Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2017 года
Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2017 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,
судей: Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, ПАО "МГТС"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2017 по делу N А40-234615/16, принятое судьей Паршуковой О.Ю. (шифр судьи 140-2099)
по заявлению ПАО "МГТС" (ОГРН 1027739285265, 119017, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 25, стр. 1)
к ответчику МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (125284, г. Москва, Хорошевское шоссе, д. 12А)
о признании недействительным Решения (в части),
при участии:
- от заявителя: Стенникова И.Н. по дов. N 12214 от 01.06.2015, Леонов Е.М. по дов. N 22585 от 24.10.2016, Даниленко Н.С. по дов. N 29734 от 29.12.2016;
- от ответчика: Полякова А.Д. по дов. N 05-10/009782 от 03.08.2016, Гончаренко Е.В. по дов. N 05-10/013232 от 24.10.2016;
- установил:
ПАО "Московская городская телефонная сеть" (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:
- - доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 248 442 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с включением в состав налоговых вычетов по НДС налога, предъявленного на основании сводного счета фактуры от 15.08.2012 г. N СВ-000001 (п. 2.1 мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения;
- - доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с не включением заявителя в состав внереализационных доходов в 2012 г. возмещенной суммы убытков (п. 2.3. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения;
- - доначисления налога на прибыль за 2012 г. в размере 91 457 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с признанием убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения в 2008 г. (п. 2.6. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения).
Решением суда от 13.04.2017 признано недействительным Решение от 08.04.2016 г. N 6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в размере 5 248 442 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в связи с включением в состав налоговых вычетов по НДС налога, предъявленного на основании сводного счета-фактуры от 15.08.2012 г. N СВ-000001 (п. 2 1. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения), в части доначисления налога на прибыль за 2012 г. в размере 91 457 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с признанием убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" в 2008 г. (п. 2.6. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения), вынесенное МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в отношении ПАО "Московская городская телефонная связь", как не соответствующее ч. II НК РФ.
В части требований о признании недействительным Решения Инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с невключением в состав внереализационных доходов в 2012 г. возмещенной суммы убытков, отказано.
Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит о частичной отмене Решения Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2017 и признании п. 2.3 Решения Инспекции от 08.04.2016 N 6 недействительным.
Ответчик, не согласившись с позицией суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительным доначисления НДС в размере 5 248 442 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой.
На жалобы представлены отзывы заявителя и ответчика, приобщенные к материалам дела.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.
Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.
Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам и сборам за 2012 - 2013.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 17.02.2016 N 1 и вынесено решение от 08.04.2016 г. N 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое решением налогового органа от 23.08.2016 г. N СА-4-9/15472@ отменено в части вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012 г. на 7 576 282 руб.
При рассмотрении спора судом первой инстанции установлено, что в рамках комплексной модернизации объектов связи с целью увеличения телефонной емкости Тверского района заявитель принял решение о строительстве нового здания узловой АТС на земельном участке по адресу: г. Москва, Настасьинский переулок, 7а (присвоен адрес: Настасьинский переулок, д. 7, стр. 2, далее - Здание).
Для эксплуатации помещений в Здании необходимо его присоединение к сети электроснабжения, выданы технические условия от 18.02.2004 N КС-418-17-1 р/157 (далее - Технические условия от 18.02.2004, т. 3 л.д. 44-49).
Технические условия от 18.02.2004 предусматривали строительство новой распределительной трансформаторной подстанции (далее - РТП), подключение и отключение имеющихся объектов электроснабжения (силовых подстанций, далее - ПС, распределительных устройств, далее - РУ), демонтаж существующих кабельных линий и устройство новых.
Подробно подключения и отключения, монтаж и демонтаж кабельных линий, связанных с этим вспомогательных работ описаны в прилагаемой к настоящему заявлению схеме (т. 3 л.д. 50).
Строительство Здания организовывало ЗАО "Система-Галс" (впоследствии переименовано в ОАО "Галс-Девелопмент", ПАО "Галс-Девелопмент" (далее - Подрядчик) по договору на выполнение функций заказчика от 01.12.2004 N 13924 (далее - Договор от 01.12.2004, т. 3 л.д. 51-63).
Подрядчик имел право совершать любые юридические и фактические действия, необходимые для постройки и ввода в эксплуатацию Здания, в том числе заключать договоры с третьими лицами в целях реализации проекта (п. 3.1. Договора от 01.12.2004).
Учитывая выгодное расположение участка в центре Москвы, нежилые помещения в Здании предусмотрены на продажу.
В соответствии с договором купли-продажи помещений от 01.03.2006 N 16518/158 (далее - Договор от 01.03.2006, т. 3 л.д. 64-84) заявитель реализовал ОАО "Информационные технологии связи" (ОАО "Связьинтек") помещения, расположенные в построенном Здании (п. 1.1.).
К моменту продажи помещений в Здании установлено, что не все работы выполнены надлежащим образом. Недостатки помещений, перечень, сроки и этапы их устранения, стоимость работ по устранению недостатков приведены в ведомости недостатков (приложение N 2 к Договору от 01.03.2006). В частности, не выполнены работы, связанные с системой энергоснабжения, радиофикацией Здания. За нарушение сроков устранения недостатков заявитель должен уплачивать пени (п. 6.2.).
В 2007 г. ОАО "Связьинтек" продало приобретенные у заявителя помещения ЗАО "ТНП-Новый век", а также передало ЗАО "ТНП-Новый век" права требования к заявителю по устранению недостатков Здания.
В связи с тем, что недостатки помещений не устранены в срок, предусмотренный Договором от 01.03.2006, ЗАО "ТНП-Новый век" обратилось в суд с иском к заявителю о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по Договору от 01.03.2006.
30.12.2008 между заявителем и Подрядчиком заключено дополнительное соглашение N 2/13924И02 к Договору от 01.12.2004 (далее - Дополнительное соглашение от 30.12.2008, т. 3 л.д. 85-90), которым Подрядчик признал, что ненадлежащим образом выполнил свои обязательства по Договору от 01.12.2004 (п. 1.1.), обязался возместить заявителю убытки, связанные с ненадлежащим исполнением своих обязательств (п. 1.4.), планировал устранить недостатки до 31.01.2009 (п. 2.1.), в том числе, связанные с системой энергоснабжения, радиофикацией Здания (приложение N 1 к Дополнительному соглашению от 30.12.2008).
По иску ЗАО "ТНП-Новый век" суд пришел к выводу (решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 по делу N А40-60814/08-64-245, т. 3 л.д. 91-93), что ЗАО "ТНП-Новый век" имеет право требовать от заявителя устранения недостатков второго этапа и взыскал с заявителя сумму пени за неисполнение этого обязательства в размере 688 800 долл. США по курсу ЦБ РФ на день оплаты и 34 380 руб. расходов по государственной пошлине. Инкассовым поручением от 08.05.2009 N 479 с расчетного счета заявителя списаны денежные средства в размере 22 621 165, 20 руб. по исполнительному листу от 05.05.2009 N 732440 (т. 3 л.д. 94).
Между заявителем, ЗАО "ТНП-Новый век", ООО "Мегаполис Проперти Менеджмент" и Подрядчиком 15.08.2012 подписано соглашение (далее - Соглашение от 15.08.2012, т. 4 л.д. 1-8), в соответствии с которым стороны признали, что обязательства Подрядчика по устранению недостатков по Дополнительному соглашению от 30.12.2008 выполнены в полном объеме.
В Соглашении от 15.08.2012 предусмотрено, что заявитель принял от Подрядчика капитальные затраты, связанные со Зданием на сумму 36 639 559,54 руб. (п. 1.5.); стоимость указанных капитальных затрат частично погашена за счет ранее переданных заявителем Подрядчику денежных средств и частично зачтена в счет подлежащих возмещению Подрядчиком заявителю сумм убытков в виде пени, выплаченных последним ЗАО "ТНП-Новый век" (п. п. 1.5, 1.7).
В соответствии с заключенным Соглашением от 15.08.2012 Подрядчиком заявителю выставлены авизо от 15.08.2012 N 01, сводный счет-фактура от 15.08.2012 N СВ-000001 по капитальным затратам, связанным со строительством Здания на сумму 36 639 559,54 руб. (в том числе НДС 5 589 085,36 руб.) (далее - Сводный счет-фактура, т. 4 л.д. 9-10).
Доводы апелляционной жалобы согласуются с доводами ответчика, заявленными в суде первой инстанции, что заявитель неправомерно принял к вычету НДС по Сводному счету-фактуре в размере 5 248 442 руб. по работам, связанным с электроснабжением и радиофикацией Здания, выполненным Субподрядчиками (ООО "Остек-Строй", ООО "Энерготехмонтаж 2000", ООО "Корпорация ИнформТелеСеть", ООО "ПСК Канопус-М", ООО "Трансэлектрик", ГУП "Мосгоргеотрест"), не оспаривая реальность выполнения работ, ответчик, с учетом ряда обстоятельств выполнения Субподрядчиками работ приходит к выводу, что отсутствует факт их реализации Заявителю; принятие от Подрядчика капитальных затрат по Сводному счету-фактуре произошло после продажи заявителем помещений в Здании, объекты электросетевого хозяйства и сети радиофикации заявителем не учитывались, т.е. не подтвержден факт реализации данных объектов от Подрядчика заявителю; капитальные затраты Подрядчика в сумме 22 621 165,20 руб. зачтены в счет возмещения заявителю убытков (в виде выплаченной заявителем покупателю Здания неустойки). При этом ни компенсация убытков ни выплата неустойки не подлежат обложению НДС; возведенные Субподрядчиками объекты электросетевого хозяйства по соглашениям Подрядчика с ПАО "МОЭСК" о компенсации потерь подлежали передаче последнему, при этом данная операция не является объектом обложения НДС (пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ). Следовательно, работы, связанные с объектами электросетевого хозяйства, приобретены для необлагаемой НДС операции, в связи с чем НДС по ним не может быть принят к вычету.
