Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 23.06.2016 N 09АП-21888/2016, 09АП-25650/2016 ПО ДЕЛУ N А40-151775/15

Разделы:
Налог на прибыль организаций

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 июня 2016 г. N 09АП-21888/2016, 09АП-25650/2016

Дело N А40-151775/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,
судей: Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 2 по г. Москве и ООО "Спецсервиспоставка"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2016 по делу N А40-151775/15, принятое судьей А.Н. Нагорной
по заявлению ООО "Спецсервиспоставка" (зарегистрированного по адресу: 129110, г. Москва, проспект Мира, д. 61, стр. 1; ОГРН: 1027700564870, ИНН: 7702302630, дата регистрации: 23.12.2002 г.)
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, д. 16; ОГРН: 1047702057809, ИНН: 7702143179, дата регистрации: 23.12.2004 г.)
о признании недействительным решения от 09.04.2015 г. N 31 в части неподтверждения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в рамках взаимоотношений с ООО "Мехсервис", налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в рамках взаимоотношений с ООО "Техгарант", доначисления налога на прибыль вследствие включения в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности по контрагентам ООО "Меридиан", ООО Электросила-С", ООО "СтройКапитал", ООО "Лотос", ООО "Золотой терем", ООО "Инком Сервис", ООО "Компания "Контекст+", ООО "МСК Генстройподряд", ООО "Омега строймаркет", ООО "Техстройплаза", ОАО "Чиркейгэсстрой", а также в части начисления соответствующих сумм пеней и штрафов,
при участии:
- от заявителя: не явился, извещен;
- от заинтересованного лица: Сериков С.Г. по дов. от 13.07.2015, Подвальный А.Г. по дов. от 18.01.2016;

- установил:

ООО "Спецсервиспоставка" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 09.04.2015 N 31 в части неподтверждения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС в рамках взаимоотношений с ООО "Мехсервис", налоговых вычетов по НДС в рамках взаимоотношений с ООО "Техгарант", доначисления налога на прибыль вследствие включения в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности по контрагентам ООО "Меридиан", ООО "Электросила-С", ООО "СтройКапитал", ООО "Лотос", ООО "Золотой терем", ООО "Инком Сервис", ООО "Компания "Контекст+", ООО "МСК Генстройподряд", ООО "Омега строймаркет", ООО "Техстройплаза", ОАО "Чиркейгэсстрой", а также в части начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.
Решением суда от 22.03.2016 требования заявителя удовлетворены в части. Суд признал решение инспекции недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 147 097 руб. вследствие включения в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности по контрагенту ООО "СтройКапитал", а также соответствующих сумм пени и штрафов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.
Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить каждый в своей части.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, представил письменные пояснения на апелляционную жалобу заявителя, просил отменить решение суда в части удовлетворения требований заявителя, принять новый судебный акт, которым отказать заявителю в удовлетворении требований в полном объеме.
Заявитель отзыв на апелляционную жалобу ответчика не представил, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.
Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя ответчика, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.
По ее результатам составлен Акт N 19/62 от 18.06.2014 и принято решение от 09.04.2015 N 31 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" на основании которого Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 309 811 руб. Обществу предложено уплатить сумму неуплаченных налогов в размере 34 302 520 руб., а также пени в размере 13 085 232 руб.
Общество обжаловало его в апелляционном порядке в УФНС России по г. Москве.
Решением УФНС России по г. Москве от 20.07.2015 N 21-19/072371 решение инспекции признано обоснованным, а жалоба общества оставлена без удовлетворения. Общества обжаловало решение инспекции в Арбитражный суд г. Москвы.
По оспариваемым эпизодам решения установлено следующее.
По п. 1.1.7 мотивировочной части решения налоговый орган пришел к выводу о занижении Обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2010 г. на сумму 51 054 512,34 руб., за 2011 г. - на сумму 17 836 375,84 руб., вследствие получения необоснованной налоговой выгоды за счет включения в состав расходов, учитываемых при налогообложении налогом на прибыль, затрат по договорам субподряда с ООО "Мехсервис". По указанному основанию Обществу доначислен налог на прибыль за 2010 г. в сумме 10 210 902 руб., за 2011 г. в сумме 3 567 275 руб.
В части налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по п. 1.2.1 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу о нарушении Обществом п. 2, 6 ст. 169 НК РФ, неправомерном предъявлении к вычету НДС по счетам-фактурам ООО "Мехсервис" на сумму 12 400 360 руб., в связи с чем ему был доначислен НДС в соответствующей сумме за налоговые периоды 1-4 кварталы 2010 г. и 1-3 кварталы 2011 г.
Общество не согласно с доводами Инспекции о необоснованном включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат и в состав налоговых вычетов суммы НДС по взаимоотношениям с ООО "Мехсервис".
В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 г. и 2011 г. заявитель отразил затраты по договору субподряда N 3/ССП-МС от 16.02.2010 г. (т. 2 л.д. 64) и договору подрядных работ N 6/ССП-МС от 16.06.2011 г. (т. 2 л.д. 67), заключенных с ООО "Мехсервис" в общей сумме 68 890 888,18 руб. (кроме того НДС 12 400 359,88 руб.), в том числе: за 2010 г. в общей сумме 51 054 512,34 руб. (кроме того НДС 9 189 812,23 руб.); за 2011 г. в общей сумме 17 836 375,84 руб. (кроме того НДС 3 210 547,65 руб.).
Предметом договора является оказание Субподрядчиком (ООО "Мехсервис") общестроительных работ собственными силами и средствами на объектах Подрядчика (ООО "Спецсервиспоставка").
В ходе проверки, налоговым органом было выставлено требование N 72/2тр от 28.06.2013 г. (т. 4 л.д. 1-2) о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям Общества с ООО "Мехсервис".
Предъявленные Обществом по требованию документы - договор субподряда N 3/ССП-МС от 16.02.2010 г., договоры подрядных работ N 6/ССП-МС от 16.06.2011 г. акты выполненных работ и счета-фактуры к указанным договорам за период с 16.02.2010 г. по 30.09.2011 г. подписаны генеральным директором ООО "Мехсервис" Пучковым Павлом Олеговичем.
Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) (т. 4 л.д. 3-9) руководителем ООО "Мехсервис" в проверяемом периоде являлся: Пучков Павел Олегович (с 12.12.2008 г. по 26.07.2012 г.).
Согласно информационных ресурсов регионального и федерального уровня содержащих сведения о налогоплательщиках, ООО "Мехсервис" 26.07.2012 г. прекратило деятельность в результате реорганизации в форме присоединения к ООО "Сатурн".
Налоговым органом было направлено поручение об истребовании документов, сведений в ИФНС России N 24 по г. Москве от 08.07.2013 г. N 06-12/4384. Получен ответ от 09.07.2013 г. N 23-06/13879 с указанием, что документы, необходимые для проведения проверки, не представлены и лица, ответственные за финансово-хозяйственную деятельность организации, в ИФНС РФ N 24 по г. Москве не явились. Сведения по данной организации в установленном порядке направлены в ОЭБ УВД по ЮАО г. Москвы. Руководитель на подведомственной территории не проживает. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена ООО "Мехсервис" в ИФНС России N 24 по г. Москве за 3 месяца 2012 г., последняя налоговая отчетность по НДС представлена за 1 квартал 2012 г. Операции по расчетным счетам приостановлены. Согласно акту установления местонахождения ООО "Мехсервис" от 25.08.2011 г. - организация по адресу не располагается (т. 4 л.д. 47-50).
Участвующим в проверке Сотрудником правоохранительных органов, оперуполномоченным ОЭБ и ПК ЛУ МВД России в аэропорту Шереметьево капитаном полиции Тебиевым М.В. было получено объяснение от Пучкова Павла Олеговича (вх. N 21173 от 21.04.2014 г.) из которых усматривается, что он не является и не являлся руководителем ООО "Мехсервис", финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Мехсервис" он не осуществлял, а также не назначал и не уполномочивал кого-либо вести финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Мехсервис".
Помимо этого, гр-н Пучков Павел Олегович, заявил, что просит все сделки ООО "Мехсервис", в котором он числится как учредитель и генеральный директор, заключенные от его имени и во всех организациях считать ничтожными (недействительными).
При повторном опросе, который проводился сотрудниками налогового органа гр-н Пучков П.О. кардинально изменил свои показания и пояснил, что действительно являлся руководителем, участником и главным бухгалтером ООО "Мехсервис". Однако раскрыть более подробно обстоятельства ведения финансово-хозяйственной деятельность ООО "Мехсервис" (место нахождение организации, суммы уплаченных налогов, количество сотрудников, с какими организациями имелись договорные отношения) гр-н Пучков П.О. не смог, что ставит под сомнения достоверность представленных им сведений и подтверждает номинальность его участия в учреждении и руководстве ООО "Мехсервис".
