Федерации, являются необоснованными.
При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ПАО "АК БАРС" Банк подлежит удовлетворению.
Государственная пошлина распределена в порядке ст. ст. 104, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 266, ч. 5 ст. 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2016 по делу N А40-124969/16 отменить в части по п. 2.2.1 решения инспекции (НДС по операциям с драгоценными металлами) в части уплаты налога в размере 8.910.998 руб., пени в размере 2.082.731, 45 руб., штрафа в размере 1.454.477 руб.; по п. 2.3.1 решения инспекции (НДФЛ при перечислении в рамках брокерских договоров) в части уплаты пени в размере 138.326, 16 руб.; по п. 2.3.2 решения инспекции (НДФЛ не исчисление, не удержание и не перечисление НДФЛ в отношении приобретенных Банком векселей) в части уменьшения штрафа 66.395 руб. не менее чем в два раза; по п. 2.3.5 решения инспекции (НДФЛ в отношении доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации) в части уплаты пени за 2012 - 2013 в размере 299.638 руб., штрафа за 2013 в размере 62.201 руб.
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 по г. Москве в пользу ПАО "АК БАРС" Банк расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб. за подачу заявления и 1.500 руб. за подачу апелляционной жалобы.
Возвратить ПАО "АК БАРС" Банк из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Т.Т.МАРКОВА

Судьи
Д.Е.ЛЕПИХИН
М.В.КОЧЕШКОВА




















© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)