Как правильно установил суд первой инстанции, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления облагаемых НДС операций (п. 2 ст. 171 НК РФ).
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства (п. 6 ст. 171 НК РФ).
Налоговые вычеты по НДС производятся на основании счетов-фактур.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) (п. 1 ст. 172 НК РФ).
Заявитель правомерно принял НДС к вычету по Сводному счету-фактуре.
Обстоятельства выполнения работ Субподрядчиками, на которые указывает Ответчик, не могут служить основанием для отказа в вычете сумм НДС заявителю.
В обоснование своей позиции об отказе заявителю в вычете сумм НДС Ответчик ссылается на ряд обстоятельств выполнения Субподрядчиками работ, приходя к выводу, что факт их реализации заявителю отсутствует.
Отклоняя данные доводы ответчика, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
По работам, выполненным ООО "Энерготехмонтаж 2000".
В соответствии с условиями заключенного между Подрядчиком, ООО "М-Девелопмент" и ООО "Энерготехмонтаж 2000" договора подряда от 31.08.2007 N 7-а (т. 4 л.д. 11-31) ООО "Энерготехмонтаж 2000" выполнило комплекс работ по внешнему электроснабжению Здания в объеме, определенном техническим заданием с учетом выданных Технических условий от 18.02.2004.
По указанному договору подряда ООО "Энерготехмонтаж 2000" выставлены акты о приемке выполненных работ от 30.01.2009 N 5, 6 (выполнены проектно-изыскательские, строительно-монтажные работы по прокладке кабелей), счет-фактура от 31.01.2009 N 7 (т. 4 л.д. 32-52).
По данному субподрядчику ответчик отказывает заявителю в вычете НДС на сумму 3 319 460 руб.
Суд первой инстанции верно указал, что заявитель не мог быть назван ПАО "МОЭСК" владельцем соответствующих объектов, поскольку переданные по авизо N 1 от 15.08.2012 от Подрядчика затраты по объектам внешних электрических сетей относятся к объектам, подлежавшим передаче не заявителю, а специализированной организации - ПАО "МОЭСК" в силу соглашений о компенсации потерь от 25.11.2008 г. N 08/766, 08/767, 08/768, заключенных между ПАО "МОЭСК" и Подрядчиком (т. 4 л.д. 53-62).
Указанными соглашениями регламентируется порядок компенсации потерь ПАО "МОЭСК", возникающих в связи с ликвидацией его имущества в процессе создания новых объектов электросетевого хозяйства в ходе деятельности Подрядчика.
Соответствующие объекты переданы ПАО "МОЭСК" согласно актам исполнения обязательств от 27.07.2015 N 2 и от 25.01.2013 N 2 (т. 4 л.д. 53-62).
Подрядчик в ответ на запрос заявителя в своем письме от 28.02.2017 N 01-02-П-17/00062 (приложение N 1) пояснил, что "переданные по авизо от 15.08.2012 N 1 от ОАО "Тале - Девелопмент" затраты по выполненным ООО "Энерготехмонтаж 2000" работам (договор от 31.08.2007 N 7-а, акты от 30.01.2009 N 5, N 6) относятся к объектам, подлежавшим передаче не ПАО МГТС, а ПАО "МОЭСК" в силу соглашений о компенсации потерь от 25.11.2008 г. N 08/766, N 08/767, N 08/768 и переданным ПАО "МОЭСК" согласно актам исполнения обязательств от 25.01.2013 N 2, от 27.07.2015 N 2".
Оценивая довод ответчика, что в отношении объектов электросетевого хозяйства, указанных в актах выполненных работ от 30.01.2009 N 5, 6, вопреки положениям договора между ООО "Энерготехмонтаж 2000" и Подрядчиком, акты Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор) о допуске электроустановок в эксплуатацию не оформлялись, коллегия полагает правильным применение положения гл. 21 НК РФ, не связывающей право налогоплательщика на применение вычета по НДС по выполненным работам с необходимостью получения актов допуска от Ростехнадзора.
Довод ответчика, что на момент подписания актов о приемке работ от 30.01.2009 работы по прокладке кабельных линий РТП 26051 - ПС 690 не выполнены, о чем свидетельствует соглашение от 19.08.2009 к договору подряда от 31.08.2007 N 7-а неправомерен.
Кабельная линия РТП 26051 - ПС 690 проложена на длину 1 710 м, что следует из актов о приемке работ от 30.01.2009 N 5,6 (т. 4 л.д. 32-52, т. 4 л.д. 11-31).
Соглашением от 19.08.2009 (т. 4 л.д. 63-64) предусмотрено лишь устранение недостатков работ в части длины 170 м.
Последующее устранение недостатков на части длины кабельной линии не опровергает, что по итогам всей совокупности действий ООО "Энерготехмонтаж 2000" указанная кабельная линия проложена.
Подрядчик в своем письме от 28.02.2017 N 01-02-П-17/00062 (приложение N 1) пояснил: "на момент подписания актов от 30.01.2009 работы по прокладке кабельной линии РП 26051 - ПС 690 выполнены. Соглашение от 19.08.2009 к договору от 31.08.2007 N 7-а касалось устранения недостатков уже построенной линии (дополнительные работы)".
Ответчик отказывает заявителю в вычете НДС, ссылаясь на то обстоятельство, что часть работ выполнялась ООО "Энерготехмонтаж" в отношении объектов, не участвующих в электроснабжении Здания (прокладка кабельных линий РУ (распределительное устройство) "Динамо" (Чкаловская) - РТП 12046, ПС 398 - РТП 15131/ 15132, ПС 690 - РТП 16027).
Суд первой инстанции правильно установил, что выполнение данных работ необходимо согласно Техническим условиям, строительство новой распределительной транспортной подстанции для энергоснабжения Здания потребовало изменение существовавшей до начала строительства схемы энергоснабжения.
Соответственно, данные работы связаны с технологическим присоединением Здания: без выполнения этих работ ПАО "МОЭСК" не согласовало бы схему энергоснабжения Здания, обеспечение Здания электроэнергией обусловлено, в том числе, и выполнением оспариваемых ответчиком работ.
Подрядчик в своем письме от 28.02.2017 N 01-02-П-17/00062 (приложение N 1) отметил: "Выполнение работ по прокладке кабельных линий РУ "Динамо" - РТП 12046, ПС 398 - РТП 15131, РТП 15132, ПС 690 - РТП 16027 (выполнены ООО "Энерготехмонтаж 2000"), электромонтажных работ на ПС 398 (выполнены ООО "Трансэлектрик" по договору от 21.08.2006 N 37/СМР, акт от 04.12.2006 N 1) было обусловлено содержанием Технических условий от 18.02.2004 N КС-418-17-1 р/157.
Строительство новой РП 26051 потребовало изменения существовавшей схемы электроснабжения. Без выполнения рассматриваемых работ ПАО "МОЭСК" не согласовало бы схему электроснабжения здания. Обеспечение здания энергией было обусловлено выполнением всех работ, предусмотренных техническими условиями от 18.02.2004 N КС-418-17-1 р/157".
Ответчик указывает, что в актах от 30.01.2009 N 5, 6 предъявлены работы, не относящиеся к прокладке кабеля до точки присоединения (прокладка кабельных линий РУ "Динамо" (Чкаловская) - РТП 12046 (2,6 тыс. м), ПС 398 - РТП 15131/ 15132 (0,6 тыс. м), ПС 690 - РТП 16027 (1,6 тыс. м), ПС 690 - РТП 26051 (0,1 тыс. м), РТП 26051 - ПС 655 (2,3 тыс. м)).
По мнению Ответчика, исходя из действующего нормативного регулирования технологического присоединения к электрическим сетям (Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861) и с учетом судебной практики (постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 N 16008/10), Заявитель не обязан выполнять работы по присоединению создаваемого энергопринимающего устройства за рамками точки присоединения, которая не может отстоять от границ участка, где будет находиться соответствующее устройство, более чем на 25 м.
Вместе с тем, Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, на которое ссылается Ответчик, на момент выдачи Технических условий (18.02.2004) не действовало.
Возложение бремени работ, связанных с технологическим присоединением к сети электроснабжения, на заявителя, а не на сетевую организацию соответствовало нормативному регулированию, действовавшему на момент выдачи Технических условий. Технические условия продолжали выполняться и были продлены, несмотря на последующие изменения нормативно-правового регулирования.
Следовательно, суд первой инстанции правильно признал довод ответчика, что заявитель не должен нести бремя соответствующих затрат, ошибочным.
В обоснование отказа заявителю в вычете НДС ответчик указывает также, что кабельная линия направлением РТП 26051 - ПС 655, работы по обустройству которой выполнены ООО "Энерготехмонтаж 2000", повреждена.
В то же время само по себе повреждение кабельной линии не опровергает выполнение работ по ее созданию: наоборот, повреждение имущества означает, что такое имущество было создано.
Подрядчик факт выполнения работ по созданию кабельной линии РТП 26051 - ПС 655 подтвердил (приложение N 1).
По работам, выполненным ООО "Трансэлектрик".
В соответствии с договором подряда от 21.08.2006 N 37/СМР, заключенным с Подрядчиком (т. 4 л.д. 65-77), ООО "Трансэлектрик" выполнило комплекс электромонтажных работ по реконструкции ПС 398 для подключения кабельных линий до РТП 15131/15132.
По данным работам ООО "Трансэлектрик" выставлены акт приемки выполненных работ от 04.12.2006 N 1, счет-фактура от 04.12.2006 N<> 91 (т. 4 л.д. 78-88).
