Судебные решения, арбитраж
Патентная система налогообложения (ПСН)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2016 г.
Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2016 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,
Судей: Кузнецовой Е.Е., Гончарова В.Я.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ИЦ ЕЭС"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2014 г. по делу N А40-99436/13, принятое судьей Лариной Г.М. (шифр судьи 43-1002)
по иску ООО "ПСНГ" (ОГРН 1064704037265, г. Москва, Трубниковский пер., 15, 1)
Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2016 N 09АП-37694/2016 по делу N А40-99436/13 исправлена опечатка: вместо "123103, г. Москва, пр-т Маршала Жукова, д. 78, корп. 3" следует читать "119270, г. Москва, Лужнецкая набережная, 2/4, стр. 3".
к ОАО "ИЦ ЕЭС" (ОГРН 1037739359261, 123103, г. Москва, пр-т Маршала Жукова, д. 78, корп. 3)
третьи лица ОАО "Энел ОГК-5", Кодинцев С.Ю. о взыскании 62 486 816 руб. 63 коп. - долга, пени, встречный иск о взыскании 24 955 349 руб. 70 коп. - неустойки
при участии:
от истца: Бардеев И.А. по доверенности от 16.06.2015.
от ответчика: Иванов Р.Н. по доверенности от 01.01.2016; Родюкова А.С. по доверенности от 01.01.2016; Чухонцев К.О. по доверенности от 01.01.2016.
от третьих лиц: от ОАО "Энел ОГК-5": Дроздов А.Н. по доверенности от 30.04.2015; от Кодинцева С.Ю.: не явился, извещен.
установил:
В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ПромСтройНефтеГаз" с исковым заявлением к ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о взыскании 62 486 816 руб. 63 коп. - долга, пени.
Также был заявлен встречный иск ОАО "Инженерный центр ЕЭС" к ООО "ПромСтройНефтеГаз" о взыскании 24 955 349 руб. 70 коп. - неустойки.
Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2014 г. удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, проведение которой поручено ОДО "Многопрофильная Экспертная компания".
Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2014 г. в удовлетворении ходатайств ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о вызове экспертов, о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы - отказано. Первоначальные исковые требования ООО "ПромСтройНефтеГаз" удовлетворены в размере 19 934 281 руб. 76 коп. - задолженности, 12 352 004 руб. 84 коп. - гарантийного удержания, 24 955 249 руб. 70 коп. - неустойки, 183 211 руб. 56 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части заявленных требований ООО "ПромСтройНефтеГаз" - отказано. Встречные исковые требования ОАО "Инженерный центр ЕЭС" удовлетворены в размере 24 955 249 руб. 70 коп. - неустойки, 147 776 руб. 80 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. Произведен взаимозачет требований. Взыскано с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "ПромСтройНефтеГаз" 32 286 286 руб. 60 коп. - задолженности, 35 434 руб. 76 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о признании ничтожным п. 9 дополнительного соглашения N 5 от 25.07.2012 г. - отказано.
Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований и принять новый судебный акт.
Определением суда от 17.09.2014 г. по делу была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "РеХаусПро".
На рассмотрение эксперта были поставлены вопросы: каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО "ПСНГ" работ, указанных в Актах КС-2 N 251-253 от 06.08.2012 г., N 236-250 от 06.08.2012 г., N 1-3, N 1, 2 от 15.09.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 N 236-250 от 06.08.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 N 236-250 от 06.08.2012 г., N 251-253 от 06.08.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 N 1-3 от 15.09.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ" и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 N 1-2 от 15.09.2012 г.
