Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена: 16 февраля 2009 г.
Постановление в полном объеме изготовлено: 20 февраля 2009 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,
судей Марчик Н.Ю., Холодной С.Т.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,
с участием:
от заявителя - Севковская И.В., доверенность от 01.09.2008 г., Сушкова Т.Ю., доверенность от 22.12.2008 г., Рудаковская Т.В., доверенность от 22.12.2008 г., Хитун Д.Р., доверенность от 06.10.2008 г.,
от налогового органа - Савенок Г.А., доверенность от 03.03.2008 г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционным жалобам ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК" и Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2008 г., по делу N А55-13548/2008 (судья Корнилов А.Б.),
принятое по заявлению ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК", Самарская область, г. Тольятти,
к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, Самарская область, г. Тольятти,
о признании недействительным решения
установил:
ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суда Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (далее налоговый орган) от 16 июня 2008 года N 02-20/08 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".
Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2008 г., по делу N А55-13548/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным, как не соответствующее нормам Налогового Кодекса РФ, решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 года N 02-20/08 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления (предложения уплатить) налог на прибыль в сумме 1 057 892, 22 руб., начисления соответствующих сумм пени; привлечения к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 211 578, 44 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 г. N 02-20/08 о доначислении налога на прибыль в сумме 4 737 930,78 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 947 406,56 руб. так как считает, что решение в этой части принято при неправильном применении судом норм материального права. Заявитель считает, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Налоговый орган, приняв решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, не уведомил заявителя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, чем нарушил права заявителя, что является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности. Суд первой инстанции этот довод заявителя не рассмотрел, оценку этому доводу в судебном акте не дал. Заявитель просит признать недействительным решение налогового органа полностью.
Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа, так как считает решение в этой части незаконным и отказать заявителю в удовлетворении его заявления.
Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 г. N 02-20/08 о доначислении налога на прибыль в сумме 4 737 930,78 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 947 406,56 руб. отменить, заявленные требования в этой части удовлетворить по следующим основаниям.
Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на землю, налога на добавленную стоимость, транспортного налога с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г.
По результатам проверки, 08 апреля 2008 года, составлен акт выездной налоговой проверки N 02-21/07.
15.05.2008 г. налоговый орган, рассмотрев акт выездной налоговой проверки возражения заявителя принял решение о N 02-28/01 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.
16.06.2008 г. налоговый орган, после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не известив заявителя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, принял оспариваемое решение N 02-20/08 о привлечении заявителя к налоговой ответственности.
Как следует из решения налогового органа, заявитель в нарушение ст. 290 НК РФ, статьи 40 НК РФ, неправомерно занизил доход в виде процентов от размещения от своего имени и за свой счет денежных средств, путем предоставления кредитных средств под процент, который отклоняется в сторону понижения более чем на 20% от установленного финансовым комитетом ЗАО "ФИА-БАНК", что по мнению проверяющих повлекло занижение налоговой базы на 3 913 985 руб. и неполную уплату налога на прибыль.
Этот вывод налогового органа обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку в соответствии со ст. 250 и ст. 290 НК РФ проценты по кредитным обязательствам учитываются в составе внереализационных доходов налогоплательщиков.
В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.
Пунктом 1 ст. 248 НК РФ предусмотрено, что к доходам в целях названной главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.
Доходы от реализации определяются в порядке, установленном ст. 249 НК РФ, а внереализационные доходы - в порядке, установленном ст. 250 НК РФ.
Доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам, отнесены к внереализационным доходам (п. 6 ст. 250 НК РФ).
В то же время ст. 290 НК РФ установлены особенности определения доходов банков. К доходам банков, кроме доходов, перечисленных в ст. 249 и ст. 250 НК РФ, относятся доходы от банковской деятельности, указанные в ст. 290 НК РФ. При этом доходы, предусмотренные ст. 249 и ст. 250 НК РФ, определяются с учетом особенностей, предусмотренных ст. 290 НК РФ.
