Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 6 июня 2016 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2016 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,
судей Кольцовой Н.Н., Попова В.И.,
при ведении протокола помощником судьи Жаботинским А.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "БАНК ИНТЕЗА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2016 по делу N А40-241361/15, принятое судьей Л.А. Шевелевой (115-1953)
по заявлению АО "БАНК ИНТЕЗА"
к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве
об оспаривании решения в части,
при участии:
1) от заявителя: Барчук И.В. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15;
2) Алексахина Р.А. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15;
3) Сергеев А.В. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15;
1) от ответчика: Мелякин М.Ю. по доверенности от 02.11.2015 N 06-14/15266;
2) Званков В.В. по доверенности от 09.11.2015 N 06-14/15548;
3) Герус И.Н. по доверенности 22.01.2016 N 06-14/00749;
4) Тяпкин В.В. по доверенности от 10.05.2016 N 06-14/06716;
установил:
акционерное общество "БАНК ИНТЕЗА" (далее - общество, банк, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 19.12.2014 N 2449 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в размере 73 764 587,00 руб., пени в сумме 31 974 581,03 руб. и штрафа в размере 354 604,97 руб.
Решением от 03.03.2016 суд отказал в удовлетворении заявленных банком требований.
Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.
В судебном заседании апелляционного суда представители общества поддержали апелляционную жалобу, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Представители инспекции поддержали решение суда первой инстанции, с доводами жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении жалобы просили отказать.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив материалы дела, выслушав представителей банка и инспекции, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что в отношении банка была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех федеральных налогов и сборов, региональных налогов, уплачиваемых им в бюджет с 01.01.2010 по 31.12.2011.
По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 18.08.2014 N 756, по итогам рассмотрения которого с учетом представленных налогоплательщиком возражений, а также результатов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом принято оспариваемое решение от 19.12.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Выездной налоговой проверкой установлено неправомерное неисчисление, неудержание и неперечисление в 2010 - 2011 банком налога на прибыль иностранной организации по ставке в 10% согласно ст. 11 Конвенции от 09.04.1996 (Россия -Итальянская Республика) в общей сумме 73 764 586, 86 руб. (неисполнение банком обязанностей налогового агента) при выплатах процентных доходов по долговому финансированию посреднику - Intesa Sanpaolo Holding International S.A. (Великое Герцогство Люксембург) (далее - ISPH), который не являлся бенефициаром (фактическим владельцем процентов), поскольку владельцем прав на процентный доход (лицом, распоряжающимся экономической судьбой процентного дохода (бенефициаром)) являлся контролирующий акционер банка и ISPH - Intesa Sanpaolo Milan Spa (Итальянская Республика) (далее - ISM).
Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.
Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 08.09.2015 N 21-19/091804 оспариваемое в рамках настоящего дела решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.
Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении требований, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.
Статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.
Согласно подпункту 4 пункта 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны предоставлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля над правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.
В соответствии с положениями статей 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в России, признаются плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации в отношении тех видов доходов, которые поименованы в пункте 1 статьи 309 Кодекса. К таким доходам согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ относятся доходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, выплачиваемых российской организацией в пользу иностранной организации.
На основании пункта 1 статьи 310 НК РФ обязанности по исчислению и удержанию налога на прибыль с доходов иностранных организаций возлагаются на налогового агента, которым согласно статьи 24 и пункту 1 статьи 310 НК РФ признается, в частности, российская организация, выплачивающая иностранной организации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 НК РФ.
В соответствии с положениями пункта 3 статьи 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.
Как указано в пункте 1 статьи 312 НК РФ, при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.
Пунктом 1 статьи 11 Соглашения (Россия-Люксембург) установлено, что проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами только в этом другом Государстве.
Как достоверно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, банком неправомерно применено Соглашение Россия - Люксембург, поскольку ISPH не являлась конечным бенефициаром (владельцем) выплаченных банком процентов по займам (посредник), а являлась технической компанией (в части передачи процентов), используемой акционером ISM и банком для злоупотребления налоговым правом и получения необоснованной налоговой выгоды в виде снижения процентной ставки до 0% согласно ст. 11 Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения от 28.06.1993.
Из материалов дела также следует, что ЗАО "КМБ Банк" (правопредшественник общества) в период 2005 - 2008 осуществляло привлечение долгосрочного долгового финансирования в общем размере 16 млрд. руб. от ISPH.
