Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2016 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ходыревой Л.Е.,
судей: Павлюк Т.В., Хайкиной С.Н.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В. с применением средств аудиозаписи
при участии в заседании:
от заявителя: Ильин А.В. по доверенности от 07.12.2015 г. (сроком на 1 год), паспорт; Козлова О.В. по доверенности от 24.05.2016 г. (сроком на 3 года), паспорт
от заинтересованного лица: Шашкова Е.Н. по доверенности N 35 от 07.12.2015 г. (сроком по 02.12.2016 г.), удостоверение; Бикинеева С.В. по доверенности N 23 от 11.04.2016 года (сроком по 31.12.2016 года), паспорт
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2016 г. по делу N А45-22049/2015 (судья Мануйлов В.П.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" (ОГРН 1115476012519, ИНН 5402534643, г. Новосибирск)
к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска о признании недействительным ненормативного акта,
Общество с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" (далее - заявитель, ООО "Сибстройэнерго", Общество) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 29.06.2015 N 666 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить, признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска от 29.06.2015 г. N 666.
В обоснование доводов жалобы Общество ссылается на следующие обстоятельства:
- - инспекция рассмотрела материалы налоговой проверки без участия представителя заявителя при отсутствии сведений, позволяющих достоверно установить факт надлежащего извещения, нарушив при этом пункты 2, 3, 5, 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ является безусловным основанием для суда в признании оспариваемого решения недействительным. Представленная в материалы дела телефонограмма N 231 не является относимым, допустимым и достоверным доказательством надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Иных доказательств извещения Общества в материалы дела не представлено;
- - проверяемые контрагенты не являются аффилированными с заявителем лицами и ему не подконтрольны. Из материалов налоговой проверки не усматривается, что денежные средства, перечисленные заявителем своим контрагентам, были ими возвращены или компенсированы иным незаконным способом. Инспекция не доказала, что заявитель знал о нарушениях, допущенных контрагентами, в связи с чем исключение у заявителя сумм налоговой выгоды по сделкам с ООО "СМУ-17", ООО "Элитстрой", ООО "СибМастер" незаконно; заявитель не мог самостоятельно осуществить спорные работы; собранные налоговым органом доказательства противоречивы и получены с нарушением закона;
- - суд не дал оценку доводам заявителя по эпизоду исключения из расходов стоимости материалов в сумме 657 935,8 руб. Также суд не дал оценку доводам заявителя по эпизоду исключения из расходов стоимости материалов в сумме 657 953,8 руб. без уменьшения на суммы НДС, несмотря на то, что Инспекция признала в этой части незаконность исчисления налога на прибыль;
- - суд не дал оценки доводам заявителя по эпизоду не представления вычетов по НДС на суммы принятых Инспекцией материалов. Поскольку инспекция признает реальность тех материалов, которые указаны в КС-2 с НДС, рыночный характер цен на материалы (то есть с учетом НДС), их принятие к учету и использование для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС, следовательно, Инспекция обязана представить налоговый вычет по НДС в сумме 2 731 771,67 руб. на всю стоимость признаваемых ей материалов;
- - суд не дал оценки доводам заявителя по эпизоду не включения сумм уплаченного НДС в состав расходов. В нарушение пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ Инспекция не включила в состав расходов заявителя для исчисления налога на прибыль 5 414 375,35 руб. начисленного и уплаченного субподрядчикам НДС. Если, по мнению Инспекции, заявитель не подтвердил право на получение налоговых вычетов по НДС, то начисленный и уплаченный им подрядчикам НДС в сумме 5 414 375,35 руб. должен включаться в состав расходов по налогу на прибыль. Учитывая открытый перечень расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, их связь с производством и реализацией, документальное подтверждение и недоказанность возврата заявителю уплаченных им НДС в сумме 5 414 375,35 руб. указанная сумма подлежит учету в целях налогообложения прибыли;
- - суд не дал оценки доводам заявителя по эпизоду начисления штрафа по НДФЛ. Принимая во внимание 5 обстоятельств, а именно: начисление пени за несвоевременное перечисление НДФЛ, дублирование функции пени санкцией статьи 123 Налогового кодекса РФ, требования справедливости и соразмерности, которым должны отвечать санкции штрафного характера, факт самостоятельной уплаты заявителем НДФЛ в сумме 2 175 964 руб. в бюджет до назначения выездной налоговой проверки, совершения заявителем правонарушения впервые, заявитель полагает возможным уменьшить размер налоговой санкции за несвоевременное перечисление НДФЛ в сто раз, достаточный для реализации их превентивного характера.
Более подробно позиция Общества изложена в апелляционной жалобе и поддержана представителями в судебном заседании.
Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Определением апелляционного суда от 24.05.2016 г. судебное заседание отложено на 17.06.2016 г. для дополнительного изучения материалов дела и представления заинтересованным лицом письменных пояснений (дополнений к отзыву) по каждому доводу, изложенному Обществом в апелляционной жалобе, с учетом заданных судом вопросов в ходе судебного заседания.
До начала судебного заседания в апелляционный суд поступили: от налогового органа письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ с приложением документов в обоснование своей позиции, поименованных в приложении к пояснениям; от заявителя - письменные пояснения на объяснения налогового органа.
После отложения в соответствии со статьей 18 АПК РФ в связи с очередным отпуском судьи Кривошеиной С.В. произведена замена состава суда, соответствующее определение имеется в материалах дела. В связи с заменой состава суда рассмотрение дела начато с самого начала.
В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении, а равно поддержали ранее поданное ходатайство о признании телефонограммы N 231 не относимым, недопустимым и недостоверным доказательством.
Представители налогового органа просили в удовлетворении жалобы отказать, считают решение суда законным и обоснованным, ссылаются на отсутствие процессуальных нарушений при вынесении решения Инспекции, представили расчет доначисленных сумм налогов, в котором частично согласились с позицией апеллянта относительно неправильного расчета налогов, соответствующих санкций и пени. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к письменным объяснениям (копия справки начальника отдела кадров и безопасности Р.Р. Караваевой в адрес Седьмого арбитражного апелляционного суда, копии скриншотов и рабочей базы ЭОД, копия служебной записки N 11-09 от 15.06.2016 г., копия служебной записи N 11-09 от 26.05.2016 г., копия служебной записки б/н от 15.06.2016 г., копия приказа N 01-07/24@ от 05.02.2014 г. с приложением, таблица расчетов доначисленных налогов Обществу стоимости материалов).
Указанные выше пояснения сторон приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ, в том числе документы, приложенные к объяснениям Инспекции, в целях более полного и всестороннего рассмотрения дела и дачи оценки доводам сторон.
Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных объяснений Инспекции и письменных пояснений Общества на объяснения Инспекции, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Инспекций проведена выездная налоговая проверка ООО "Сибстройэнерго" по вопросам правильности исчисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2013 г., по вопросу правильности исчисления и удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 г. по 31.08.2014 г., о чем составлен акт от 06.05.2015 N 374.
