Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,
судей: Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Серебро Магадана"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2016 по делу N А40-229779/15, принятое судьей Лариным М.В. (шифр судьи 107-1879)
по заявлению АО "Серебро Магадана"
к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5
о признании недействительным решения,
при участии:
- от заявителя: Дятлова О.А. по доверенности от 24.05.2016;
- от ответчика: Грибков И.С. по доверенности от 06.11.2015,
Ревякин А.В. по доверенности от 06.11.2015,
Шемякин А.А. по доверенности от 23.01.2016,
- Злобин А.В. по доверенности от 22.01.2016;
- установил:
АО "Серебро Магадана" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы о признании недействительным решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - Инспекция, ответчик, налоговый орган) от 23.07.2015 N 56-13-10/1086/2532 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов от 24.11.2015 N 64 в части начисления и уплаты налога на прибыль организаций в общей сумме 329 987 000 руб., налога на добычу полезных ископаемых в сумме 674 346 973 руб., пени за несвоевременную уплату или неуплату налога на прибыль организаций в сумме 108 808 157 руб., пени за несвоевременную уплату или неуплату налога на добычу полезных ископаемых в сумме 254 938 025 руб., привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 20% от соответствующих сумм налогов: по налогу на прибыль организаций в сумме 66 321 084 руб., по НДПИ в сумме 28 244 919 руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23 июня 2016 года по делу А40-229779/15-107-1879 признано недействительным Решение налогового органа и требования в части начисления и уплаты налога на прибыль организаций в размере 134 869 394 руб., соответствующих сумм пени и штрафов. В остальной части требований Общества отказано.
Судом отказано в признании недействительным Решения налогового органа по следующим эпизодам:
1. доначисление налога на прибыль организаций в сумме 329 987 000 руб. (пени и штрафов) на основании вывода налогового органа о занижении Обществом выручки от реализации акций ОАО "Полиметалл" в размере 1 649 935 000 руб. в связи с определением рыночной цены реализации акции на дату подписания спорных договоров купли-продажи N (03-1-002)94 от 13.11.2009 и N (03-1-003)94 от 13.11.2009, а не на дату подписания дополнительных соглашений к данным договорам (п. 2.1.3 Решения налогового органа).
2. доначисление налога на добычу полезных ископаемых за 2010 - 2012 гг. в размере 674 346 973 руб. (соответствующих сумм пени и штрафа) в связи с отказом налоговым органом Обществу в применении ставки НДПИ в размере 0% в отношении фактических потерь полезных ископаемых на основании вывода об отсутствии утвержденных нормативов потерь (пункт 2.3 Решения налогового органа).
Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе в порядке ст. 81 АПК РФ.
Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе в порядке ст. 81 АПК РФ.
Через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке ст. 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.
Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 30.06.2012. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 19.12.2014 N 56-13-10/571/2269, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 23.07.2015 N 56-13-10/1086/2532, которым налогоплательщику: начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 332 388 691 р., НДПИ в размере 674 346 973 р., НДС в размере 79 178 314 р., пени в общей сумме 380 820 299 р., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 176 113 463 р., с предложением уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением ФНС России по апелляционной жалобе от 18.11.2015 N СА-4-9/20143@ оспариваемое решение инспекции отменено в части штрафа по НДПИ в размере 72 837 668 р., недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 82 288,47 р. по пункту 2.1.4 решения, с перерасчетом пеней и штрафа, в остальной части решение оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 26.11.2015).
После вступления решения Инспекции в силу выставлено и направлено налогоплательщику требование от 24.11.2015 N 64.
Апелляционный суд полагает, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 329 987 000 рублей (пункт 2.1.3 решения) и соответствующих пени, штрафа, выводы суда первой инстанции в этой части соответствуют нормам права и фактическим обстоятельствам.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между Обществом и Polymetal Esop Limited заключены договоры реализации ценных бумаг от 13.11.2009 N (03-01-002)94 и от 13.11.2009 N (03-01-003)94, по условиям которых Общество обязуется передать в собственность Polymetal Esop Limited акции эмитента ОАО "Полиметалл" в количестве 10 589 569 штук несколькими траншами: - акции первого транша в количестве 2 089 569 штук не позднее 31 декабря 2009 года, - акции второго транша в количестве 6 986 643 штук не позднее 31 декабря 2010 года. Дополнительными соглашениями от 06.11.2010 г. к указанным договорам купли-продажи акций предусмотрен перенос сроков исполнения обязательств продавца по передаче спорных акций с 31 декабря 2010 года на 31 декабря 2011 года.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что воля сторон при заключении указанных договоров не направлена на передачу акций, а связана с получением необоснованной налоговой выгоды. Общество при заключении договоров от 13.11.2009 N (03-01-002)94 и от 13.11.2009 N (03-01-003)94 создало формальные основания для применения в целях налогообложения цены акций, актуальной на дату заключения данных сделок - 278 рублей.
Данный вывод суда первой инстанции основан на правильном применении норм права и соответствует установленным по делу следующим фактическим обстоятельствам.
В проверяемом периоде эмитент акций (ОАО "Полиметалл"), продавец акций (АО "Серебро Магадана") и покупатель акций (иностранная компания Polymetal Esop Limited) являлись взаимозависимыми, аффилированными лицами.