Ответчик указывает, что работы, выполненные ООО "Трансэлектрик" на ПС 398, не относятся к строительству системы энергоснабжения Здания, поскольку здание питается от РТП 26051, которая не присоединена к ПС 398.
По данному субподрядчику ответчик отказывает заявителю в вычете НДС на сумму 1 284 899 руб.
Вместе с тем, так же, как в случае с ООО "Энерготехмонтаж 2000", выполнение данных работ необходимо согласно Техническим условиям, строительство новой распределительной транспортной подстанции для энергоснабжения Здания потребовало изменение существовавшей до начала строительства схемы энергоснабжения.
Соответственно, данные работы связаны с технологическим присоединением Здания.
По работам, выполненным ООО "Остек-Строй".
По заключенному с Подрядчиком договору от 01.12.2008 N 56-2/08, ООО "Остек-Строй" были выполнены земляные работы (горизонтальное бурение и установка закладных конструкций) для размещения кабельных трасс под автодорогами от ПС 398 до РТП 15131/15132 (т. 7 л.д. 20-24).
По данным работам ООО "Остек-Строй" выставлены акт приемки выполненных работ от 08.12.2008 N 1, счет-фактура от 08.12.2008 N 373 (т. 4 л.д. 95-96).
По мнению ответчика, выполненные ООО "Остек-Строй земляные работы по бестраншейной прокладке на ПС 398 не связаны со строительством системы энергоснабжения Здания. Кроме того, ПАО "МОЭСК" не получало какого-либо оборудования в результате выполнения данных работ.
По данному субподрядчику ответчик отказывает заявителю в вычете НДС на сумму 606 206 руб.
Выполнение работ на ПС 398 предусмотрено полученными Техническими условиями. При этом при выполнении земляных работ не может создаваться какое-либо оборудование. Эти работы необходимы для прокладки кабельных линий через автомобильную дорогу.
По работам, выполненным ООО "Корпорация ИнформТелеСеть", ООО "ПСК Канопус-М", ГуП "Мосгоргеотрест".
По договору от 10.10.2006 N 3/8035-06, заключенному с Подрядчиком, ГуП "Мосгоргеотрест" выполнило инженерно-геодезические работы для проектирования трасс прокладки кабельных линий от ПС 398 до РТП 15131/15132 (т. 4 л.д. 97-104).
ГуП "Мосгоргеотрест" выставлены акт от 04.02.2011, счет-фактура от 04.02.2011 N 465361 (т. 4 л.д. 105-108).
ООО "Корпорация ИнформТелеСеть" по договору с Подрядчиком от 15.05.2008 N 4М-08, ООО "ПСК Канопус-М" по договору с Подрядчиком от 13.05.2008 N СМР/08-08 выполняли работы, связанные с радиофикацией Здания (т. 4 л.д. 109-129), (т. 4 130-150. т. 5 л.д. 1).
Данными организациями выставлены акты от 28.10.2011 N 1, счета-фактуры от 28.10.2011 N 47, от 28.10.2011 N 78 (т. 5 л.д. 2-5), (т. 5 л.д. 6-10).
Ответчик указывает, что НДС, предъявленный по работам указанных субподрядчиков, не может быть принят к вычету заявителем, поскольку они предъявили работы после 31.01.2009, в то время как согласно условиям Соглашения от 15.08.2012 (п. 2.3.) стороны пришли к выводу, что заявитель надлежащим образом исполнил свои обязательства по состоянию на конец января 2009.
По данным субподрядчикам ответчик отказывает заявителю в вычете НДС на сумму 37 875,94 руб.
Признавая доводы ответчика ошибочными, суд первой инстанции верно исходил из того, что работы в части геодезической подготовки выполнены ГУП "Мосгоргеотрест" в 2007 г., что подтверждается датой, указанной данной организацией на акте от 04.02.2011. Инженерно-геодезические работы для проектирования трасс прокладки кабельных линий всегда предшествуют работам по прокладке таких линий. Дата составления акта в данном случае не является датой выполнения самих работ.
Работы, выполненные ООО "Корпорация ИнформТелеСеть", ООО "ПСК Канопус-М", связаны с радиофикацией и не имеют отношения к работам по электроснабжению Здания, что подтверждено Подрядчиком.
Соглашением от 15.08.2012 заявитель и Подрядчик предусмотрели, что заявитель принимает от Подрядчика капитальные затраты, связанные со Зданием, на сумму 36 639 559,54 руб. (п. 1.5.).
При этом в рассматриваемом пункте Соглашения от 15.08.2012 не содержится каких-либо ограничений касательно дат выполнения работ, включаемых в капитальные затраты.
С учетом условий Соглашения от 15.08.2012 именно на сумму 36 639 559,54 руб. Подрядчиком и были выставлены авизо и Сводный счет-фактура, исходя из этой суммы Заявителем был принят НДС к вычету в соответствующем размере.
Ссылки ответчика на п. 2.3. Соглашения от 15.08.2012 неправомерны, поскольку п. 2.3. не регулирует порядок принятия понесенных Подрядчиком капитальных затрат Заявителем, а касается (как и раздел II Соглашения от 15.08.2012 в целом) ограничения оснований для предъявления покупателями претензий в связи с реализацией Здания.
Ответчиком данных, свидетельствующих об отказе Субподрядчиков от выполнения работ, не установлено.
Ответчик указывает, что принятие заявителем затрат Подрядчика по Сводному счету-фактуре произошло после продажи заявителем помещений в Здании. Таким образом, не подтвержден факт реализации созданного в результате выполнения работ имущества - сетей электроснабжения и радиофикации (далее также - инженерные сети) от Подрядчика Заявителю, в связи с чем неправомерен вычет НДС по ним Заявителем.
Ответчиком не учтено, что для заявителя предъявление НДС по Сводному счету-фактуре Подрядчиком связано с осуществлением облагаемой НДС операции - операции по продаже помещений в Здании по Договору от 01.03.2006.
На момент продажи помещений Здание не подключено к инженерным сетям, что отражено в ведомости недостатков к Договору от 01.03.2006 (т. 3 л.д. 64-84).
На заявителя, как на продавца Здания, возложена обязанность устранить все недостатки, указанные в ведомости недостатков в соответствующие сроки (п. 5.1.4. Договора от 01.03.2006). За нарушение сроков устранения недостатков Заявитель должен был уплачивать пени (п. 6.2. Договора от 01.03.2006).
Соответственно, заявитель как продавец помещений в Здании, должен был организовать и оплатить работы по электроснабжению и радиофикации Здания.
Отсутствие передачи Подрядчиком заявителю инженерных сетей в качестве имущества было обусловлено тем, что данные сети были необходимы для подключения Здания, помещения в котором уже проданы Заявителем на момент их создания. Поэтому Заявитель был лишен возможности принять на учет инженерные сети. Заявитель правомерно принял на учет стоимость самих выполненных работ (т. 5 л.д. 11) Налоговое законодательство не ограничивает принятие к учету стоимости работ, обязанность организации выполнения которых возлагается на налогоплательщика, а равно принятие к вычету НДС, предъявленного в стоимости работ, когда результат работ, исходя из конкретных обстоятельств, передается не самому налогоплательщику - заказчику, а иному лицу.
Операцией, в рамках которой предъявлен НДС, между Подрядчиком и заявителем в данных обстоятельствах являлось выполнение работ, а не передача имущества.
Связь выполнения работ с уплаченной заявителем неустойкой и возмещением убытков не устраняет объект обложения НДС при выполнении работ.
По мнению ответчика, по Сводному счету-фактуре заявитель не мог принять НДС к вычету, поскольку стоимость работ передана Подрядчиком частично в счет возмещения причиненных заявителю убытков в связи с уплатой неустойки покупателю помещений в Здании, а возмещение убытков или уплата неустойки не облагаются НДС.
Данный довод ответчика не опровергает, что выполнение работ само по себе облагается НДС и связано с облагаемой НДС операцией заявителя по продаже помещений в Здании.
Аналогичным образом передача в счет возмещения убытков какого-либо товара не освобождалась бы от НДС лишь в силу связи с нарушением обязательств.
При этом, поскольку выполнение работ, указанных в Сводном счете-фактуре, призвано устранить недостатки уже проданных помещений в Здании, у заявителя не возникло дополнительной облагаемой НДС операции по передаче инженерных сетей покупателю.
В данных обстоятельствах стоимость работ, предъявленная заявителю, перенесена на стоимость ранее реализованных Покупателю помещений в Здании, как если бы эти работы были изначально выполнены надлежащим образом.
Необходимость передачи построенных объектов электросетевого хозяйства сетевой организации не освобождает от налогообложения работы по строительству этих сетей и не лишает права на вычет НДС лицо, которое не передает эти объекты сетевой организации.
Ответчик указывает, что в соответствии с заключенными Подрядчиком с ПАО "МОЭСК" соглашениями о компенсации потерь построенные объекты электросетевого хозяйства подлежат передаче указанной организации без получения какой-либо оплаты.
Такая передача, по мнению Ответчика, не признается объектом налогообложения НДС на основании пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ. Из этого следует, что предъявленный по Сводному счету-фактуре НДС относится к необлагаемым операциям и не подлежит вычету у Заявителя.
Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, в рассматриваемой ситуации НДС предъявлен заявителю со стоимости работ, выполненных Подрядчиком и Субподрядчиками. Эти работы в цепи взаимоотношений "субподрядчики - подрядчик - Заявитель" облагаются НДС в общеустановленном порядке.
Вопрос об отсутствии объекта обложения НДС может ставиться только в отношении непосредственно передачи объекта электросетевого хозяйства сетевой организации.
Заявитель объекты электросетевого хозяйства сетевой организации не передавал. Заявитель продал помещения покупателю.