По результатам проверки Инспекцией вынесено решение от 29.06.2015 г. N 666 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общей сумме 8 394 046 руб. (в том числе: НДС в размере 5 414 375 руб., налог на прибыль 2 979 671 руб.), пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2 520 799,16 руб., а также налоговые санкции, предусмотренные ст. 122 НК РФ, в общей сумме 1 225 758 руб., ст. 123 НК РФ в размере 340 744 рубля.
Решением Управления ФНС по Новосибирской области от 21.09.2015 N 398 апелляционная жалоба ООО "Сибстройэнерго" на решение ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска от 29.06.2015 г. N 666 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.
Не согласившись с решением ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска от 29.06.2015 г. N 666, ООО "Сибстройэнерго" обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что совокупность фактических обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки указывает на то, что сведения, содержащиеся в представленных Обществом для получения налоговой выгоды документах, недостоверны и противоречивы; не усмотрел нарушений налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, установленных пунктом 14 статьи 101 НК РФ.
Апелляционный суд находит, что арбитражный суд первой инстанции пришел к неверному выводу о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.
Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных названным Кодексом, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора.
В силу статьи 21 НК РФ налогоплательщику гарантируется право на представление своих интересов в налоговых правоотношениях и дачу пояснений должностным лицам налоговых органов, а также на получение копий акта проверки, решений налоговых органов, налоговых уведомлений и требований об уплате налогов.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 100 НК РФ в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт проверки; акт подписывается лицами, проводившими проверку, и лицом, в отношении которого эта проверка проводилась (его представителем).
В пункте 5 статьи 100 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты составления этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.
Согласно пункту 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.
В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
В силу пункта 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения (пункт 3 статьи 101 НК РФ).
Оценивая доводы Общества о допущенных налоговым органом существенных нарушений требований статьи 101 НК РФ, повлекших вынесение незаконного решения о привлечении Общества к ответственности и, как следствие, нарушающего права и законные интересы последнего, суд апелляционной инстанции признает их обоснованными, исходя из следующего.
Как следует из буквального толкования вводной части оспариваемого решения налогового органа, надлежащее уведомление заявителя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки подтверждается извещением от 16.06.2015 г. N 11-09/226.
Такое извещение в материалах дела отсутствует, тогда как представлено извещение от 13.05.2015 г. N 11-09/224 (т. 2 л.д. 78).
Указанным извещением Общество извещено о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и возражений 17 июня 2015 года в 10 ч. 00 мин.
Факт получения указанного извещения вместе с актом проверки Общество не оспаривает.
Вместе с тем, накануне рассмотрения материалов проверки, 16.06.2015 г. Инспекция отменила рассмотрение материалов налоговой проверки, в связи с чем, как указывает заявитель, налоговый орган сообщил налогоплательщику, что информация о новой дате и времени рассмотрения материалов налоговой проверки будет передана в адрес заявителя по телекоммуникационному каналу связи позднее, что подтверждается служебной запиской заявителя от 16.06.2015 г. (т.д. 1 л.д. 136) и пояснениями главного бухгалтера Козловой О.В., данных в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции.
Согласно представленной налоговым органом в материалы дела телефонограмме N 231 от 16.06.2015 г. (т.д. 21 л.д. 150) О.В. Козловой (гл. бухгалтер ООО "Сибстройэнерго") было сообщено, что время и дата рассмотрения акта N 666 от 29.06.2015 г. переносится, необходимо явиться либо обеспечить явку законного (уполномоченного) представителя ООО "Сибстройэнерго" в Инспекцию ФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска 18.06.2015 г. в 10 час. 00 мин., по адресу: г. Новосибирск, ул. Дачная, 60, каб. 304. Сообщено также о том, что в адрес Общества направлено извещение о переносе времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки N 11-09/226.
Факт передачи телефонограммы N 231 от 16.06.2015 г. указанного в ней содержания и ее получение ООО "Сибстройэнерго" заявителем отрицается, также отрицается получение Обществом извещения от 16.06.2015 г. о переносе времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки N 11-09/226.
Оценивая доводы заявителя относительно существенных нарушений, допущенных налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки, а также о недопустимости и неотносимости телефонограммы N 231 в качестве доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, судом апелляционной инстанции установлено следующее.
Судом первой инстанции при оценке указанных доводов заявителя установлен факт уведомления Общества о рассмотрении материалов со ссылкой на телефонограмму от 16.06.2015 N 231, полученную главным бухгалтером Козловой О.В., в связи с чем суд пришел к выводу о том, что Инспекцией была обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, как участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, так и возможность представлять объяснения.
Вместе с тем, судом не учтены и не оценены следующие фактические обстоятельства и доводы заявителя.
Главный бухгалтер ООО "Сибстройэнерго" О.В. Козлова, которой согласно спорной телефонограмме N 231 была передана информация, опровергает факт ее получения от Инспекции, ссылаясь на служебную записку от 16.06.2015 г., согласно которой, 16.06.2015 г. примерно в 9 часов утра звонила инспектор Григорьева Л.В. из ИФНС по Заельцовскому району и сообщила, что рассмотрение материалов дела по акту выездной налоговой проверки переносится, так как руководство инспекции будет находиться на совещании и не сможет присутствовать 17.06.2015 г. О новой дате и времени рассмотрения материалов дела по акту налоговой проверки будет сообщено по телекоммуникационным каналам связи. Во второй половине рабочего дня, примерно 13.30, был еще звонок от инспектора Григорьевой Л.В. из ИФНС по Заельцовскому району по уточнению названия оператора, который обслуживает Общество по передаче электронного документооборота в ИФНС. Все данные по оператору были сообщены.
Таким образом, заявитель, не оспаривая факт телефонного звонка из инспекции с информацией о том, что рассмотрение в назначенную дату не состоится, отрицает передачу и получение от Инспекции информации именно о переносе рассмотрения материалов налоговой проверки на конкретное время - 18.06.2015 г. в 10 час. 00 мин.
В связи с чем, вопреки доводам налогового органа о том, что Козлова О.В. искажает содержание разговора, не представляя соответствующих доказательств, например, аудиозапись разговора (стр. 3 объяснений инспекции от 16.06.2016), поскольку обязанность по извещению налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки лежит именно на налоговом органе, именно он должен представить доказательства, безусловно и достоверно подтверждающие данный факт. Такие доказательства Инспекцией не представлены.
Сам по себе звонок, содержание которого неизвестно и оспаривается стороной заявителя, оформленный спорной телефонограммой N 231, таким доказательством признан быть не может с учетом совокупности установленных обстоятельств.
Так, из представленной в материалы дела телефонограммы N 231 следует, что она передавалась с 9:00 до 9:05.
Между тем отчет о соединениях ПАР "Ростелеком" (т. д 1 л.д. 135) опровергает факт телефонного соединения в указанное время и не подтверждает факт передачи Инспекцией телефонограммы с указанного в ней номера 225-71-62. Согласно данного отчета звонок произведен с иного номера и продолжительность звонка составила 54 секунды, а не 5 минут.