Согласно пп. 6 п. 1 ст. 31 и ст. 92 НК РФ ИФНС России N 24 по г. Москве произведен осмотр помещения (территории) местонахождения ООО "Мехсервис", в котором, согласно договоров, располагался офис Общества - г. Москва, ул. Маршала Захарова, д. 13, 1. Согласно Акта установления нахождения ООО "Мехсервис" от 25.08.2011 г., при проведении осмотра помещения по адресу: г. Москва, ул. Маршала Захарова, д. 13, 1., признаков нахождения организации ООО "Мехсервис" не обнаружено (т. 4 л. 48-50).
ИФНС России N 2 по г. Москве направлен запрос в Банк "Открытие" (ОАО) по расчетному счету ООО "Мехсервис" от 07.04.2014 г. N 07-12/10064 (т. 4 л. 23-46).
При анализе, предоставленной банком, расширенной выписки по расчетному счету ООО "Мехсервис" (вх. N 20267 от 16.04.2014 г.) усматривается, что с момента открытия расчетного счета налоги в бюджет перечислялись в минимальных размерах, а расчетный счет ООО "Мехсервис" использовался для транзитных платежей и перевода денежных средств, полученных от заявителя, на счета организаций использованных для вывода денежных средств.
Согласно проведенному допросу гр-ки Иванцовой Татьяны Михайловны, которая являлась согласно сведении из ЕГРЮЛ руководителем и учредителем ООО "Мехсервис" при ее первичной регистрации, как юридического лица, в период 2007-2008 гг. (протокол допроса б/н от 26.08.2014 г.) установлено, что Иванцова Т.М., работающая киоскером торгового отдела ОАО "Южное Агентство печати", не является и не являлась учредителем, руководителем ООО "Мехсервис", а также не назначала и не уполномочивала кого-либо вести финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Мехсервис" (т. 4 л.д. 51-56).
Повторный допрос гр-на Пучкова П.О. производился в присутствии его адвоката Фрейтак Николая Константиновича (протокол допроса б/н от 17.12.2014 г.) являющегося в том числе, представителем ООО "Спецсервиспоставка" при процедуре рассмотрения материалов проверки (т. 4 л. 15-22, 138-143), а также представителем в суде по настоящему делу.
Согласно представленным ООО "Мехсервис", сведениям по форме 2-НДФЛ, в 2011 году (с июля по декабрь 2011 г.) получателем дохода являлся гр-н Бахитов Александр Константинович. Однако согласно сведениям из Федерального ресурса гражданин Бахитов Александр Константинович на дату выплат ему дохода (заработной платы) являлся умершим (дата смерти 05.07.2011 г.) (т. 4 л.д. 57-59).
В ходе анализа налоговых деклараций ООО "Мехсервис" установлено следующее: 1) Выручка, в анализируемом периоде составляла: за 2010 г. - 596 050 189 руб.; за 2011 г. - 138 633 597 руб.; за 2012 г. - 1 636 887 руб. 2) Сумма исчисленного налога на прибыль: за 2010 г. - 304 509 руб.; за 2011 г. - 46 948 руб.; за 2012 г. - 7 049 руб. 3) Сумма НДС, причитающаяся к уплате в бюджет (+), к уменьшению из бюджета (-): за 2010 г. - 309 462 руб.; за 2011 г. - 94 233 руб.; за 2012 г. - 4 174 руб.
Что свидетельствует о том, что налоги в бюджет перечислялись в минимальных размерах, доля налоговых вычетов составила: в 2010 г. - 99%, в 2011 г. - 99%, в 2012 г. - 98%., налоговая нагрузка составила: в 2010 г. - 0,10%, в 2011 г. - 0,10%, в 2012 г. - 0,6%, при среднеотраслевой по строительству: в 2010 г. - 13,0%, в 2011 г. - 12,2%, в 2012 г. - 11,3%.
Кроме того, минимальная налоговая нагрузка подтверждается финансовым анализом деятельности ООО "Мехсервис" представленным заявителем в материалы дела (т. 2 л.д. 76-87).
Ответчиком был проведен допрос начальника участка ООО "Спецсервиспоставка" Войтко А.Г., который указал, что строительные материалы и строительную технику предоставлял ген. заказчик ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕЙШНЛ", на основании ежедневных заявок, строительную площадку на о. Русский, для производства работ в рамках договора с ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕЙШНЛ", ООО "Мехсервис" он не передавал (т. 4 л.д. 89-93).
Из пояснений Заказчика строительных работ ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕШНЛ" (от 28.08.2014 г. N 05-08/20697) было установлено, что согласования о привлечении субподрядных организаций для выполнения работ по контракту N 03-12-2010 от 03.12.2010 г. с заявителем ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕШНЛ" не производилось, хотя согласно контракту это является обязательным условием для привлечения субподрядной организации.
Заявителем было представлено письмо ООО "Интер Строй-М" N б/н от 29.02.2016 г., в котором указано, что между контрагентами сложилась деловая практика устного согласования с уполномоченным представителем Заказчика привлекаемых субподрядных организаций.
Однако сведения указанные в данном письме прямо противоречат договорам подряда заключенным между ООО "Интер Строй-М" и ООО "Спецсервиспоставка". Так в пункте 6.16 заключенных договоров подряда указано: "Подрядчик имеет право заключить договор субподряда только после получения соответствующего письменного согласования Заказчика".
Следует отметить, что все договора подряда заключенные между ООО "Интер Строй-М" и ООО "Спецсервиспоставка", были заключены во исполнение государственных контрактов заключенных между ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕШНЛ" и ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя", ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕШНЛ" и ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития РФ".
Таким образом, исходя из положений договоров подряда, все субподрядные организации, привлекаемые для строительства данных объектов, должны были иметь письменное согласование генерального подрядчика - ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕШНЛ". При этом, согласно ответов ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕШНЛ" (т. 10 л.д. 27) подрядчик ООО "Мехсервис" ему не знаком и для работ на объектах не согласовывался.
Ответчик направил поручение о допросе свидетеля МИФНС России N 2 по Республике Башкортостан от 04.09.2014 г. N 07-11/934 (Мозжерин А.В. - являлся получателем дохода в ООО "Мехсервис" согласно сведениям ФБД). Получен ответ от 14.10.2014 г. N 13-03/776дсп, вх. N 08123 от 29.10.2014 г. Так, согласно протоколу допроса N 36 от 02.10.2014 г. свидетель отрицает, свою причастность к деятельности фирмы ООО "Мехсервис", данная организация ему не известна. Несколько лет назад он работал в Подмосковье примерно полгода, строили 3-этажные дома, потом стройку заморозили, официально не работал. Изначально устраивался в организацию "Акшрирешен".
На запрос в Международную Саморегулируемую организацию Некоммерческое партнерство содействие строительству и реконструкции "СпецСтройРеконструкция", членом которой являлось ООО "Мехсервис" (Исх.07-12/01289 от 27.01.2015 г.) (т. 4 л.д. 60-89) было получено письмо от 28.01.2015 г. N 2/30 СРО НП ССР "СпецСтройРеконструкция" были представлены запрашиваемые документы, в том числе, были представлены копии трудовых договоров, трудовых книжек и паспортов и иных документов, следующих сотрудников ООО "Мехсервис", а именно: Колесникова Антона Михайловича; Наволокина Андрея Александровича; Молодцова Алексея Александровича; Дудка Эдуарда Анатольевича; Беджиева Рустэма Рашидовича.
Согласно проведенному допросу гр-на Колесникова Антона Михайловича, составлен протокол N б/н от 09.02.2015 г., который пояснил, что ООО "Мехсервис" ему не знакомо, однако в период с ноября 2009 г. по март 2010 г. он работал в ООО "Спецсервиспоставка" на объекте "Федеральный дальневосточный университет" на острове "Русский", в отдел кадров которого представлял документы представленные на обозрение (полученные Инспекцией из СРО).
Из допроса гр-на Наволокина Андрея Александровича, составлен протокол N б/н от 10.02.2015 г. который пояснил, что ООО "Мехсервис" ему не знакомо, однако с ноября - декабря 2009 г. по март 2011 г. он работал в ООО "Спецсервиспоставка", в отдел кадров которого представлял документы представленные на обозрение (полученные Инспекцией из СРО) (т. 4 л.д. 110-122).
В ходе допроса Дудка Эдуард Анатольевич (протокол N б/н от 12.02.2015 г.) пояснил, что ООО "Мехсервис" ему не знакомо, трудовой договор с данной организацией он не заключал, работы на объекте "Федеральный дальневосточный университет" на острове "Русский" не выполнял (т. 4 л.д. 123-127).