Таким образом, необходимость передачи вновь созданных электросетевых объектов сетевой организации иным лицом не освобождает от обложения НДС работы по созданию данных объектов и не лишает заявителя, который не передавал сетевой организации объекты электросетевого хозяйства, права на вычет НДС.
Работы, связанные с созданием объектов электросетевого хозяйства являлись необходимым условием для надлежащего функционирования Здания, т.е. без строительства указанных объектов у Заявителя вообще не было бы возможности осуществить облагаемую НДС операцию по реализации помещений в Здании.
Рассматриваемый довод Ответчика не может быть применим к работам по радиофикации Здания (ООО "Корпорация ИнформТелеСеть", ООО "ПСК Канопус-М"), поскольку эти работы не привели к созданию объектов электросетевого хозяйства, подлежащих передаче сетевой организации (ПАО "МОЭСК").
Ссылки ответчика на судебную практику, правомерно отклонены судом первой инстанции.
Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что в данной части доначисления НДС в размере 5 248 442 руб., заявителем соблюдены все условия для принятия к вычету предъявленного по Сводному счету-фактуре НДС, доначисления ответчиком заявителю НДС в размере 5 248 442 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пеней является неправомерным.
В отношении п. 2.6. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения ответчика.
В соответствии с п. 5 ст. 283 НК РФ при исчислении налога на прибыль организаций в 2012 году Заявитель уменьшил налоговую базу на сумму убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" (ИНН 7707296669) до момента реорганизации.
Согласно налоговым регистрам ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" в составе расходов, в частности, сформировавших сумму убытка, при исчислении налога на прибыль организаций за 2008 - 2009 гг. учтены затраты на услуги связи, в т.ч.:
- - за 2008 г. расходы по статье "Услуги связи для скорой помощи" заявлены в сумме 18 590 907,27 руб., расходы по статье "Услуги связи" заявлены в сумме 3 199 588,05 руб.;
- - за 2009 г. расходы по статье "Услуги связи для скорой помощи" заявлены в сумме 20 716 600,45 руб.
В подтверждение вышеуказанных расходов Заявитель представил договоры и акты выполненных работ. Акты выполненных работ в связи с их утерей были представлены Заявителем не в полном объеме.
По недостающим документам Заявитель обратился к оператору связи, оказывавшему ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" услуги связи в 2008 - 2009 гг. (ПАО "МТС"), за проведением мероприятий по их восстановлению (т. 5 л.д. 45-47).
На основании запроса от Заявителя в адрес ПАО "МТС", последним были представлены восстановленные документы за период июнь 2008 года по декабрь 2009 года. В отношении восстановления актов выполненных работ за период январь - май 2008 года ПАО "МТС" сообщило следующее:
"В ответ на Обращение ПАО МГТС от 02.03.2016 N 12646 о проведении мероприятий по восстановлению документов, подтверждающих оказание в адрес ОАО "МТС П" услуг связи за период 2008 - 2009 гг. заявитель пояснил следующее:
В 2008 году в связи с внедрением биллинговой системы FORIS OSS была осуществлена миграция абонентов из биллинговой системы CBOSS 3.5.0.0. В связи с этим мероприятия по восстановлению документов за 2008 год проводятся ПАО "МТС" из разных биллинговых систем.
К указанному в Обращении ПАО МГТС сроку представления - 18.03.2016 восстановление документов проведено за период июнь 2008 года по декабрь 2009 года из действующей в настоящее время биллинговой системы FORIS OSS.
Данные биллинговой системы CBOSS 3.5.0.0. находятся в заархивированном виде, не подразумевающем вывода документов на печать. Учитывая изложенное, мероприятия по их восстановлению за период январь - май 2008 года потребуют дополнительных временных затрат и их выполнение возможно в более поздние сроки. При этом формат документов будет визуально отличаться от формата документов, ранее выставляемых ПАО "МТС" своим абонентам.
ПАО "МТС" подтверждает, что стоимость оказанных услуг связи за периоды 2008 - 2009 года по лицевым счетам абонента, присвоенным ОАО "МТС П", указанным в Обращении ПАО МГТС, соответствуют фактическим объемам оказанных услуг с применением тарифов, действующих в указанном периоде".
Сумма неподтвержденных расходов по статье "Услуги связи" за 2008 г. на момент вынесения Решения составила 8 033 569 руб.
По состоянию на 12.05.2016 проводимые ПАО "МТС" мероприятия по восстановлению документов в отношении услуг связи, оказанных ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" за период январь - май 2008 г., были завершены.
На основании п. 1 ст. 140, п. 5 ст. 139.2 НК РФ в ФНС России вместе с апелляционной жалобой Заявитель предоставил документы, полученные от ПАО "МТС" после принятия Решения, подтверждающие суммы расходов ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" за период январь - май 2008 года:
- Счета к оплате по лицевым счетам абонентов, расширенные карточки лицевых счетов абонентов по финансовым операциям по данным счетам за январь - май 2008 года на сумму 7 576 282 руб. (без НДС);
- - Акт сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 N D0610575 на сумму 457 287 руб. (без НДС) (т. 5 л.д. 40).
Так, представленный Обществом акт сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 ND0610575 на сумму 539 598,75 рублей, в том числе НДС - 82 311,67 рублей подписан в одностороннем порядке, а именно Исполнителем (ПАО "МТС").
В соответствии с пунктом 5.5 договора от 31.05.2006 ND0610575 (с учетом Дополнительного соглашения от 27.03.2007 N 2) не позднее 15 числа каждого месяца, следующего за отчетным периодом, Исполнитель передает Заказчику (ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования") Акт сдачи-приемки оказанных услуг, а Заказчик подписывает данный Акт в течение 5 рабочих дней, либо выдает Исполнителю мотивированный отказ. В случае мотивированного отказа со стороны Заказчика от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг в течение 3 календарных дней Стороны составляют протокол разногласий по объему и стоимости оказанных услуг, в котором определяется дальнейший порядок взаиморасчетов Сторон. Услуги считаются оказанными после подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг Сторонами.
Таким образом, услуги, предъявленные по акту сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008, не могут считаться оказанными, поскольку отсутствие подписи со стороны ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" свидетельствуют о непринятии Заказчиком данных услуг и непризнании обязательств по их оплате, а также о наличии протокола разногласий по объему и стоимости оказанных услуг.
Следовательно, Общество не подтвердило документально расходы, понесенные его правопредшественником в 2008 году, в сумме 457 287 рублей (без НДС) и, соответственно, неправомерно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2012 год на сумму убытка в указанном размере".
Исходя из принятой позиции вышестоящего налогового органа по не отмененной части Решения, заявителю доначислен налог на прибыль в размере 91 457 руб.
По мнению суда, решение в оспариваемой части является незаконным и необоснованным, поскольку противоречит нормам налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела.
Представленный акт оказанных услуг за январь 2008 г. от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 NQD0610575 на сумму 539 589,75 руб. полностью соответствует предъявляемым к первичным документам требованиям.
Учитывая, что конкретные правила и указания, которыми должна руководствоваться организация - правопреемник в случае утраты первичных учетных документов присоединенной организации в период ее самостоятельной деятельности, на законодательном уровне не установлены, Заявитель 02.03.2016 обратился к оператору связи, оказывавшему ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" услуги связи в 2008 году (ПАО "МТС"), за проведением мероприятий по их восстановлению.
В ответ на запрос Заявителя от ПАО "МТС" получены:
- - письменное подтверждение, что "стоимость оказанных услуг связи за периоды 2008-2009 года по лицевым счетам абонента, присвоенным ОАО "МТС 17", указанным в Обращении ПАО МГТС, соответствуют фактическим объемам оказанных услуг с применением тарифов, действующих в указанном периоде";
- - повторный экземпляр подлинника Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 ND0610575 (далее - Дубликат Акта).
В связи с истечением сроков хранения, установленных Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", Перечнем типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения, утвержденном приказом Минкультуры России от 25 августа 2010 г. N 558, Заявитель полагает, что у ПАО "МТС" отсутствовала возможность представления заверенной копии утраченного документа - Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 ND0610575.
Представленный со стороны Исполнителя услуг связи по договору от 31.05.2006 ND0610575 (ПАО "МТС") Дубликат Акта соответствует общим требованиям к первичным документам, поименованным в ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".
При этом факт выдачи в 2016 году Дубликата Акта по услугам связи, оказанным в январе 2008 года, не подразумевает наличие подписи от лица Заказчика по договору от 31.05.2006 ND0610575 - ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования", прекратившего деятельность путем реорганизации в форме присоединения 17.12.2012 (т. 5 л.д. 41).
Ссылка Ответчика на подписание акта оказанных услуг от 31.01.2008 в одностороннем порядке не опровергает факт принятия на учет и оплату объемов и стоимости оказанных услуг связи.
Учитывая, что при вынесении решения вышестоящего налогового органа по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Заявитель впервые узнал о следующих выводах:
- о непринятии ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" услуг за январь 2008 года по договору от 31.05.2006 ND0610575,
- непризнании обязательств по их оплате,
- наличии протокола разногласий по объему и стоимости оказанных услуг, то в обоснование своей позиции Заявитель, руководствуясь положениями пп. 3 п. 1 ст. 126 АПК РФ, представляет выписку из регистра бухгалтерского учета ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" за 1 квартал 2008 года по договору от 31.05.2006 ND0610575, подтверждающую факт принятия стоимости и, соответственно, объемов оказанных услуг и их оплату (т. 5 л.д. 42-43).
При этом в ответ на требование от 04.09.2015 N 23 Заявитель представлял журнал проводок за 2008 год, содержащий, в том числе операции по отражению в бухгалтерском учете ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" оказанных спорных услуг (т. 5 л.д. 48-90).