При этом денежные средства для предоставления ЗАО "КМБ Банк" долгового финансирования были получены ISPH за счет целевых займов от общего контролирующего акционера ISPH и банка (ЗАО "КМБ Банк") - от головной компании ISM (Италия).
Суд отмечает, что акционером ISPH являлась и является итальянская компания ISM (доля участия в капитале - 100%), которая, в свою очередь, являлась контролирующим акционером банка в 2010 - 2011 (86.75% акций через прямое и косвенное (через ISPH) участие).
Финансовые условия займов, выданных ISM дочерней компании ISPH и соответственно от ISPH в адрес ЗАО "КМБ Банк", отличались на размер процентной маржи в отношении плавающей ставки Mosprime и Libor.
Более того, займы от ISM в адрес ISPH постоянно пролонгировались до даты возврата займов от ЗАО "КМБ Банк".
Из 737 645 868,60 руб., выплаченных банком за своего правопредшественника в 2010 - 2011 процентов ISPH, 544 256 698,96 руб. было перечислено по зеркальным займам в адрес ISM (Италия).
Оставшаяся часть (193 389 169,64 руб.) и есть разница, оставшаяся у ISPH в качестве маржи, которая была капитализирована (капитал ISPH был пополнен на эти суммы).
Кроме того, из материалов дела следует, что компетентными органами Великого Герцогства Люксембург представлена краткая информация о существенных условиях займов между ISPH и ISM, которые касались займов, предоставленных ISPH в адрес ЗАО "КМБ Банк" в период с 2007 по 2008.
Согласно этим данным, условия (сумма и валюта займа, дата выдачи и погашения) спорных займов между ЗАО "КМБ Банк" и ISPH и, соответственно, между ISPH и ISM полностью совпадают.
Учитывая обстоятельства применения ISPH схемы по двойному неналогообложению доходов, а также то, что у ISPH нет больше никаких кредиторов и акционеров помимо ISM (что подтверждается финансовая отчетность ISPH), данная разница также подлежит обложению налогом на прибыль организаций в Российской Федерации, т.к. указанные денежные средства в размере 193 389 169, 64 руб. де-факто капитализируются в прибыль.
Вышеизложенное в совокупности с объективными фактами, установленными выездной налоговой проверкой, подтверждает отсутствие у ISPH статуса бенефициарного владельца дохода (лица, определяющего дальнейшую экономическую судьбу дохода), т.к. спорные займы банку выдавались ISPH из средств целевого финансирования общего с банком акционера (итальянской компании) на выдачу банку спорных займов, а почти все выплаченные банком проценты по этим спорным "зеркальным" займам (12 083 613 евро) направлялись указанному акционеру (оставшаяся часть капитализировалась ISPH (пополнение акционерного капитала, или распределение процентов акционеру с дальнейшим взносом этих средств в уставный капитал)).
Таким образом, суд делает вывод, что ISPH не являлось бенефициаром полученных процентов, а действовало как посредник, используемый акционером - ISM и Банком для злоупотребления налоговым правом и получения необоснованной налоговой выгоды в виде снижения процентной ставки до 0% согласно ст. 11 Соглашения (Российская Федерация - Люксембург).
Следовательно, как правильно указано судом первой инстанции, банк не имел права в 2010-2011 применять льготную ставку 0% при выплате процентов по займам, привлеченным ЗАО "КМБ Банк" за счет средств общего с банком акционера, согласно ст. 11 Соглашения от 28.06.1993 между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество.
Ставка налога на прибыль при выплате банком спорных процентов посреднику (лицу, не являющемуся их фактическим владельцем (бенефициаром) (нарушение ст. 11 Соглашения Люксембург - Россия)) в общей сумме 737 645 868, 60 руб. должна была составлять 10% согласно ст. 11 Конвенции от 09.04.1996 между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал и предотвращении уклонении от налогообложения.
Из материалов дела следует, что ограниченный характер посреднической деятельности ISPH и выдача этой холдинговой компанией займов за счет средств общего с банком акционера не позволяет для целей применения льготной ставки 0% признавать ISPH в качестве бенефициара (фактического владельца процентов), который фактически действовал как посредник для ISM (Италия) и эффективно использовался контролирующим акционером банка для целей неуплаты в федеральный бюджет Российской Федерации налога на прибыль по ставке 10%, т.к. банк, являясь налоговым агентом, не удерживал указанные налоги.