Также из представленного в материалы дела ответа Новосибирского филиала ПАО "Ростелеком" от 04.02.2016 г. (т. д 21 л.д. 133) следует, что "16.06.2015 г. входящих соединений с телефонного номера Инспекции 225-71-62, который указан в телефонограмме, на телефонный номер 228-01-82 не зафиксировано".
Высказанные Инспекцией предположения о возможной переадресации с одного телефонного номера на другой не могут быть приняты во внимание, поскольку документального подтверждения указанному обстоятельству в материалы дела не представлено.
Более того, из текста телефонограммы N 231 следует, что О.В. Козлова извещается не о рассмотрении материалов налоговой проверки, как это прямо предусмотрено пунктом 2 и 3 статьи 101 НК РФ, а о "рассмотрении акта налоговой проверки N 666 от 29.06.2015 г.", который не имеет никакого отношения к ООО "Сибстройэнерго".
Суд апелляционной инстанции отмечает, что по итогам проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Сибстройэнерго" Инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки N 374 от 06.05.2015 г. (т. 2 л.д. 2-77), на который в последующем ссылается налоговый орган в своем решении от 29.06.2015 г. о привлечении ООО "Сибстройэнерго" к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. д. 1 л.д. 36-107).
Доказательств того, что акт налоговой проверки N 666 от 29.06.2015 г., о котором ведется речь в телефонограмме, имеет отношение к выездной налоговой проверке, проведенной в отношении ООО "Сибстройэнерго", заинтересованным лицом не представлено.
Ссылка Инспекции на то, что при изготовлении текста телефонограммы произошла техническая ошибка, так как в ней указан номер и дата принятого решения в отношении ООО "Сибстройэнерго", несостоятельна; соответствующих документов о внесении исправлений, опечаток (описок) в телефонограмму налоговым органом не составлялось. Более того, суд критически оценивает довод налогового органа о том, что на момент составления телефонограммы (16.06.2015) инспектор приглашал налогоплательщика на рассмотрение акта проверки, ошибочно указав номер и дату решения, которое только еще будет принято 29.06.2015, при этом заранее зная не только дату принятого в будущем решения (что объясняется инспекцией необходимостью расчет пени на дату решения), но и номера такого решения.
В связи с чем, исходя из буквального содержания спорной телефонограммы, Общество извещено о рассмотрении материалов проверки иного акта, нежели акта N 374 от 06.05.2015 г.
Суд апелляционной инстанции также отмечает, что исходя из текста спорной телефонограммы N 231, она адресована не директору ООО "Сибстройэнерго", а О.В. Козловой (гл. бухгалтер ООО "Сибстройэнерго"), которая не является законным либо уполномоченным представителем заявителя в налоговых отношениях.
Обратного налоговым органом не доказано.
Налоговый орган в суде апелляционной инстанции ссылается на то, что направление телефонограммы является законным способом извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, тогда как Общество ведет себя недобросовестно.
Суд апелляционной инстанции не усмотрел таких фактов недобросовестности Общества в данном случае, тогда как, напротив, Инспекцией при установленных судом в совокупности обстоятельств не подтверждено исполнение возложенной на нее обязанности по извещению налогоплательщика всеми возможными способами о рассмотрении материалов проверки.
Согласно п. 41 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при проверке соблюдения налоговым органом обязанности по извещению лица, в отношении которого была проведена налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля судам следует учитывать, что статьи 101 и 101.4 НК РФ не содержат оговорок о необходимости извещения названного лица исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.
Следовательно, извещение о месте и времени рассмотрения указанных материалов не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи).
В связи с чем, действительно, направление телефонограммы не запрещается, вместе с тем, она должно быть оформлена надлежащим образом, зафиксирована в установленном законом порядке и не вызывать сомнений и противоречий по содержанию. Тогда как в рассматриваемом случае телефонограмма не подтверждает ни по содержанию, ни по способу передачи факт ее направления и составления.
При этом, в телефонограмме N 231 указано, что ее форма зафиксирована в приложении N 24 к пункту 2.4.14 к приказу N 04-1-03/83 от 26.11.2013 г. ИФНС России по Заельцовскому району. Между тем, Инспекция не представила в материалы дела собственный локальный акт, регламентирующий процедуру передачи телефонограммы (Приказ N 04-1-03/83 от 26.11.2013 г.). Также не представлен и журнал регистрации исходящих телефонограмм.
Более того, судом апелляционной инстанции учитывается, что направление телефонограммы не исключает направление соответствующего извещения в адрес налогоплательщика и иными доступными средствами - факс, почта, ТКС, телеграмма. Таких действий налоговым органом предпринято не было, при том, что согласно ст. 12 Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" с 1 января 2014 г. заявитель в отношениях, регулируемых НК РФ, в обязательном порядке предоставляет налоговую отчетность и получает все документы из Инспекции по телекоммуникационному каналу связи, указанным каналом связи Инспекция не воспользовалась. Доказательств обратного не представлено. Ссылка Инспекции на то, что направление по ТКС не является оперативным, так как неизвестно, когда налогоплательщик прочтет информацию, несостоятельна, не свидетельствует о том, что налоговый орган предпринял достаточные меры по извещению Общества (при том, что объяснения в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции направлялись в адрес общества именно по ТКС), риск не извещения (ненадлежащего извещения) о времени рассмотрения материалов проверки лежит именно на налоговом органе.
При этом, в телефонограмме N 231 также указано на направление в адрес заявителя извещения от 16.06.2015 г. о переносе времени рассмотрения материалов налоговой проверки N 11-09/226.
Между тем, указанное обстоятельство документально не подтверждено. Уведомлений о вручении соответствующего извещения, повесток с уведомлением о вручении, равно как и доказательств направления соответствующего извещения по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату, материалы дела не содержат.
Суд апелляционной инстанции также отмечает, что из материалов дела усматривается, что вышестоящий налоговый орган, продлив до двух месяцев рассмотрение апелляционной жалобы заявителя, где последним утверждалось о нарушении Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, не установил отправление заявителю ни телефонограммы N 231, ни извещения от 16.06.2015 г. N 11-09/226, и указал (т. д 1 л.д. 114), что заявитель уведомлен о рассмотрении материалов налоговой проверки иным извещением от 13.05.2015 г. N 11-09/224.
При этом, ссылка Инспекции на то, что в адрес УФНС направлялись все документы, имеющиеся в материалах проверки, в том числе извещение от 16.06.2015 г. и телефонограмма N 231, никакими доказательствами не подтверждена. Представленная инспекцией с объяснениями копия Приказа от 05.02.2014 года об усилении контроля за выездными налоговыми проверками с соответствующим приложением, на который Инспекция ссылается в обоснование своей позиции о том, что в адрес Управления как контролирующего органа направляются все документы по проверке, таким доказательством не может быть признана.