Доводы заявителя косвенно подтверждаются принятием ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" в 1 квартале 2008 года к вычету сумм НДС, предъявленных Исполнителем по договору от 31.05.2006 ND0610575 (ПАО "МТС"), поскольку согласно абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ одним из обязательных условий принятия к вычету сумм налога является принятие на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав. Счет-фактура от 31.01.2008 N AR-010001-126 был представлен Заявителем по требованию от 04.09.2015 N 23 (т. 5 л.д. 91). Книга покупок за 1 квартал 2008 года прилагается к настоящему заявлению (т. 5 л.д. 92-99).
Таким образом, ссылка Ответчика на подписание Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 в одностороннем порядке не опровергает факт принятия на учет и оплату объемов и стоимости оказанных услуг связи по договору от 31.05.2006 ND0610575.
Таким образом, доначисление заявителю налога на прибыль в размере 91 457 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней верно признаны судом первой инстанции неправомерным.
По пункту 2.3 Решения налогового органа.
Предметом спора по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль организаций с учетом обстоятельств, изложенных в п. 2.3 обжалуемого решения, является установлением налоговым органом неправильного применения налогового законодательства, а именно в нарушение п. 3 ст. 250, пп. 4 п. 4 ст. 271, 318 Кодекса общество не включило в состав внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль организаций в 2012 г. полученную сумму возмещенных убытков.
Общество не учло в составе доходов суммы возмещения убытков, полученной от ОАО "Галс-Девелопмент" в размере 22 621 165,20 рублей.
- В соответствии с пунктом 3 статьи 250 Кодекса внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба;
- Пунктом 1 статьи 271 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).
На основании подпункта 4 пункта 4 статьи 271 Кодекса для внереализационных доходов в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) датой получения дохода признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.
Согласно статье 317 Кодекса при определении внереализационных доходов в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба налогоплательщики, определяющие доходы по методу начисления, отражают причитающиеся суммы в соответствии с условиями договора.
Подпунктом 13 пункта 1 статья 265 Кодекса предусмотрено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.
На основании подпункта 8 пункта 7 статьи 272 Кодекса датой осуществления внереализационных расходов в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) признается дата их признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.
Между ПАО "МГТС" и ОАО "Галс-Девелопмент" заключен договор от 01.12.2004 N 13924 (т. 3 л.д. 51-60) на выполнение функций заказчика при реализации проекта по строительству объекта.
Законченный строительством объект (здание АТС) ПАО "МГТС" реализовало по договору купли-продажи нежилых помещений N 16518/153 от 01.03.2006 (т. 3 л.д. 64-80), заключенному с ОАО "Информационные технологии связи", при этом ОАО "Галс-Девелопмент" не завершило работы к моменту продажи объекта, в связи с чем при продаже были установлены недостатки, подлежащие устранению за счет ПАО "МГТС". Впоследствии 14.12.2007 между ОАО "Информационные технологии связи" и ЗАО "ТНП-Новый век" был заключен договор купли-продажи N 1116, по которому ОАО "Информационные технологии связи" вместе с помещениями передал право требования устранения недостатков ПАО "МГТС".
При этом между ПАО "МГТС" и ОАО "Галс-Девелопмент" заключено дополнительное соглашение от 30.12.2008 N 2/13924И02 (т. 3 л.д. 85-90) к договору от 01.12.2014 N 13924, согласно которому ОАО "Галс-Девелопмент" признает, что убытки, принятые ПАО "МГТС" по договору от 01.03.2006 N 16518/153 (т. 3 л.д. 64-80), находятся в причинно-следственной связи с неисполнением обязательств ОАО "Галс-Девелопмент". Кроме того, по вышеуказанному дополнительному соглашению ОАО "Галс-Девелопмент" обязуется возместить убытки в размере, определенном вступившими в силу решениями судов, а также судебные расходы и услуги привлеченных специалистов для защиты интересов ПАО "МГТС". Возмещение убытков производится не позднее 10 дней со дня требования ПАО "МГТС".
За несвоевременное устранение недостатков по договору N 16518/153 от 01.03.2006 решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 по делу А40-60814/08-64-245 (т. 3 л.д. 91-93) с ПАО "МГТС" взыскана неустойка в пользу ЗАО "ТНП-Новый век" в размере 22 621 165,20 руб.
В дальнейшем ПАО "МГТС" обратилось в суд о взыскании убытков с ОАО "Галс-Девелопмент" в сумме уплаченной неустойки в пользу ЗАО "ТНП-Новый век". Арбитражный суд г. Москвы решением от 10.07.2012 по делу А40-32132/2012 (т. 5 л.д. 14) отказал в удовлетворении требований ПАО "МГТС", ссылаясь на то, что "Поскольку обязательство по устранению недостатков в срок, установленный в договоре от 01.03.2006 N 16518/153, не создает обязательство по срокам для ответчика, не являющегося стороной в указанном договоре, а размер неустойки, установленной в указанном договоре, распространяется только на сторон этого договора, между взысканной с истца неустойкой и действиями ответчика суд причинно-следственной связи не усматривает. Причиной привлечения истца к гражданско-правовой ответственности в данном случае явилось неисполнение истцом обязательства перед покупателем, а не ответчика обязательства перед истцом". Кроме того, судом было указано, что истец не доказал наличия обязательства ответчика возместить истцу взысканную с него за нарушение обязательства неустойку". В суде апелляционной инстанции производство по данному делу было прекращено ввиду отказа ПАО "МГТС" от иска.
Впоследствии между ПАО "МГТС", ОАО "Галс-Девелопмент", ЗАО "ТНП-Новый век" и ООО "Мегаполис Проперти Менеджмент" было подписано Соглашение от 15.08.2012 (т. 4 л.д. 1-5), пунктом 1.2 которого установлено, что ОАО "Галс-Девелопмент" в связи с ненадлежащим исполнением со стороны своих обязательств должно выплатить Обществу, в том числе, вышеуказанную сумму убытков. Кроме того, Соглашением предусмотрено, что Общество принимает от ОАО "Галс-Девелопмент" ряд капитальных затрат, обязательства по оплате которых прекращаются зачетом встречного однородного требования, в том числе на сумму убытков, которые ОАО "Галс-Девелопмент" обязано выплатить Обществу, в размере 22 621 165,2 рублей.
Таким образом, ОАО "Галс-Девелопмент" признал обязанность по возмещению убытков в 2012 году при подписании Соглашения от 15.08.2012 б/н. Поскольку указанная сумма возмещения убытков в соответствии с п. 3 ст. 250 НК РФ относится к внереализационным доходам, следовательно, именно в 2012 году у ПАО "МГТС" на основании с п. 3 ст. 250, пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ возникла обязанность по учету суммы возмещения ущерба в составе внереализационных доходов.
Довод общества о том, что ОАО "Галс-Девелопмент" подтвердило наличие долга в Дополнительном соглашении от 30.12.2008 г. (т. 3 л.д. 85-90), в связи с чем внереализационный доход в виде суммы возмещенных убытков возник у Заявителя в 2009 г., является предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонен, поскольку факт обращения общества в суд с иском о взыскании с ОАО "Галс-Девелопмент" вышеуказанной суммы убытка, свидетельствует о том, что должник не признал данный убыток.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2012 по делу N А40-32132/2012 отказано в удовлетворении требований Общества, судом отмечено, что истец не доказал наличия обязательства ответчика возместить истцу взысканную с него за нарушение обязательства неустойку.
Довод заявителя о том, что Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012 по делу N А40-32132/2012 отменено Решение Арбитражного суда г. Москвы не может быть принят, поскольку отмена решения суда первой инстанции произошла ввиду отказа ПАО "МГТС" от исковых требований, в данном случае факт отмены решения суда не свидетельствует о несогласии суда апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции, о том, что, по мнению суда апелляционной инстанции, долг был признан должником. Это лишь свидетельствует о прекращении производства в силу отказа от исковых требований в соответствии с АПК РФ.
В отношении довода заявителя о том, что налоговым органом не установлен действительный размер налоговых обязательств заявителя, следует отметить следующее.
2009 год не относился к числу проверяемых периодов в ходе выездной налоговой проверки, следовательно, Инспекция не имела возможности оценить, признавало ли Общество в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2009 год вышеуказанную сумму убытков. При этом, как указывает сам заявитель (стр. 20 письменных пояснений Общества от 03.03.2017 г.) налоговый регистр за 2009 представлен в ФНС России вместе с апелляционной жалобой. При этом налогоплательщик не представлял данный регистр ни в ходе рассмотрения возражений на акт налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.
Таким образом, ответчик правильно установил, что заявитель неправомерно не отразил в составе внереализационных доходов 2012 г. полученную от подрядчика сумму возмещенных убытков в размере 22 621 165 руб., в связи с чем доначислил заявителю налог на прибыль в размере 4 524 233 руб.
Следовательно, вывод суда первой инстанции о законности решения налогового органа в части требований о признании недействительным решение от 08.04.2016 г. в части доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с не включением в состав внереализационных доходов в 2012 г. возмещенной суммы убытков является обоснованным.
Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.