Вопреки правовой позиции представителя банка, изложенной в судебном заседании суда апелляционной инстанции, суд отмечает, что возникшие отношения необходимо рассматривать не только по линии "банк - ISPH", на чем основывается позиция общества, а в целом по линии "банк - ISPH-ISM".
Как указано выше, все условия займов между названными лицами совпадали, на основании чего судом первой инстанции сделан правильный вывод, что фактически ISPH имела обязанность по дальнейшей передаче спорных процентов в адрес итальянской компании.
При таких обстоятельствах дела, нельзя рассматривать такое лицо (ISPH) в качестве фактического получателя спорных процентов.
В данном случае, судом первой инстанции правильно рассмотрена структура сложившихся отношений между указанными лицами (банк - ISPH-ISM).
В случае фактического выбытия посреднической компания из указанной структуры ставка налога составляет 10%.
В такой структуре отношений ISPH безусловно не может рассматриваться как лицо, имеющее право на фактически полученный процент.
Апелляционный суд соглашается с мнением, изложенным в оспариваемом решении суда первой инстанции, о применении положений Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений, и указывает следующее.
Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.
Поскольку из материалов дела следует, что в настоящем случае имеет место быть высокая аффилированность лиц по цепочке "банк - ISPH-ISM" при возврате спорных процентов, а также то обстоятельство что ISPH фактически получателем денежных средств не являлось, а использовалось в качестве посредника между банком и ISM, суд апелляционный инстанции делает вывод, что итоговый вывод суда первой инстанции по существу спора основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.
Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом первой инстанции доказательств.
Между тем, рассматривая дело повторно в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции правильно установлены все фактические обстоятельства дела.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.
Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2016 по делу N А40-241361/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Д.Е.ЛЕПИХИН
Судьи
Н.Н.КОЛЬЦОВА
В.И.ПОПОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 14.06.2016 N 09АП-18848/2016 ПО ДЕЛУ N А40-241361/15
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 июня 2016 г. N 09АП-18848/2016
Дело N А40-241361/15
Резолютивная часть постановления объявлена 6 июня 2016 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2016 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,
судей Кольцовой Н.Н., Попова В.И.,
при ведении протокола помощником судьи Жаботинским А.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "БАНК ИНТЕЗА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2016 по делу N А40-241361/15, принятое судьей Л.А. Шевелевой (115-1953)
по заявлению АО "БАНК ИНТЕЗА"
к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве
об оспаривании решения в части,
при участии:
1) от заявителя: Барчук И.В. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15;
2) Алексахина Р.А. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15;
3) Сергеев А.В. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15;
1) от ответчика: Мелякин М.Ю. по доверенности от 02.11.2015 N 06-14/15266;
2) Званков В.В. по доверенности от 09.11.2015 N 06-14/15548;
3) Герус И.Н. по доверенности 22.01.2016 N 06-14/00749;
4) Тяпкин В.В. по доверенности от 10.05.2016 N 06-14/06716;
установил:
акционерное общество "БАНК ИНТЕЗА" (далее - общество, банк, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 19.12.2014 N 2449 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в размере 73 764 587,00 руб., пени в сумме 31 974 581,03 руб. и штрафа в размере 354 604,97 руб.
Решением от 03.03.2016 суд отказал в удовлетворении заявленных банком требований.
Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.
В судебном заседании апелляционного суда представители общества поддержали апелляционную жалобу, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Представители инспекции поддержали решение суда первой инстанции, с доводами жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении жалобы просили отказать.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив материалы дела, выслушав представителей банка и инспекции, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что в отношении банка была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех федеральных налогов и сборов, региональных налогов, уплачиваемых им в бюджет с 01.01.2010 по 31.12.2011.