При этом, судом учитывается, что не имеется ссылки на спорную телефонограмму и в самом решении Инспекции N 666 от 29.06.2015 г..
Заявитель в своих пояснениях ссылается на то, что такая телефонограмма была представлена Инспекцией только во втором судебном заседании 13.01.2016 года, изначально при изготовлении отзыва от 07.12.2015 года на заявление Общества Инспекция не указала ничего о факте направления заявителю телефонограммы N 231 и извещения от 16.06.2015 г. N 11-09/226, напротив, в отзыве (т.д. 19 л.д. 91) налоговый орган ссылается на обеспечение участия заявителя в рассмотрении материалов налоговой проверки извещением от 13.05.2015 г. N 11-09/224. В опровержение данных доводов общества инспекция ссылается, что процессуальное законодательство не содержит норм, регламентирующих порядок отражения доводов в опровержение позиции другой стороны, а равно позволяет стороне реализовать право представления доказательств и после представления отзыва. Указанная позиция налогового органа правомерна. Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, указанный факт в своей совокупности, исходя из содержания как решения Инспекции, так и решения Управления, в которых ссылка на спорную телефонограмму отсутствует, признается судом апелляционной инстанции свидетельствующим о том, что на момент фактического рассмотрения материалов проверки доказательством надлежащего извещения было именно извещение от 16.06.2015 года N 11-09/226, а не телефонограмма N 231, тогда как доказательств направления такого извещения в адрес Общества иным способом, нежели телефонограммой, налоговым органом не представлено, что не оспаривалось представителями Инспекции, в деле такие доказательства отсутствуют.
В подтверждение того факта, что извещение от 16.06.2015 года N 11-09/226 все же составлялось, налоговым органом представлены распечатки из рабочей базы ЭОД, согласно которым зафиксировано формирование такого извещения, а равно служебные записки работников технической службы инспекции, согласно которым изменение информации в процедуру "Извещение организации о времени и месте рассмотрения материалов проверки" невозможно.
Между тем, судом апелляционной инстанции учитывается, что указанные распечатки не доказывают фактического наличия спорного извещения, более того, из представленных таблиц-распечаток (скриншоты) не следует содержание такого извещения, напротив, в графе дата рассмотрения - указано 18.06.2015, тогда как время вызова не заполнено, что в вопросе надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки имеет принципиальное значение, тогда как ссылки представителей инспекции на то, что это не предусмотрено программой, ничем не подтверждены.
Более того, сам по себе факт наличия извещения от 16.06.2015 года N 11-09/226, даже если оно и формировалось, не свидетельствует о его направлении в адрес Общества. Иных доказательств направления спорного извещения, нежели представленная в дело телефонограмма N 231 от 16.06.2015 года, в деле не имеется.
Кроме того, представители инспекции во втором судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.06.2016 г. заявили ходатайство о приобщении к материалам дела указанного извещения от 16.06.2015 г..
В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.
В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
Исходя из изложенного, принимая во внимание, что Обществом довод о ненадлежащем извещении был заявлен как при подаче апелляционной жалобы в УФНС, так и при обращении в суд первой инстанции, а равно в апелляционной жалобе и соответствующем ходатайстве о признании телефонограммы ненадлежащим доказательством, налоговым органом в материалы дела указанное извещение представлено не было, наличие уважительных к тому причин не приведено, а фактически представляется только во втором судебном заседании суда апелляционной инстанции, чем нельзя признать сторону добросовестно пользующейся своими правами и исполняющей свои обязанности, суд не нашел правовых оснований для приобщения данного документа к материалам дела. Более того, как указывалось ранее, сам по себе факт наличия такого извещения в отсутствие доказательств его вручения Обществу доказательственного значения не имеет.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что содержание телефонограммы N 231 противоречиво и не доказывает факт извещения заявителя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с чем она не может быть признана относимым, допустимым и достоверным доказательством.
Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.
Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В нарушение указанных норм права Инспекцией не представлены доказательства принятия необходимых и достаточных мер по извещению заявителя о рассмотрении материалов налоговой проверки, отложении ее рассмотрения для соблюдения прав заявителя, предусмотренных статьей 21 НК РФ, тем более что заявителем до рассмотрения материалов налоговой проверки в Инспекцию представлено ходатайство о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, истребованию письменных доказательств и повторному допросу свидетелей.
При изложенных обстоятельствах к моменту фактического рассмотрения материалов налоговой проверки (10 ч. 00 м 18.06.2015 г.) Инспекция не располагала доказательством надлежащего уведомления заявителя, тем самым не обеспечила ему возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения, как по существу налоговых начислений в акте налоговой проверки, так и по ходатайству заявителя о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, истребованию письменных доказательств и повторному допросу свидетелей.
Следовательно, инспекция, рассмотрев материалы налоговой проверки без участия представителя заявителя при отсутствии сведений, позволяющих достоверно установить факт надлежащего извещения, нарушила положения статьи 101 НК РФ, что в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для суда в признании оспариваемого решения недействительным.
Так, в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения Инспекции незаконным.
Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.
Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.
Согласно п. 40 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в силу пункта 14 статьи 101 и пункта 12 статьи 101.4 НК РФ неизвещение либо ненадлежащее извещение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа соответствующих материалов является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения и, следовательно, основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения, вынесенного в отсутствие этого лица по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, если только в ходе судебного разбирательства не будет установлено, что указанное лицо фактически приняло участие в рассмотрении соответствующих материалов.
В рассматриваемом случае несоблюдение инспекцией требований Налогового кодекса РФ повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов проверки и лишило налогоплательщика возможности в полной мере реализовать право на защиту своих интересов.
Довод Инспекцией о том, что налоговым органом не было допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и соответствующий вывод суда первой инстанции не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела.
В связи с чем, при установлении процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения налогового органа, что является самостоятельным основанием для признания его недействительным, иные доводы апелляционной жалобы относительно доначисленных сумм налогов оценке судом не подлежат, поскольку такие факты установлены налоговым органом с нарушением норм Налогового кодекса РФ и предоставленных налогоплательщику гарантий.
При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя в полном объеме в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", судебные расходы по оплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением дела в судах первой (3000 рублей) и апелляционной инстанции (1500 рублей) подлежат взысканию с Инспекции в пользу Общества.
Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2016 г. по делу N А45-22049/2015 отменить. Принять по делу новый судебный акт.
Требования общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" удовлетворить.
Признать недействительным, как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска N 666 от 29.06.2015 года о привлечении к ответственности общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" за совершение налогового правонарушения.
Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго".
