Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2016 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,
судей Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГСР"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2016 по делу N А40-231290/15, принятое судьей Лариным М.В. (шифр судьи 107-1893)
по заявлению ООО "ГСР"
к ИФНС России N 21 по г. Москве
о признании недействительным решение от 29.06.2015 N 1015,
при участии:
- от заявителя: не явился, извещен;
- от заинтересованного лица: Бахрова И.А. по дов. от 26.10.2015;
- установил:
ООО "Главстройреставрация" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 21 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.06.2015 N 1015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2016 в удовлетворении заявленных требований - отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.
В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал свою правовую позицию по спору, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.
Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.
Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как усматривается из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. После окончания проверки составлен акт выездной проверки N 690 от 20.04.2015, рассмотрены возражения и материалы проверки (протоколы), вынесено решение от 29.06.2015 N 1015, которым налоговый орган: начислил недоимку по НДС в размере 18 818 878 руб., НДФЛ в размере 1 904 588 руб., пени в общей сумме 3 519 397 руб., штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 3 763 744 руб., по статье 123 НК РФ в размере 2 690 129 руб., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 12.10.2015 N 21-19/106937 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 30.11.2015).
Налоговым органом в оспариваемом решении установлены следующие нарушения:
- - получение необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях с субподрядчиком ООО "АБРК";
- - несоответствие данных о размере НДС, исчисленном с реализации товаров (работ, услуг) и налоговых вычетах, отраженных в книге покупок и в книге продаж данным, отраженным в декларациях в 2012-2013;
- - несвоевременное удержание и перечисление НДФЛ в качестве налогового агента.
По эпизоду с необоснованной налоговой выгодой.
Налоговым органом в ходе проверки установлено, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов за 1 - 4 кварталах 2013 года сумму предъявленного компанией ООО "АБРК" (далее - контрагент, субподрядчик) НДС в размере 16 217 141 руб. по договорам на выполнение общестроительных работ N 03/01 от 18.10.2011, N 06-04 от 15.02.2012, N 15/05 от 16.08.2012, N 126-10 от 29.10.2012, N 12/03 от 26.03.2013, N 31/08 от 15.08.2013 и договору на предоставление автотранспорта и спецтехники по заявкам на объекты строительства (реконструкции) в г. Москве от 26.12.2012 N 131-12М, в связи с получением при взаимоотношении с указанным контрагентом необоснованной налоговой выгоды, которая подтверждается следующими обстоятельствами:
1) допрошенные директора субподрядчика Шавырин С.А. (с 05.09.2011 по 01.03.2013), Щукиной Д.А. (с 01.03.2011 по 08.08.2013), Плотникова О.Н. (с 08.08.2013 по 26.12.2013) показали, что:
- не имеют никакого отношения к данной организации, никогда руководителем ее не являлись (являлись номинальным руководителем),
- документы и договора с обществом не подписывали, работы для налогоплательщика не выполняли, услуги по представлению спецтехники не оказывали,
- - работников не нанимали, доверенностей не выдавали;
2) встречной проверкой субподрядчика установлено, что организация являлась "фирмой - однодневкой", поскольку:
- - не имела активов, имущества (в том числе транспортных и специальных средств) и работников,
- исчисляла налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка,
- - не находилась по адресу государственной регистрации и не имела адреса фактического места нахождения;
3) из анализа выписок по расчетным счетам субподрядчика в банках установлено, что все полученные от налогоплательщика денежные средства:
- - не расходовали на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных организаций для выполнения соответствующих работ, оказания транспортных услуг (предоставления оборудования, аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей и т.д.),
- - перечисляли в этот или на следующий день на расчетные счета "фирм- однодневок" (чей статус подтверждается встречными проверками), которые в свою очередь перечисляли полученные денежные средства на различные операции, не связанные с выполнение строительных работ и арендной специальной техники, а также в большей части (от 50 до 70 процентов) снимали наличными физические лица не имеющие к этим организациям никакого отношения;
3) три компании - контрагенты 2-го звена ООО "Диалог-Инвест", ООО "Континенталь", ООО "Трейд Моторс" в части услуг по предоставлению специальной техники, которым спорный субподрядчик согласно выписке банка перечислял полученные от налогоплательщика средства "за автотехнику", "за автомобили", не имели грузовых транспортных средств и специальной техники, а переводили часть средств в компании ОАО "Автоваз" и ООО "Автоцентр Невский" на покупку у них легковых автомобилей иностранного производства (Тойота и др.), что свидетельствует о невозможности всеми участниками спорных хозяйственных операций в действительности оказать услугу налогоплательщику по предоставлению ему на объекты грузового автотранспорта и специальной техники;
4) общество самостоятельно выполняло все работы указанные в договорах со спорными контрагентами, поскольку:
- - располагало, согласно штатному расписанию, достаточной для самостоятельного ведения работ численностью квалифицированного персонала,
- - имело лицензию и свидетельства СРО о допуске к определенному виду работ, в том числе проводимых на объектах заказчика;
5) сотрудники общества Маршак М.М., Тамонов С.Н., Пономарев В.В., Бачаев Р.М., Гавриш Л.А., Лепещенко П.В., Куликов А.К., Еламанов Б.А., Милевский С.В., Людсков А.С., Сорокин А.С., Зырянов В.А., Пирожков А.А., допрошенные налоговым органом и привлеченными к участию в проверке правоохранительными органами, сообщили следующее:
- - директора налогоплательщика (Маршак М.М., Тамонов С.Н.) показали, что полномочия директоров спорного контрагента не проверялись, место нахождения контрагента, его контактные телефоны и другую необходимую информацию, в том числе каким образом на объекты доставлялись рабочие они не знают,
- старший прораб Пономарев В.В. и инженер ПТО Бачаев Р.М. показали, что название субподрядчика они слышали, но ни уполномоченных от этой организации лиц, ни рабочих они не видели и не помнят, старший прораб показал, что на объекты привлекались субподрядчики, в том числе и спорный, он принимал у них работы и подписывал акты, однако, у кого и каким образом он не помнит,
- - главный специалист по электромонтажным работам Гавриш Л.А., специалист по исполнительной документации Лепещенко П.В., начальника участка Куликов А.К., а также плотник Еламанов Б.А., сварщик Милевский С.В., мастером СМР Людсков А.С., монтажник Сорокина А.С., геодезист Зырянов В.А., показали, что работали на объекте по адресу: г. Москва, ул. Волхонка, 8 (заказчик ГМИИ им. А.С. Пушкина), рабочих спорного субподрядчика на объекте не видели, работы выполняли самостоятельно, о существовании субподрядчика услышали впервые от проверяющих;
6) согласно показаниям работника общества Пирожкова А.А., осуществляющего контроль за выполнением работ на объекте по адресу: г. Москва, ул. Волхонка, 8 (заказчик ГМИИ им. А.С. Пушкина):
- - на объект работников привозил автобус ЗАО "НТ СМУ 333", он же их забирал и отвозил на место их базирования (база ЗАО "НТ СМУ 333"),
- работники налогоплательщика (около 50 человек) выполняли следующие работы: устраняли старый фундамент, устанавливали новый (заливали бетон и т.д.), внутренние отделочные работы, устанавливали электрику, сантехнику, благоустройство прилегающей территории, в случае необходимости пробивали дверные проемы, закладывали старые дверные проемы,
- других работников иных организаций работы на объекте не выполняли,
- рядом находилась строительная площадка ЗАО "НТ СМУ 333", на которой производились работы по прокладке инженерных коммуникаций, на ней работали сотрудники общества (осуществляли подготовку строительной площадки), ЗАО "НТ СМУ 333" (основные работы) и ООО "Плутон Инжиниринг" (занимался бурением, заливкой свай и др.),
- - спорного субподрядчика на объекте не видел, ничего о не слышал, рабочих от этой организации на объекте не было;
7) из анализа данных об IP-адреса, с которого налогоплательщику осуществлял связь с банком, установлено, что данный IP-адрес принадлежит ЗАО "НТ СМУ 333", что в совокупности с работой на одном объекте, доставкой своих рабочих автобусами этой организации, а также их размещение на ее базе, свидетельствует о зависимости и подконтрольности.
Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорного субподрядчика судом установлена фактическая невозможность выполнения данной организацией общестроительных работ на объектах и оказания услуг по предоставлению специальной строительной техники ввиду следующего:
- - генеральные директора спорного контрагента, чьи подписи проставлены на первичных документах и счетах-фактурах, числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, отказались от участия в деятельности этой организации, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих;
- - исходя из анализа ответа по проведенной в отношении спорного субподрядчика и его контрагентов (контрагенты 2-го звена) территориальными налоговыми органами встречных проверок, установлена невозможность проведения данными организациями спорных работ на объектах заказчика, ввиду наличия у всех участвующих в переводе средств компаний признаков "фирм-однодневок", не имеющих активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящихся по адресу регистрации и не имеющих иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающих налогов или уплачивающих в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;
- - из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорной организаций - субподрядчика следует, что эта компания не осуществляла реальной предпринимательской деятельности, в том числе в области общестроительных работ и предоставления специальной техники, поскольку не уплачивала налоги или уплачивала их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала (включая рабочих, ИТР и водителей) или за выполнение соответствующих видов работ (субподряд или субаренда), платы за аренду или покупку специальной техники.
Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей не усматривается, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.
Общество в подтверждении реальности выполнения работ по замене асфальтобетонного покрытия представило договора, сметы, акты, подписанные руководителями контрагентов, дополнительно указало, что:
- - все работы сданы и приняты заказчиками по актам по форме КС-2, претензии к качеству работ отсутствуют;
- - при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорного контрагента регистрационные документы.
Налогоплательщик обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированным персоналом для выполнения всего объема работ, которые якобы выполнял спорный субподрядчик, что подтверждается:
- наличием в проверяемый период значительного штата работников, включая квалифицированных рабочих и инженерно-технический персонал согласно представленному штатному расписанию и списку работников,
- наличием свидетельств о допусках к специальным видам работ,
- наличия специальной техники для выполнения работ.
Привлеченный спорный субподрядчик, как установлено судом, не обладал работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от него документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.
Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорного субподрядчика (протоколы допросов его руководителей, встречная проверка, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках его и контрагентов 2-звена) подтверждают невозможность выполнения им каких-либо работ и оказания услуг.
Дополнительно вывод суда о самостоятельном выполнении всех работ силами налогоплательщика подтверждается следующими обстоятельствами.
Согласно показаниям главного специалиста по электромонтажным работам Гавриш Л.А., специалиста по исполнительной документации Лепещенко П.В., начальника участка Куликов А.К., плотника Еламанов Б.А., сварщика Милевский С.В., мастера СМР Людсков А.С., монтажника Сорокина А.С., геодезиста Зырянов В.А.:
- все они работали на объекте по адресу: г. Москва, ул. Волхонка, 8 (заказчик ГМИИ им. А.С. Пушкина),
- рабочих спорного субподрядчика на объекте не видели, работы выполняли самостоятельно,
- о существовании субподрядчика услышали впервые от проверяющих.
Старший прораб Пономарев В.В. и инженер ПТО Бачаев Р.М. при допросе сообщили, что слышали название субподрядчика, однако, ни уполномоченных от этой организации лиц, ни рабочих они не видели и не помнят, более того, старший прораб Пономарев В.В. сообщил, что не помнит у когда и когда принимал работы, в отношении якобы виденного директора контрагента Шавырин С.А. сообщил, что этого человека подвели к нему у сказали, что это Шавырин С.А., никакого подтверждения он не спрашивал.
Указанные выше показания опровергаются показаниями работника общества Пирожкова А.А., осуществляющего контроль за выполнением работ на объекте по адресу: г. Москва, ул. Волхонка, 8 (заказчик ГМИИ им. А.С. Пушкина), согласно которым:
- на объект работников привозил автобус ЗАО "НТ СМУ 333", он же их забирал и отвозил на место их базирования (база ЗАО "НТ СМУ 333"),
- работники налогоплательщика (около 50 человек) выполняли следующие работы: устраняли старый фундамент, устанавливали новый (заливали бетон и т.д.), внутренние отделочные работы, устанавливали электрику, сантехнику, благоустройство прилегающей территории, в случае необходимости пробивали дверные проемы, закладывали старые дверные проемы,
- других работников иных организаций работы на объекте не выполняли,
- рядом находилась строительная площадка ЗАО "НТ СМУ 333", на которой производились работы по прокладке инженерных коммуникаций, на ней работали сотрудники общества (осуществляли подготовку строительной площадки), ЗАО "НТ СМУ 333" (основные работы) и ООО "Плутон Инжиниринг" (занимался бурением, заливкой свай и др.),
- спорного субподрядчика на объекте не видел, ничего о не слышал, рабочих от этой организации на объекте не было.
При этом, налоговым органом установлена идентичность IP-адреса, с которого налогоплательщику осуществлял связь с банком, с IP-адресом ЗАО "НТ СМУ 333", что в совокупности с изложенными выше обстоятельствами и показаниями свидетелей, подтверждает вывод инспекции об аффилированности и подконтрольности общества и компании ЗАО "НТ СМУ 333", рабочие которой в действительности и выполняли часть общестроительных работ, а также которая поставляла на объект специальную строительную и грузовую технику.