13.11.2009 г. АО "Серебро Магадана" приобрело по договору купли-продажи ценных бумаг от 13.11.2009 N (03-02-005)217, заключенному с ОАО "Полиметалл УК", 10 589 569 штук именных обыкновенных акций ОАО "Полиметалл" в бездокументарной форме, номинальной стоимостью 0,2 рублей каждая, имеющих государственный регистрационный номер выпуска 1-02-00412-D-002D. Цена приобретения одной акции по данному договору составила 278 рублей. В тот же день 13.11.2009 г. АО "Серебро Магадана" заключило спорные договоры по реализации акций Polymetal Esop Limited. Таким образом, цена приобретения акций и последующая цена реализации составили 278 рублей, имелся нулевой финансовый результат.
Договоры от 13.11.2009 N (03-01-002)94 и от 13.11.2009 N (03-01-003)94 изначально предусматривали длительный срок исполнения, а дополнительными соглашениями от 06.11.2010 г. срок передачи акций был продлен еще на один год. Таким образом, стороны не имели реальной заинтересованности в немедленном исполнении договоров.
После изменения срока исполнения договоров между Обществом и ОАО "Номос-Банк" были заключены договоры РЕПО, по условиям которых Общество передает имеющиеся у него акции ОАО "Полиметалл" в собственность ОАО "Номос-Банк", получая при этом денежные средства. При этом, согласно условиям второй части договора РЕПО от 25.11.2010 N 10112500002 ОАО "Номос-Банк" осуществляет поставку ранее переданных ему в собственность ценных бумаг в размере 6 700 000 штук в срок не позднее 24.02.2011 (то есть после истечения первоначального срока передачи акций и до наступления нового срока передачи акций).
В дальнейшем холдинг "Полиметалл" реализовал спорные акции в адрес третьих лиц через компанию "Polymetal ESOP Limited", зарегистрированную в соответствии с законодательством Британских Виргинских островов, территория которых отнесена к оффшорной зоне.
Согласно выписке по счету депо Polymetal Esop Limited (депозитарий - ООО "ИК "Стандарт") 13.11.2009 г. кроме договоров N (03-1-002)94 и N (03-1-003)94, заключенных с ЗАО "Серебро Магадана", Polymetal Esop Limited также были заключены договоры купли-продажи акций ОАО "Полиметалл" с иными организациями, входящими в группу компаний Полиметалл (что подтверждается списками аффилированных лиц ОАО "Полиметалл"), а именно: ОАО "Полиметалл УК", ОАО "Охотская горно-геологическая компания", ОАО "Золото Северного Урала", ОАО "ТД Полиметалл".
Анализ выписки по счету депо Polymetal Esop Limited показал, что 13.11.2009 на счет Polymetal Esop Limited поступили акции эмитента ОАО "Полиметалл" от вышеуказанных лиц, а именно: от ОАО "Полиметалл УК" 15 925 000 акций, от ОАО "ТД Полиметалл" 3 339 564 акций, от ОАО "Охотская ГГК" - 3 291 367 акций, от ОАО "Золото Северного Урала" 6 729 857 акций, от ЗАО "Серебро Магадана" 2 089 569 акций.
Перечисление второго транша акций как от ЗАО "Серебро Магадана", так и от других организаций, входящих в группу компаний Полиметалл, состоялось 14 июня 2011, в том числе: от ОАО "ТД Полиметалл" 5 000 000 акций, от ОАО "Охотская ГГК" 7 500 000 акций, от ОАО "Золото Северного Урала" 8 600 000 акций, от ЗАО "Серебро Магадана" 8 500 000 акций. После чего второй транш акций с оставшейся частью акций первого транша в общем объеме 34 450 357 шт. передан Polymetal Esop Limited в адрес компании Otkritie Securities Limited по договору (ТОВ) от 09.08.2011 N б/н, что следует из подтверждения от 06.09.2011 в отношении передачи Otkritie Securities Limited (UK) 9 100 000 акций, подтверждения от 13.09.2011 в отношении передачи Otkritie Securities 4 Limited (UK) 11 900 000 акций и подтверждения от 23.09.2011 в отношении передачи Otkritie Securities Limited (UK) 13 450 357 акций. Согласно поручениям на снятие ценных бумаг с хранения и/или учета (списание из депозитария) ценные бумаги переведены на счет депо номинального держателя к депозитарию Небанковской кредитной организации ЗАО "Национальный расчетный депозитарий" (НКО ЗАО "НРД").
На момент заключения договора от 09.08.2011 N б-н между "Polymetal Esop Limited" и "Otkritie Securities Limited (UK)" рыночная стоимость акции составляла 480,1 рублей, что подтверждается письмом ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" от 04.12.2014 N 41-07/351. Согласно списку аффилированных лиц холдинга Полиметалл компания Otkritie Securities Limited (UK) не является в проверяемый период аффилированной и взаимозависимой компанией по отношению к группе компаний Полиметалл. Данные обстоятельства также подтверждаются предоставленными Инспекцией выписками из информационного ресурса "Orbis" в отношении компании "Otkritie Securities Limited (UK)" и ее учредителей. В связи с этим суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что реализация акций в адрес "Otkritie Securities Limited" произведена по реальной рыночной стоимости, актуальной на дату заключения договора (ТОВ) от 09.08.2011.
На основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) налоговая выгода не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта. В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.
Пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 предусмотрено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.