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" в возмещение расходов на оплату государственной пошлины по первой и апелляционной инстанции 4 500 рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 24.06.2016 N 07АП-3994/2016 ПО ДЕЛУ N А45-22049/2015
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 июня 2016 г. по делу N А45-22049/2015
Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2016 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ходыревой Л.Е.,
судей: Павлюк Т.В., Хайкиной С.Н.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В. с применением средств аудиозаписи
при участии в заседании:
от заявителя: Ильин А.В. по доверенности от 07.12.2015 г. (сроком на 1 год), паспорт; Козлова О.В. по доверенности от 24.05.2016 г. (сроком на 3 года), паспорт
от заинтересованного лица: Шашкова Е.Н. по доверенности N 35 от 07.12.2015 г. (сроком по 02.12.2016 г.), удостоверение; Бикинеева С.В. по доверенности N 23 от 11.04.2016 года (сроком по 31.12.2016 года), паспорт
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2016 г. по делу N А45-22049/2015 (судья Мануйлов В.П.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" (ОГРН 1115476012519, ИНН 5402534643, г. Новосибирск)
к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска о признании недействительным ненормативного акта,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" (далее - заявитель, ООО "Сибстройэнерго", Общество) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 29.06.2015 N 666 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить, признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска от 29.06.2015 г. N 666.
В обоснование доводов жалобы Общество ссылается на следующие обстоятельства:
- - инспекция рассмотрела материалы налоговой проверки без участия представителя заявителя при отсутствии сведений, позволяющих достоверно установить факт надлежащего извещения, нарушив при этом пункты 2, 3, 5, 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ является безусловным основанием для суда в признании оспариваемого решения недействительным. Представленная в материалы дела телефонограмма N 231 не является относимым, допустимым и достоверным доказательством надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Иных доказательств извещения Общества в материалы дела не представлено;
- - проверяемые контрагенты не являются аффилированными с заявителем лицами и ему не подконтрольны. Из материалов налоговой проверки не усматривается, что денежные средства, перечисленные заявителем своим контрагентам, были ими возвращены или компенсированы иным незаконным способом. Инспекция не доказала, что заявитель знал о нарушениях, допущенных контрагентами, в связи с чем исключение у заявителя сумм налоговой выгоды по сделкам с ООО "СМУ-17", ООО "Элитстрой", ООО "СибМастер" незаконно; заявитель не мог самостоятельно осуществить спорные работы; собранные налоговым органом доказательства противоречивы и получены с нарушением закона;
- - суд не дал оценку доводам заявителя по эпизоду исключения из расходов стоимости материалов в сумме 657 935,8 руб. Также суд не дал оценку доводам заявителя по эпизоду исключения из расходов стоимости материалов в сумме 657 953,8 руб. без уменьшения на суммы НДС, несмотря на то, что Инспекция признала в этой части незаконность исчисления налога на прибыль;
- - суд не дал оценки доводам заявителя по эпизоду не представления вычетов по НДС на суммы принятых Инспекцией материалов. Поскольку инспекция признает реальность тех материалов, которые указаны в КС-2 с НДС, рыночный характер цен на материалы (то есть с учетом НДС), их принятие к учету и использование для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС, следовательно, Инспекция обязана представить налоговый вычет по НДС в сумме 2 731 771,67 руб. на всю стоимость признаваемых ей материалов;
- - суд не дал оценки доводам заявителя по эпизоду не включения сумм уплаченного НДС в состав расходов. В нарушение пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ Инспекция не включила в состав расходов заявителя для исчисления налога на прибыль 5 414 375,35 руб. начисленного и уплаченного субподрядчикам НДС. Если, по мнению Инспекции, заявитель не подтвердил право на получение налоговых вычетов по НДС, то начисленный и уплаченный им подрядчикам НДС в сумме 5 414 375,35 руб. должен включаться в состав расходов по налогу на прибыль. Учитывая открытый перечень расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, их связь с производством и реализацией, документальное подтверждение и недоказанность возврата заявителю уплаченных им НДС в сумме 5 414 375,35 руб. указанная сумма подлежит учету в целях налогообложения прибыли;
- - суд не дал оценки доводам заявителя по эпизоду начисления штрафа по НДФЛ. Принимая во внимание 5 обстоятельств, а именно: начисление пени за несвоевременное перечисление НДФЛ, дублирование функции пени санкцией статьи 123 Налогового кодекса РФ, требования справедливости и соразмерности, которым должны отвечать санкции штрафного характера, факт самостоятельной уплаты заявителем НДФЛ в сумме 2 175 964 руб. в бюджет до назначения выездной налоговой проверки, совершения заявителем правонарушения впервые, заявитель полагает возможным уменьшить размер налоговой санкции за несвоевременное перечисление НДФЛ в сто раз, достаточный для реализации их превентивного характера.
Более подробно позиция Общества изложена в апелляционной жалобе и поддержана представителями в судебном заседании.
Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Определением апелляционного суда от 24.05.2016 г. судебное заседание отложено на 17.06.2016 г. для дополнительного изучения материалов дела и представления заинтересованным лицом письменных пояснений (дополнений к отзыву) по каждому доводу, изложенному Обществом в апелляционной жалобе, с учетом заданных судом вопросов в ходе судебного заседания.
До начала судебного заседания в апелляционный суд поступили: от налогового органа письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ с приложением документов в обоснование своей позиции, поименованных в приложении к пояснениям; от заявителя - письменные пояснения на объяснения налогового органа.
После отложения в соответствии со статьей 18 АПК РФ в связи с очередным отпуском судьи Кривошеиной С.В. произведена замена состава суда, соответствующее определение имеется в материалах дела. В связи с заменой состава суда рассмотрение дела начато с самого начала.
В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении, а равно поддержали ранее поданное ходатайство о признании телефонограммы N 231 не относимым, недопустимым и недостоверным доказательством.
Представители налогового органа просили в удовлетворении жалобы отказать, считают решение суда законным и обоснованным, ссылаются на отсутствие процессуальных нарушений при вынесении решения Инспекции, представили расчет доначисленных сумм налогов, в котором частично согласились с позицией апеллянта относительно неправильного расчета налогов, соответствующих санкций и пени. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к письменным объяснениям (копия справки начальника отдела кадров и безопасности Р.Р. Караваевой в адрес Седьмого арбитражного апелляционного суда, копии скриншотов и рабочей базы ЭОД, копия служебной записки N 11-09 от 15.06.2016 г., копия служебной записи N 11-09 от 26.05.2016 г., копия служебной записки б/н от 15.06.2016 г., копия приказа N 01-07/24@ от 05.02.2014 г. с приложением, таблица расчетов доначисленных налогов Обществу стоимости материалов).
Указанные выше пояснения сторон приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ, в том числе документы, приложенные к объяснениям Инспекции, в целях более полного и всестороннего рассмотрения дела и дачи оценки доводам сторон.
Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных объяснений Инспекции и письменных пояснений Общества на объяснения Инспекции, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Инспекций проведена выездная налоговая проверка ООО "Сибстройэнерго" по вопросам правильности исчисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2013 г., по вопросу правильности исчисления и удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 г. по 31.08.2014 г., о чем составлен акт от 06.05.2015 N 374.