Филиалы ООО "Спецсервиспоставка" и ООО "Мехсервис" в г. Владивостоке, были зарегистрированы по одному и тому же адресу регистрации (местонахождения) - г. Владивосток, ул. Вострецова, д. 45А. При этом договор аренды помещения между ООО "Мехсервис" и собственником фактически действовал один месяц, однако согласно заключенных договоров с ООО "Спецсервиспоставка", период выполнения работ ООО "Мехсервис", составлял с февраля 2010 г. по сентябрь 2011 г. (1 год и 8 месяцев). Данные обстоятельства также свидетельствуют о формальной регистрации филиала ООО "Мехсервис" в г. Владивосток (т. 4 л.д. 128-132, т. 5 л.д. 4).
Заявителем в материалы дела был представлен Адвокатский запрос А3-6 от 19.08.2015 г. в ООО "ПСК "Риватис" и ответ на него, с приложением договора об аренде помещений ООО "Мехсервис" у ООО "ПСК "Риватис", заключенного сроком на 1 год (т. 3 л.д. 35-37).
Однако данные сведения не опровергают доводов налогового органа, так как суду не представлено документов, подтверждающих исполнение данного договора, в т.ч. оплату за аренду помещений; по выпискам банка установлено, что платежи за аренду ООО "Мехсервис" не производились.
Налоговый орган указывает на фактическое отсутствие представительства ООО "Мехсервис" в г. Владивосток по адресу ул. Вострецова, 45А. в 2010 и 2011 гг. При этом выводы налогового органа подтверждены как отсутствием фактов оплаты аренды с расчетного счета ООО "Мехсервис" в адрес ООО "ПСК "Риватис", так и осмотром помещений по адресу г. Владивосток, ул. Вострецова, 45А в ходе, которого представителями налогового органа устанавливались указанные обстоятельства в присутствии понятых, о чем составлен соответствующий акт (т. 4 л.д. 128-132).
Данный адвокатский запрос был представлен представителями Общества только в ходе судебного разбирательства, ранее в Инспекцию не представлялся, доводы о наличии отношений аренды не заявлялись, в связи с чем в ходе рассмотрения дела 26.11.2015 г. Инспекцией для детальной проверки данных обстоятельств было направлено поручение N 06-15/52911 об истребовании у ООО "ПСК "Риватис" первичных платежных документов, договоров и пояснений.
Согласно банковской выписке ООО "ПСК "Риватис", установлено, что денежные средства за арендную плату помещения от ООО "Мехсервис" в ООО "ПСК "Риватис" не поступали (т. 11 л.д. 98-122).
Договора подряда между Румянцевым В.П. и ООО "Спецсервиспоставка" N 12/р от 01.11.2012 г. в ходе налоговой проверки, а также при досудебном урегулировании спора налоговым органам не представлялись.
Договор о предоставлении услуг строительных механизмов N 2/ССП-Ритис от 11.01.2010 г. заключенный между ООО "Спецсервиспоставка" и ООО "Ритис" в ходе проведения выездной налоговой проверки, а также при досудебном урегулировании спора также не представлялся, в связи с чем контрольные мероприятия в отношении данного контрагента Инспекцией не проводились.
Следует отметить, что ООО "Ритис" зарегистрировано по адресу г. Владивосток, ул. Вострепова, 45А, (собственник помещений ООО "ПСК "Риватис"). Генеральным директором ООО "Ритис" является Загоруй Н.И., данное физической лицо также является генеральным директором ООО "ПСК "Риватис". По данному адресу зарегистрирован филиал ООО "Спецсервиспоставка" и ООО "Мехсервис".
В связи с чем суд критически оценивает представленные непосредственно в ходе судебного разбирательства документы о наличии "взаимоотношений" ООО "Мехсервис" с ООО "ПСК "Риватис" и ООО "Ритис", полагает, что данные документы были созданы для подтверждения позиции Общества в суде, не соответствуют реальным хозяйственным взаимоотношениям, фактически не исполнялись, исходят от связанных с заявителем (и зависимых от него) лиц.
Заявителем по требованию инспекции, были представлены документы, по мнению Общества, подтверждающие им проявление должной осмотрительности.
Данные документы не содержат отметок о том, что конкретно ООО "Мехсервис" заверяло данные документы и передавало их заявителю до заключения сделки с ним: отсутствуют печати ООО "Мехсервис" и подписи (оригинальные) о заверении указанных документов: копии с указанием текущей календарной даты на каждом листе документа до заключения договора с Обществом. Отсутствует сопроводительное письмо ООО "Мехсервис" с которым данные документы были направлены заявителю (т. 6 л.д. 26-150, т. 7 л.д. 1-53).
Кроме того, Заявитель помимо уставных документов ООО "Мехсервис" в представляет также и уставные документы ООО "Сатурн" (организация, с которой объединился ООО "Мехсервис" путем слияния 26.07.2012 г.). Между тем заявитель с ООО "Сатурн" взаимоотношений не имел, договоры не заключал, что также свидетельствует о том, что учредительные документы были получены Обществом после совершения оспариваемых сделок, исключительно для создания видимости проявления осмотрительности перед налоговым органом и судом.
Обществом в материалы судебного дела был представлен адвокатский запрос N 01 от 12.05.2015 г. в адрес гражданина Румянцева В.П. (согласно сведений 2-НДФЛ сотрудник ООО "Мехсервис") и ответ на запрос, согласно которому Румянцева В.П. вызывали в ИФНС по г. Костроме для допроса относительно деятельности ООО "Мехсервис" (т. 2 л.д. 121-123). Заявитель полагал, что налоговый орган преднамеренно скрывает полученную в ходе информацию, свидетельствующую о реальности взаимоотношений с ООО "Мехсервис".
Между тем сами по себе показания Румянцева В.П. о какой-либо избирательности налогового органа не свидетельствуют, и реальности взаимоотношений Общества со спорным контрагентом не подтверждают.
В ходе рассмотрения дела налоговый орган пояснил, что в рамках мероприятий налогового контроля поручений на опрос данного гражданина налоговым органом в адрес ИФНС по Костроме не направлялось (ссылки на данное мероприятие в ненормативных актах Инспекции также отсутствуют). В ходе ознакомления с мероприятиями налогового контроля адрес места жительства Румянцева В.П. представителям ООО "Спецсервиспоставка" не представлялся, в связи с чем получение информации о данном лице свидетельствует о согласованности действий данных юридических лиц.
Кроме того, копия протокола допроса Румянцева В.П., проведенного ИФНС по г. Костроме, представленная заявителем в судебном заседании, является нечитаемой и установить из нее, какие именно показания давал гражданин Румянцев В.П. не представляется возможным.
Руманцев В.П. был опрошен судом в ходе судебного заседания 04.02.2016 г. В ходе проведения допроса гражданин Румянцев В.П. указал, что на острове "Русский" ООО "Мехсервис" выполняло работы по строительству общежитий и учебных корпусов. При этом, согласно контракта N 03-12-2010 от 03.12.2010 г., заключенного между ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕШНЛ" и Обществом, объектом строительства было пожарное депо на 6 машин.
Румянцев В.П. указал, что строительную технику для проведения работ на вышеуказанном объекте предоставлял заявитель, но согласно показаний Войтко А.Г., строительную технику предоставлял Заказчик ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕИШНЛ" на основании ежедневных заявок.
В то же время согласно ответа АО "Крокус", для производства работ в рамках исполнения договора подряда N 03-12-2010 от 03.12.2010 г., заключенного с Обществом, строительную технику и иное оборудование АО "Крокус" не предоставляло.
В ходе допроса Румянцев В.П. давал противоречивые показания относительно количества встреч с гражданином Пучковым П.О. Так, в начале допроса он указал, что видел его при трудоустройстве и "когда закрывались объемы", однако впоследствии указал, что Пучков П.О. лично выдавал им заработную плату. При этом начальник участка Общества Войтко А.Е. указал, что с Пучковым П.О. он не общался и видел его один раз в г. Москве на ул. Гиляровского в офисе заявителя.
В ходе допроса гражданин Румянцев В.П. указал, что получал ежемесячно от 20 000 руб. При этом, согласно справки по форме 2-НДФЛ, его доход составлял 10 000 руб.
Согласно доводам Общества, у ООО "Мехсервис" в г. Владивосток по адресу ул. Вострецова, 45А находилось обособленное подразделение, что также противоречит показаниям Румянцева В.П. об отсутствии обособленного подразделения ООО "Мехсервис" в г. Владивостоке.