В отношении услуг по предоставлению спорным контрагентом ООО "АБРК" специальной техники судом исходя из анализа выписки банка по контрагенту, его контрагентам 2-звена ООО "Диалог-Инвест", ООО "Континенталь", ООО "Трейд Моторс", установлено, что часть полученных от общества через спорного субподрядчика этими организациями денежных средств в оплаты "за автотехнику", "за автомобили" переводились на счета компании ОАО "Автоваз" и ООО "Автоцентр Невский" на покупку у них легковых автомобилей иностранного производства (Тойота и др.), что свидетельствует о невозможности всеми участниками спорных хозяйственных операций в действительности оказать услугу налогоплательщику по предоставлению ему на объекты грузового автотранспорта и специальной техники.
Представленные в материалы дела проведенные адвокатом общества опросы ранее допрошенных налоговым органом работников налогоплательщика правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве допустимых и относимых доказательств, поскольку опросы сделаны заинтересованным лицом, действующим от имени работодателя в отношении опрошенных лиц, показания которых ранее были даны проверяющему инспектору.
Более того, опрошенные лица в дополнении к показания данным в налоговом органе указали, что на объекте работали какие-то иные люди (субподрядчики), что не противоречит установленным выше обстоятельствам участия в выполнении работ аффилированной с налогоплательщиком организации ЗАО "НТ СМУ 333".
Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что фактически на спорных объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и прорабами Общества, спорная организация - субподрядчик к выполнению работ в действительности не привлекалась, никакие работы не выполняла и выполнять не могла, также не оказывала услуги по предоставлению специальной техники, ввиду отсутствия квалифицированного персонала, специальной (грузовой) техники в собственности или в аренде, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).
Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации спорного контрагента, а также квалификации их работников, что дополнительно подтверждается их показаниями.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "АБРК", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении НДС по этой организации в состав налоговых вычетов в 2013 году.
По эпизоду о несоответствии данных по НДС в декларациях и регистрациях учета.
Налоговый орган на основании анализа данных из книги покупок и книг продаж за 2012-2013 год установил их несоответствие (расхождение) с данными налоговых деклараций за эти периоды в части налоговой базы и налоговых вычетов на общую сумму 2 601 737 руб.
В соответствии с пунктом 1 и 4 статьи 166 НК РФ налогоплательщик по итогам каждого налогового периода обязан определить налоговую базу применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, в порядке установленном статьями 154 - 159 НК РФ, исчислить исходя из определенной налоговой базы общую сумму налога (соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы).
Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщик на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты, при соблюдении условий определенных пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
Итоговая (общая) сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется на основании пункта 1 статьи 173 НК РФ по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ (умноженная на соответствующую ставку налоговая база, определенная по каждой операции, признаваемой объектом налогообложения).
При совершении налогоплательщиком операций по реализации товаров (работ, услуг) им на основании статьи 168, 169 НК РФ дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) покупателю предъявляется сумма НДС и выставляется счет-фактура, служащая основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету у покупателя и включения полученных при реализации товаров (работ, услуг) сумм налога у продавца.
Пунктом 3 и 8 статьи 169 НК РФ на каждого налогоплательщика возложена обязанность составить счет-фактуру при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) или в иных случаях предусмотренных главой 21 НК РФ, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, в порядке установленном Правительством Российской Федерации.
Порядок ведения книг покупок и продаж установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137, согласно которому:
- покупатели обязаны вести книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке,
- - счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 НК РФ;
- - продавцы обязаны вести книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) населению), в которой регистрируются выписанные и (или) выставленные счета-фактуры во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость в порядке установленном статьями 154 - 159, 166, 167 НК РФ.
В соответствии с Порядком заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н:
- общая сумма налога, исчисленная в порядке статьи 166 НК РФ за каждый налоговый период со всех операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, определяется на основании итоговых данных отраженных в книге продаж за этот период,
- сумма налоговых вычетов, на которые подлежит уменьшению исчисленная за период общая сумма налога, определяется на основании итоговых данных отраженных в книге покупок за этот период,
- эти суммы (НДС исчисленный с операций признаваемых объектов налогообложения и налоговые вычеты) отражаются в налоговой декларации за соответствующий период, в которой также определяется на основании и в порядке установленном статьей 173 НК РФ сумма налога подлежащая уплате в бюджет или в порядке установленном статьей 176 НК РФ сумма налога подлежащая возмещению из бюджета.
Следовательно, книга продаж и книга покупок являются обязательными для ведения регистрами налогового учета при определении суммы налога на добавленную стоимость подлежащей уплате в бюджет или возмещению из бюджета за каждый налоговый период, данные в налоговых декларациях подлежат отражению только на основании книг покупок и книг продаж, при наличии расхождений правильными должны признаваться данные из книги покупок и книги продаж, поскольку именно в этих регистрах отражаются все выставленные и полученные счета-фактуры, на основании которых и определяется сумма налога с операций признаваемых объектом налогообложения и сумма налоговых вычетов.
Несоответствие данных отраженных в налоговой декларации данным в книге покупок и книге продаж может опровергаться только непосредственным установлением действительных сумм налога исчисленного с операций признаваемых объектом налогообложения и налоговых вычетов на основании проверки всех выставленных и полученных счетов-фактур за соответствующий период, при отсутствии счетов-фактур и иных доказательств правильности сумм налога отраженных в декларации следует считать правильными суммы указанные в книге покупок и книге продаж.
Инспекция в ходе проверки установила, что налогоплательщиком занижена сумма НДС, исчисленного с реализации товаров (работ, услуг), а также полученных авансов, указанная в декларациях, по сравнении с суммой налога отраженной в книгах продаж по выставленным им счетам-фактурам на реализацию товаров (работ, услуг) за периоды составления деклараций и наоборот завышена сумма налоговых вычетов по НДС указанная в декларациях, по сравнению с суммой предъявленного налога по полученным от контрагентов счетам-фактурам на приобретение товаров (работ, услуг), отраженная в книгах покупок.
Общество в пояснительной записке от 30.03.2015 объяснило несоответствие "технической ошибкой" при формировании книг покупок и продаж, при этом, никаких точных данных о конкретной ошибке или ошибках в отражении либо не отражении в книгах покупок и книгах продаж конкретных счетов-фактур на реализацию и на вычет не привело.
Более того, исправленные и соответствующие декларациям книги покупок и книги продаж налогоплательщик ни в ходе проверки, ни в процессе рассмотрения дела не представил, в связи с чем следует, что занижена налоговая база и завышены налоговые вычеты по НДС в декларациях, по сравнению с реальными данными о реализации и вычетах отраженными в книгах покупок и продаж, являющимися в отсутствии опровержения единственными надлежащими доказательствами правильности или неправильности отражения НДС исчисленного к уплате или к возмещению в декларациях.