По результатам проверки Инспекцией вынесено решение от 29.06.2015 г. N 666 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общей сумме 8 394 046 руб. (в том числе: НДС в размере 5 414 375 руб., налог на прибыль 2 979 671 руб.), пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2 520 799,16 руб., а также налоговые санкции, предусмотренные ст. 122 НК РФ, в общей сумме 1 225 758 руб., ст. 123 НК РФ в размере 340 744 рубля.
Решением Управления ФНС по Новосибирской области от 21.09.2015 N 398 апелляционная жалоба ООО "Сибстройэнерго" на решение ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска от 29.06.2015 г. N 666 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.
Не согласившись с решением ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска от 29.06.2015 г. N 666, ООО "Сибстройэнерго" обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что совокупность фактических обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки указывает на то, что сведения, содержащиеся в представленных Обществом для получения налоговой выгоды документах, недостоверны и противоречивы; не усмотрел нарушений налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, установленных пунктом 14 статьи 101 НК РФ.
Апелляционный суд находит, что арбитражный суд первой инстанции пришел к неверному выводу о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.
Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных названным Кодексом, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора.
В силу статьи 21 НК РФ налогоплательщику гарантируется право на представление своих интересов в налоговых правоотношениях и дачу пояснений должностным лицам налоговых органов, а также на получение копий акта проверки, решений налоговых органов, налоговых уведомлений и требований об уплате налогов.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 100 НК РФ в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт проверки; акт подписывается лицами, проводившими проверку, и лицом, в отношении которого эта проверка проводилась (его представителем).
В пункте 5 статьи 100 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты составления этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.
Согласно пункту 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.
В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
В силу пункта 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения (пункт 3 статьи 101 НК РФ).
Оценивая доводы Общества о допущенных налоговым органом существенных нарушений требований статьи 101 НК РФ, повлекших вынесение незаконного решения о привлечении Общества к ответственности и, как следствие, нарушающего права и законные интересы последнего, суд апелляционной инстанции признает их обоснованными, исходя из следующего.
Как следует из буквального толкования вводной части оспариваемого решения налогового органа, надлежащее уведомление заявителя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки подтверждается извещением от 16.06.2015 г. N 11-09/226.
Такое извещение в материалах дела отсутствует, тогда как представлено извещение от 13.05.2015 г. N 11-09/224 (т. 2 л.д. 78).
Указанным извещением Общество извещено о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и возражений 17 июня 2015 года в 10 ч. 00 мин.
Факт получения указанного извещения вместе с актом проверки Общество не оспаривает.
Вместе с тем, накануне рассмотрения материалов проверки, 16.06.2015 г. Инспекция отменила рассмотрение материалов налоговой проверки, в связи с чем, как указывает заявитель, налоговый орган сообщил налогоплательщику, что информация о новой дате и времени рассмотрения материалов налоговой проверки будет передана в адрес заявителя по телекоммуникационному каналу связи позднее, что подтверждается служебной запиской заявителя от 16.06.2015 г. (т.д. 1 л.д. 136) и пояснениями главного бухгалтера Козловой О.В., данных в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции.
Согласно представленной налоговым органом в материалы дела телефонограмме N 231 от 16.06.2015 г. (т.д. 21 л.д. 150) О.В. Козловой (гл. бухгалтер ООО "Сибстройэнерго") было сообщено, что время и дата рассмотрения акта N 666 от 29.06.2015 г. переносится, необходимо явиться либо обеспечить явку законного (уполномоченного) представителя ООО "Сибстройэнерго" в Инспекцию ФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска 18.06.2015 г. в 10 час. 00 мин., по адресу: г. Новосибирск, ул. Дачная, 60, каб. 304. Сообщено также о том, что в адрес Общества направлено извещение о переносе времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки N 11-09/226.
Факт передачи телефонограммы N 231 от 16.06.2015 г. указанного в ней содержания и ее получение ООО "Сибстройэнерго" заявителем отрицается, также отрицается получение Обществом извещения от 16.06.2015 г. о переносе времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки N 11-09/226.
Оценивая доводы заявителя относительно существенных нарушений, допущенных налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки, а также о недопустимости и неотносимости телефонограммы N 231 в качестве доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, судом апелляционной инстанции установлено следующее.
Судом первой инстанции при оценке указанных доводов заявителя установлен факт уведомления Общества о рассмотрении материалов со ссылкой на телефонограмму от 16.06.2015 N 231, полученную главным бухгалтером Козловой О.В., в связи с чем суд пришел к выводу о том, что Инспекцией была обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, как участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, так и возможность представлять объяснения.
Вместе с тем, судом не учтены и не оценены следующие фактические обстоятельства и доводы заявителя.
Главный бухгалтер ООО "Сибстройэнерго" О.В. Козлова, которой согласно спорной телефонограмме N 231 была передана информация, опровергает факт ее получения от Инспекции, ссылаясь на служебную записку от 16.06.2015 г., согласно которой, 16.06.2015 г. примерно в 9 часов утра звонила инспектор Григорьева Л.В. из ИФНС по Заельцовскому району и сообщила, что рассмотрение материалов дела по акту выездной налоговой проверки переносится, так как руководство инспекции будет находиться на совещании и не сможет присутствовать 17.06.2015 г. О новой дате и времени рассмотрения материалов дела по акту налоговой проверки будет сообщено по телекоммуникационным каналам связи. Во второй половине рабочего дня, примерно 13.30, был еще звонок от инспектора Григорьевой Л.В. из ИФНС по Заельцовскому району по уточнению названия оператора, который обслуживает Общество по передаче электронного документооборота в ИФНС. Все данные по оператору были сообщены.
Таким образом, заявитель, не оспаривая факт телефонного звонка из инспекции с информацией о том, что рассмотрение в назначенную дату не состоится, отрицает передачу и получение от Инспекции информации именно о переносе рассмотрения материалов налоговой проверки на конкретное время - 18.06.2015 г. в 10 час. 00 мин.
В связи с чем, вопреки доводам налогового органа о том, что Козлова О.В. искажает содержание разговора, не представляя соответствующих доказательств, например, аудиозапись разговора (стр. 3 объяснений инспекции от 16.06.2016), поскольку обязанность по извещению налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки лежит именно на налоговом органе, именно он должен представить доказательства, безусловно и достоверно подтверждающие данный факт. Такие доказательства Инспекцией не представлены.
Сам по себе звонок, содержание которого неизвестно и оспаривается стороной заявителя, оформленный спорной телефонограммой N 231, таким доказательством признан быть не может с учетом совокупности установленных обстоятельств.
Так, из представленной в материалы дела телефонограммы N 231 следует, что она передавалась с 9:00 до 9:05.
Между тем отчет о соединениях ПАР "Ростелеком" (т. д 1 л.д. 135) опровергает факт телефонного соединения в указанное время и не подтверждает факт передачи Инспекцией телефонограммы с указанного в ней номера 225-71-62. Согласно данного отчета звонок произведен с иного номера и продолжительность звонка составила 54 секунды, а не 5 минут.