Суд апелляционной инстанции полагает правильными вывод Инспекции, суда первой инстанции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды при реализации акций ОАО "Полиметалл" в адрес компании Polymetal Esop Limited, связанной с сокрытием от налогообложения выручки, полученной холдингом ОАО "Полиметалл" от реализации акций по рыночной цене в адрес "Otkritie Securities Limited".
В апелляционной жалобе АО "Серебро Магадана" указывает на то, что суд первой инстанции вышел за пределы решения налогового органа, вынесенного по результатам налоговой проверки. Общество указывает, что в решении налоговый орган не делал выводов о наличии необоснованной налоговой выгоды, а спор касался даты определения всех существенных условий договоров от 13.11.2009 N (03-01-002)94 и от 13.11.2009 N (03-01-003)94.
Судом апелляционной инстанции отклоняются указанные доводы налогоплательщика, так как в налоговым решении отражены обстоятельства, в том числе в решении указано на передачу акций от Polymetal Esop Limited к Otkritie Securities Limited по договору от 09.08.2011, которые свидетельствуют о наличии необоснованной налоговой выгоды.
По пункту 2.3 решения ответчика.
Налоговым органом по данному эпизоду установлено, что Общество в нарушение статей 336, 338, 342 НК РФ, пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее - Постановление N 921) неправомерно применило ставку 0% к количеству понесенных потерь, что привело к занижению НДПИ за 2010 - 2102 годы в размере 674 346 973 р.
Основанием для начисления НДПИ послужил вывод Инспекции, что в представленных налогоплательщиком проектных документах по месторождениям "Дукат", "Лунное", "Арылах", "Гольцовое" отсутствуют показатели потерь полезных ископаемых, связанных с технологией извлечения из добытой руды продуктов переработки (концентрат, цементат, сплав Доре) - технологические потери, указаны только нормативы потерь при добыче (эксплуатационные потери).
При этом, применяемые Обществом показатели товарного извлечения химически чистых драгоценных металлов (золота и серебра) из руды в продукты переработки выраженные через коэффициенты содержания и извлечения (далее - коэффициенты извлечения), по мнению налогового органа, не могут рассматриваться в качестве утвержденных технологических нормативов потерь.
Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, в проверяемых периодах Обществом велась добыча трех видов полезных ископаемых: сплав Доре, концентрат и цементат, на четырех месторождениях: "Дукат", "Лунное", "Арылах", "Гольцовое" следующим образом.
На территории указанных месторождений производятся открытые и подземные горные работы с применением бурового оборудования и взрывных работ, в результате чего осуществляется выемка руды и ее транспортировка автосамосвалами на территорию золотоизвлекательной фабрики (далее - ЗИФ), на которой происходит процесс первичной переработки руды с получением различных полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.
Обществом разработаны ТУ на продукцию, которая является результатом добычи драгоценных металлов: концентрат, цементат, сплав Доре.
В соответствии с проектной документацией технология переработки руды включает в себя процессы, в ходе которых образуются концентраты, являющиеся продуктами ее переработки (обогащения).
Из анализа проекта реконструкции Омсукчанской ЗИФ в связи с увеличением производительности по переработке руды до 950 тысяч тонн в год, Том 1, 09 02 03 002 06 - ПЗ, от 2006 года (т. 8 л.д. 138-143), протоколов ЦКР Роснедра и иных проектных документов следует, что переработка добытой руды проходит следующие стадии:
- на стадии гравитационного обогащения по проекту производится гравитационный концентрат,
- на стадии флотации - флотационный концентрат,
- при переработке концентратов флотации и гравитации на ЗИФ месторождения "Лунное" производится продукт последующей переработки - цинковый цементат,
- в плавильном отделении Омсукчанской ЗИФ из цементата, выбранного на ЗИФ месторождения "Лунное", по проектным документам должен производится конечный продукт - сплав Доре (в виде слитков, содержащих максимальное количество золота или серебра).
В последующем слитки справа Доре передаются для переработки на аффинажный завод для выработки путем химических процессов товарного золота или товарного серебра (готовый продукт).
При добыче данных видов полезных ископаемых возникает два вида потерь, к объему которых Общество применяет нулевую ставку, предусмотренную подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ:
- - эксплуатационные потери возникают при проведении непосредственно горных работ, связанных с извлечением золотосодержащих и серебросодержащих руд, являющихся минеральным сырьем для получения полезных ископаемых, установленных подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ;
- - технологические потери возникают при проведении работ по первичной переработке поступающего с месторождений минерального сырья (руды) на территории ЗИФ.
Установлено, что в соответствии с утвержденными для Общества проектами разработки месторождений и протоколами ЦКР Роснедра по данным месторождениям, добытым полезным ископаемым для месторождений "Дукат", "Лунное", "Арылах", является сплав Доре, для месторождения "Гольцовое" полезным ископаемым признается концентрат.
Основанием для доначисления указанных сумм НДПИ явился вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, что Обществом применялась налоговая ставка 0% в отсутствие утвержденных в установленном порядке нормативов потерь, без указания нормативов потерь в представленных Обществом проектных документах по месторождениям "Дукат", "Гольцовое", "Арылах", "Лунное".
Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции не соответствующим обстоятельствам дела, решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части отказа в удовлетворении требований АО "Серебро Магадана" о признании недействительными Решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 23.07.2015 N 56-13-10/1086/2532 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования от 24.11.2015 г. N 64 об уплате налогов, сборов, пени, штрафов в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 674 346 973 руб. и соответствующих пени и штрафа по следующим основаниям.