УФНС России по г. Москве в ходе проверки законности решения инспекции на основании данных оборотной ведомости по счету 68.2 и полученных от общества в ходе проверки счетов-фактур выявила, что Обществом не представлены счета-фактуры на общую сумму НДС в размере 2 602 132 руб. перечисленные в решении по апелляционной жалобе от 12.10.2015 N 21-19/106937.
Суд первой инстанции правомерно установил, что обществом неправомерно занижена налоговая база по НДС и завышены налоговые вычеты на общую сумму 2 601 737 руб. ввиду отражения в декларациях за 2012 - 2013 годы данных о размере исчисленного НДС с реализации товаров (работ, услуг) и предъявленного налога превышающих итоговые суммы в книгах покупок и книгах продаж за соответствующие налоговые периоды, в отсутствии надлежащих доказательств недостоверности данных именно в книгах покупок и продаж, а также установлении в процессе рассмотрения апелляционной жалобы отсутствие у налогоплательщика ряда счетов-фактур на сумму НДС превышающую начисление по этому эпизоду, в связи с чем, произведенные по данному эпизоду начисления по НДС признаются судом обоснованными.
По эпизоду о несвоевременном удержании и перечислении НДФЛ в качестве налогового агента.
Налоговым органом установлено, что Общество при начислении заработной платы своим работникам в течение 2011 - 2013 годов производило удержание из сумм заработной платы НДФЛ и его перечисление в бюджет в качестве налогового агента с нарушением установленных пунктом 6 статьи 226 НК РФ сроков (должен быть перечислен не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату заработной платы), что привело к привлечению к ответственности по статье 123 НК РФ (в редакции с 02.09.2010, Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ) за не перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога налоговым агентом в виде штрафа в размере 2 690 129 руб., а также установлено не перечисление в бюджет удержанного за указанные периоды НДФЛ в размере 1 904 588 руб. по состоянию на дату окончания выездной проверки (20.04.2015).
В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам - получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику - физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.
Согласно пунктам 2 и 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу статьи 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком. При этом, подпунктом 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.
Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком - работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями статьи 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговый агент - работодатель.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 75 НК РФ за нарушение сроков уплаты (перечисления) в бюджет налогов установленных законодательством на сумму неуплаченного налога начисляются пени за каждый календарный день просрочки, которые подлежат уплате (взысканию) как одновременно с уплатой сумм налога, так и после уплаты таких сумм в полном объеме.
Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, действующая с 02.09.2010) предусмотрена ответственность за не удержание и не перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.
Общество, не отрицая факт нарушения сроков перечисления удержанного при выплате заработной платы НДФЛ, указывает, что основания для привлечения к ответственности отсутствуют, поскольку налог в итоге был перечислен в бюджет.
Указанный довод о перечислении налога правомерно не принят судом первой инстанции в качестве основания для отказа в привлечении к ответственности по статье 123 НК РФ, поскольку в редакции, действующей со 02.09.2010, основанием для привлечения к ответственности является не только факт не перечисления НДФЛ на момент обнаружения (то есть отсутствие уплаты налога на момент проверки), но и факт перечисления НДФЛ с нарушением установленных статьей 226 НК РФ сроков, вне зависимости от последующей уплаты этого налога.
Вывод суда о привлечении к ответственности по статье 123 НК РФ с 02.09.2010 за нарушение сроков перечисления удержанного налоговым агентом у налогоплательщика налога соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2014 N 18290/13.
Сведения, которые указаны в справке по форме 2-НДФЛ, не являются основанием для исчисления и уплаты налога налоговым агентом (п. 1 ст. 80 НК РФ), поскольку исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка в размере 13 процентов, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога (п. 3 ст. 226 Кодекса), в то время как сведения о доходах физических лиц налоговые агенты обязаны представлять в налоговый орган по месту своего учета ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 2 ст. 230 Кодекса), то есть уже после исчисления, удержания и перечисления налога.
Соответственно, справка по форме 2-НДФЛ не является ни декларацией, ни расчетом в смысле ст. 80, 81 Кодекса, поскольку содержит лишь информацию о выплаченных физическим лицам доходах и суммах начисленного и удержанного налога, кроме того, в справке 2-НДФЛ отсутствуют необходимые для доначисления НДФЛ данные (даты выплаты доходов работникам, сведения о фактически перечисленных в бюджет суммах налога и др.).
По вопросу применения смягчающих обстоятельств.
Пунктом 1 статьи 112 НК РФ установлены обстоятельства смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, к которым относятся, в том числе и "иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность" (подпункт 3). Указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ смягчающие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций (пункт 4 статьи 112 НК РФ).
Налоговая санкция на основании статьи 114 НК РФ является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, которая устанавливается и применяется в виде денежных взысканий (штрафов) и при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза, по сравнению с размером, установленном соответствующей статьей НК РФ.
Размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба (Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 N 11019/09).
Инспекция привлекла к ответственности Общество как налогового агента за нарушение сроков перечисления в бюджет удержанного при выплате заработной платы за апрель 2011 - декабрь 2013 года.
Общество, несмотря на неоднократные предложения суда первой инстанции представить документы подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств, в последних пояснениях, указало только на отсутствие умысла и неблагоприятных последствий для бюджета, никаких доказательств в нарушении статьи 65 АПК РФ не представила.
Приведенные налогоплательщиком обстоятельства не могут являться смягчающими ответственность, поскольку:
- исходя из представленного расчета Общество в течение 3-х лет (2011 - 2013 годы) постоянно не перечисляло в бюджет значительные суммы НДФЛ, удержанные при выплате заработной платы, что свидетельствует о систематически и постоянном умышленном не перечислении налога, с целью использования не принадлежащих Обществу денежных средств на иные нужды,
- в отношении ущерба для бюджета законодатель, изменяя статью 123 НК РФ с 02.09.2010 дополнил ее ответственностью не только за сам факт не перечисления удержанного налога в бюджет налоговым агентом, что ранее предусматривало ответственность исключительно за не уплаты удержанного налога или не верный размер начисленного и удержанного налога вплоть до момента вынесения решения о привлечении к ответственности (то есть до окончания проверки), но также и за нарушение сроков такого перечисления, в связи с чем, измененная редакция статьи 123 НК РФ в любом случае признает несвоевременное перечисление налога правонарушением, вне зависимости от последующей его уплаты.
Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно установлено, что Общество правомерно привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за нарушение сроков перечисления удержанного при выплате заработной платы своим работникам НДФЛ за апрель 2011 - декабрь 2013 года в виде штрафа в размере 2 690 129 руб., при этом, обстоятельств смягчающих ответственность судом не установлено.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.
Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2016 по делу N А40-231290/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Л.Г.ЯКОВЛЕВА
Судьи
С.М.МУХИН
П.В.РУМЯНЦЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.06.2016 N 09АП-23563/2016 ПО ДЕЛУ N А40-231290/15
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 июня 2016 г. N 09АП-23563/2016
Дело N А40-231290/15
Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2016 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,
судей Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГСР"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2016 по делу N А40-231290/15, принятое судьей Лариным М.В. (шифр судьи 107-1893)
по заявлению ООО "ГСР"
к ИФНС России N 21 по г. Москве
о признании недействительным решение от 29.06.2015 N 1015,
при участии:
- от заявителя: не явился, извещен;
- от заинтересованного лица: Бахрова И.А. по дов. от 26.10.2015;
- установил:
ООО "Главстройреставрация" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 21 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.06.2015 N 1015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2016 в удовлетворении заявленных требований - отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.
В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал свою правовую позицию по спору, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.
Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.
Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как усматривается из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. После окончания проверки составлен акт выездной проверки N 690 от 20.04.2015, рассмотрены возражения и материалы проверки (протоколы), вынесено решение от 29.06.2015 N 1015, которым налоговый орган: начислил недоимку по НДС в размере 18 818 878 руб., НДФЛ в размере 1 904 588 руб., пени в общей сумме 3 519 397 руб., штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 3 763 744 руб., по статье 123 НК РФ в размере 2 690 129 руб., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 12.10.2015 N 21-19/106937 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 30.11.2015).
Налоговым органом в оспариваемом решении установлены следующие нарушения:
- - получение необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях с субподрядчиком ООО "АБРК";
- - несоответствие данных о размере НДС, исчисленном с реализации товаров (работ, услуг) и налоговых вычетах, отраженных в книге покупок и в книге продаж данным, отраженным в декларациях в 2012-2013;
- - несвоевременное удержание и перечисление НДФЛ в качестве налогового агента.
По эпизоду с необоснованной налоговой выгодой.
Налоговым органом в ходе проверки установлено, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов за 1 - 4 кварталах 2013 года сумму предъявленного компанией ООО "АБРК" (далее - контрагент, субподрядчик) НДС в размере 16 217 141 руб. по договорам на выполнение общестроительных работ N 03/01 от 18.10.2011, N 06-04 от 15.02.2012, N 15/05 от 16.08.2012, N 126-10 от 29.10.2012, N 12/03 от 26.03.2013, N 31/08 от 15.08.2013 и договору на предоставление автотранспорта и спецтехники по заявкам на объекты строительства (реконструкции) в г. Москве от 26.12.2012 N 131-12М, в связи с получением при взаимоотношении с указанным контрагентом необоснованной налоговой выгоды, которая подтверждается следующими обстоятельствами:
1) допрошенные директора субподрядчика Шавырин С.А. (с 05.09.2011 по 01.03.2013), Щукиной Д.А. (с 01.03.2011 по 08.08.2013), Плотникова О.Н. (с 08.08.2013 по 26.12.2013) показали, что:
- не имеют никакого отношения к данной организации, никогда руководителем ее не являлись (являлись номинальным руководителем),
- документы и договора с обществом не подписывали, работы для налогоплательщика не выполняли, услуги по представлению спецтехники не оказывали,
- - работников не нанимали, доверенностей не выдавали;
2) встречной проверкой субподрядчика установлено, что организация являлась "фирмой - однодневкой", поскольку:
- - не имела активов, имущества (в том числе транспортных и специальных средств) и работников,
- исчисляла налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка,
- - не находилась по адресу государственной регистрации и не имела адреса фактического места нахождения;
3) из анализа выписок по расчетным счетам субподрядчика в банках установлено, что все полученные от налогоплательщика денежные средства:
- - не расходовали на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных организаций для выполнения соответствующих работ, оказания транспортных услуг (предоставления оборудования, аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей и т.д.),
- - перечисляли в этот или на следующий день на расчетные счета "фирм- однодневок" (чей статус подтверждается встречными проверками), которые в свою очередь перечисляли полученные денежные средства на различные операции, не связанные с выполнение строительных работ и арендной специальной техники, а также в большей части (от 50 до 70 процентов) снимали наличными физические лица не имеющие к этим организациям никакого отношения;
3) три компании - контрагенты 2-го звена ООО "Диалог-Инвест", ООО "Континенталь", ООО "Трейд Моторс" в части услуг по предоставлению специальной техники, которым спорный субподрядчик согласно выписке банка перечислял полученные от налогоплательщика средства "за автотехнику", "за автомобили", не имели грузовых транспортных средств и специальной техники, а переводили часть средств в компании ОАО "Автоваз" и ООО "Автоцентр Невский" на покупку у них легковых автомобилей иностранного производства (Тойота и др.), что свидетельствует о невозможности всеми участниками спорных хозяйственных операций в действительности оказать услугу налогоплательщику по предоставлению ему на объекты грузового автотранспорта и специальной техники;
4) общество самостоятельно выполняло все работы указанные в договорах со спорными контрагентами, поскольку:
- - располагало, согласно штатному расписанию, достаточной для самостоятельного ведения работ численностью квалифицированного персонала,
- - имело лицензию и свидетельства СРО о допуске к определенному виду работ, в том числе проводимых на объектах заказчика;
5) сотрудники общества Маршак М.М., Тамонов С.Н., Пономарев В.В., Бачаев Р.М., Гавриш Л.А., Лепещенко П.В., Куликов А.К., Еламанов Б.А., Милевский С.В., Людсков А.С., Сорокин А.С., Зырянов В.А., Пирожков А.А., допрошенные налоговым органом и привлеченными к участию в проверке правоохранительными органами, сообщили следующее:
- - директора налогоплательщика (Маршак М.М., Тамонов С.Н.) показали, что полномочия директоров спорного контрагента не проверялись, место нахождения контрагента, его контактные телефоны и другую необходимую информацию, в том числе каким образом на объекты доставлялись рабочие они не знают,
- старший прораб Пономарев В.В. и инженер ПТО Бачаев Р.М. показали, что название субподрядчика они слышали, но ни уполномоченных от этой организации лиц, ни рабочих они не видели и не помнят, старший прораб показал, что на объекты привлекались субподрядчики, в том числе и спорный, он принимал у них работы и подписывал акты, однако, у кого и каким образом он не помнит,
- - главный специалист по электромонтажным работам Гавриш Л.А., специалист по исполнительной документации Лепещенко П.В., начальника участка Куликов А.К., а также плотник Еламанов Б.А., сварщик Милевский С.В., мастером СМР Людсков А.С., монтажник Сорокина А.С., геодезист Зырянов В.А., показали, что работали на объекте по адресу: г. Москва, ул. Волхонка, 8 (заказчик ГМИИ им. А.С. Пушкина), рабочих спорного субподрядчика на объекте не видели, работы выполняли самостоятельно, о существовании субподрядчика услышали впервые от проверяющих;
6) согласно показаниям работника общества Пирожкова А.А., осуществляющего контроль за выполнением работ на объекте по адресу: г. Москва, ул. Волхонка, 8 (заказчик ГМИИ им. А.С. Пушкина):
- - на объект работников привозил автобус ЗАО "НТ СМУ 333", он же их забирал и отвозил на место их базирования (база ЗАО "НТ СМУ 333"),
- работники налогоплательщика (около 50 человек) выполняли следующие работы: устраняли старый фундамент, устанавливали новый (заливали бетон и т.д.), внутренние отделочные работы, устанавливали электрику, сантехнику, благоустройство прилегающей территории, в случае необходимости пробивали дверные проемы, закладывали старые дверные проемы,
- других работников иных организаций работы на объекте не выполняли,
- рядом находилась строительная площадка ЗАО "НТ СМУ 333", на которой производились работы по прокладке инженерных коммуникаций, на ней работали сотрудники общества (осуществляли подготовку строительной площадки), ЗАО "НТ СМУ 333" (основные работы) и ООО "Плутон Инжиниринг" (занимался бурением, заливкой свай и др.),
- - спорного субподрядчика на объекте не видел, ничего о не слышал, рабочих от этой организации на объекте не было;
7) из анализа данных об IP-адреса, с которого налогоплательщику осуществлял связь с банком, установлено, что данный IP-адрес принадлежит ЗАО "НТ СМУ 333", что в совокупности с работой на одном объекте, доставкой своих рабочих автобусами этой организации, а также их размещение на ее базе, свидетельствует о зависимости и подконтрольности.
Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорного субподрядчика судом установлена фактическая невозможность выполнения данной организацией общестроительных работ на объектах и оказания услуг по предоставлению специальной строительной техники ввиду следующего:
- - генеральные директора спорного контрагента, чьи подписи проставлены на первичных документах и счетах-фактурах, числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, отказались от участия в деятельности этой организации, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих;
- - исходя из анализа ответа по проведенной в отношении спорного субподрядчика и его контрагентов (контрагенты 2-го звена) территориальными налоговыми органами встречных проверок, установлена невозможность проведения данными организациями спорных работ на объектах заказчика, ввиду наличия у всех участвующих в переводе средств компаний признаков "фирм-однодневок", не имеющих активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящихся по адресу регистрации и не имеющих иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающих налогов или уплачивающих в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;
- - из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорной организаций - субподрядчика следует, что эта компания не осуществляла реальной предпринимательской деятельности, в том числе в области общестроительных работ и предоставления специальной техники, поскольку не уплачивала налоги или уплачивала их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала (включая рабочих, ИТР и водителей) или за выполнение соответствующих видов работ (субподряд или субаренда), платы за аренду или покупку специальной техники.
Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей не усматривается, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.
Общество в подтверждении реальности выполнения работ по замене асфальтобетонного покрытия представило договора, сметы, акты, подписанные руководителями контрагентов, дополнительно указало, что:
- - все работы сданы и приняты заказчиками по актам по форме КС-2, претензии к качеству работ отсутствуют;
- - при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорного контрагента регистрационные документы.
Налогоплательщик обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированным персоналом для выполнения всего объема работ, которые якобы выполнял спорный субподрядчик, что подтверждается:
- наличием в проверяемый период значительного штата работников, включая квалифицированных рабочих и инженерно-технический персонал согласно представленному штатному расписанию и списку работников,
- наличием свидетельств о допусках к специальным видам работ,
- наличия специальной техники для выполнения работ.
Привлеченный спорный субподрядчик, как установлено судом, не обладал работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от него документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.
Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорного субподрядчика (протоколы допросов его руководителей, встречная проверка, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках его и контрагентов 2-звена) подтверждают невозможность выполнения им каких-либо работ и оказания услуг.
Дополнительно вывод суда о самостоятельном выполнении всех работ силами налогоплательщика подтверждается следующими обстоятельствами.
Согласно показаниям главного специалиста по электромонтажным работам Гавриш Л.А., специалиста по исполнительной документации Лепещенко П.В., начальника участка Куликов А.К., плотника Еламанов Б.А., сварщика Милевский С.В., мастера СМР Людсков А.С., монтажника Сорокина А.С., геодезиста Зырянов В.А.:
- все они работали на объекте по адресу: г. Москва, ул. Волхонка, 8 (заказчик ГМИИ им. А.С. Пушкина),
- рабочих спорного субподрядчика на объекте не видели, работы выполняли самостоятельно,
- о существовании субподрядчика услышали впервые от проверяющих.
Старший прораб Пономарев В.В. и инженер ПТО Бачаев Р.М. при допросе сообщили, что слышали название субподрядчика, однако, ни уполномоченных от этой организации лиц, ни рабочих они не видели и не помнят, более того, старший прораб Пономарев В.В. сообщил, что не помнит у когда и когда принимал работы, в отношении якобы виденного директора контрагента Шавырин С.А. сообщил, что этого человека подвели к нему у сказали, что это Шавырин С.А., никакого подтверждения он не спрашивал.
Указанные выше показания опровергаются показаниями работника общества Пирожкова А.А., осуществляющего контроль за выполнением работ на объекте по адресу: г. Москва, ул. Волхонка, 8 (заказчик ГМИИ им. А.С. Пушкина), согласно которым:
- на объект работников привозил автобус ЗАО "НТ СМУ 333", он же их забирал и отвозил на место их базирования (база ЗАО "НТ СМУ 333"),
- работники налогоплательщика (около 50 человек) выполняли следующие работы: устраняли старый фундамент, устанавливали новый (заливали бетон и т.д.), внутренние отделочные работы, устанавливали электрику, сантехнику, благоустройство прилегающей территории, в случае необходимости пробивали дверные проемы, закладывали старые дверные проемы,
- других работников иных организаций работы на объекте не выполняли,
- рядом находилась строительная площадка ЗАО "НТ СМУ 333", на которой производились работы по прокладке инженерных коммуникаций, на ней работали сотрудники общества (осуществляли подготовку строительной площадки), ЗАО "НТ СМУ 333" (основные работы) и ООО "Плутон Инжиниринг" (занимался бурением, заливкой свай и др.),
- спорного субподрядчика на объекте не видел, ничего о не слышал, рабочих от этой организации на объекте не было.
При этом, налоговым органом установлена идентичность IP-адреса, с которого налогоплательщику осуществлял связь с банком, с IP-адресом ЗАО "НТ СМУ 333", что в совокупности с изложенными выше обстоятельствами и показаниями свидетелей, подтверждает вывод инспекции об аффилированности и подконтрольности общества и компании ЗАО "НТ СМУ 333", рабочие которой в действительности и выполняли часть общестроительных работ, а также которая поставляла на объект специальную строительную и грузовую технику.