В ходе проведения допроса Румянцев В.П. также указал, что от заявителя на объекте был только геодезист и начальник участка, однако, согласно сведений, представленных самим заявителем, на данном объекте помимо указанных лиц находился инженер-сметчик и производители работ в количестве 3-х человек.
Также, согласно показаний Румянцева В.П., журнал инструктажа по технике безопасности на объекте строительства на острове "Русский" вел представитель Общества, а инструктаж проводил начальник участка Войтко А.Г. В то же время исходя из доводов заявителя, ответственность за ведение журнала инструктажа по технике безопасности на объекте строительства возлагалась на должностных лиц ООО "Мехсервис".
В ходе проведения допроса, гражданин Румянцев В.П. на вопрос: "По какому принципу он отличал сотрудников ООО "Мехсервис" от сотрудников других организаций?" пояснил, что отличал по объектам, на которых данные сотрудники проводили работы. Однако, позднее он указал, что сотрудники ООО "Мехсервис" работали в одно и то же время на разных объектах, а на одном объекте одновременно могло работать несколько юридических лиц. Данный факт свидетельствует, что Румянцев В.П. не мог достоверно знать, в какой организации работает тот или иной сотрудник. Необходимо отметить, что согласно договора, заключенного между ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЕЙШНЛ" и Обществом, объект был один - пожарное депо на 6 машин, проведение работ на котором Румянцев В.П. отрицает.
Кроме того, Румянцев В.П. указал, что ему знаком гражданин Колесников А.М., который в свою очередь, при проведении допроса пояснил, что ООО "Мехсервис" ему не знакомо, в данной организации не работал, копии документов для подачи в СРО от данной организации не предоставлял, однако, в период с ноября 2009 г. по март 2010 г. фактически работал в ООО "Спецсервиспоставка" на объекте "Федеральный дальневосточный университет" на острове "Русский" (т. 4 л.д. 95-109).
Относительно представленного заявителем в материалы дела адвокатского запроса N 02 от 12.05.2015 г. в адрес гражданина Асютина И.Л. (согласно сведений 2-НДФЛ сотрудник ООО "Мехсервис") и ответа на запрос, согласно которому Асютина И.Л. в налоговые органы для проведения допроса не вызывали (т. 2 л.д. 124-125).
Из материалов дела усматривается, что ответчиком было направлено поручение от 23.10.2014 г. N 07-11/1079 в ИФНС России по г. Калуге и получен ответ от 21.01.2015 г. N 10-03-02/1 согласно которому, Асютин И.Л. на допрос не явился. По направленной повестке от 11.08.2014 г. N 07-14/1968 Асютин И.Л., на допрос не явился. Также необходимо отметить, что Асютин И.Л. в 2013-2015 гг. также являлся сотрудником ООО "Спецсервиспоставка".
Таким образом, Инспекцией были предприняты меры по опросу Асютина И.Л., однако он от его проведения уклонился.
Из анализа документов, в том числе банковской выписки, данный довод не нашел своего подтверждения, в связи с чем также является необоснованным.
Относительно довода заявителя о том, что Инспекцией не учтены понесенные Обществом затраты при выполнении данных работ следует отметить, что работы по спорным договорам были выполнены непосредственно силами ООО "Спецсервиспоставка", а приведенные заявителем затраты осуществлялись Обществом в рамках выполнения в том числе иных работ.
При этом следует отметить, что расходы по налогу на прибыль и НДС, по взаимоотношениям общества с ООО "Мехсервис" были признаны необоснованными только в части работ, так как материалы поставлялись заказчиком. В связи с чем довод Общества о том, что Инспекцией не была учтена стоимость реально понесенных расходов, является несостоятельным.
Из представленного заявителем в материалы дела финансового анализа деятельности ООО "Мехсервис", который по мнению Общества, подтверждает осуществление контрагентом реальной хозяйственной деятельности (т. 2 л.д. 76-87), усматривается, что данный документ составлен неустановленными лицами, квалификация которых не подтверждена. Неясно, на основании каких документов он составлялся, их актуальность и действительность. В связи с чем данный анализ не может являться допустимым доказательством по делу и не свидетельствует о реальной финансово-хозяйственной деятельности спорного контрагента.
Суд первой инстанции правомерно посчитал, что данное лицо никакой реальной хозяйственной деятельности не осуществляло, было преднамеренно использовано заявителем для незаконной налоговой оптимизации. Факт организации хозяйственной деятельности путем имитации наличия хозяйственных отношений с формально созданным юридическим лицом ООО "Мехсервис", за которым числилось несколько работников с официально выплаченным ежемесячным доходом около 10 тыс. руб., не может свидетельствовать об обоснованном характере спорных расходов и вычетов многократно превышающим указанные суммы. Материалами дела подтверждено, что ООО "Мехсервис" было использовано заявителем для создания документооборота.
Относительно довода заявителя о наличии нарушений при получении объяснений генерального директора ООО "Мехсервис" следует отметить, что Общество в жалобе ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 04.02.1999 г. N 18-О, в котором указано, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Как следует из сложившейся судебной практики, объяснения, взятые не работниками налогового органа, а сотрудниками полиции в рамках мероприятий оперативно-розыскной деятельности, - это только сведения об источниках фактов, и только после закрепления их в соответствии с требованиями налогового законодательства, то есть после проведения допроса в соответствии со статьей 90 НК РФ показания могут быть признаны доказательствами.
Необходимо отметить, что в случае проведения выездной налоговой проверки с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с п. 1 ст. 36 Кодекса и пп. 28 п. 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" порядок действий налоговых органов регламентируется Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД России N 495, ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 г.
Между тем, определяющим фактором является официальное включение представителя МВД в состав проверяющих, т.е. юридическое включение сотрудника в состав проверяющей группы с наделением соответствующих полномочий.
Решением от 17.02.2014 N 11 о внесении изменений в Решение Инспекции от 28.06.2013 г. N 71 о проведении выездной налоговой проверки включен в состав лиц, проводящих проверку оперуполномоченного ОЭБ и ПК ЛУ МВД России в аэропорту Шереметьево капитана полиции Тебиева М.В.
Если входящий в состав проверяющей группы сотрудник МВД самостоятельно осуществляет допрос, это не является основанием для отмены решения по налоговой проверке.
Доводы заявителя, что протокол допроса Пучкова П.О. не соответствует ст. 90 Кодекса, так как в нем отсутствуют отметки о предупреждении допрашиваемого лица об ответственности за отказ от дачи показаний, дачу заведомо ложных показаний, не соответствует действительности. В протоколе допроса имеется отметка и подпись допрашиваемого, что свидетелю разъяснены права и обязанности свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (т. 4 л.д. 10-22).
Указание Обществом на факт получения объяснения Пучкова П.О. Инспекцией 21.04.2014 г., в то время как выездная налоговая проверка завершена 18.04.2014 г., также является несостоятельным, в связи с тем, что указанное объяснение получено уполномоченным лицом в рамках проведения выездной налоговой проверки, а именно 14.03.2014 г. Таким образом, указанные объяснения получены в ходе проведения выездной налоговой проверки, в соответствии с законодательством.
Судом первой инстанции правомерно принято во внимание содержание показаний данного лица, последующие его показания оценены судом критически, как сделанные в интересах заявителя.
Относительно доводов заявителя, что в оспариваемом решении Инспекция ссылается на протоколы допросов от 09.02.2015 г., от 10.02.2015 г. и от 12.02.2015 г., из которых делает вывод о том, что ООО "Мехсервис" незаконно получило свидетельство СРО. Общество указывает, что 02.02.2015 года было проведено рассмотрение материалов налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий, о чем составлен протокол N 14/В/Д/3 от 02.02.2015 г.
Необходимо отметить, что пунктом 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
Следует отметить, что Инспекция ознакомила представителей Общества со всеми материалами, полученными до вынесении решения, а довод Общества о нарушении процедуры является несостоятельным.
Относительно довода Общества о несогласии с выводом Инспекции о необоснованном включении в состав налоговых вычетов суммы НДС по взаимоотношениям с ООО "Техгарант" следует отметить.
Между ООО "Техгарант" и Обществом был заключен договор поставки строительных материалов N 03/02-11 от 03.02.2011, согласно которому ООО "Техгарант" обязуется поставить бетон и раствор своими силами и средствами на объекты ООО "Спецсервиспоставка" (т. 3 л.д. 3).
Согласно выписке из Единого Государственного Реестра Юридических Лиц (ЕГРЮЛ) руководителем ООО "Техгарант" с момента регистрации общества являлся Привезенцев Виталий Алексеевич (с 12.10.2009 г. по 12.08.2013 г.) он же учредитель и заявитель в одном лице, кроме того, он также является генеральным директором в 48-ми организациях, учредителем в 42-х организациях (т. 5 л.д. 6-8).