В соответствии с заключением экспертизы стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 4 200 808 руб. 02 коп., таким образом, экспертным заключением установлен факт завышения объемов работ.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. решение суда первой инстанции 30.12.2014 г. по делу N А40-99436/13 изменено. Первоначальные исковые требования ООО "ПромСтройНефтеГаз" удовлетворены частично. Взыскано с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 4 200 808 руб. 02 коп. - задолженности, 12 352 004 руб. 84 коп. - гарантийного удержания, 24 955 249 руб. 70 коп. - неустойки, 132 853 руб. - расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части заявленных требований ООО "ПромСтройНефтеГаз" - отказано. Встречный иск удовлетворен. Взыскано с ООО "ПромСтройНефтеГаз" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 24 955 249 руб. 07 коп. неустойки, 147 776 руб. 80 коп. госпошлины по иску. Произведен взаимозачет требований. Взыскано с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "ПромСтройНефтеГаз" 16 552 813 руб. 49 коп. - задолженности. Взыскано с ООО "ПромСтройНефтеГаз" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 мая 2016 г. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. и дополнительное постановление от 27 января 2016 г. отменены и дело передано на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд.
При новом рассмотрении в суде апелляционной инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы.
В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы. Просил суд оставить решение арбитражного суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ. Против ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы возражал.
Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы жалобы и заявленное ходатайство поддерживает.
Представитель третьего лица против доводов апелляционной жалобы возражает, против ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы возражает. Указывает, что не имеется возможности допуска на объект, поскольку объект является режимным опасным предприятием.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя истца, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции от 30.12.2014 г. исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 21.002-1/2/2009 от 15.09.2009 г., согласно условий которого субподрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными и привлеченными по дополнительному согласованию с подрядчиком силами в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к договору), условиями договора, проектной (рабочей) документацией, государственными стандартами (ГОСТ), строительными нормами и правилами (СНиП), работы на условиях "под 3 ключ", на территории филиала "Среднеуральская ГРЭС" ОАО "Энел ОГК-5" по адресу Свердловская обл., г. Среднеуральск, ул. Ленина 2, включая работы прямо в настоящем договоре не упомянутые, но необходимые для полного завершения строительства объекта.
Согласно с п. 2.1 договора полная цена работ составляет 202 799 368,96 руб., а как следует из п. 5.1 договора субподрядчик обязуется выполнить работы и сдать их результат подрядчику в сроки до 30 июня 2010 г. субподрядчик имеет право выполнить работы досрочно.
Дополнительными соглашениями N 1-5 стороны изменяли условия договора, в том числе условия о стоимости, объемах и сроках выполнения работ.
В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.
Как установлено судом первой инстанции, истец выполнил работы на общую сумму 226 231 569,39 руб., в подтверждение чего истцом представлены акты в приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные сторонами без возражений и замечаний. Ответчик же произвел частичную оплату работ на сумму 188 700 002,46 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.
Судом первой инстанции была назначена экспертиза по результатам которой установлено, что разница между заявленными объемами работ, приведенными в перечисленных актах и объемами работ, подтвержденными представленной экспертам исполнительной документации оставляет (25923279,85 руб. - 20 677 999,52 руб.) 5 245 280,33 руб.
На основании указанных выводов экспертизы суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению частично в сумме 19 934 281,76 руб.
В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Отменяя постановление апелляционного суда, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо будет принять меры к тому, чтобы эксперты ранее проводившие повторную экспертизу или которые будут ее проводить в будущем, если повторная экспертиза будет назначена вновь судом, имели в своем распоряжении все необходимые для ее проведения материалы дела, а также имели возможность провести выход на местность для фактического осмотра возведенного объекта и его замера....
Поскольку при новом рассмотрении судом апелляционной инстанции установлена невозможность выхода экспертов на местность для фактического осмотра возведенного объекта и его замера, а также установлено, что при проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции отсутствовали 11 томов дела, не направленные судом первой инстанции, не усматривается оснований для назначения повторной и дополнительной экспертиз по делу.
Суд апелляционной инстанции считает экспертное заключение, представленное при проведении судебной экспертизы в суде первой инстанции надлежащим доказательством по делу, противоречий в выводах экспертов не имеется.
В материалы дела представлено экспертное заключение N 2С-11-2014 в соответствии с выводами которого (Таблица N 8 "Сводная таблица по сопоставлению объемов работ по предоставленным актами и исполнительной документации") разница между заявленными объемами работ, приведенными в перечисленных актах и объемами работ, подтвержденными представленной экспертам исполнительной документации оставляет (25923279,85 руб. - 20 677 999,52 руб.) 5 245 280,33 руб.