В соответствии с п. п. 1 п. 2 ст. 290 НК РФ, к доходам банков в целях главы 25 НК РФ относятся доходы банков в виде процентов от размещения ими от своего имени и за свой счет денежных средств, предоставления кредитов и займов.
При этом ни ст. 290 НК РФ, ни ст. 250 НК РФ не содержат каких-либо особых условий о размере процентов, подлежащих учету для целей налогообложения в качестве дохода, как это предусмотрено, например, в статье 269 НК РФ для процентов по долговым обязательствам, признаваемых расходами для целей налогообложения. (В названной статье указано, что проценты, начисленные по долговому обязательству, признаются расходом при условии, что их размер существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.)
Действительно, налоговое законодательство (ст. 40 НК РФ) предоставляет налоговым органам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов право проверять в перечисленных в п. 2 ст. 40 НК РФ случаях правильность исчисления цен товаров, работ, услуг.
В ст. 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения. Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
Понятия товара, работы, услуги для целей налогообложения приведены в ст. 38 НК РФ.
В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.
Согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 "Заем" (ст. 807 - 818) главы 42 ГК РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.
То есть предоставление кредита нельзя рассматривать как оказание услуги, ввиду отсутствия главного квалифицирующего признака услуги - потребляемости.
Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте нахождения юридического лица ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части (ст. 809 ГК РФ).
То есть гражданское законодательство уплату процентов по договору займа (кредитному договору) не рассматривает как плату за оказание услуги, разграничивая договор об оказании услуг и договор о передаче денежных средств по договору займа (кредитному договору).
Следовательно, пользование заемщиком денежными средствами по кредитному договору (к правоотношениям по которому применяются правила договора займа) ошибочно расценено налоговым органом как правоотношения по оказанию услуг, поскольку взаимоотношения по договору займа не имеют предусмотренных п. 5 ст. 38 НК РФ признаков.
В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа заемщик получает в собственность имущество, определенное родовыми признаками, а не услугу.
Суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении, об отсутствии у налогового органа правовых оснований для доначисления заявителю по этому эпизоду налога, пени и штрафа и о необоснованном применении налоговым органом положений ст. 40 НК РФ. Поскольку доводы налогового органа в апелляционной жалобе являются необоснованными, решение суда первой инстанции в этой части решение следует оставить без изменения.
В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Представитель налогового органа заявил, что налоговый орган не обязан извещать налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.
Этот довод налогового органа не основан на нормах налогового законодательства, прямо противоречит положениям п. 2 ст. 101 НК РФ в соответствии с которыми налоговый орган обязан известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Эти положения налогового законодательства обязательны для налогового органа и в том случае, если такое рассмотрение проводится после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, иное толкование этой нормы означало бы ограничение права налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя и представлять возражения.
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является самостоятельным основанием для признания решения инспекции незаконным.
Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 12 февраля 2008 г. N 12566/07.
Арбитражный суд первой инстанции никакой оценки доводам заявителя о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, не дал, и принял решение по не полностью выясненным обстоятельствам, имеющим значение для дела.
Налоговым органом допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое выразилось в необеспечении заявителю, возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, а поэтому решение суда первой инстанции в оспоренной заявителем части следует отменить и признать недействительным решение налогового органа в этой части.
Расходы ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК" по уплате государственной пошлины в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе следует возместить из федерального бюджета, поскольку налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины.
Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2008 г. по делу N А55-13548/2008 в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 г. N 02-20/08 о доначислении налога на прибыль в сумме 4 737 930,78 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 947 406,56 руб. отменить.
Заявленные требования в этой части удовлетворить. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 г. N 02-20/08 о доначислении налога на прибыль в сумме 4 737 930,78 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 947 406,56 руб.
В остальной части решение оставить без изменения.
Расходы ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК" по уплате государственной пошлины в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе возместить из федерального бюджета.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
В.В.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.Ю.МАРЧИК
С.Т.ХОЛОДНАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 20.02.2009 N 11АП-250/2009, 11АП-252/2009, 11АП-250/2009, 11АП-252/09 ПО ДЕЛУ N А55-13548/2008
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 февраля 2009 г. по делу N А55-13548/2008
Резолютивная часть постановления объявлена: 16 февраля 2009 г.