При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2017 по делу N А40-234615/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 10.07.2017 N 09АП-25174/2017 ПО ДЕЛУ N А40-234615/16
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 июля 2017 г. N 09АП-25174/2017
Дело N А40-234615/16
Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2017 года
Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2017 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,
судей: Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, ПАО "МГТС"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2017 по делу N А40-234615/16, принятое судьей Паршуковой О.Ю. (шифр судьи 140-2099)
по заявлению ПАО "МГТС" (ОГРН 1027739285265, 119017, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 25, стр. 1)
к ответчику МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (125284, г. Москва, Хорошевское шоссе, д. 12А)
о признании недействительным Решения (в части),
при участии:
- от заявителя: Стенникова И.Н. по дов. N 12214 от 01.06.2015, Леонов Е.М. по дов. N 22585 от 24.10.2016, Даниленко Н.С. по дов. N 29734 от 29.12.2016;
- от ответчика: Полякова А.Д. по дов. N 05-10/009782 от 03.08.2016, Гончаренко Е.В. по дов. N 05-10/013232 от 24.10.2016;
- установил:
ПАО "Московская городская телефонная сеть" (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:
- - доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 248 442 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с включением в состав налоговых вычетов по НДС налога, предъявленного на основании сводного счета фактуры от 15.08.2012 г. N СВ-000001 (п. 2.1 мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения;
- - доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с не включением заявителя в состав внереализационных доходов в 2012 г. возмещенной суммы убытков (п. 2.3. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения;
- - доначисления налога на прибыль за 2012 г. в размере 91 457 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с признанием убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения в 2008 г. (п. 2.6. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения).
Решением суда от 13.04.2017 признано недействительным Решение от 08.04.2016 г. N 6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в размере 5 248 442 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в связи с включением в состав налоговых вычетов по НДС налога, предъявленного на основании сводного счета-фактуры от 15.08.2012 г. N СВ-000001 (п. 2 1. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения), в части доначисления налога на прибыль за 2012 г. в размере 91 457 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с признанием убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" в 2008 г. (п. 2.6. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения), вынесенное МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в отношении ПАО "Московская городская телефонная связь", как не соответствующее ч. II НК РФ.
В части требований о признании недействительным Решения Инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с невключением в состав внереализационных доходов в 2012 г. возмещенной суммы убытков, отказано.
Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит о частичной отмене Решения Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2017 и признании п. 2.3 Решения Инспекции от 08.04.2016 N 6 недействительным.
Ответчик, не согласившись с позицией суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительным доначисления НДС в размере 5 248 442 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой.
На жалобы представлены отзывы заявителя и ответчика, приобщенные к материалам дела.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.
Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.
Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам и сборам за 2012 - 2013.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 17.02.2016 N 1 и вынесено решение от 08.04.2016 г. N 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое решением налогового органа от 23.08.2016 г. N СА-4-9/15472@ отменено в части вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012 г. на 7 576 282 руб.
При рассмотрении спора судом первой инстанции установлено, что в рамках комплексной модернизации объектов связи с целью увеличения телефонной емкости Тверского района заявитель принял решение о строительстве нового здания узловой АТС на земельном участке по адресу: г. Москва, Настасьинский переулок, 7а (присвоен адрес: Настасьинский переулок, д. 7, стр. 2, далее - Здание).
Для эксплуатации помещений в Здании необходимо его присоединение к сети электроснабжения, выданы технические условия от 18.02.2004 N КС-418-17-1 р/157 (далее - Технические условия от 18.02.2004, т. 3 л.д. 44-49).
Технические условия от 18.02.2004 предусматривали строительство новой распределительной трансформаторной подстанции (далее - РТП), подключение и отключение имеющихся объектов электроснабжения (силовых подстанций, далее - ПС, распределительных устройств, далее - РУ), демонтаж существующих кабельных линий и устройство новых.
Подробно подключения и отключения, монтаж и демонтаж кабельных линий, связанных с этим вспомогательных работ описаны в прилагаемой к настоящему заявлению схеме (т. 3 л.д. 50).
Строительство Здания организовывало ЗАО "Система-Галс" (впоследствии переименовано в ОАО "Галс-Девелопмент", ПАО "Галс-Девелопмент" (далее - Подрядчик) по договору на выполнение функций заказчика от 01.12.2004 N 13924 (далее - Договор от 01.12.2004, т. 3 л.д. 51-63).
Подрядчик имел право совершать любые юридические и фактические действия, необходимые для постройки и ввода в эксплуатацию Здания, в том числе заключать договоры с третьими лицами в целях реализации проекта (п. 3.1. Договора от 01.12.2004).
Учитывая выгодное расположение участка в центре Москвы, нежилые помещения в Здании предусмотрены на продажу.
В соответствии с договором купли-продажи помещений от 01.03.2006 N 16518/158 (далее - Договор от 01.03.2006, т. 3 л.д. 64-84) заявитель реализовал ОАО "Информационные технологии связи" (ОАО "Связьинтек") помещения, расположенные в построенном Здании (п. 1.1.).
К моменту продажи помещений в Здании установлено, что не все работы выполнены надлежащим образом. Недостатки помещений, перечень, сроки и этапы их устранения, стоимость работ по устранению недостатков приведены в ведомости недостатков (приложение N 2 к Договору от 01.03.2006). В частности, не выполнены работы, связанные с системой энергоснабжения, радиофикацией Здания. За нарушение сроков устранения недостатков заявитель должен уплачивать пени (п. 6.2.).
В 2007 г. ОАО "Связьинтек" продало приобретенные у заявителя помещения ЗАО "ТНП-Новый век", а также передало ЗАО "ТНП-Новый век" права требования к заявителю по устранению недостатков Здания.
В связи с тем, что недостатки помещений не устранены в срок, предусмотренный Договором от 01.03.2006, ЗАО "ТНП-Новый век" обратилось в суд с иском к заявителю о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по Договору от 01.03.2006.
30.12.2008 между заявителем и Подрядчиком заключено дополнительное соглашение N 2/13924И02 к Договору от 01.12.2004 (далее - Дополнительное соглашение от 30.12.2008, т. 3 л.д. 85-90), которым Подрядчик признал, что ненадлежащим образом выполнил свои обязательства по Договору от 01.12.2004 (п. 1.1.), обязался возместить заявителю убытки, связанные с ненадлежащим исполнением своих обязательств (п. 1.4.), планировал устранить недостатки до 31.01.2009 (п. 2.1.), в том числе, связанные с системой энергоснабжения, радиофикацией Здания (приложение N 1 к Дополнительному соглашению от 30.12.2008).
По иску ЗАО "ТНП-Новый век" суд пришел к выводу (решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 по делу N А40-60814/08-64-245, т. 3 л.д. 91-93), что ЗАО "ТНП-Новый век" имеет право требовать от заявителя устранения недостатков второго этапа и взыскал с заявителя сумму пени за неисполнение этого обязательства в размере 688 800 долл. США по курсу ЦБ РФ на день оплаты и 34 380 руб. расходов по государственной пошлине. Инкассовым поручением от 08.05.2009 N 479 с расчетного счета заявителя списаны денежные средства в размере 22 621 165, 20 руб. по исполнительному листу от 05.05.2009 N 732440 (т. 3 л.д. 94).
Между заявителем, ЗАО "ТНП-Новый век", ООО "Мегаполис Проперти Менеджмент" и Подрядчиком 15.08.2012 подписано соглашение (далее - Соглашение от 15.08.2012, т. 4 л.д. 1-8), в соответствии с которым стороны признали, что обязательства Подрядчика по устранению недостатков по Дополнительному соглашению от 30.12.2008 выполнены в полном объеме.
В Соглашении от 15.08.2012 предусмотрено, что заявитель принял от Подрядчика капитальные затраты, связанные со Зданием на сумму 36 639 559,54 руб. (п. 1.5.); стоимость указанных капитальных затрат частично погашена за счет ранее переданных заявителем Подрядчику денежных средств и частично зачтена в счет подлежащих возмещению Подрядчиком заявителю сумм убытков в виде пени, выплаченных последним ЗАО "ТНП-Новый век" (п. п. 1.5, 1.7).
В соответствии с заключенным Соглашением от 15.08.2012 Подрядчиком заявителю выставлены авизо от 15.08.2012 N 01, сводный счет-фактура от 15.08.2012 N СВ-000001 по капитальным затратам, связанным со строительством Здания на сумму 36 639 559,54 руб. (в том числе НДС 5 589 085,36 руб.) (далее - Сводный счет-фактура, т. 4 л.д. 9-10).
Доводы апелляционной жалобы согласуются с доводами ответчика, заявленными в суде первой инстанции, что заявитель неправомерно принял к вычету НДС по Сводному счету-фактуре в размере 5 248 442 руб. по работам, связанным с электроснабжением и радиофикацией Здания, выполненным Субподрядчиками (ООО "Остек-Строй", ООО "Энерготехмонтаж 2000", ООО "Корпорация ИнформТелеСеть", ООО "ПСК Канопус-М", ООО "Трансэлектрик", ГУП "Мосгоргеотрест"), не оспаривая реальность выполнения работ, ответчик, с учетом ряда обстоятельств выполнения Субподрядчиками работ приходит к выводу, что отсутствует факт их реализации Заявителю; принятие от Подрядчика капитальных затрат по Сводному счету-фактуре произошло после продажи заявителем помещений в Здании, объекты электросетевого хозяйства и сети радиофикации заявителем не учитывались, т.е. не подтвержден факт реализации данных объектов от Подрядчика заявителю; капитальные затраты Подрядчика в сумме 22 621 165,20 руб. зачтены в счет возмещения заявителю убытков (в виде выплаченной заявителем покупателю Здания неустойки). При этом ни компенсация убытков ни выплата неустойки не подлежат обложению НДС; возведенные Субподрядчиками объекты электросетевого хозяйства по соглашениям Подрядчика с ПАО "МОЭСК" о компенсации потерь подлежали передаче последнему, при этом данная операция не является объектом обложения НДС (пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ). Следовательно, работы, связанные с объектами электросетевого хозяйства, приобретены для необлагаемой НДС операции, в связи с чем НДС по ним не может быть принят к вычету.
Как правильно установил суд первой инстанции, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления облагаемых НДС операций (п. 2 ст. 171 НК РФ).
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства (п. 6 ст. 171 НК РФ).