Как правомерно указано судом первой инстанции, установленные экспертным заключением фактические обстоятельства по делу свидетельствуют о доказанности факта завышения объемов работ в размере 5 245 280,33 руб., в связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению частично в сумме 19 934 281,76 руб.
В соответствии с п. 6.2.3 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 в целях обеспечения надлежащего исполнения с подрядчиком обязательств подрядчик, на основании ст. 359 ГК РФ, при расчете за выполненные работы, удерживает 5% от стоимости предъявляемых к приемке работ, указанной, в справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в качестве гарантийного удержания, до достижения суммы 12 352 004,84 руб., что соответствует 5% от полный цены работ по договору.
В апелляционной жалобе ответчик указывает, что стороны предусмотрели обеспечение исполнения обязательства субподрядчиком гарантийной суммой, под которой они понимают часть договорной цены, резервируемой подрядчиком для целей оплаты возможных расходов по устранению недостатков в результатах работ и других штрафных санкций, причиненных подрядчику полным или частичным неисполнением и/или ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств. Согласованное в двухсторонней сделке основание прекращения обязательства подрядчика по возврату гарантийного удержания не противоречит требованиям гражданского законодательства. Право на удержание штрафных санкций и других сумм из обеспечительного платежа по договору возникает у подрядчика автоматически по факту допущения нарушения субподрядчиком.
Апелляционная коллегия приходит к выводу, что право на удержание гарантийной стоимости у ответчика не возникло, в связи с чем с ответчика подлежит взысканию гарантийное удержание в сумме 12 352 004 руб. 84 коп.
В соответствии с п. 13.5 договора субподрядчику предоставлено право требовать от подрядчика уплаты неустойки при задержке в оплате выполненных субподрядчиком работ на срок более 10 календарных дней в размере 0,5% от задержанной в оплате суммы за каждый день задержки, но не более 10% от цены работ по договору.
Также, подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты выполненных работ на основании п. 13.5 договора в размере 24 955 249 руб. 70 коп.
Из материалов дела следует, что дополнительными соглашениями N 1-5 стороны изменяли условия договора, в том числе условия о стоимости, объемах и сроках выполнения работ.
В соответствии с графиком выполнения работ истец обязан выполнить работы в следующие сроки, этап N 1 - в срок до 30.12.2009 г., этап N 2 - в срок до 30.11.2009 г., этап N 3 - до 30.06.2010 г., этап N 4 - до 30.06.2010 г. При этом истец по первоначальному иску обязался выполнить все работы в срок до 30.06.2010 г.
В обоснование встречных исковых требований ответчик по первоначальному иску указывает, что работы выполнены с просрочкой.
Согласно п. 5.1 договора работы по договору должны быть выполнены не позднее 30.06.2011 г.
В соответствии с п. 13.2 договора за нарушение такого срока размер неустойки составляет 0,5% от цены этапа работ за каждый день нарушения. При этом общий размер неустойки не может быть более 10% цены работ по договору.
Ответчик по встречному иску указывает, что этап N 1 был выполнен 06.08.2012 г., этап N 2 был выполнен 06.08.2012 г., этап N 3 был выполнен 01.12.2011 г., этап N 4 был выполнен 15.09.2012 г.
В соответствии со ст. 330 ГК РФ - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Как правомерно установлено судом первой инстанции, поскольку истец по первоначальному иску допустил просрочки в исполнении обязательств, требования ответчика по первоначальному иску о взыскании неустойки подлежат удовлетворению.
Таким образом, сумма неустойки подлежит принудительному взысканию с истца по первоначальному иску в размере 24 955 249,70 руб.
Также, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о признании ничтожным п. 9 дополнительного соглашения N 5 от 25.07.2012 г.
Таким образом, решение по настоящему делу являются законными и обоснованными, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд
постановил:
В ходатайстве о назначении дополнительной судебной экспертизы отказать.
Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2014 г. по делу N А40-99436/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 30.09.2016 N 09АП-8956/2016-ГК ПО ДЕЛУ N А40-99436/13
Разделы:Патентная система налогообложения (ПСН)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 сентября 2016 г. N 09АП-8956/2016-ГК
Дело N А40-99436/13
Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2016 г.
Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2016 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,
Судей: Кузнецовой Е.Е., Гончарова В.Я.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ИЦ ЕЭС"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2014 г. по делу N А40-99436/13, принятое судьей Лариной Г.М. (шифр судьи 43-1002)
по иску ООО "ПСНГ" (ОГРН 1064704037265, г. Москва, Трубниковский пер., 15, 1)
Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2016 N 09АП-37694/2016 по делу N А40-99436/13 исправлена опечатка: вместо "123103, г. Москва, пр-т Маршала Жукова, д. 78, корп. 3" следует читать "119270, г. Москва, Лужнецкая набережная, 2/4, стр. 3".
к ОАО "ИЦ ЕЭС" (ОГРН 1037739359261, 123103, г. Москва, пр-т Маршала Жукова, д. 78, корп. 3)
третьи лица ОАО "Энел ОГК-5", Кодинцев С.Ю. о взыскании 62 486 816 руб. 63 коп. - долга, пени, встречный иск о взыскании 24 955 349 руб. 70 коп. - неустойки
при участии:
от истца: Бардеев И.А. по доверенности от 16.06.2015.
от ответчика: Иванов Р.Н. по доверенности от 01.01.2016; Родюкова А.С. по доверенности от 01.01.2016; Чухонцев К.О. по доверенности от 01.01.2016.
от третьих лиц: от ОАО "Энел ОГК-5": Дроздов А.Н. по доверенности от 30.04.2015; от Кодинцева С.Ю.: не явился, извещен.
установил:
В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ПромСтройНефтеГаз" с исковым заявлением к ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о взыскании 62 486 816 руб. 63 коп. - долга, пени.
Также был заявлен встречный иск ОАО "Инженерный центр ЕЭС" к ООО "ПромСтройНефтеГаз" о взыскании 24 955 349 руб. 70 коп. - неустойки.
Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2014 г. удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, проведение которой поручено ОДО "Многопрофильная Экспертная компания".
Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2014 г. в удовлетворении ходатайств ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о вызове экспертов, о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы - отказано. Первоначальные исковые требования ООО "ПромСтройНефтеГаз" удовлетворены в размере 19 934 281 руб. 76 коп. - задолженности, 12 352 004 руб. 84 коп. - гарантийного удержания, 24 955 249 руб. 70 коп. - неустойки, 183 211 руб. 56 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части заявленных требований ООО "ПромСтройНефтеГаз" - отказано. Встречные исковые требования ОАО "Инженерный центр ЕЭС" удовлетворены в размере 24 955 249 руб. 70 коп. - неустойки, 147 776 руб. 80 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. Произведен взаимозачет требований. Взыскано с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "ПромСтройНефтеГаз" 32 286 286 руб. 60 коп. - задолженности, 35 434 руб. 76 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о признании ничтожным п. 9 дополнительного соглашения N 5 от 25.07.2012 г. - отказано.
Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований и принять новый судебный акт.
Определением суда от 17.09.2014 г. по делу была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "РеХаусПро".
На рассмотрение эксперта были поставлены вопросы: каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО "ПСНГ" работ, указанных в Актах КС-2 N 251-253 от 06.08.2012 г., N 236-250 от 06.08.2012 г., N 1-3, N 1, 2 от 15.09.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 N 236-250 от 06.08.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 N 236-250 от 06.08.2012 г., N 251-253 от 06.08.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 N 1-3 от 15.09.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ" и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 N 1-2 от 15.09.2012 г.
В соответствии с заключением экспертизы стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 4 200 808 руб. 02 коп., таким образом, экспертным заключением установлен факт завышения объемов работ.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. решение суда первой инстанции 30.12.2014 г. по делу N А40-99436/13 изменено. Первоначальные исковые требования ООО "ПромСтройНефтеГаз" удовлетворены частично. Взыскано с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 4 200 808 руб. 02 коп. - задолженности, 12 352 004 руб. 84 коп. - гарантийного удержания, 24 955 249 руб. 70 коп. - неустойки, 132 853 руб. - расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части заявленных требований ООО "ПромСтройНефтеГаз" - отказано. Встречный иск удовлетворен. Взыскано с ООО "ПромСтройНефтеГаз" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 24 955 249 руб. 07 коп. неустойки, 147 776 руб. 80 коп. госпошлины по иску. Произведен взаимозачет требований. Взыскано с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "ПромСтройНефтеГаз" 16 552 813 руб. 49 коп. - задолженности. Взыскано с ООО "ПромСтройНефтеГаз" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 мая 2016 г. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 г. и дополнительное постановление от 27 января 2016 г. отменены и дело передано на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд.