В отношении услуг по предоставлению спорным контрагентом ООО "АБРК" специальной техники судом исходя из анализа выписки банка по контрагенту, его контрагентам 2-звена ООО "Диалог-Инвест", ООО "Континенталь", ООО "Трейд Моторс", установлено, что часть полученных от общества через спорного субподрядчика этими организациями денежных средств в оплаты "за автотехнику", "за автомобили" переводились на счета компании ОАО "Автоваз" и ООО "Автоцентр Невский" на покупку у них легковых автомобилей иностранного производства (Тойота и др.), что свидетельствует о невозможности всеми участниками спорных хозяйственных операций в действительности оказать услугу налогоплательщику по предоставлению ему на объекты грузового автотранспорта и специальной техники.
Представленные в материалы дела проведенные адвокатом общества опросы ранее допрошенных налоговым органом работников налогоплательщика правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве допустимых и относимых доказательств, поскольку опросы сделаны заинтересованным лицом, действующим от имени работодателя в отношении опрошенных лиц, показания которых ранее были даны проверяющему инспектору.
Более того, опрошенные лица в дополнении к показания данным в налоговом органе указали, что на объекте работали какие-то иные люди (субподрядчики), что не противоречит установленным выше обстоятельствам участия в выполнении работ аффилированной с налогоплательщиком организации ЗАО "НТ СМУ 333".
Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что фактически на спорных объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и прорабами Общества, спорная организация - субподрядчик к выполнению работ в действительности не привлекалась, никакие работы не выполняла и выполнять не могла, также не оказывала услуги по предоставлению специальной техники, ввиду отсутствия квалифицированного персонала, специальной (грузовой) техники в собственности или в аренде, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).
Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации спорного контрагента, а также квалификации их работников, что дополнительно подтверждается их показаниями.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "АБРК", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении НДС по этой организации в состав налоговых вычетов в 2013 году.
По эпизоду о несоответствии данных по НДС в декларациях и регистрациях учета.
Налоговый орган на основании анализа данных из книги покупок и книг продаж за 2012-2013 год установил их несоответствие (расхождение) с данными налоговых деклараций за эти периоды в части налоговой базы и налоговых вычетов на общую сумму 2 601 737 руб.
В соответствии с пунктом 1 и 4 статьи 166 НК РФ налогоплательщик по итогам каждого налогового периода обязан определить налоговую базу применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, в порядке установленном статьями 154 - 159 НК РФ, исчислить исходя из определенной налоговой базы общую сумму налога (соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы).
Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщик на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты, при соблюдении условий определенных пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
Итоговая (общая) сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется на основании пункта 1 статьи 173 НК РФ по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ (умноженная на соответствующую ставку налоговая база, определенная по каждой операции, признаваемой объектом налогообложения).
При совершении налогоплательщиком операций по реализации товаров (работ, услуг) им на основании статьи 168, 169 НК РФ дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) покупателю предъявляется сумма НДС и выставляется счет-фактура, служащая основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету у покупателя и включения полученных при реализации товаров (работ, услуг) сумм налога у продавца.
Пунктом 3 и 8 статьи 169 НК РФ на каждого налогоплательщика возложена обязанность составить счет-фактуру при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) или в иных случаях предусмотренных главой 21 НК РФ, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, в порядке установленном Правительством Российской Федерации.
Порядок ведения книг покупок и продаж установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137, согласно которому:
- покупатели обязаны вести книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке,
- - счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 НК РФ;
- - продавцы обязаны вести книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) населению), в которой регистрируются выписанные и (или) выставленные счета-фактуры во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость в порядке установленном статьями 154 - 159, 166, 167 НК РФ.
В соответствии с Порядком заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н:
- общая сумма налога, исчисленная в порядке статьи 166 НК РФ за каждый налоговый период со всех операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, определяется на основании итоговых данных отраженных в книге продаж за этот период,
- сумма налоговых вычетов, на которые подлежит уменьшению исчисленная за период общая сумма налога, определяется на основании итоговых данных отраженных в книге покупок за этот период,
- эти суммы (НДС исчисленный с операций признаваемых объектов налогообложения и налоговые вычеты) отражаются в налоговой декларации за соответствующий период, в которой также определяется на основании и в порядке установленном статьей 173 НК РФ сумма налога подлежащая уплате в бюджет или в порядке установленном статьей 176 НК РФ сумма налога подлежащая возмещению из бюджета.
Следовательно, книга продаж и книга покупок являются обязательными для ведения регистрами налогового учета при определении суммы налога на добавленную стоимость подлежащей уплате в бюджет или возмещению из бюджета за каждый налоговый период, данные в налоговых декларациях подлежат отражению только на основании книг покупок и книг продаж, при наличии расхождений правильными должны признаваться данные из книги покупок и книги продаж, поскольку именно в этих регистрах отражаются все выставленные и полученные счета-фактуры, на основании которых и определяется сумма налога с операций признаваемых объектом налогообложения и сумма налоговых вычетов.
Несоответствие данных отраженных в налоговой декларации данным в книге покупок и книге продаж может опровергаться только непосредственным установлением действительных сумм налога исчисленного с операций признаваемых объектом налогообложения и налоговых вычетов на основании проверки всех выставленных и полученных счетов-фактур за соответствующий период, при отсутствии счетов-фактур и иных доказательств правильности сумм налога отраженных в декларации следует считать правильными суммы указанные в книге покупок и книге продаж.
Инспекция в ходе проверки установила, что налогоплательщиком занижена сумма НДС, исчисленного с реализации товаров (работ, услуг), а также полученных авансов, указанная в декларациях, по сравнении с суммой налога отраженной в книгах продаж по выставленным им счетам-фактурам на реализацию товаров (работ, услуг) за периоды составления деклараций и наоборот завышена сумма налоговых вычетов по НДС указанная в декларациях, по сравнению с суммой предъявленного налога по полученным от контрагентов счетам-фактурам на приобретение товаров (работ, услуг), отраженная в книгах покупок.
Общество в пояснительной записке от 30.03.2015 объяснило несоответствие "технической ошибкой" при формировании книг покупок и продаж, при этом, никаких точных данных о конкретной ошибке или ошибках в отражении либо не отражении в книгах покупок и книгах продаж конкретных счетов-фактур на реализацию и на вычет не привело.
Более того, исправленные и соответствующие декларациям книги покупок и книги продаж налогоплательщик ни в ходе проверки, ни в процессе рассмотрения дела не представил, в связи с чем следует, что занижена налоговая база и завышены налоговые вычеты по НДС в декларациях, по сравнению с реальными данными о реализации и вычетах отраженными в книгах покупок и продаж, являющимися в отсутствии опровержения единственными надлежащими доказательствами правильности или неправильности отражения НДС исчисленного к уплате или к возмещению в декларациях.