Как видно из позиций сторон, материалов дела, спорным вопросом между налогоплательщиком и налоговыми органами в ходе налоговой проверки являлся вопрос о согласовании (несогласовании) нормативов технологических потерь, что подтверждается, в том числе решением ФНС России от 18.11.2015 N СА-4-9/20143@.
Суд первой инстанции поддержал вывод Инспекции, что нулевая ставка не подлежит применению к объему технологических потерь, возникающих при первичной переработке минерального сырья с целью получения золотосодержащего и серебросодержащего продукта (концентрата, цементата), предусмотренного подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ, вне зависимости от наличия или отсутствия факта согласования нормативов технологических потерь уполномоченными органами Федерального агентства по недропользованию.
При этом суд первой инстанции указал в решении, что в случае распространения льготы на первичную переработку она не подлежит применению в связи с отсутствием согласованных в установленном порядке нормативов технологических потерь.
Суд апелляционной инстанции считает, что вывод Инспекции, поддержанный судом первой инстанции о том, что нулевая ставка не подлежит применению к объему технологических потерь, возникающих при первичной переработке минерального сырья, основан на неправильном применении норм права.
В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.
Согласно материалам дела в проверяемом периоде АО "Серебро Магадана" на основании лицензий на право пользования недрами велась добыча драгоценных металлов с получением концентратов и иных полупродуктов, содержащих драгоценные металлы (концентрат, цементат, сплав Доре) на следующих месторождениях:
- Месторождение "Дукат": в соответствии с проектной документацией: "Реконструкция Омсукчанской золотоизвлекательной фабрики в связи с увеличением производительности по переработке руды до 950 тысяч тонн в год" (т. 2 л.д. 81-82), согласована Протоколом ЦКР Роснедра от 15.12.2009 г. N 224/09-стп (т. 2 л.д. 83-87).
- Месторождение Гольцовое: в соответствии с проектной документацией "Отработка запасов месторождения "Гольцовое" подземным способом" (т. 2 л.д. 106-107), согласована Протоколом ЦКР-ТПИ Роснедр от 24.01.2012 г. N 2/12-стп (т. 2 л.д. 108-114).
- Месторождение Лунное: в соответствии с проектом отработки месторождения "Корректировка технико-экономического обоснования. Строительство горно-обогатительного комплекса на месторождении "Лунное". Первая очередь. Пояснительная записка. Шифр 231/99-ПЗ. Том-1. (т. 2 л.д. 119-120), Протокол ЦКР-ТПИ Роснедр от 18.10.2007 N 76-унп (т. 2 л.д. 121-122).
- Месторождение Арылах: в соответствии с проектом отработки золото-серебряного месторождения "Арылах" открытым способом, Том 1, Пояснительная записка, 10 02 03 001 00 - ПЗ, 2006 г., (т. 2 л.д. 125-127), Протокол ЦКР ТПИ N 222/09-стп от 15.12.09 г. (т. 2 л.д. 130-135).
Согласно проектной документации в спорные периоды осуществлялась добыча полезных ископаемых (далее - "ДПИ"): концентрата, цементата, сплава Доре. Обществом разработаны ТУ на продукцию, которая является результатом добычи драгоценных металлов: концентрат, цементат, сплав Доре (т. 3 л.д. 1-18).
Данная продукция заявлена в налоговых декларациях по НДПИ в проверяемых период в качестве добытого полезного ископаемого для целей налогообложения.
Согласно подпункту 1 п. 1 ст. 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
Ответчик пришел к выводу о неприменении нулевой ставки, исходя из того, что нормативными потерями могут являться потери, возникновение которых связано с процессом изъятия минерального сырья из недр при проведении горных работ, а первичная переработка к ним не относится.
Суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод противоречит следующим нормам права.
Пунктом 3 "Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (утверждены постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 N 921) предусмотрено, что нормативы потерь твердых полезных ископаемых и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ).
Согласно п. 5 Инструкции по согласованию годовых планов развития горных работ (утверждена Постановлением Госгортехнадзора РФ от 24.11.1999 N 85) под годовым планом развития горных работ понимается документ, составленный пользователем недр и определяющий, в том числе объемы переработки минерального сырья.
П. 4 Правил подготовки, рассмотрения и согласования планов и схем развития горных работ по видам полезных ископаемых (утверждены Постановление Правительства РФ от 06.08.2015 N 814) предусмотрено, что планы и схемы развития горных работ составляются в отношении следующих видов горных работ - вскрышные, подготовительные, рекультивационные, маркшейдерские, работы по добыче полезных ископаемых и работы, связанные с первичной переработкой минерального сырья.
Таким образом, в состав горных работ входят работы по первичной переработке минерального сырья.
Налоговый орган считает, что под горными работами понимается комплекс работ по проведению, креплению, поддержанию горных выработок и выемке полезного ископаемого. При этом налоговый орган ссылается на определение горных работ, данное в ФЗ от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности".