Также из представленного в материалы дела ответа Новосибирского филиала ПАО "Ростелеком" от 04.02.2016 г. (т. д 21 л.д. 133) следует, что "16.06.2015 г. входящих соединений с телефонного номера Инспекции 225-71-62, который указан в телефонограмме, на телефонный номер 228-01-82 не зафиксировано".
Высказанные Инспекцией предположения о возможной переадресации с одного телефонного номера на другой не могут быть приняты во внимание, поскольку документального подтверждения указанному обстоятельству в материалы дела не представлено.
Более того, из текста телефонограммы N 231 следует, что О.В. Козлова извещается не о рассмотрении материалов налоговой проверки, как это прямо предусмотрено пунктом 2 и 3 статьи 101 НК РФ, а о "рассмотрении акта налоговой проверки N 666 от 29.06.2015 г.", который не имеет никакого отношения к ООО "Сибстройэнерго".
Суд апелляционной инстанции отмечает, что по итогам проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Сибстройэнерго" Инспекцией был составлен акт выездной налоговой проверки N 374 от 06.05.2015 г. (т. 2 л.д. 2-77), на который в последующем ссылается налоговый орган в своем решении от 29.06.2015 г. о привлечении ООО "Сибстройэнерго" к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. д. 1 л.д. 36-107).
Доказательств того, что акт налоговой проверки N 666 от 29.06.2015 г., о котором ведется речь в телефонограмме, имеет отношение к выездной налоговой проверке, проведенной в отношении ООО "Сибстройэнерго", заинтересованным лицом не представлено.
Ссылка Инспекции на то, что при изготовлении текста телефонограммы произошла техническая ошибка, так как в ней указан номер и дата принятого решения в отношении ООО "Сибстройэнерго", несостоятельна; соответствующих документов о внесении исправлений, опечаток (описок) в телефонограмму налоговым органом не составлялось. Более того, суд критически оценивает довод налогового органа о том, что на момент составления телефонограммы (16.06.2015) инспектор приглашал налогоплательщика на рассмотрение акта проверки, ошибочно указав номер и дату решения, которое только еще будет принято 29.06.2015, при этом заранее зная не только дату принятого в будущем решения (что объясняется инспекцией необходимостью расчет пени на дату решения), но и номера такого решения.
В связи с чем, исходя из буквального содержания спорной телефонограммы, Общество извещено о рассмотрении материалов проверки иного акта, нежели акта N 374 от 06.05.2015 г.
Суд апелляционной инстанции также отмечает, что исходя из текста спорной телефонограммы N 231, она адресована не директору ООО "Сибстройэнерго", а О.В. Козловой (гл. бухгалтер ООО "Сибстройэнерго"), которая не является законным либо уполномоченным представителем заявителя в налоговых отношениях.
Обратного налоговым органом не доказано.
Налоговый орган в суде апелляционной инстанции ссылается на то, что направление телефонограммы является законным способом извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, тогда как Общество ведет себя недобросовестно.
Суд апелляционной инстанции не усмотрел таких фактов недобросовестности Общества в данном случае, тогда как, напротив, Инспекцией при установленных судом в совокупности обстоятельств не подтверждено исполнение возложенной на нее обязанности по извещению налогоплательщика всеми возможными способами о рассмотрении материалов проверки.
Согласно п. 41 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при проверке соблюдения налоговым органом обязанности по извещению лица, в отношении которого была проведена налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля судам следует учитывать, что статьи 101 и 101.4 НК РФ не содержат оговорок о необходимости извещения названного лица исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.
Следовательно, извещение о месте и времени рассмотрения указанных материалов не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи).
В связи с чем, действительно, направление телефонограммы не запрещается, вместе с тем, она должно быть оформлена надлежащим образом, зафиксирована в установленном законом порядке и не вызывать сомнений и противоречий по содержанию. Тогда как в рассматриваемом случае телефонограмма не подтверждает ни по содержанию, ни по способу передачи факт ее направления и составления.
При этом, в телефонограмме N 231 указано, что ее форма зафиксирована в приложении N 24 к пункту 2.4.14 к приказу N 04-1-03/83 от 26.11.2013 г. ИФНС России по Заельцовскому району. Между тем, Инспекция не представила в материалы дела собственный локальный акт, регламентирующий процедуру передачи телефонограммы (Приказ N 04-1-03/83 от 26.11.2013 г.). Также не представлен и журнал регистрации исходящих телефонограмм.
Более того, судом апелляционной инстанции учитывается, что направление телефонограммы не исключает направление соответствующего извещения в адрес налогоплательщика и иными доступными средствами - факс, почта, ТКС, телеграмма. Таких действий налоговым органом предпринято не было, при том, что согласно ст. 12 Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" с 1 января 2014 г. заявитель в отношениях, регулируемых НК РФ, в обязательном порядке предоставляет налоговую отчетность и получает все документы из Инспекции по телекоммуникационному каналу связи, указанным каналом связи Инспекция не воспользовалась. Доказательств обратного не представлено. Ссылка Инспекции на то, что направление по ТКС не является оперативным, так как неизвестно, когда налогоплательщик прочтет информацию, несостоятельна, не свидетельствует о том, что налоговый орган предпринял достаточные меры по извещению Общества (при том, что объяснения в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции направлялись в адрес общества именно по ТКС), риск не извещения (ненадлежащего извещения) о времени рассмотрения материалов проверки лежит именно на налоговом органе.
При этом, в телефонограмме N 231 также указано на направление в адрес заявителя извещения от 16.06.2015 г. о переносе времени рассмотрения материалов налоговой проверки N 11-09/226.
Между тем, указанное обстоятельство документально не подтверждено. Уведомлений о вручении соответствующего извещения, повесток с уведомлением о вручении, равно как и доказательств направления соответствующего извещения по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату, материалы дела не содержат.
Суд апелляционной инстанции также отмечает, что из материалов дела усматривается, что вышестоящий налоговый орган, продлив до двух месяцев рассмотрение апелляционной жалобы заявителя, где последним утверждалось о нарушении Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, не установил отправление заявителю ни телефонограммы N 231, ни извещения от 16.06.2015 г. N 11-09/226, и указал (т. д 1 л.д. 114), что заявитель уведомлен о рассмотрении материалов налоговой проверки иным извещением от 13.05.2015 г. N 11-09/224.
При этом, ссылка Инспекции на то, что в адрес УФНС направлялись все документы, имеющиеся в материалах проверки, в том числе извещение от 16.06.2015 г. и телефонограмма N 231, никакими доказательствами не подтверждена. Представленная инспекцией с объяснениями копия Приказа от 05.02.2014 года об усилении контроля за выездными налоговыми проверками с соответствующим приложением, на который Инспекция ссылается в обоснование своей позиции о том, что в адрес Управления как контролирующего органа направляются все документы по проверке, таким доказательством не может быть признана.