УФНС России по г. Москве в ходе проверки законности решения инспекции на основании данных оборотной ведомости по счету 68.2 и полученных от общества в ходе проверки счетов-фактур выявила, что Обществом не представлены счета-фактуры на общую сумму НДС в размере 2 602 132 руб. перечисленные в решении по апелляционной жалобе от 12.10.2015 N 21-19/106937.
Суд первой инстанции правомерно установил, что обществом неправомерно занижена налоговая база по НДС и завышены налоговые вычеты на общую сумму 2 601 737 руб. ввиду отражения в декларациях за 2012 - 2013 годы данных о размере исчисленного НДС с реализации товаров (работ, услуг) и предъявленного налога превышающих итоговые суммы в книгах покупок и книгах продаж за соответствующие налоговые периоды, в отсутствии надлежащих доказательств недостоверности данных именно в книгах покупок и продаж, а также установлении в процессе рассмотрения апелляционной жалобы отсутствие у налогоплательщика ряда счетов-фактур на сумму НДС превышающую начисление по этому эпизоду, в связи с чем, произведенные по данному эпизоду начисления по НДС признаются судом обоснованными.
По эпизоду о несвоевременном удержании и перечислении НДФЛ в качестве налогового агента.
Налоговым органом установлено, что Общество при начислении заработной платы своим работникам в течение 2011 - 2013 годов производило удержание из сумм заработной платы НДФЛ и его перечисление в бюджет в качестве налогового агента с нарушением установленных пунктом 6 статьи 226 НК РФ сроков (должен быть перечислен не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату заработной платы), что привело к привлечению к ответственности по статье 123 НК РФ (в редакции с 02.09.2010, Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ) за не перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога налоговым агентом в виде штрафа в размере 2 690 129 руб., а также установлено не перечисление в бюджет удержанного за указанные периоды НДФЛ в размере 1 904 588 руб. по состоянию на дату окончания выездной проверки (20.04.2015).
В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам - получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику - физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.
Согласно пунктам 2 и 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу статьи 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком. При этом, подпунктом 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.
Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком - работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями статьи 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговый агент - работодатель.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 75 НК РФ за нарушение сроков уплаты (перечисления) в бюджет налогов установленных законодательством на сумму неуплаченного налога начисляются пени за каждый календарный день просрочки, которые подлежат уплате (взысканию) как одновременно с уплатой сумм налога, так и после уплаты таких сумм в полном объеме.
Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, действующая с 02.09.2010) предусмотрена ответственность за не удержание и не перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.
Общество, не отрицая факт нарушения сроков перечисления удержанного при выплате заработной платы НДФЛ, указывает, что основания для привлечения к ответственности отсутствуют, поскольку налог в итоге был перечислен в бюджет.
Указанный довод о перечислении налога правомерно не принят судом первой инстанции в качестве основания для отказа в привлечении к ответственности по статье 123 НК РФ, поскольку в редакции, действующей со 02.09.2010, основанием для привлечения к ответственности является не только факт не перечисления НДФЛ на момент обнаружения (то есть отсутствие уплаты налога на момент проверки), но и факт перечисления НДФЛ с нарушением установленных статьей 226 НК РФ сроков, вне зависимости от последующей уплаты этого налога.
Вывод суда о привлечении к ответственности по статье 123 НК РФ с 02.09.2010 за нарушение сроков перечисления удержанного налоговым агентом у налогоплательщика налога соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2014 N 18290/13.
Сведения, которые указаны в справке по форме 2-НДФЛ, не являются основанием для исчисления и уплаты налога налоговым агентом (п. 1 ст. 80 НК РФ), поскольку исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка в размере 13 процентов, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога (п. 3 ст. 226 Кодекса), в то время как сведения о доходах физических лиц налоговые агенты обязаны представлять в налоговый орган по месту своего учета ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 2 ст. 230 Кодекса), то есть уже после исчисления, удержания и перечисления налога.
Соответственно, справка по форме 2-НДФЛ не является ни декларацией, ни расчетом в смысле ст. 80, 81 Кодекса, поскольку содержит лишь информацию о выплаченных физическим лицам доходах и суммах начисленного и удержанного налога, кроме того, в справке 2-НДФЛ отсутствуют необходимые для доначисления НДФЛ данные (даты выплаты доходов работникам, сведения о фактически перечисленных в бюджет суммах налога и др.).
По вопросу применения смягчающих обстоятельств.
Пунктом 1 статьи 112 НК РФ установлены обстоятельства смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, к которым относятся, в том числе и "иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность" (подпункт 3). Указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ смягчающие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций (пункт 4 статьи 112 НК РФ).
Налоговая санкция на основании статьи 114 НК РФ является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, которая устанавливается и применяется в виде денежных взысканий (штрафов) и при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза, по сравнению с размером, установленном соответствующей статьей НК РФ.
Размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба (Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 N 11019/09).
Инспекция привлекла к ответственности Общество как налогового агента за нарушение сроков перечисления в бюджет удержанного при выплате заработной платы за апрель 2011 - декабрь 2013 года.
Общество, несмотря на неоднократные предложения суда первой инстанции представить документы подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств, в последних пояснениях, указало только на отсутствие умысла и неблагоприятных последствий для бюджета, никаких доказательств в нарушении статьи 65 АПК РФ не представила.
Приведенные налогоплательщиком обстоятельства не могут являться смягчающими ответственность, поскольку:
- исходя из представленного расчета Общество в течение 3-х лет (2011 - 2013 годы) постоянно не перечисляло в бюджет значительные суммы НДФЛ, удержанные при выплате заработной платы, что свидетельствует о систематически и постоянном умышленном не перечислении налога, с целью использования не принадлежащих Обществу денежных средств на иные нужды,
- в отношении ущерба для бюджета законодатель, изменяя статью 123 НК РФ с 02.09.2010 дополнил ее ответственностью не только за сам факт не перечисления удержанного налога в бюджет налоговым агентом, что ранее предусматривало ответственность исключительно за не уплаты удержанного налога или не верный размер начисленного и удержанного налога вплоть до момента вынесения решения о привлечении к ответственности (то есть до окончания проверки), но также и за нарушение сроков такого перечисления, в связи с чем, измененная редакция статьи 123 НК РФ в любом случае признает несвоевременное перечисление налога правонарушением, вне зависимости от последующей его уплаты.
Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно установлено, что Общество правомерно привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за нарушение сроков перечисления удержанного при выплате заработной платы своим работникам НДФЛ за апрель 2011 - декабрь 2013 года в виде штрафа в размере 2 690 129 руб., при этом, обстоятельств смягчающих ответственность судом не установлено.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.
Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2016 по делу N А40-231290/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Л.Г.ЯКОВЛЕВА
Судьи
С.М.МУХИН
П.В.РУМЯНЦЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)