При новом рассмотрении в суде апелляционной инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы.
В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы. Просил суд оставить решение арбитражного суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ. Против ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы возражал.
Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы жалобы и заявленное ходатайство поддерживает.
Представитель третьего лица против доводов апелляционной жалобы возражает, против ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы возражает. Указывает, что не имеется возможности допуска на объект, поскольку объект является режимным опасным предприятием.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя истца, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции от 30.12.2014 г. исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 21.002-1/2/2009 от 15.09.2009 г., согласно условий которого субподрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными и привлеченными по дополнительному согласованию с подрядчиком силами в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к договору), условиями договора, проектной (рабочей) документацией, государственными стандартами (ГОСТ), строительными нормами и правилами (СНиП), работы на условиях "под 3 ключ", на территории филиала "Среднеуральская ГРЭС" ОАО "Энел ОГК-5" по адресу Свердловская обл., г. Среднеуральск, ул. Ленина 2, включая работы прямо в настоящем договоре не упомянутые, но необходимые для полного завершения строительства объекта.
Согласно с п. 2.1 договора полная цена работ составляет 202 799 368,96 руб., а как следует из п. 5.1 договора субподрядчик обязуется выполнить работы и сдать их результат подрядчику в сроки до 30 июня 2010 г. субподрядчик имеет право выполнить работы досрочно.
Дополнительными соглашениями N 1-5 стороны изменяли условия договора, в том числе условия о стоимости, объемах и сроках выполнения работ.
В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.
Как установлено судом первой инстанции, истец выполнил работы на общую сумму 226 231 569,39 руб., в подтверждение чего истцом представлены акты в приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные сторонами без возражений и замечаний. Ответчик же произвел частичную оплату работ на сумму 188 700 002,46 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.
Судом первой инстанции была назначена экспертиза по результатам которой установлено, что разница между заявленными объемами работ, приведенными в перечисленных актах и объемами работ, подтвержденными представленной экспертам исполнительной документации оставляет (25923279,85 руб. - 20 677 999,52 руб.) 5 245 280,33 руб.
На основании указанных выводов экспертизы суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению частично в сумме 19 934 281,76 руб.
В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Отменяя постановление апелляционного суда, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо будет принять меры к тому, чтобы эксперты ранее проводившие повторную экспертизу или которые будут ее проводить в будущем, если повторная экспертиза будет назначена вновь судом, имели в своем распоряжении все необходимые для ее проведения материалы дела, а также имели возможность провести выход на местность для фактического осмотра возведенного объекта и его замера....
Поскольку при новом рассмотрении судом апелляционной инстанции установлена невозможность выхода экспертов на местность для фактического осмотра возведенного объекта и его замера, а также установлено, что при проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции отсутствовали 11 томов дела, не направленные судом первой инстанции, не усматривается оснований для назначения повторной и дополнительной экспертиз по делу.
Суд апелляционной инстанции считает экспертное заключение, представленное при проведении судебной экспертизы в суде первой инстанции надлежащим доказательством по делу, противоречий в выводах экспертов не имеется.
В материалы дела представлено экспертное заключение N 2С-11-2014 в соответствии с выводами которого (Таблица N 8 "Сводная таблица по сопоставлению объемов работ по предоставленным актами и исполнительной документации") разница между заявленными объемами работ, приведенными в перечисленных актах и объемами работ, подтвержденными представленной экспертам исполнительной документации оставляет (25923279,85 руб. - 20 677 999,52 руб.) 5 245 280,33 руб.