Постановление в полном объеме изготовлено: 20 февраля 2009 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,
судей Марчик Н.Ю., Холодной С.Т.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,
с участием:
от заявителя - Севковская И.В., доверенность от 01.09.2008 г., Сушкова Т.Ю., доверенность от 22.12.2008 г., Рудаковская Т.В., доверенность от 22.12.2008 г., Хитун Д.Р., доверенность от 06.10.2008 г.,
от налогового органа - Савенок Г.А., доверенность от 03.03.2008 г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционным жалобам ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК" и Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2008 г., по делу N А55-13548/2008 (судья Корнилов А.Б.),
принятое по заявлению ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК", Самарская область, г. Тольятти,
к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, Самарская область, г. Тольятти,
о признании недействительным решения
установил:
ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суда Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (далее налоговый орган) от 16 июня 2008 года N 02-20/08 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".
Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2008 г., по делу N А55-13548/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным, как не соответствующее нормам Налогового Кодекса РФ, решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 года N 02-20/08 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления (предложения уплатить) налог на прибыль в сумме 1 057 892, 22 руб., начисления соответствующих сумм пени; привлечения к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 211 578, 44 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 г. N 02-20/08 о доначислении налога на прибыль в сумме 4 737 930,78 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 947 406,56 руб. так как считает, что решение в этой части принято при неправильном применении судом норм материального права. Заявитель считает, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Налоговый орган, приняв решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, не уведомил заявителя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, чем нарушил права заявителя, что является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности. Суд первой инстанции этот довод заявителя не рассмотрел, оценку этому доводу в судебном акте не дал. Заявитель просит признать недействительным решение налогового органа полностью.
Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа, так как считает решение в этой части незаконным и отказать заявителю в удовлетворении его заявления.
Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 г. N 02-20/08 о доначислении налога на прибыль в сумме 4 737 930,78 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 947 406,56 руб. отменить, заявленные требования в этой части удовлетворить по следующим основаниям.
Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на землю, налога на добавленную стоимость, транспортного налога с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г.
По результатам проверки, 08 апреля 2008 года, составлен акт выездной налоговой проверки N 02-21/07.
15.05.2008 г. налоговый орган, рассмотрев акт выездной налоговой проверки возражения заявителя принял решение о N 02-28/01 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.
16.06.2008 г. налоговый орган, после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не известив заявителя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, принял оспариваемое решение N 02-20/08 о привлечении заявителя к налоговой ответственности.
Как следует из решения налогового органа, заявитель в нарушение ст. 290 НК РФ, статьи 40 НК РФ, неправомерно занизил доход в виде процентов от размещения от своего имени и за свой счет денежных средств, путем предоставления кредитных средств под процент, который отклоняется в сторону понижения более чем на 20% от установленного финансовым комитетом ЗАО "ФИА-БАНК", что по мнению проверяющих повлекло занижение налоговой базы на 3 913 985 руб. и неполную уплату налога на прибыль.
Этот вывод налогового органа обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку в соответствии со ст. 250 и ст. 290 НК РФ проценты по кредитным обязательствам учитываются в составе внереализационных доходов налогоплательщиков.
В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.
Пунктом 1 ст. 248 НК РФ предусмотрено, что к доходам в целях названной главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.
Доходы от реализации определяются в порядке, установленном ст. 249 НК РФ, а внереализационные доходы - в порядке, установленном ст. 250 НК РФ.
Доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам, отнесены к внереализационным доходам (п. 6 ст. 250 НК РФ).
В то же время ст. 290 НК РФ установлены особенности определения доходов банков. К доходам банков, кроме доходов, перечисленных в ст. 249 и ст. 250 НК РФ, относятся доходы от банковской деятельности, указанные в ст. 290 НК РФ. При этом доходы, предусмотренные ст. 249 и ст. 250 НК РФ, определяются с учетом особенностей, предусмотренных ст. 290 НК РФ.