В ответ на поручение об истребовании документов, сведений в ИФНС России N 19 по г. Москве от 02.07.2013 г. N 06-12/33459 указано, что в адрес организации выставлено требование, документы до настоящего времени не представлены, бухгалтерскую и налоговую отчетность организация не представляет с момента постановки на учет. Контактные телефоны не отвечают. Движение денежных средств по расчетному счету приостановлено решением N 24161 от 10.12.2011 г. Для розыска ООО "Техгарант" инспекцией направлен запрос в ОЭБ УВД ВАО г. Москвы от 22.11.2011 г. N 20-03-04/05559дсп. Однако проведенными оперативно-розыскными мероприятиями, место нахождения организации и должностных лиц, установить не удалось, о чем получен ответ из ОНП УВД ВАО г. Москвы N 02/21з от 16.02.2012 г. Руководитель по повестке не явился (т. 5 л.д. 9-10).
Из допроса руководителя ООО "Техгарант" Привезенцева Виталия Алексеевича (Протокол допроса от 17.09.2013 г. N 72/пр/3), усматривается, что он не является и не являлся руководителем ООО "Техгарант", финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Техгарант" он не осуществлял, а также не назначал и не уполномочивал кого-либо вести финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Техгарант".
Кроме того, был направлен запрос в МИ ФНС России N 46 по г. Москве от 19.09.2013 г. N 07-11/16091@, ответ от 26.09.2013 г. N 06-16/103219@, вх. N 48919 от 26.09.2013 г. Получена копия заявления Привезенцева В.А. свидетельствующая о его непричастности по факту регистрации организаций от его имени. Из содержания заявления Привезенцева В.А. следует: ему (Привезенцеву В.А.) стало известно, что кто-то, используя его паспортные данные, обманным путем зарегистрировал ряд юридических лиц, имена которых он не знает. Денежные средства и уставный капитал не вносил. К финансовым операциям отношения не имеет, руководителем фирм не является. Просит считать его не уполномоченным должностных лиц или учредителем всех юридических лиц, зарегистрированных на его паспортные данные. Просит принять меры по исключению из ЕГРЮЛ его (Привезенцева В.А.), указанного в качестве генерального директора или учредителя всех юридических лиц, зарегистрированных на его паспортные данные (т. 5 л.д. 11-25).
Согласно информационных ресурсов регионального и федерального уровня, содержащих сведения о налогоплательщиках ООО "Техгарант" 12.08.2013 г. прекратило деятельность в связи с внесением в ЕГРЮЛ записи об исключении юридического лица, по решению регистрирующего органа, в соответствии с п. 2 ст. 21.1 федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", как недействующего юридического лица, то есть в нарушение норм НК РФ не сдающего налоговую отчетность с момента регистрации.
У ООО "Техгарант" отсутствует какое-либо имущество, в том числе транспортные средства, недвижимость. Организацией не уплачивался налог на доходы физических лиц, штатная численность сотрудников за 2010-2012 гг. составляла 0 чел. (т. 5 л.д. 6-8).
Почерковедческими исследованиями проведенными Экспертно-криминалистическим отделением Линейного Управления МВД России в аэропорту Шереметьево от 11.12.2013 г. N И-275 и от 25.08.2014 г. N И-144 было установлено, в представленных документах первичного бухгалтерского учета документах подписи Привезенцева выполнено не Привезенцевым В.А., а другим лицом, с подражанием подлинной подписи гр. Привезенцева В.А. (т. 5 л.д. 26-48).
Согласно сведений полученных ИФНС России N 19 по г. Москве ООО "Техгарант" по адресу 105318, г. Москва, ул. Благуша, д. 6, стр. 1, не обнаружено, собственником здания является ГОУ СОШ N 1301.
Ответчиком проведен допрос Руководителя структурного подразделения ГОУ Средняя общеобразовательная школа N 1301, гр-на Абрамова Александра Андреевича, свидетель пояснил, что здание расположенное по адресу: г. Москва, ул. Благуша, д. 6, стр. 1 находится в оперативном управлении ГОУ СОШ N 1301, в период с 2010 по 2012 гг. и иные периоды помещение в аренду ООО "Техгарант" не предоставляли (т. 5 л.д. 52-66).
Согласно банковской выписке ООО "Техгарант" (ОАО КБ "МАСТ-БАНК от 17.07.2013 г. N 21422) (т. 5 л. 67-112) по расчетному счету ООО Анализом, предоставленной банком, расширенной выписки установлено следующее: с момента открытия расчетного счета налоги в бюджет не уплачивались; оплата необходимых услуг и расходов при реальной деятельности организации (аренда производственных и складских площадей, плата за телефонные переговоры и коммунальные услуги, и т.п.) не осуществлялась; лизинговых или иных арендных платежей с анализируемого расчетного счета не производилось; оплата транспортного налога не производилась; оплата транспортных услуг по перевозке ТМЦ не производилась (автобетоносмеситель, бетононасос); численность сотрудников, согласно сведений из федерального информационного ресурса, составляет 0 человек; заработная плата сотрудникам ООО Анализом, предоставленной банком, расширенной выписки не выплачивалась; расчетный счет ООО "ТЕХГАРАНТ" использовался для транзитных платежей и перевода денежных средств, полученных от Заявителя, на счета организаций использованных для вывода денежных средств.
Налоговым органом проведен допрос генерального директора ООО "Спецсервиспоставка" - Белотынского Александра Исааковича, который пояснил, что с генеральным директором ООО "Техгарант" он не знаком, данную организацию рекомендовал заказчик ООО "Стройрегион-Прогресс" (т. 5 л.д. 113-117).
Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО "Стройрегион-Прогресс" гр-ки Федорович Ж.С. (протокол допроса N б/н от 03.09.14 г.), которая пояснила, что ООО "Техгарант" ей она не знакома, эту организацию, в качестве поставщика бетона никому не рекомендовала и не согласовывала (т. 5 л.д. 119-122).
В материалы судебного дела обществом было представлено письмо ООО "Стройрегион-Прогресс" от 07.11.2014 г. N 02-02/17 из которого следует, что ООО "Техгарант" было предложено в качестве поставщика бетона контрагентом Куртовым А.А. (т. 3 л.д. 7). Однако, каким образом был поставлен вопрос перед ООО "Стройрегион-Прогресс" не представляется возможным ввиду отсутствия данного запроса в материалах дела.
Так как данный ответ ранее в инспекцию не представлялся и данные доводы не заявлялись, для устранения возникших неточностей и подтверждения установленных обстоятельств, гражданка Федорович Ж.С. была повторно вызвана в инспекцию для проведения допроса по указанным фактам (повестка от 27.11.2015 г. N 06-13/30823).
Заявителем, по требованию Инспекции, были представлены документы, по мнению Общества, подтверждающие им проявление должной осмотрительности.
Однако, данные документы также не содержат отметок о том, что конкретно ООО "Техгарант" заверяло данные документы и передавало их заявителю до заключения сделки с ним: отсутствуют печати ООО "Техгарант" и подписи (оригинальные) о заверении указанных документов: копии с указанием текущей календарной даты на каждом листе документа до заключения договора с Обществом.
Таким образом, общество не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителя и главного бухгалтера общества, с которыми за весь период договорных отношений должностные лица заявителя не общались и не встречались, а вели переговоры с неуполномоченными лицами, без предоставления доверенностей ООО "Техгарант", о чем свидетельствуют показания данные генерального директора ООО "Спецсервиспоставка" гр. Белотынского А.И. (протокол б/н от 27.11.2013 г.) (т. 7 л.д. 55-80).
Таким образом, затраты по договорам, заключенным заявителем с ООО "Мехсервис", включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, а также заявлено право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО "Мехсервис" и ООО "Техгарант" необоснованно.
Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 13.12.2005 г. N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Заключаемые налогоплательщиком сделки в сфере гражданского оборота не должны носить фиктивный характер, у них должна быть конкретная разумная хозяйственная цель.
Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.
Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 г. N 10963/06, от 30.10.2007 г. N 8686/07 и от 09.03.2011 г. N 14473/10.
В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно пункту 5 Постановления N 53, относятся, в том числе, установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
В пункте 10 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Заключая сделку с поставщиком товаров (работ, услуг) покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.
В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.
В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2003 г. N 9872/02, документы, представленные налогоплательщиком должны не только соответствовать предъявленным Кодексом требованиям, но и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.