Как правомерно указано судом первой инстанции, установленные экспертным заключением фактические обстоятельства по делу свидетельствуют о доказанности факта завышения объемов работ в размере 5 245 280,33 руб., в связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению частично в сумме 19 934 281,76 руб.
В соответствии с п. 6.2.3 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 в целях обеспечения надлежащего исполнения с подрядчиком обязательств подрядчик, на основании ст. 359 ГК РФ, при расчете за выполненные работы, удерживает 5% от стоимости предъявляемых к приемке работ, указанной, в справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в качестве гарантийного удержания, до достижения суммы 12 352 004,84 руб., что соответствует 5% от полный цены работ по договору.
В апелляционной жалобе ответчик указывает, что стороны предусмотрели обеспечение исполнения обязательства субподрядчиком гарантийной суммой, под которой они понимают часть договорной цены, резервируемой подрядчиком для целей оплаты возможных расходов по устранению недостатков в результатах работ и других штрафных санкций, причиненных подрядчику полным или частичным неисполнением и/или ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств. Согласованное в двухсторонней сделке основание прекращения обязательства подрядчика по возврату гарантийного удержания не противоречит требованиям гражданского законодательства. Право на удержание штрафных санкций и других сумм из обеспечительного платежа по договору возникает у подрядчика автоматически по факту допущения нарушения субподрядчиком.
Апелляционная коллегия приходит к выводу, что право на удержание гарантийной стоимости у ответчика не возникло, в связи с чем с ответчика подлежит взысканию гарантийное удержание в сумме 12 352 004 руб. 84 коп.
В соответствии с п. 13.5 договора субподрядчику предоставлено право требовать от подрядчика уплаты неустойки при задержке в оплате выполненных субподрядчиком работ на срок более 10 календарных дней в размере 0,5% от задержанной в оплате суммы за каждый день задержки, но не более 10% от цены работ по договору.
Также, подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты выполненных работ на основании п. 13.5 договора в размере 24 955 249 руб. 70 коп.
Из материалов дела следует, что дополнительными соглашениями N 1-5 стороны изменяли условия договора, в том числе условия о стоимости, объемах и сроках выполнения работ.
В соответствии с графиком выполнения работ истец обязан выполнить работы в следующие сроки, этап N 1 - в срок до 30.12.2009 г., этап N 2 - в срок до 30.11.2009 г., этап N 3 - до 30.06.2010 г., этап N 4 - до 30.06.2010 г. При этом истец по первоначальному иску обязался выполнить все работы в срок до 30.06.2010 г.
В обоснование встречных исковых требований ответчик по первоначальному иску указывает, что работы выполнены с просрочкой.
Согласно п. 5.1 договора работы по договору должны быть выполнены не позднее 30.06.2011 г.
В соответствии с п. 13.2 договора за нарушение такого срока размер неустойки составляет 0,5% от цены этапа работ за каждый день нарушения. При этом общий размер неустойки не может быть более 10% цены работ по договору.
Ответчик по встречному иску указывает, что этап N 1 был выполнен 06.08.2012 г., этап N 2 был выполнен 06.08.2012 г., этап N 3 был выполнен 01.12.2011 г., этап N 4 был выполнен 15.09.2012 г.
В соответствии со ст. 330 ГК РФ - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Как правомерно установлено судом первой инстанции, поскольку истец по первоначальному иску допустил просрочки в исполнении обязательств, требования ответчика по первоначальному иску о взыскании неустойки подлежат удовлетворению.
Таким образом, сумма неустойки подлежит принудительному взысканию с истца по первоначальному иску в размере 24 955 249,70 руб.
Также, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о признании ничтожным п. 9 дополнительного соглашения N 5 от 25.07.2012 г.
Таким образом, решение по настоящему делу являются законными и обоснованными, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд
постановил:
В ходатайстве о назначении дополнительной судебной экспертизы отказать.
Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2014 г. по делу N А40-99436/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
Е.В.БОДРОВА
Судьи
В.Я.ГОНЧАРОВ
Е.Е.КУЗНЕЦОВА
Е.В.БОДРОВА
Судьи
В.Я.ГОНЧАРОВ
Е.Е.КУЗНЕЦОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)