Налоговые вычеты по НДС производятся на основании счетов-фактур.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) (п. 1 ст. 172 НК РФ).
Заявитель правомерно принял НДС к вычету по Сводному счету-фактуре.
Обстоятельства выполнения работ Субподрядчиками, на которые указывает Ответчик, не могут служить основанием для отказа в вычете сумм НДС заявителю.
В обоснование своей позиции об отказе заявителю в вычете сумм НДС Ответчик ссылается на ряд обстоятельств выполнения Субподрядчиками работ, приходя к выводу, что факт их реализации заявителю отсутствует.
Отклоняя данные доводы ответчика, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
По работам, выполненным ООО "Энерготехмонтаж 2000".
В соответствии с условиями заключенного между Подрядчиком, ООО "М-Девелопмент" и ООО "Энерготехмонтаж 2000" договора подряда от 31.08.2007 N 7-а (т. 4 л.д. 11-31) ООО "Энерготехмонтаж 2000" выполнило комплекс работ по внешнему электроснабжению Здания в объеме, определенном техническим заданием с учетом выданных Технических условий от 18.02.2004.
По указанному договору подряда ООО "Энерготехмонтаж 2000" выставлены акты о приемке выполненных работ от 30.01.2009 N 5, 6 (выполнены проектно-изыскательские, строительно-монтажные работы по прокладке кабелей), счет-фактура от 31.01.2009 N 7 (т. 4 л.д. 32-52).
По данному субподрядчику ответчик отказывает заявителю в вычете НДС на сумму 3 319 460 руб.
Суд первой инстанции верно указал, что заявитель не мог быть назван ПАО "МОЭСК" владельцем соответствующих объектов, поскольку переданные по авизо N 1 от 15.08.2012 от Подрядчика затраты по объектам внешних электрических сетей относятся к объектам, подлежавшим передаче не заявителю, а специализированной организации - ПАО "МОЭСК" в силу соглашений о компенсации потерь от 25.11.2008 г. N 08/766, 08/767, 08/768, заключенных между ПАО "МОЭСК" и Подрядчиком (т. 4 л.д. 53-62).
Указанными соглашениями регламентируется порядок компенсации потерь ПАО "МОЭСК", возникающих в связи с ликвидацией его имущества в процессе создания новых объектов электросетевого хозяйства в ходе деятельности Подрядчика.
Соответствующие объекты переданы ПАО "МОЭСК" согласно актам исполнения обязательств от 27.07.2015 N 2 и от 25.01.2013 N 2 (т. 4 л.д. 53-62).
Подрядчик в ответ на запрос заявителя в своем письме от 28.02.2017 N 01-02-П-17/00062 (приложение N 1) пояснил, что "переданные по авизо от 15.08.2012 N 1 от ОАО "Тале - Девелопмент" затраты по выполненным ООО "Энерготехмонтаж 2000" работам (договор от 31.08.2007 N 7-а, акты от 30.01.2009 N 5, N 6) относятся к объектам, подлежавшим передаче не ПАО МГТС, а ПАО "МОЭСК" в силу соглашений о компенсации потерь от 25.11.2008 г. N 08/766, N 08/767, N 08/768 и переданным ПАО "МОЭСК" согласно актам исполнения обязательств от 25.01.2013 N 2, от 27.07.2015 N 2".
Оценивая довод ответчика, что в отношении объектов электросетевого хозяйства, указанных в актах выполненных работ от 30.01.2009 N 5, 6, вопреки положениям договора между ООО "Энерготехмонтаж 2000" и Подрядчиком, акты Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор) о допуске электроустановок в эксплуатацию не оформлялись, коллегия полагает правильным применение положения гл. 21 НК РФ, не связывающей право налогоплательщика на применение вычета по НДС по выполненным работам с необходимостью получения актов допуска от Ростехнадзора.
Довод ответчика, что на момент подписания актов о приемке работ от 30.01.2009 работы по прокладке кабельных линий РТП 26051 - ПС 690 не выполнены, о чем свидетельствует соглашение от 19.08.2009 к договору подряда от 31.08.2007 N 7-а неправомерен.
Кабельная линия РТП 26051 - ПС 690 проложена на длину 1 710 м, что следует из актов о приемке работ от 30.01.2009 N 5,6 (т. 4 л.д. 32-52, т. 4 л.д. 11-31).
Соглашением от 19.08.2009 (т. 4 л.д. 63-64) предусмотрено лишь устранение недостатков работ в части длины 170 м.
Последующее устранение недостатков на части длины кабельной линии не опровергает, что по итогам всей совокупности действий ООО "Энерготехмонтаж 2000" указанная кабельная линия проложена.
Подрядчик в своем письме от 28.02.2017 N 01-02-П-17/00062 (приложение N 1) пояснил: "на момент подписания актов от 30.01.2009 работы по прокладке кабельной линии РП 26051 - ПС 690 выполнены. Соглашение от 19.08.2009 к договору от 31.08.2007 N 7-а касалось устранения недостатков уже построенной линии (дополнительные работы)".
Ответчик отказывает заявителю в вычете НДС, ссылаясь на то обстоятельство, что часть работ выполнялась ООО "Энерготехмонтаж" в отношении объектов, не участвующих в электроснабжении Здания (прокладка кабельных линий РУ (распределительное устройство) "Динамо" (Чкаловская) - РТП 12046, ПС 398 - РТП 15131/ 15132, ПС 690 - РТП 16027).
Суд первой инстанции правильно установил, что выполнение данных работ необходимо согласно Техническим условиям, строительство новой распределительной транспортной подстанции для энергоснабжения Здания потребовало изменение существовавшей до начала строительства схемы энергоснабжения.
Соответственно, данные работы связаны с технологическим присоединением Здания: без выполнения этих работ ПАО "МОЭСК" не согласовало бы схему энергоснабжения Здания, обеспечение Здания электроэнергией обусловлено, в том числе, и выполнением оспариваемых ответчиком работ.
Подрядчик в своем письме от 28.02.2017 N 01-02-П-17/00062 (приложение N 1) отметил: "Выполнение работ по прокладке кабельных линий РУ "Динамо" - РТП 12046, ПС 398 - РТП 15131, РТП 15132, ПС 690 - РТП 16027 (выполнены ООО "Энерготехмонтаж 2000"), электромонтажных работ на ПС 398 (выполнены ООО "Трансэлектрик" по договору от 21.08.2006 N 37/СМР, акт от 04.12.2006 N 1) было обусловлено содержанием Технических условий от 18.02.2004 N КС-418-17-1 р/157.
Строительство новой РП 26051 потребовало изменения существовавшей схемы электроснабжения. Без выполнения рассматриваемых работ ПАО "МОЭСК" не согласовало бы схему электроснабжения здания. Обеспечение здания энергией было обусловлено выполнением всех работ, предусмотренных техническими условиями от 18.02.2004 N КС-418-17-1 р/157".
Ответчик указывает, что в актах от 30.01.2009 N 5, 6 предъявлены работы, не относящиеся к прокладке кабеля до точки присоединения (прокладка кабельных линий РУ "Динамо" (Чкаловская) - РТП 12046 (2,6 тыс. м), ПС 398 - РТП 15131/ 15132 (0,6 тыс. м), ПС 690 - РТП 16027 (1,6 тыс. м), ПС 690 - РТП 26051 (0,1 тыс. м), РТП 26051 - ПС 655 (2,3 тыс. м)).
По мнению Ответчика, исходя из действующего нормативного регулирования технологического присоединения к электрическим сетям (Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861) и с учетом судебной практики (постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 N 16008/10), Заявитель не обязан выполнять работы по присоединению создаваемого энергопринимающего устройства за рамками точки присоединения, которая не может отстоять от границ участка, где будет находиться соответствующее устройство, более чем на 25 м.
Вместе с тем, Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, на которое ссылается Ответчик, на момент выдачи Технических условий (18.02.2004) не действовало.
Возложение бремени работ, связанных с технологическим присоединением к сети электроснабжения, на заявителя, а не на сетевую организацию соответствовало нормативному регулированию, действовавшему на момент выдачи Технических условий. Технические условия продолжали выполняться и были продлены, несмотря на последующие изменения нормативно-правового регулирования.
Следовательно, суд первой инстанции правильно признал довод ответчика, что заявитель не должен нести бремя соответствующих затрат, ошибочным.
В обоснование отказа заявителю в вычете НДС ответчик указывает также, что кабельная линия направлением РТП 26051 - ПС 655, работы по обустройству которой выполнены ООО "Энерготехмонтаж 2000", повреждена.
В то же время само по себе повреждение кабельной линии не опровергает выполнение работ по ее созданию: наоборот, повреждение имущества означает, что такое имущество было создано.
Подрядчик факт выполнения работ по созданию кабельной линии РТП 26051 - ПС 655 подтвердил (приложение N 1).
По работам, выполненным ООО "Трансэлектрик".
В соответствии с договором подряда от 21.08.2006 N 37/СМР, заключенным с Подрядчиком (т. 4 л.д. 65-77), ООО "Трансэлектрик" выполнило комплекс электромонтажных работ по реконструкции ПС 398 для подключения кабельных линий до РТП 15131/15132.
По данным работам ООО "Трансэлектрик" выставлены акт приемки выполненных работ от 04.12.2006 N 1, счет-фактура от 04.12.2006 N<> 91 (т. 4 л.д. 78-88).
Ответчик указывает, что работы, выполненные ООО "Трансэлектрик" на ПС 398, не относятся к строительству системы энергоснабжения Здания, поскольку здание питается от РТП 26051, которая не присоединена к ПС 398.
По данному субподрядчику ответчик отказывает заявителю в вычете НДС на сумму 1 284 899 руб.