В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2008 г. N 7588/08 и от 11.11.2008 г. N 9299/08 сформулирована правовая позиция, согласно которой налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность совершения конкретных хозяйственных операций. Аналогичная позиция изложена в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2013 г. N ВАС-16185/13, от 14.08.2013 г. N ВАС-10104/13 и от 23.05.2013 г. N ВАС-5978/13).
На основании изложенных обстоятельств, представленные заявителем к проверке первичные документы в обоснование вычетов по НДС и понесенных расходов не могут быть признаны достоверными, поскольку не соответствуют требованиям статей 169, 171, 172 и 252 Кодекса, и не могут служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль, а также не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с контрагентами, проставлены со стороны контрагентов неустановленными лицами.
В Постановлении от 20.11.2007 г. N 9893/07 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что использование права на налоговые вычеты, равно как и права уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, поставлено в зависимость от подтверждения налогоплательщиком факта совершения реальной хозяйственной операции по реализации товаров.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.
В рамках данного конкретного дела установлено отсутствие у заявителя права на налоговые вычеты по НДС по операциям с ООО "Мехсервис" и ООО "Техгарант" и на уменьшение базы, облагаемой налогом на прибыль, на сумму затрат по операциям с ООО "Мехсервис" ввиду отсутствия их реальности.
При таких обстоятельствах представленные заявителем документы не могут подтверждать правомерности включения спорных затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальности хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами.
Кроме того, в соответствии со сложившейся судебной практикой, информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.
Согласно Определению ВАС РФ от 19.10.2010 г. N ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.
Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.
Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок, поскольку сам факт заключения сделки с организацией, имеющей ИНН, банковские счета и юридический адрес, не может свидетельствовать о юридической регистрации в установленном законом порядке.
Таким образом, важное значение имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов, что также изложено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2010 г. N 15658/09.
По условиям делового оборота, при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.
Судом первой инстанции правомерно установлено, что должностные лица заявителя не удостоверились в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, и не идентифицировали лиц, подписывавших документы от имени контрагентов.
В связи с чем, данные обстоятельства подтверждают тот факт, что заявитель при заключении сделок с ООО "Мехсервис" и ООО "Техгарант" не исследовал возможные признаки недобросовестности указанных организаций, что свидетельствует об отсутствии проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе заявителем данных организаций в качестве контрагентов.
Таким образом, проведенные налоговым органом мероприятия налогового контроля, а также анализ расчетов между заявителем и контрагентами подтверждают тот факт, что ООО "Мехсервис" и ООО "Техгарант" создано не для осуществления реальной предпринимательской деятельности, а с целью неправомерного завышения НДС, предъявленного к вычету, а также для уклонения от налогообложения по налогу на прибыль путем завышения расходов.
Вышеуказанные нарушения в представленных документах для обоснованности произведенных расходов в целях налогообложения прибыли и сумм НДС к вычету по взаимоотношениям заявителя с ООО "Мехсервис" и ООО "Техгарант" (в отношении данного контрагента только вычеты по НДС) свидетельствуют о том, что заявитель действовал недобросовестно с целью необоснованного получения налоговой выгоды, следовательно, у заявителя отсутствуют основания для включения сумм расходов, уменьшающих сумму доходов, по налогу на прибыль организаций и сумм налога на добавленную стоимость в состав налоговых вычетов.
По п. 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4, 1.1.5 и 1.1.6 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу о занижении Обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2010 г., 2011, 2012 г. за счет невключения в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности с истекшим сроком давности, в связи с чем доначислил налог на прибыль в суммах, указанных в соответствующих пунктах мотивировочной части оспариваемого решения (список оспариваемой кредиторской задолженности - т. 8 л.д. 19-21).
По п. 1.1.2 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый указал на нарушение Обществом подпункта 18 статьи 250 и подпункта 5 пункта 4 статьи 271 НК РФ ввиду невключения в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности по контрагенту ООО "Меридиан" с истекшим в 2010 году сроком исковой давности в размере 707 292 руб., с истекшим в 2011 году сроком исковой давности в размере 111 247,12 руб., в связи с чем Инспекцией был доначислен налог на прибыль за 2010 г. в сумме 141 458 руб. за 2011 г. в сумме 22 249 руб.
В соответствии с пунктом 18 статьи 250 НК РФ для целей налогообложения прибыли в составе внереализационных доходов учитываются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 НК РФ.
Кредиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности, учитывается в составе внереализационных доходов по данным инвентаризации, письменного обоснования и приказа руководства организации. Вместе с тем дата признания внереализационных доходов для целей налогообложения прибыли установлена пунктом 4 статьи 271 НК РФ. Так, доход в виде кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, учитывается в составе внереализационных доходов в последний день того отчетного периода, в котором истекает срок исковой давности.
Основания для признания дебиторской задолженности безнадежными долгами определено в пункте 2 статьи 266 НК РФ. При этом убытки в виде безнадежных долгов принимаются на дату, в которой наступает одно из оснований для их признания в расходах для целей налогообложения.
Согласно статье 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности установлен равным трем годам и начинает отсчитываться со дня следующего за последним днем срока исполнения должником своих обязательств (пункт 1 статьи 196, пункт 2 статьи 200 ГК РФ).
Согласно договору N 72 от 14.08.2007 на поставку продукции производственно-технического назначения, в соответствии с пунктом 1.1. которого Поставщик (ООО "Меридиан") обязуется передать в собственность Покупателю (ООО "Спецсервиспоставка") товары (строительные материалы), а Покупатель обязуется принимать товары и своевременно производить их оплату на условиях договора. Датой поставки товара считается дата, указанная в товарной накладной. Оплата за товар производится не позднее 60 (шестидесяти) дней с момента поставки.
ООО "Меридиан" оформлены товарные накладные на общую сумму 815 110,69 руб. в том числе: N 54 от 29.10.2007 г. на сумму 189 795,39 руб. (в т.ч. НДС 28 951,84 руб.); N 55 от 29.10.2007 г. на сумму 514 068,18 руб. (в т.ч. НДС 78 417,18 руб.); N 71 от 29.11.2007 г. на сумму 111 247,12 руб. (в т.ч. НДС 16 969,90 руб.).
Согласно карточке счета 60.1 по контрагенту ООО "Меридиан" за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2009 г. сумма непогашенной задолженности с истекшим сроком исковой давности по состоянию на 31.12.212 составила 818 539,12 руб. (т. 6 л. 10-14).
Согласно пояснениям Общества в отношении задолженности перед контрагентом ООО "Меридиан", между ООО "Спецсервиспоставка" и ООО "Меридиан" заключен договор поставки строительных материалов N 72 от 14.08.2007 г. По состоянию на 01.01.2010 г. кредиторская задолженность составляет 818 539,12 руб., срок исковой давности по ней истекает 29.11.2010 г.
Анализ указанных выше документов свидетельствует о том, что срок исковой давности по оплате товара, отгруженного на основании товарных накладных: N N 54 и 55 от 29.10.2007 на общую сумму 703 863,57 руб. истек 30.12.2010 г., N 71 от 29.11.2007 г. на сумму 111 247,12 руб. истек 30.01.2011 г.
Обществом был представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2010 г. между ООО "Спецсервиспоставка" и ООО "Меридиан", согласно которому на 31.12.2010 задолженность Общества в пользу ООО "Меридиан" составляет 818 539,12 руб.
Однако, акт сверки взаимных расчетов по состоянию 31.12.2010, представленный Организацией, не является надлежащим доказательством, свидетельствующим о перерыве спора исковой давности, поскольку он не подписан должностными лицами ООО "Меридиан" и ООО "Спецсервиспоставка", а также не заверен печатями обеих организаций, в связи с чем не соответствует требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшей на дату указанную в акте сверки), не имеет юридической силы и не может влиять на изменение срока исковой давности по оплате товара, отгруженного на основании перечисленных товарных накладных.
С учетом изложенных обстоятельств вывод налогового органа о неправомерном невключении Обществом в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности по ООО "Меридиан" с истекшим в 2010 году сроком исковой давности в размере 707 292 руб., с истекшим в 2011 году сроком исковой давности в размере 111 247,12 руб., и о доначислении налога на прибыль за 2010 г. в сумме 141 458 руб. за 2011 г. в сумме 22 249 руб. является правомерным, соответствует подпункту 18 статьи 250 и подпункта 5 пункта 4 статьи 271 НК РФ и фактическим обстоятельствам настоящего дела.
По п. 1.1.3 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу о нарушении Обществом подпункта 18 статьи 250 и подпункта 5 пункта 4 статьи 271 НК РФ вследствие невключения в состав внереализационных доходов за 2010 г. кредиторской задолженности в сумме 383 661 руб. по ООО "Электросила-С", в связи с чем Обществу был доначислен налог на прибыль за 2010 г. на сумму 76 732 руб.