В ст. 1 указанного Закона определено, что его понятия используются для целей этого закона, который определяет основы государственной политики в области добычи (переработки) и использования угля (горючих сланцев), а также регулирует отношения, возникающие при осуществлении деятельности в этой области.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 15.09.2016 N 09АП-39357/2016-АК ПО ДЕЛУ N А40-229779/15
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 сентября 2016 г. N 09АП-39357/2016-АК
Дело N А40-229779/15
Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,
судей: Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Серебро Магадана"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2016 по делу N А40-229779/15, принятое судьей Лариным М.В. (шифр судьи 107-1879)
по заявлению АО "Серебро Магадана"
к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5
о признании недействительным решения,
при участии:
- от заявителя: Дятлова О.А. по доверенности от 24.05.2016;
- от ответчика: Грибков И.С. по доверенности от 06.11.2015,
Ревякин А.В. по доверенности от 06.11.2015,
Шемякин А.А. по доверенности от 23.01.2016,
- Злобин А.В. по доверенности от 22.01.2016;
- установил:
АО "Серебро Магадана" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы о признании недействительным решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - Инспекция, ответчик, налоговый орган) от 23.07.2015 N 56-13-10/1086/2532 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов от 24.11.2015 N 64 в части начисления и уплаты налога на прибыль организаций в общей сумме 329 987 000 руб., налога на добычу полезных ископаемых в сумме 674 346 973 руб., пени за несвоевременную уплату или неуплату налога на прибыль организаций в сумме 108 808 157 руб., пени за несвоевременную уплату или неуплату налога на добычу полезных ископаемых в сумме 254 938 025 руб., привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 20% от соответствующих сумм налогов: по налогу на прибыль организаций в сумме 66 321 084 руб., по НДПИ в сумме 28 244 919 руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23 июня 2016 года по делу А40-229779/15-107-1879 признано недействительным Решение налогового органа и требования в части начисления и уплаты налога на прибыль организаций в размере 134 869 394 руб., соответствующих сумм пени и штрафов. В остальной части требований Общества отказано.
Судом отказано в признании недействительным Решения налогового органа по следующим эпизодам:
1. доначисление налога на прибыль организаций в сумме 329 987 000 руб. (пени и штрафов) на основании вывода налогового органа о занижении Обществом выручки от реализации акций ОАО "Полиметалл" в размере 1 649 935 000 руб. в связи с определением рыночной цены реализации акции на дату подписания спорных договоров купли-продажи N (03-1-002)94 от 13.11.2009 и N (03-1-003)94 от 13.11.2009, а не на дату подписания дополнительных соглашений к данным договорам (п. 2.1.3 Решения налогового органа).
2. доначисление налога на добычу полезных ископаемых за 2010 - 2012 гг. в размере 674 346 973 руб. (соответствующих сумм пени и штрафа) в связи с отказом налоговым органом Обществу в применении ставки НДПИ в размере 0% в отношении фактических потерь полезных ископаемых на основании вывода об отсутствии утвержденных нормативов потерь (пункт 2.3 Решения налогового органа).
Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе в порядке ст. 81 АПК РФ.
Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе в порядке ст. 81 АПК РФ.
Через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке ст. 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.
Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 30.06.2012. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 19.12.2014 N 56-13-10/571/2269, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 23.07.2015 N 56-13-10/1086/2532, которым налогоплательщику: начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 332 388 691 р., НДПИ в размере 674 346 973 р., НДС в размере 79 178 314 р., пени в общей сумме 380 820 299 р., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 176 113 463 р., с предложением уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением ФНС России по апелляционной жалобе от 18.11.2015 N СА-4-9/20143@ оспариваемое решение инспекции отменено в части штрафа по НДПИ в размере 72 837 668 р., недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 82 288,47 р. по пункту 2.1.4 решения, с перерасчетом пеней и штрафа, в остальной части решение оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 26.11.2015).
После вступления решения Инспекции в силу выставлено и направлено налогоплательщику требование от 24.11.2015 N 64.
Апелляционный суд полагает, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 329 987 000 рублей (пункт 2.1.3 решения) и соответствующих пени, штрафа, выводы суда первой инстанции в этой части соответствуют нормам права и фактическим обстоятельствам.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между Обществом и Polymetal Esop Limited заключены договоры реализации ценных бумаг от 13.11.2009 N (03-01-002)94 и от 13.11.2009 N (03-01-003)94, по условиям которых Общество обязуется передать в собственность Polymetal Esop Limited акции эмитента ОАО "Полиметалл" в количестве 10 589 569 штук несколькими траншами: - акции первого транша в количестве 2 089 569 штук не позднее 31 декабря 2009 года, - акции второго транша в количестве 6 986 643 штук не позднее 31 декабря 2010 года. Дополнительными соглашениями от 06.11.2010 г. к указанным договорам купли-продажи акций предусмотрен перенос сроков исполнения обязательств продавца по передаче спорных акций с 31 декабря 2010 года на 31 декабря 2011 года.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что воля сторон при заключении указанных договоров не направлена на передачу акций, а связана с получением необоснованной налоговой выгоды. Общество при заключении договоров от 13.11.2009 N (03-01-002)94 и от 13.11.2009 N (03-01-003)94 создало формальные основания для применения в целях налогообложения цены акций, актуальной на дату заключения данных сделок - 278 рублей.
Данный вывод суда первой инстанции основан на правильном применении норм права и соответствует установленным по делу следующим фактическим обстоятельствам.
В проверяемом периоде эмитент акций (ОАО "Полиметалл"), продавец акций (АО "Серебро Магадана") и покупатель акций (иностранная компания Polymetal Esop Limited) являлись взаимозависимыми, аффилированными лицами.