При этом, судом учитывается, что не имеется ссылки на спорную телефонограмму и в самом решении Инспекции N 666 от 29.06.2015 г..
Заявитель в своих пояснениях ссылается на то, что такая телефонограмма была представлена Инспекцией только во втором судебном заседании 13.01.2016 года, изначально при изготовлении отзыва от 07.12.2015 года на заявление Общества Инспекция не указала ничего о факте направления заявителю телефонограммы N 231 и извещения от 16.06.2015 г. N 11-09/226, напротив, в отзыве (т.д. 19 л.д. 91) налоговый орган ссылается на обеспечение участия заявителя в рассмотрении материалов налоговой проверки извещением от 13.05.2015 г. N 11-09/224. В опровержение данных доводов общества инспекция ссылается, что процессуальное законодательство не содержит норм, регламентирующих порядок отражения доводов в опровержение позиции другой стороны, а равно позволяет стороне реализовать право представления доказательств и после представления отзыва. Указанная позиция налогового органа правомерна. Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, указанный факт в своей совокупности, исходя из содержания как решения Инспекции, так и решения Управления, в которых ссылка на спорную телефонограмму отсутствует, признается судом апелляционной инстанции свидетельствующим о том, что на момент фактического рассмотрения материалов проверки доказательством надлежащего извещения было именно извещение от 16.06.2015 года N 11-09/226, а не телефонограмма N 231, тогда как доказательств направления такого извещения в адрес Общества иным способом, нежели телефонограммой, налоговым органом не представлено, что не оспаривалось представителями Инспекции, в деле такие доказательства отсутствуют.
В подтверждение того факта, что извещение от 16.06.2015 года N 11-09/226 все же составлялось, налоговым органом представлены распечатки из рабочей базы ЭОД, согласно которым зафиксировано формирование такого извещения, а равно служебные записки работников технической службы инспекции, согласно которым изменение информации в процедуру "Извещение организации о времени и месте рассмотрения материалов проверки" невозможно.
Между тем, судом апелляционной инстанции учитывается, что указанные распечатки не доказывают фактического наличия спорного извещения, более того, из представленных таблиц-распечаток (скриншоты) не следует содержание такого извещения, напротив, в графе дата рассмотрения - указано 18.06.2015, тогда как время вызова не заполнено, что в вопросе надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки имеет принципиальное значение, тогда как ссылки представителей инспекции на то, что это не предусмотрено программой, ничем не подтверждены.
Более того, сам по себе факт наличия извещения от 16.06.2015 года N 11-09/226, даже если оно и формировалось, не свидетельствует о его направлении в адрес Общества. Иных доказательств направления спорного извещения, нежели представленная в дело телефонограмма N 231 от 16.06.2015 года, в деле не имеется.
Кроме того, представители инспекции во втором судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.06.2016 г. заявили ходатайство о приобщении к материалам дела указанного извещения от 16.06.2015 г..
В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.
В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).
Исходя из изложенного, принимая во внимание, что Обществом довод о ненадлежащем извещении был заявлен как при подаче апелляционной жалобы в УФНС, так и при обращении в суд первой инстанции, а равно в апелляционной жалобе и соответствующем ходатайстве о признании телефонограммы ненадлежащим доказательством, налоговым органом в материалы дела указанное извещение представлено не было, наличие уважительных к тому причин не приведено, а фактически представляется только во втором судебном заседании суда апелляционной инстанции, чем нельзя признать сторону добросовестно пользующейся своими правами и исполняющей свои обязанности, суд не нашел правовых оснований для приобщения данного документа к материалам дела. Более того, как указывалось ранее, сам по себе факт наличия такого извещения в отсутствие доказательств его вручения Обществу доказательственного значения не имеет.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что содержание телефонограммы N 231 противоречиво и не доказывает факт извещения заявителя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с чем она не может быть признана относимым, допустимым и достоверным доказательством.
Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.
Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В нарушение указанных норм права Инспекцией не представлены доказательства принятия необходимых и достаточных мер по извещению заявителя о рассмотрении материалов налоговой проверки, отложении ее рассмотрения для соблюдения прав заявителя, предусмотренных статьей 21 НК РФ, тем более что заявителем до рассмотрения материалов налоговой проверки в Инспекцию представлено ходатайство о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, истребованию письменных доказательств и повторному допросу свидетелей.
При изложенных обстоятельствах к моменту фактического рассмотрения материалов налоговой проверки (10 ч. 00 м 18.06.2015 г.) Инспекция не располагала доказательством надлежащего уведомления заявителя, тем самым не обеспечила ему возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения, как по существу налоговых начислений в акте налоговой проверки, так и по ходатайству заявителя о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, истребованию письменных доказательств и повторному допросу свидетелей.
Следовательно, инспекция, рассмотрев материалы налоговой проверки без участия представителя заявителя при отсутствии сведений, позволяющих достоверно установить факт надлежащего извещения, нарушила положения статьи 101 НК РФ, что в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для суда в признании оспариваемого решения недействительным.
Так, в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения Инспекции незаконным.
Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.
Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.
Согласно п. 40 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в силу пункта 14 статьи 101 и пункта 12 статьи 101.4 НК РФ неизвещение либо ненадлежащее извещение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа соответствующих материалов является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения и, следовательно, основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения, вынесенного в отсутствие этого лица по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, если только в ходе судебного разбирательства не будет установлено, что указанное лицо фактически приняло участие в рассмотрении соответствующих материалов.
В рассматриваемом случае несоблюдение инспекцией требований Налогового кодекса РФ повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов проверки и лишило налогоплательщика возможности в полной мере реализовать право на защиту своих интересов.
Довод Инспекцией о том, что налоговым органом не было допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и соответствующий вывод суда первой инстанции не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела.
В связи с чем, при установлении процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения налогового органа, что является самостоятельным основанием для признания его недействительным, иные доводы апелляционной жалобы относительно доначисленных сумм налогов оценке судом не подлежат, поскольку такие факты установлены налоговым органом с нарушением норм Налогового кодекса РФ и предоставленных налогоплательщику гарантий.
При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя в полном объеме в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", судебные расходы по оплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением дела в судах первой (3000 рублей) и апелляционной инстанции (1500 рублей) подлежат взысканию с Инспекции в пользу Общества.
Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2016 г. по делу N А45-22049/2015 отменить. Принять по делу новый судебный акт.
Требования общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" удовлетворить.
Признать недействительным, как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска N 666 от 29.06.2015 года о привлечении к ответственности общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" за совершение налогового правонарушения.
Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго".
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибстройэнерго" в возмещение расходов на оплату государственной пошлины по первой и апелляционной инстанции 4 500 рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.
Председательствующий
Л.Е.ХОДЫРЕВА
Л.Е.ХОДЫРЕВА
Судьи
Т.В.ПАВЛЮК
С.Н.ХАЙКИНА
Т.В.ПАВЛЮК
С.Н.ХАЙКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)