Из материалов дела усматривается, что ООО "Спецсервиспоставка" заключен договор субподряда N 6 от 25.03.2007 г. с ООО "Электросила - С" на проведение электромонтажных работ на объектах заказчика. По состоянию на 31.12.2007 г. кредиторская задолженность (за выполненные работы) составила 383 661 руб.
Согласно карточки счета 60 за период 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. (контрагент ООО "Электросила - С"), а также оборотно-сальдовых ведомостей по счету 60 за 2009-2010 гг. и за период январь 2011 г. - декабрь 2012 г. сумма непогашенной кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности по состоянию на 31.12.2012 г. составила 383 661 руб. (т. 5 л.д. 128-129).
Налоговым органом в ходе проверки, ООО "Спецсервиспоставка", было выставлено требование N 72/3тр от 12.11.2012 г. о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям Общества с ООО "Электросила - С" (т. 7 л. 121-124).
По требованию Обществом предоставлены документы: карточка счета 60.1 за 2009 г. по контрагенту ООО "Электросила-С", Основной договор на 1-ом листе; карточка счета 60.1 за 01.01.2007 г. - 31.12.2009 г. по контрагенту ООО "Электросила-С"; Основной договор на 1-ом листе.
Также, ООО "Спецсервиспоставка", были предоставлены письменные пояснения по предоставленным документам на основании требования Инспекции от 12.11.2013 г. N 72/3тр, а именно по кредиторской задолженности в размере 383 661 руб. перед контрагентом ООО "Электросила-С".
Согласно предоставленных пояснений установлено, что между ООО "Спецсервиспоставка" и ООО "Электросила-С" был заключен Договор субподряда N 6 от 25.03.2007 г. По состоянию на 31.12.2007 г. кредиторская задолженность (за выполненные работы) составляет 383 661 руб., истечение срока исковой давности - 29.11.2010 г.
Иных документов и по требованию N 72/3тр от 12.11.2012 г. о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям Общества с ООО "Электросила-С" предоставлено не было.
ООО "Спецсервиспоставка", в ходе проведении проверки, были предоставлены заверенные копии оборотно-сальдовых ведомостей по счету 60 за 2009-2010 гг. и за период январь 2011 г. - декабрь 2012 г. с непогашенной по состоянию на 31.12.2012 г. кредиторской задолженностью по контрагенту ООО "Электросила-С" в размере 383 661 руб.
Принимая во внимание то обстоятельство, что ООО "Спецсервиспоставка", в ходе проведения выездной налоговой проверки, не были предоставлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие наличие, на момент возникновения, кредиторской задолженности по контрагенту ООО "Электросила-С" в размере 383 661 руб., а также, что указанная задолженность не погашена по состоянию на 01.01.2009, 31.12.2009 г., 31.12.2010 г., 31.12.2011 г. и на 31.12.2012 г. - Инспекция обоснованно пришла к выводу о том, что последний день отчетного периода, в котором истекает срок исковой давности по указанному договору с ООО "Электросила-С" - 31.12.2010 г. Документов, опровергающих выводы налогового органа в ходе рассмотрения настоящего дела Обществом представлено не было. В связи с чем вывод оспариваемого решения о том, ООО "Спецсервиспоставка" не включило в состав внереализационных доходов за 2010 г. суммы кредиторской задолженности в размере 383 661 руб. по контрагенту ООО "Электросила - С" (Договор субподряда N 6 от 25.03.2007 г.) подлежащей списанию в связи с истечением срока исковой давности являются обоснованными и подтверждены материалами дела; оснований для признания оспариваемого решения недействительным в части начисления налога на прибыль на сумму 76 732 руб. не имеется.
По п. 1.1.5 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество в нарушение подпункта 18 статьи 250 и подпункта 5 пункта 4 статьи 271 НК РФ не включило в состав внереализационных доходов за 2010 г. кредиторскую задолженность в сумме 9 048 678 руб. по ООО "Лотос", в связи с чем Обществу был доначислен налог на прибыль за 2012 г. на сумму 1 809 736 руб.
Из материалов дела усматривается, что согласно договора N 4 от 27.08.2007 г. о представлении возмездных услуг исполнитель (ООО "Лотос") обязуется по заданию Заказчика (ООО "Спецсервиспоставка") оказать услуги, указанные в пункте 1.2 договора, и передать Заказчику необходимую информацию, а Заказчик обязуется оплатить эти услуги. Услуги считаются оказанными после подписания акта приема-сдачи услуг Исполнителем или его уполномоченным представителем. В соответствии с пунктом 4.1 договора цена услуг, оказываемых исполнителем, определяется совокупностью сумм, указанных в счетах-фактурах Исполнителя за период действия договора. Пунктом 4.7 договора указано, что оплата по выставленным счетам-фактурам производится Заказчиком путем перечисления указанных сумм в рублях на счет Исполнителя в течение 90 дней с момента подписания акта приема-сдачи услуг.
Обществом представлены акты о приемке оказанных услуг на общую сумму 9 048 678 руб., в том числе: N 46 от 29.06.2009 г. на сумму 2 945 565,56 руб., N 54 от 29.07.2009 г. на сумму 2 453 545,53 руб.; N 60 от 28.08.2009 г. на сумму 3 649 566,91 руб.
Согласно карточке счета 60 за период 01.01.2007 по 31.12.2010 по контрагенту ООО "Лотос" сумма непогашенной кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности по состоянию на 31.12.2012 составляет 9 048 678 руб. (т. 6 л. 15-25).
Согласно оборотно-сальдовым ведомостям по счету 60 за 2009 г. - 2010 г. и за период январь 2011 г. - декабрь 2012 г. по контрагенту ООО "Лотос" сумма непогашенной кредиторской задолженности по состоянию на 31.12.2012 составляет 9 048 678 руб. В соответствии с актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009 г. между ООО "Спецсервиспоставка" и ООО "Лотос" задолженность Общества перед ООО "Лотос" составила 9 048 678 руб.
Из вышеуказанных документов следует, что у Общества перед ООО "Лотос" сформировалась кредиторская задолженность в размере 9 048 678 руб., срок исковой давности которой истек 31.12.2012 (3 года после подписания акта сверки). Доказательств, опровергающих выводы налогового органа, Обществом в ходе рассмотрения дела представлено не было.
В связи с чем вывод оспариваемого решения о том, ООО "Спецсервиспоставка" не включило в состав внереализационных доходов за 2012 г. суммы кредиторской задолженности 9 048 678 руб. по ООО "Лотос", подлежащей списанию в связи с истечением срока исковой давности, являются обоснованными и подтверждены материалами дела; оснований для признания оспариваемого решения недействительным в части начисления налога на прибыль за 2012 г. на сумму 1 809 736 руб. не имеется.
По п. 1.1.6 мотивировочной части налоговый орган пришел к выводу о невключении Обществом в состав внереализационных доходов за 2010 г., в качестве прибыли прошлых лет, выявленной в отчетном году, сумм кредиторской задолженности в размере 9 851 755,57 руб. (п. 2.1.6. акта выездной налоговой проверки от 18.06.2014 N 19/62), в том числе по следующим контрагентам: ООО "Золотой терем" в размере 1 065 944,14 руб.; ООО "Инком Сервис" в размере 3 502 099,15 руб.; ООО "Компания "Контекс+" в размере 696 788,41 руб.; ООО "МСК Генстройподряд" в размере 529 001 руб.; ООО "Омега строймаркет" в размере 189 180 руб.; ООО "Техстройплаза" в размере 2 453 362,87 руб.; ОАО "Чиркейгэсстрой" в размере 1 415 380 руб.
В соответствии с п. 7 Положения по бухгалтерскому учету "Прочие поступления", ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 г. N 33н, внереализационными доходами организации являются суммы кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, а также суммы других долгов, нереальных для взыскания.

На основании пп. 18 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.
Кредиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности, учитывается в составе внереализационных доходов по данным инвентаризации, письменного обоснования и приказа руководства организации. Дата признания внереализационных доходов для целей налогообложения прибыли установлена п. 4 ст. 271 Кодекса. Доход в виде кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, согласно пп. 5 п. 4 ст. 271 НК РФ, учитывается в составе внереализационных доходов в последний день того отчетного периода, в котором истекает срок исковой давности, кроме того, кредиторская задолженность с истекшим сроком исковой давности включается в доходы независимо от того, проводилась ли инвентаризация задолженности и был ли издан приказ руководителя о ее списании.