В соответствии с п. п. 1 п. 2 ст. 290 НК РФ, к доходам банков в целях главы 25 НК РФ относятся доходы банков в виде процентов от размещения ими от своего имени и за свой счет денежных средств, предоставления кредитов и займов.
При этом ни ст. 290 НК РФ, ни ст. 250 НК РФ не содержат каких-либо особых условий о размере процентов, подлежащих учету для целей налогообложения в качестве дохода, как это предусмотрено, например, в статье 269 НК РФ для процентов по долговым обязательствам, признаваемых расходами для целей налогообложения. (В названной статье указано, что проценты, начисленные по долговому обязательству, признаются расходом при условии, что их размер существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.)
Действительно, налоговое законодательство (ст. 40 НК РФ) предоставляет налоговым органам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов право проверять в перечисленных в п. 2 ст. 40 НК РФ случаях правильность исчисления цен товаров, работ, услуг.
В ст. 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения. Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
Понятия товара, работы, услуги для целей налогообложения приведены в ст. 38 НК РФ.
В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.
Согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 "Заем" (ст. 807 - 818) главы 42 ГК РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.
То есть предоставление кредита нельзя рассматривать как оказание услуги, ввиду отсутствия главного квалифицирующего признака услуги - потребляемости.
Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте нахождения юридического лица ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части (ст. 809 ГК РФ).
То есть гражданское законодательство уплату процентов по договору займа (кредитному договору) не рассматривает как плату за оказание услуги, разграничивая договор об оказании услуг и договор о передаче денежных средств по договору займа (кредитному договору).
Следовательно, пользование заемщиком денежными средствами по кредитному договору (к правоотношениям по которому применяются правила договора займа) ошибочно расценено налоговым органом как правоотношения по оказанию услуг, поскольку взаимоотношения по договору займа не имеют предусмотренных п. 5 ст. 38 НК РФ признаков.
В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа заемщик получает в собственность имущество, определенное родовыми признаками, а не услугу.
Суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении, об отсутствии у налогового органа правовых оснований для доначисления заявителю по этому эпизоду налога, пени и штрафа и о необоснованном применении налоговым органом положений ст. 40 НК РФ. Поскольку доводы налогового органа в апелляционной жалобе являются необоснованными, решение суда первой инстанции в этой части решение следует оставить без изменения.
В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Представитель налогового органа заявил, что налоговый орган не обязан извещать налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.
Этот довод налогового органа не основан на нормах налогового законодательства, прямо противоречит положениям п. 2 ст. 101 НК РФ в соответствии с которыми налоговый орган обязан известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Эти положения налогового законодательства обязательны для налогового органа и в том случае, если такое рассмотрение проводится после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, иное толкование этой нормы означало бы ограничение права налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя и представлять возражения.
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является самостоятельным основанием для признания решения инспекции незаконным.
Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 12 февраля 2008 г. N 12566/07.
Арбитражный суд первой инстанции никакой оценки доводам заявителя о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, не дал, и принял решение по не полностью выясненным обстоятельствам, имеющим значение для дела.
Налоговым органом допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое выразилось в необеспечении заявителю, возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, а поэтому решение суда первой инстанции в оспоренной заявителем части следует отменить и признать недействительным решение налогового органа в этой части.
Расходы ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК" по уплате государственной пошлины в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе следует возместить из федерального бюджета, поскольку налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины.
Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 09 декабря 2008 г. по делу N А55-13548/2008 в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 г. N 02-20/08 о доначислении налога на прибыль в сумме 4 737 930,78 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 947 406,56 руб. отменить.
Заявленные требования в этой части удовлетворить. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 16 июня 2008 г. N 02-20/08 о доначислении налога на прибыль в сумме 4 737 930,78 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 947 406,56 руб.
В остальной части решение оставить без изменения.
Расходы ЗАО коммерческий банк "ФИА-БАНК" по уплате государственной пошлины в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе возместить из федерального бюджета.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
В.В.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.Ю.МАРЧИК
С.Т.ХОЛОДНАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)