13.11.2009 г. АО "Серебро Магадана" приобрело по договору купли-продажи ценных бумаг от 13.11.2009 N (03-02-005)217, заключенному с ОАО "Полиметалл УК", 10 589 569 штук именных обыкновенных акций ОАО "Полиметалл" в бездокументарной форме, номинальной стоимостью 0,2 рублей каждая, имеющих государственный регистрационный номер выпуска 1-02-00412-D-002D. Цена приобретения одной акции по данному договору составила 278 рублей. В тот же день 13.11.2009 г. АО "Серебро Магадана" заключило спорные договоры по реализации акций Polymetal Esop Limited. Таким образом, цена приобретения акций и последующая цена реализации составили 278 рублей, имелся нулевой финансовый результат.
Договоры от 13.11.2009 N (03-01-002)94 и от 13.11.2009 N (03-01-003)94 изначально предусматривали длительный срок исполнения, а дополнительными соглашениями от 06.11.2010 г. срок передачи акций был продлен еще на один год. Таким образом, стороны не имели реальной заинтересованности в немедленном исполнении договоров.
После изменения срока исполнения договоров между Обществом и ОАО "Номос-Банк" были заключены договоры РЕПО, по условиям которых Общество передает имеющиеся у него акции ОАО "Полиметалл" в собственность ОАО "Номос-Банк", получая при этом денежные средства. При этом, согласно условиям второй части договора РЕПО от 25.11.2010 N 10112500002 ОАО "Номос-Банк" осуществляет поставку ранее переданных ему в собственность ценных бумаг в размере 6 700 000 штук в срок не позднее 24.02.2011 (то есть после истечения первоначального срока передачи акций и до наступления нового срока передачи акций).
В дальнейшем холдинг "Полиметалл" реализовал спорные акции в адрес третьих лиц через компанию "Polymetal ESOP Limited", зарегистрированную в соответствии с законодательством Британских Виргинских островов, территория которых отнесена к оффшорной зоне.
Согласно выписке по счету депо Polymetal Esop Limited (депозитарий - ООО "ИК "Стандарт") 13.11.2009 г. кроме договоров N (03-1-002)94 и N (03-1-003)94, заключенных с ЗАО "Серебро Магадана", Polymetal Esop Limited также были заключены договоры купли-продажи акций ОАО "Полиметалл" с иными организациями, входящими в группу компаний Полиметалл (что подтверждается списками аффилированных лиц ОАО "Полиметалл"), а именно: ОАО "Полиметалл УК", ОАО "Охотская горно-геологическая компания", ОАО "Золото Северного Урала", ОАО "ТД Полиметалл".
Анализ выписки по счету депо Polymetal Esop Limited показал, что 13.11.2009 на счет Polymetal Esop Limited поступили акции эмитента ОАО "Полиметалл" от вышеуказанных лиц, а именно: от ОАО "Полиметалл УК" 15 925 000 акций, от ОАО "ТД Полиметалл" 3 339 564 акций, от ОАО "Охотская ГГК" - 3 291 367 акций, от ОАО "Золото Северного Урала" 6 729 857 акций, от ЗАО "Серебро Магадана" 2 089 569 акций.
Перечисление второго транша акций как от ЗАО "Серебро Магадана", так и от других организаций, входящих в группу компаний Полиметалл, состоялось 14 июня 2011, в том числе: от ОАО "ТД Полиметалл" 5 000 000 акций, от ОАО "Охотская ГГК" 7 500 000 акций, от ОАО "Золото Северного Урала" 8 600 000 акций, от ЗАО "Серебро Магадана" 8 500 000 акций. После чего второй транш акций с оставшейся частью акций первого транша в общем объеме 34 450 357 шт. передан Polymetal Esop Limited в адрес компании Otkritie Securities Limited по договору (ТОВ) от 09.08.2011 N б/н, что следует из подтверждения от 06.09.2011 в отношении передачи Otkritie Securities Limited (UK) 9 100 000 акций, подтверждения от 13.09.2011 в отношении передачи Otkritie Securities 4 Limited (UK) 11 900 000 акций и подтверждения от 23.09.2011 в отношении передачи Otkritie Securities Limited (UK) 13 450 357 акций. Согласно поручениям на снятие ценных бумаг с хранения и/или учета (списание из депозитария) ценные бумаги переведены на счет депо номинального держателя к депозитарию Небанковской кредитной организации ЗАО "Национальный расчетный депозитарий" (НКО ЗАО "НРД").
На момент заключения договора от 09.08.2011 N б-н между "Polymetal Esop Limited" и "Otkritie Securities Limited (UK)" рыночная стоимость акции составляла 480,1 рублей, что подтверждается письмом ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" от 04.12.2014 N 41-07/351. Согласно списку аффилированных лиц холдинга Полиметалл компания Otkritie Securities Limited (UK) не является в проверяемый период аффилированной и взаимозависимой компанией по отношению к группе компаний Полиметалл. Данные обстоятельства также подтверждаются предоставленными Инспекцией выписками из информационного ресурса "Orbis" в отношении компании "Otkritie Securities Limited (UK)" и ее учредителей. В связи с этим суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что реализация акций в адрес "Otkritie Securities Limited" произведена по реальной рыночной стоимости, актуальной на дату заключения договора (ТОВ) от 09.08.2011.
На основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) налоговая выгода не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта. В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.
Пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 предусмотрено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.
Суд апелляционной инстанции полагает правильными вывод Инспекции, суда первой инстанции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды при реализации акций ОАО "Полиметалл" в адрес компании Polymetal Esop Limited, связанной с сокрытием от налогообложения выручки, полученной холдингом ОАО "Полиметалл" от реализации акций по рыночной цене в адрес "Otkritie Securities Limited".
В апелляционной жалобе АО "Серебро Магадана" указывает на то, что суд первой инстанции вышел за пределы решения налогового органа, вынесенного по результатам налоговой проверки. Общество указывает, что в решении налоговый орган не делал выводов о наличии необоснованной налоговой выгоды, а спор касался даты определения всех существенных условий договоров от 13.11.2009 N (03-01-002)94 и от 13.11.2009 N (03-01-003)94.
Судом апелляционной инстанции отклоняются указанные доводы налогоплательщика, так как в налоговым решении отражены обстоятельства, в том числе в решении указано на передачу акций от Polymetal Esop Limited к Otkritie Securities Limited по договору от 09.08.2011, которые свидетельствуют о наличии необоснованной налоговой выгоды.
По пункту 2.3 решения ответчика.
Налоговым органом по данному эпизоду установлено, что Общество в нарушение статей 336, 338, 342 НК РФ, пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее - Постановление N 921) неправомерно применило ставку 0% к количеству понесенных потерь, что привело к занижению НДПИ за 2010 - 2102 годы в размере 674 346 973 р.
Основанием для начисления НДПИ послужил вывод Инспекции, что в представленных налогоплательщиком проектных документах по месторождениям "Дукат", "Лунное", "Арылах", "Гольцовое" отсутствуют показатели потерь полезных ископаемых, связанных с технологией извлечения из добытой руды продуктов переработки (концентрат, цементат, сплав Доре) - технологические потери, указаны только нормативы потерь при добыче (эксплуатационные потери).
При этом, применяемые Обществом показатели товарного извлечения химически чистых драгоценных металлов (золота и серебра) из руды в продукты переработки выраженные через коэффициенты содержания и извлечения (далее - коэффициенты извлечения), по мнению налогового органа, не могут рассматриваться в качестве утвержденных технологических нормативов потерь.
Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, в проверяемых периодах Обществом велась добыча трех видов полезных ископаемых: сплав Доре, концентрат и цементат, на четырех месторождениях: "Дукат", "Лунное", "Арылах", "Гольцовое" следующим образом.
На территории указанных месторождений производятся открытые и подземные горные работы с применением бурового оборудования и взрывных работ, в результате чего осуществляется выемка руды и ее транспортировка автосамосвалами на территорию золотоизвлекательной фабрики (далее - ЗИФ), на которой происходит процесс первичной переработки руды с получением различных полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.
Обществом разработаны ТУ на продукцию, которая является результатом добычи драгоценных металлов: концентрат, цементат, сплав Доре.
В соответствии с проектной документацией технология переработки руды включает в себя процессы, в ходе которых образуются концентраты, являющиеся продуктами ее переработки (обогащения).
Из анализа проекта реконструкции Омсукчанской ЗИФ в связи с увеличением производительности по переработке руды до 950 тысяч тонн в год, Том 1, 09 02 03 002 06 - ПЗ, от 2006 года (т. 8 л.д. 138-143), протоколов ЦКР Роснедра и иных проектных документов следует, что переработка добытой руды проходит следующие стадии:
- на стадии гравитационного обогащения по проекту производится гравитационный концентрат,
- на стадии флотации - флотационный концентрат,
- при переработке концентратов флотации и гравитации на ЗИФ месторождения "Лунное" производится продукт последующей переработки - цинковый цементат,
- в плавильном отделении Омсукчанской ЗИФ из цементата, выбранного на ЗИФ месторождения "Лунное", по проектным документам должен производится конечный продукт - сплав Доре (в виде слитков, содержащих максимальное количество золота или серебра).
В последующем слитки справа Доре передаются для переработки на аффинажный завод для выработки путем химических процессов товарного золота или товарного серебра (готовый продукт).
При добыче данных видов полезных ископаемых возникает два вида потерь, к объему которых Общество применяет нулевую ставку, предусмотренную подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ:
- - эксплуатационные потери возникают при проведении непосредственно горных работ, связанных с извлечением золотосодержащих и серебросодержащих руд, являющихся минеральным сырьем для получения полезных ископаемых, установленных подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ;
- - технологические потери возникают при проведении работ по первичной переработке поступающего с месторождений минерального сырья (руды) на территории ЗИФ.
Установлено, что в соответствии с утвержденными для Общества проектами разработки месторождений и протоколами ЦКР Роснедра по данным месторождениям, добытым полезным ископаемым для месторождений "Дукат", "Лунное", "Арылах", является сплав Доре, для месторождения "Гольцовое" полезным ископаемым признается концентрат.
Основанием для доначисления указанных сумм НДПИ явился вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, что Обществом применялась налоговая ставка 0% в отсутствие утвержденных в установленном порядке нормативов потерь, без указания нормативов потерь в представленных Обществом проектных документах по месторождениям "Дукат", "Гольцовое", "Арылах", "Лунное".
Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции не соответствующим обстоятельствам дела, решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части отказа в удовлетворении требований АО "Серебро Магадана" о признании недействительными Решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 23.07.2015 N 56-13-10/1086/2532 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования от 24.11.2015 г. N 64 об уплате налогов, сборов, пени, штрафов в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 674 346 973 руб. и соответствующих пени и штрафа по следующим основаниям.
Как видно из позиций сторон, материалов дела, спорным вопросом между налогоплательщиком и налоговыми органами в ходе налоговой проверки являлся вопрос о согласовании (несогласовании) нормативов технологических потерь, что подтверждается, в том числе решением ФНС России от 18.11.2015 N СА-4-9/20143@.
Суд первой инстанции поддержал вывод Инспекции, что нулевая ставка не подлежит применению к объему технологических потерь, возникающих при первичной переработке минерального сырья с целью получения золотосодержащего и серебросодержащего продукта (концентрата, цементата), предусмотренного подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ, вне зависимости от наличия или отсутствия факта согласования нормативов технологических потерь уполномоченными органами Федерального агентства по недропользованию.
При этом суд первой инстанции указал в решении, что в случае распространения льготы на первичную переработку она не подлежит применению в связи с отсутствием согласованных в установленном порядке нормативов технологических потерь.
Суд апелляционной инстанции считает, что вывод Инспекции, поддержанный судом первой инстанции о том, что нулевая ставка не подлежит применению к объему технологических потерь, возникающих при первичной переработке минерального сырья, основан на неправильном применении норм права.
В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.
К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.
Согласно материалам дела в проверяемом периоде АО "Серебро Магадана" на основании лицензий на право пользования недрами велась добыча драгоценных металлов с получением концентратов и иных полупродуктов, содержащих драгоценные металлы (концентрат, цементат, сплав Доре) на следующих месторождениях:
- Месторождение "Дукат": в соответствии с проектной документацией: "Реконструкция Омсукчанской золотоизвлекательной фабрики в связи с увеличением производительности по переработке руды до 950 тысяч тонн в год" (т. 2 л.д. 81-82), согласована Протоколом ЦКР Роснедра от 15.12.2009 г. N 224/09-стп (т. 2 л.д. 83-87).
- Месторождение Гольцовое: в соответствии с проектной документацией "Отработка запасов месторождения "Гольцовое" подземным способом" (т. 2 л.д. 106-107), согласована Протоколом ЦКР-ТПИ Роснедр от 24.01.2012 г. N 2/12-стп (т. 2 л.д. 108-114).
- Месторождение Лунное: в соответствии с проектом отработки месторождения "Корректировка технико-экономического обоснования. Строительство горно-обогатительного комплекса на месторождении "Лунное". Первая очередь. Пояснительная записка. Шифр 231/99-ПЗ. Том-1. (т. 2 л.д. 119-120), Протокол ЦКР-ТПИ Роснедр от 18.10.2007 N 76-унп (т. 2 л.д. 121-122).
- Месторождение Арылах: в соответствии с проектом отработки золото-серебряного месторождения "Арылах" открытым способом, Том 1, Пояснительная записка, 10 02 03 001 00 - ПЗ, 2006 г., (т. 2 л.д. 125-127), Протокол ЦКР ТПИ N 222/09-стп от 15.12.09 г. (т. 2 л.д. 130-135).
Согласно проектной документации в спорные периоды осуществлялась добыча полезных ископаемых (далее - "ДПИ"): концентрата, цементата, сплава Доре. Обществом разработаны ТУ на продукцию, которая является результатом добычи драгоценных металлов: концентрат, цементат, сплав Доре (т. 3 л.д. 1-18).
Данная продукция заявлена в налоговых декларациях по НДПИ в проверяемых период в качестве добытого полезного ископаемого для целей налогообложения.
Согласно подпункту 1 п. 1 ст. 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
Ответчик пришел к выводу о неприменении нулевой ставки, исходя из того, что нормативными потерями могут являться потери, возникновение которых связано с процессом изъятия минерального сырья из недр при проведении горных работ, а первичная переработка к ним не относится.
Суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод противоречит следующим нормам права.
Пунктом 3 "Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (утверждены постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 N 921) предусмотрено, что нормативы потерь твердых полезных ископаемых и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ).
Согласно п. 5 Инструкции по согласованию годовых планов развития горных работ (утверждена Постановлением Госгортехнадзора РФ от 24.11.1999 N 85) под годовым планом развития горных работ понимается документ, составленный пользователем недр и определяющий, в том числе объемы переработки минерального сырья.
П. 4 Правил подготовки, рассмотрения и согласования планов и схем развития горных работ по видам полезных ископаемых (утверждены Постановление Правительства РФ от 06.08.2015 N 814) предусмотрено, что планы и схемы развития горных работ составляются в отношении следующих видов горных работ - вскрышные, подготовительные, рекультивационные, маркшейдерские, работы по добыче полезных ископаемых и работы, связанные с первичной переработкой минерального сырья.
Таким образом, в состав горных работ входят работы по первичной переработке минерального сырья.
Налоговый орган считает, что под горными работами понимается комплекс работ по проведению, креплению, поддержанию горных выработок и выемке полезного ископаемого. При этом налоговый орган ссылается на определение горных работ, данное в ФЗ от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности".
В ст. 1 указанного Закона определено, что его понятия используются для целей этого закона, который определяет основы государственной политики в области добычи (переработки) и использования угля (горючих сланцев), а также регулирует отношения, возникающие при осуществлении деятельности в этой области.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)