Списание кредиторской задолженности необходимо обосновать документом, подтверждающим событие, делающее невозможным взыскание дебиторской задолженности, то есть истечение срока исковой давности. Общий срок исковой давности установлен ст. 196 Гражданского кодекса РФ - три года. Срок исковой давности исчисляется в соответствии со статьями 190 - 194, 200 ГК РФ, причем течение срока исковой давности по обязательствам начинается по окончании срока, определенного договором для исполнения обязательства, поэтому одним из документов, подтверждающих правомерность списания кредиторской задолженности, будет являться договор и акт (акты) выполненных работ с кредитором.
Материалами дела подтверждено, что ООО "Спецсервиспоставка" имеет непогашенную кредиторскую задолженность по контрагентам: по кредиторской задолженности в размере 1 065 944,14 руб. перед ООО "Золотой терем" (последнее движение по контракту в 2002 г.), истечение срока исковой давности - 31.12.2005 г.; по кредиторской задолженности в размере 3 502 099,15 руб. перед ООО "Инком Сервис" (последнее движение по контракту в 2006 г.) истечение срока исковой давности - 10.07.2009 г.; по кредиторской задолженности в размере 696 788,41 руб. перед ООО "Компания "Контекс+" (последнее движение по контракту в 2003 г.) истечение срока исковой давности - 28.02.2006 г.; по кредиторской задолженности в размере 529 001 руб. перед ООО "МСК Генстройподряд" (последнее движение по контракту в 2003 г.) истечение срока исковой давности - 24.04.2006 г.; по кредиторской задолженности в размере 189 180 руб. перед ООО "Омега строймаркет" (последнее движение по контракту в 2005 г.) истечение срока исковой давности - 12.04.2008 г.; по кредиторской задолженности в размере 2 453 362,87 руб. перед ООО "Техстройплаза" (последнее движение по контракту в 2004 г.) истечение срока исковой давности - 31.12.2007 г.; по кредиторской задолженности в размере 1 415 380 руб. перед ОАО "Чиркейгэсстрой" (последнее движение по контракту в 2005 г.) истечение срока исковой давности - 30.12.2008 г.
Согласно карточек счета 60 за период 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. (по указанным контрагентам), а также оборотно-сальдовых ведомостей по счету 60 за 2009 - 2010 гг. и за период январь 2011 г. - декабрь 2012 г. сумма непогашенной кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности по состоянию на 31.12.2012 г., составила 9 851 755,57 руб. (т. 5 л.д. 130-150, т. 6 л.д. 1-6).
ООО "Спецсервиспоставка", было выставлено требование N 72/3тр от 12.11.2012 г. о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям Общества с указанными контрагентами: ООО "Золотой терем", ООО "Инком Сервис", ООО "Компания "Контекс+", ООО "МСК Генстройподряд", ООО "Омега строймаркет", ООО "Техстройплаза", ОАО "Чиркейгэсстрой".
На указанное требование Обществом предоставлены письменные пояснения согласно которых, по приведенным ниже контрагентам трехгодичный срок исковой давности по кредиторской задолженности истек до 01.01.2010 г. (начало периода проверки): по кредиторской задолженности в размере 1 065 944,14 руб. перед ООО "Золотой терем" (последнее движение по контракту - 2002 г.) истечение срока исковой давности - 31.12.2005 г.; по кредиторской задолженности в размере 3 502 099,15 руб. перед ООО "Инком Сервис" (последнее движение по контракту - 2006 г.) истечение срока исковой давности - 10.07.2009 г.; по кредиторской задолженности в размере 696 788,41 руб. перед ООО "Компания "Контекс+" (последнее движение по контракту - 2003 г.) истечение срока исковой давности - 28.02.2006 г.; по кредиторской задолженности в размере 529 001 руб. перед ООО "МСК Генстройподряд" (последнее движение по контракту - 2003 г.) истечение срока исковой давности - 24.04.2006 г.; по кредиторской задолженности в размере 189 180 руб. перед ООО "Омега строймаркет" (последнее движение по контракту - 2005 г.) истечение срока исковой давности - 12.04.2008 г.; по кредиторской задолженности в размере 2 453 362,87 руб. перед ООО "Техстройплаза" (последнее движение по контракту - 2004 г.) истечение срока исковой давности - 31.12.2007 г.; по кредиторской задолженности в размере 1 415 380 руб. перед ОАО "Чиркейгэсстрой" (последнее движение по контракту - 2005 г.) истечение срока исковой давности - 30.12.2008 г.
Таким образом, заявитель в жалобе указывает, что в рамках проверяемого периода отношения на основании контрактов с указанными контрагентами не привели к возникновению налоговых обязанностей, запрошенные в отношении указанных контрагентов документы относятся к периодам, предстоящим периоду проверки, не порождают возникновения налоговых обязанностей в рамках проверяемого периода. Кроме того, ООО "Спецсервиспоставка", в пояснительной записке, указало, что 29.12.2009 г. в офисе ООО "Спецсервиспоставка" была совершена кража сейфа, в котором среди прочего находились первичные документы по взаиморасчетам с поставщиками и покупателями, о чем имеется справка ОВД по Мещанскому р-ну г. Москвы. Иных документов и по требованию N 72/3тр от 12.11.2012 г. о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям Общества с вышеуказанными организациями предоставлено не было.
Заявителем в ходе проверки налоговому органу были предоставлены заверенные копии оборотно-сальдовых ведомостей по счету 60 за 2009-2010 гг. и за период январь 2011 г. - декабрь 2012 г. с непогашенной по состоянию на 31.12.2012 г. кредиторской задолженностью на общую сумму 9 851 755,57 руб., в т.ч. по контрагентам: ООО "Золотой терем" в размере 1 065 944,14 руб.; ООО "Инком Сервис" в размере 3 502 099,15 руб.; ООО "Компания "Контекс+" в размере 696 788,41 руб.; ООО "МСК Генстройподряд" в размере 529 001 руб.; ООО "Омега строймаркет" в размере 189 180 руб.; ООО "Техстройплаза" в размере 2 453 362,87 руб.; ОАО "Чиркейгэсстрой" в размере 1 415 380 руб.
Принимая во внимание то обстоятельство, что ООО "Спецсервиспоставка", в ходе проведения выездной налоговой проверки, не были предоставлены первичные бухгалтерские документы по кредиторской задолженности по указанным контрагентам в размере 9 851 755,57 руб., а также, что представленными налоговому органу и в материалы дела документами подтверждено, что указанная задолженность не погашена по состоянию на 01.01.2009 г., 31.12.2009 г., 31.12.2010 г., 31.12.2011 г. и на 31.12.2012 г., последний день отчетного периода, в котором истекает срок исковой давности по указанным контрагентам - 31.12.2010 г.
Следовательно, ООО "Спецсервиспоставка" необоснованно не включило в состав внереализационных доходов в качестве прибыли прошлых лет, выявленной в отчетном году суммы кредиторской задолженности за 2010 г. в размере 9 851 755,57 руб., в том числе по контрагентам: ООО "Золотой терем" в размере 1 065 944,14 руб.; ООО "Инком Сервис" в размере 3 502 099,15 руб.; ООО "Компания "Контекс+" в размере 696 788,41 руб.; ООО "МСК Генстройподряд" в размере 529 001 руб.; ООО "Омега строймаркет" в размере 189 180 руб.; ООО "Техстройплаза" в размере 2 453 362,87 руб.; ОАО "Чиркейгэсстрой" в размере 1 415 380 руб.
Кроме того, согласно п. 1, ст. 54 НК РФ, при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящимся к прошлым налоговым периодам, в текущем, налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период.
ООО "Спецсервиспоставка", в представленных письменных пояснениях по требованию N 72/3тр от 12.11.2012 г., а также в возражениях на акт выездной налоговой проверки от 18.06.2014 г. N 19/62 подтверждает, что срок исковой давности по обязательствам перед вышеуказанными контрагентами истек до 01.01.2010 г., а документы по взаимоотношениям с ними отсутствуют. Таким образом, есть основания полагать, что организация подтверждает обнаружение ошибки (искажении) в исчислении налоговой базы, относящимся к прошлым налоговым периодам, а налоговый орган, в ходе проведения выездной налоговой проверки, в проверяемом периоде, выявляет эту ошибку (искажение) и производит доначисление суммы налога подлежащего уплате в бюджет.
Относительно доводов Общества о том, что согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Помимо этого, 29.12.2009 г. в офисе ООО "Спецсервиспоставка" была совершена кража сейфа, в котором находились в том числе первичные документы по взаиморасчетам с контрагентами, о чем имеется справка ОВД по Мещанскому р-ну г. Москвы следует отметить следующее.
Налогоплательщики должны обеспечить сохранность данных бухгалтерского и налогового учета, а также иных документов, которые необходимы для исчисления и уплаты налогов (пп. 8 п. 1 ст. 23 Кодекса).

© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)