По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 18.08.2014 N 756, по итогам рассмотрения которого с учетом представленных налогоплательщиком возражений, а также результатов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом принято оспариваемое решение от 19.12.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Выездной налоговой проверкой установлено неправомерное неисчисление, неудержание и неперечисление в 2010 - 2011 банком налога на прибыль иностранной организации по ставке в 10% согласно ст. 11 Конвенции от 09.04.1996 (Россия -Итальянская Республика) в общей сумме 73 764 586, 86 руб. (неисполнение банком обязанностей налогового агента) при выплатах процентных доходов по долговому финансированию посреднику - Intesa Sanpaolo Holding International S.A. (Великое Герцогство Люксембург) (далее - ISPH), который не являлся бенефициаром (фактическим владельцем процентов), поскольку владельцем прав на процентный доход (лицом, распоряжающимся экономической судьбой процентного дохода (бенефициаром)) являлся контролирующий акционер банка и ISPH - Intesa Sanpaolo Milan Spa (Итальянская Республика) (далее - ISM).
Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.
Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 08.09.2015 N 21-19/091804 оспариваемое в рамках настоящего дела решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.
Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении требований, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.
Статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.
Согласно подпункту 4 пункта 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны предоставлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля над правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.
В соответствии с положениями статей 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в России, признаются плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации в отношении тех видов доходов, которые поименованы в пункте 1 статьи 309 Кодекса. К таким доходам согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ относятся доходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, выплачиваемых российской организацией в пользу иностранной организации.
На основании пункта 1 статьи 310 НК РФ обязанности по исчислению и удержанию налога на прибыль с доходов иностранных организаций возлагаются на налогового агента, которым согласно статьи 24 и пункту 1 статьи 310 НК РФ признается, в частности, российская организация, выплачивающая иностранной организации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 НК РФ.
В соответствии с положениями пункта 3 статьи 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.
Как указано в пункте 1 статьи 312 НК РФ, при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.
Пунктом 1 статьи 11 Соглашения (Россия-Люксембург) установлено, что проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами только в этом другом Государстве.
Как достоверно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, банком неправомерно применено Соглашение Россия - Люксембург, поскольку ISPH не являлась конечным бенефициаром (владельцем) выплаченных банком процентов по займам (посредник), а являлась технической компанией (в части передачи процентов), используемой акционером ISM и банком для злоупотребления налоговым правом и получения необоснованной налоговой выгоды в виде снижения процентной ставки до 0% согласно ст. 11 Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения от 28.06.1993.
Из материалов дела также следует, что ЗАО "КМБ Банк" (правопредшественник общества) в период 2005 - 2008 осуществляло привлечение долгосрочного долгового финансирования в общем размере 16 млрд. руб. от ISPH.
При этом денежные средства для предоставления ЗАО "КМБ Банк" долгового финансирования были получены ISPH за счет целевых займов от общего контролирующего акционера ISPH и банка (ЗАО "КМБ Банк") - от головной компании ISM (Италия).
Суд отмечает, что акционером ISPH являлась и является итальянская компания ISM (доля участия в капитале - 100%), которая, в свою очередь, являлась контролирующим акционером банка в 2010 - 2011 (86.75% акций через прямое и косвенное (через ISPH) участие).
Финансовые условия займов, выданных ISM дочерней компании ISPH и соответственно от ISPH в адрес ЗАО "КМБ Банк", отличались на размер процентной маржи в отношении плавающей ставки Mosprime и Libor.
Более того, займы от ISM в адрес ISPH постоянно пролонгировались до даты возврата займов от ЗАО "КМБ Банк".
Из 737 645 868,60 руб., выплаченных банком за своего правопредшественника в 2010 - 2011 процентов ISPH, 544 256 698,96 руб. было перечислено по зеркальным займам в адрес ISM (Италия).
Оставшаяся часть (193 389 169,64 руб.) и есть разница, оставшаяся у ISPH в качестве маржи, которая была капитализирована (капитал ISPH был пополнен на эти суммы).
Кроме того, из материалов дела следует, что компетентными органами Великого Герцогства Люксембург представлена краткая информация о существенных условиях займов между ISPH и ISM, которые касались займов, предоставленных ISPH в адрес ЗАО "КМБ Банк" в период с 2007 по 2008.
Согласно этим данным, условия (сумма и валюта займа, дата выдачи и погашения) спорных займов между ЗАО "КМБ Банк" и ISPH и, соответственно, между ISPH и ISM полностью совпадают.
Учитывая обстоятельства применения ISPH схемы по двойному неналогообложению доходов, а также то, что у ISPH нет больше никаких кредиторов и акционеров помимо ISM (что подтверждается финансовая отчетность ISPH), данная разница также подлежит обложению налогом на прибыль организаций в Российской Федерации, т.к. указанные денежные средства в размере 193 389 169, 64 руб. де-факто капитализируются в прибыль.
Вышеизложенное в совокупности с объективными фактами, установленными выездной налоговой проверкой, подтверждает отсутствие у ISPH статуса бенефициарного владельца дохода (лица, определяющего дальнейшую экономическую судьбу дохода), т.к. спорные займы банку выдавались ISPH из средств целевого финансирования общего с банком акционера (итальянской компании) на выдачу банку спорных займов, а почти все выплаченные банком проценты по этим спорным "зеркальным" займам (12 083 613 евро) направлялись указанному акционеру (оставшаяся часть капитализировалась ISPH (пополнение акционерного капитала, или распределение процентов акционеру с дальнейшим взносом этих средств в уставный капитал)).
Таким образом, суд делает вывод, что ISPH не являлось бенефициаром полученных процентов, а действовало как посредник, используемый акционером - ISM и Банком для злоупотребления налоговым правом и получения необоснованной налоговой выгоды в виде снижения процентной ставки до 0% согласно ст. 11 Соглашения (Российская Федерация - Люксембург).
Следовательно, как правильно указано судом первой инстанции, банк не имел права в 2010-2011 применять льготную ставку 0% при выплате процентов по займам, привлеченным ЗАО "КМБ Банк" за счет средств общего с банком акционера, согласно ст. 11 Соглашения от 28.06.1993 между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество.
Ставка налога на прибыль при выплате банком спорных процентов посреднику (лицу, не являющемуся их фактическим владельцем (бенефициаром) (нарушение ст. 11 Соглашения Люксембург - Россия)) в общей сумме 737 645 868, 60 руб. должна была составлять 10% согласно ст. 11 Конвенции от 09.04.1996 между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал и предотвращении уклонении от налогообложения.
Из материалов дела следует, что ограниченный характер посреднической деятельности ISPH и выдача этой холдинговой компанией займов за счет средств общего с банком акционера не позволяет для целей применения льготной ставки 0% признавать ISPH в качестве бенефициара (фактического владельца процентов), который фактически действовал как посредник для ISM (Италия) и эффективно использовался контролирующим акционером банка для целей неуплаты в федеральный бюджет Российской Федерации налога на прибыль по ставке 10%, т.к. банк, являясь налоговым агентом, не удерживал указанные налоги.
Вопреки правовой позиции представителя банка, изложенной в судебном заседании суда апелляционной инстанции, суд отмечает, что возникшие отношения необходимо рассматривать не только по линии "банк - ISPH", на чем основывается позиция общества, а в целом по линии "банк - ISPH-ISM".
Как указано выше, все условия займов между названными лицами совпадали, на основании чего судом первой инстанции сделан правильный вывод, что фактически ISPH имела обязанность по дальнейшей передаче спорных процентов в адрес итальянской компании.
При таких обстоятельствах дела, нельзя рассматривать такое лицо (ISPH) в качестве фактического получателя спорных процентов.
В данном случае, судом первой инстанции правильно рассмотрена структура сложившихся отношений между указанными лицами (банк - ISPH-ISM).
В случае фактического выбытия посреднической компания из указанной структуры ставка налога составляет 10%.
В такой структуре отношений ISPH безусловно не может рассматриваться как лицо, имеющее право на фактически полученный процент.
Апелляционный суд соглашается с мнением, изложенным в оспариваемом решении суда первой инстанции, о применении положений Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений, и указывает следующее.
Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.
Поскольку из материалов дела следует, что в настоящем случае имеет место быть высокая аффилированность лиц по цепочке "банк - ISPH-ISM" при возврате спорных процентов, а также то обстоятельство что ISPH фактически получателем денежных средств не являлось, а использовалось в качестве посредника между банком и ISM, суд апелляционный инстанции делает вывод, что итоговый вывод суда первой инстанции по существу спора основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.
Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом первой инстанции доказательств.
Между тем, рассматривая дело повторно в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции правильно установлены все фактические обстоятельства дела.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.
Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2016 по делу N А40-241361/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Д.Е.ЛЕПИХИН
Судьи
Н.Н.КОЛЬЦОВА
В.И.ПОПОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)