Вместе с тем, так же, как в случае с ООО "Энерготехмонтаж 2000", выполнение данных работ необходимо согласно Техническим условиям, строительство новой распределительной транспортной подстанции для энергоснабжения Здания потребовало изменение существовавшей до начала строительства схемы энергоснабжения.
Соответственно, данные работы связаны с технологическим присоединением Здания.
По работам, выполненным ООО "Остек-Строй".
По заключенному с Подрядчиком договору от 01.12.2008 N 56-2/08, ООО "Остек-Строй" были выполнены земляные работы (горизонтальное бурение и установка закладных конструкций) для размещения кабельных трасс под автодорогами от ПС 398 до РТП 15131/15132 (т. 7 л.д. 20-24).
По данным работам ООО "Остек-Строй" выставлены акт приемки выполненных работ от 08.12.2008 N 1, счет-фактура от 08.12.2008 N 373 (т. 4 л.д. 95-96).
По мнению ответчика, выполненные ООО "Остек-Строй земляные работы по бестраншейной прокладке на ПС 398 не связаны со строительством системы энергоснабжения Здания. Кроме того, ПАО "МОЭСК" не получало какого-либо оборудования в результате выполнения данных работ.
По данному субподрядчику ответчик отказывает заявителю в вычете НДС на сумму 606 206 руб.
Выполнение работ на ПС 398 предусмотрено полученными Техническими условиями. При этом при выполнении земляных работ не может создаваться какое-либо оборудование. Эти работы необходимы для прокладки кабельных линий через автомобильную дорогу.
По работам, выполненным ООО "Корпорация ИнформТелеСеть", ООО "ПСК Канопус-М", ГуП "Мосгоргеотрест".
По договору от 10.10.2006 N 3/8035-06, заключенному с Подрядчиком, ГуП "Мосгоргеотрест" выполнило инженерно-геодезические работы для проектирования трасс прокладки кабельных линий от ПС 398 до РТП 15131/15132 (т. 4 л.д. 97-104).
ГуП "Мосгоргеотрест" выставлены акт от 04.02.2011, счет-фактура от 04.02.2011 N 465361 (т. 4 л.д. 105-108).
ООО "Корпорация ИнформТелеСеть" по договору с Подрядчиком от 15.05.2008 N 4М-08, ООО "ПСК Канопус-М" по договору с Подрядчиком от 13.05.2008 N СМР/08-08 выполняли работы, связанные с радиофикацией Здания (т. 4 л.д. 109-129), (т. 4 130-150. т. 5 л.д. 1).
Данными организациями выставлены акты от 28.10.2011 N 1, счета-фактуры от 28.10.2011 N 47, от 28.10.2011 N 78 (т. 5 л.д. 2-5), (т. 5 л.д. 6-10).
Ответчик указывает, что НДС, предъявленный по работам указанных субподрядчиков, не может быть принят к вычету заявителем, поскольку они предъявили работы после 31.01.2009, в то время как согласно условиям Соглашения от 15.08.2012 (п. 2.3.) стороны пришли к выводу, что заявитель надлежащим образом исполнил свои обязательства по состоянию на конец января 2009.
По данным субподрядчикам ответчик отказывает заявителю в вычете НДС на сумму 37 875,94 руб.
Признавая доводы ответчика ошибочными, суд первой инстанции верно исходил из того, что работы в части геодезической подготовки выполнены ГУП "Мосгоргеотрест" в 2007 г., что подтверждается датой, указанной данной организацией на акте от 04.02.2011. Инженерно-геодезические работы для проектирования трасс прокладки кабельных линий всегда предшествуют работам по прокладке таких линий. Дата составления акта в данном случае не является датой выполнения самих работ.
Работы, выполненные ООО "Корпорация ИнформТелеСеть", ООО "ПСК Канопус-М", связаны с радиофикацией и не имеют отношения к работам по электроснабжению Здания, что подтверждено Подрядчиком.
Соглашением от 15.08.2012 заявитель и Подрядчик предусмотрели, что заявитель принимает от Подрядчика капитальные затраты, связанные со Зданием, на сумму 36 639 559,54 руб. (п. 1.5.).
При этом в рассматриваемом пункте Соглашения от 15.08.2012 не содержится каких-либо ограничений касательно дат выполнения работ, включаемых в капитальные затраты.
С учетом условий Соглашения от 15.08.2012 именно на сумму 36 639 559,54 руб. Подрядчиком и были выставлены авизо и Сводный счет-фактура, исходя из этой суммы Заявителем был принят НДС к вычету в соответствующем размере.
Ссылки ответчика на п. 2.3. Соглашения от 15.08.2012 неправомерны, поскольку п. 2.3. не регулирует порядок принятия понесенных Подрядчиком капитальных затрат Заявителем, а касается (как и раздел II Соглашения от 15.08.2012 в целом) ограничения оснований для предъявления покупателями претензий в связи с реализацией Здания.
Ответчиком данных, свидетельствующих об отказе Субподрядчиков от выполнения работ, не установлено.
Ответчик указывает, что принятие заявителем затрат Подрядчика по Сводному счету-фактуре произошло после продажи заявителем помещений в Здании. Таким образом, не подтвержден факт реализации созданного в результате выполнения работ имущества - сетей электроснабжения и радиофикации (далее также - инженерные сети) от Подрядчика Заявителю, в связи с чем неправомерен вычет НДС по ним Заявителем.
Ответчиком не учтено, что для заявителя предъявление НДС по Сводному счету-фактуре Подрядчиком связано с осуществлением облагаемой НДС операции - операции по продаже помещений в Здании по Договору от 01.03.2006.
На момент продажи помещений Здание не подключено к инженерным сетям, что отражено в ведомости недостатков к Договору от 01.03.2006 (т. 3 л.д. 64-84).
На заявителя, как на продавца Здания, возложена обязанность устранить все недостатки, указанные в ведомости недостатков в соответствующие сроки (п. 5.1.4. Договора от 01.03.2006). За нарушение сроков устранения недостатков Заявитель должен был уплачивать пени (п. 6.2. Договора от 01.03.2006).
Соответственно, заявитель как продавец помещений в Здании, должен был организовать и оплатить работы по электроснабжению и радиофикации Здания.
Отсутствие передачи Подрядчиком заявителю инженерных сетей в качестве имущества было обусловлено тем, что данные сети были необходимы для подключения Здания, помещения в котором уже проданы Заявителем на момент их создания. Поэтому Заявитель был лишен возможности принять на учет инженерные сети. Заявитель правомерно принял на учет стоимость самих выполненных работ (т. 5 л.д. 11) Налоговое законодательство не ограничивает принятие к учету стоимости работ, обязанность организации выполнения которых возлагается на налогоплательщика, а равно принятие к вычету НДС, предъявленного в стоимости работ, когда результат работ, исходя из конкретных обстоятельств, передается не самому налогоплательщику - заказчику, а иному лицу.
Операцией, в рамках которой предъявлен НДС, между Подрядчиком и заявителем в данных обстоятельствах являлось выполнение работ, а не передача имущества.
Связь выполнения работ с уплаченной заявителем неустойкой и возмещением убытков не устраняет объект обложения НДС при выполнении работ.
По мнению ответчика, по Сводному счету-фактуре заявитель не мог принять НДС к вычету, поскольку стоимость работ передана Подрядчиком частично в счет возмещения причиненных заявителю убытков в связи с уплатой неустойки покупателю помещений в Здании, а возмещение убытков или уплата неустойки не облагаются НДС.
Данный довод ответчика не опровергает, что выполнение работ само по себе облагается НДС и связано с облагаемой НДС операцией заявителя по продаже помещений в Здании.
Аналогичным образом передача в счет возмещения убытков какого-либо товара не освобождалась бы от НДС лишь в силу связи с нарушением обязательств.
При этом, поскольку выполнение работ, указанных в Сводном счете-фактуре, призвано устранить недостатки уже проданных помещений в Здании, у заявителя не возникло дополнительной облагаемой НДС операции по передаче инженерных сетей покупателю.
В данных обстоятельствах стоимость работ, предъявленная заявителю, перенесена на стоимость ранее реализованных Покупателю помещений в Здании, как если бы эти работы были изначально выполнены надлежащим образом.
Необходимость передачи построенных объектов электросетевого хозяйства сетевой организации не освобождает от налогообложения работы по строительству этих сетей и не лишает права на вычет НДС лицо, которое не передает эти объекты сетевой организации.
Ответчик указывает, что в соответствии с заключенными Подрядчиком с ПАО "МОЭСК" соглашениями о компенсации потерь построенные объекты электросетевого хозяйства подлежат передаче указанной организации без получения какой-либо оплаты.
Такая передача, по мнению Ответчика, не признается объектом налогообложения НДС на основании пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ. Из этого следует, что предъявленный по Сводному счету-фактуре НДС относится к необлагаемым операциям и не подлежит вычету у Заявителя.
Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, в рассматриваемой ситуации НДС предъявлен заявителю со стоимости работ, выполненных Подрядчиком и Субподрядчиками. Эти работы в цепи взаимоотношений "субподрядчики - подрядчик - Заявитель" облагаются НДС в общеустановленном порядке.
Вопрос об отсутствии объекта обложения НДС может ставиться только в отношении непосредственно передачи объекта электросетевого хозяйства сетевой организации.
Заявитель объекты электросетевого хозяйства сетевой организации не передавал. Заявитель продал помещения покупателю.
Таким образом, необходимость передачи вновь созданных электросетевых объектов сетевой организации иным лицом не освобождает от обложения НДС работы по созданию данных объектов и не лишает заявителя, который не передавал сетевой организации объекты электросетевого хозяйства, права на вычет НДС.
Работы, связанные с созданием объектов электросетевого хозяйства являлись необходимым условием для надлежащего функционирования Здания, т.е. без строительства указанных объектов у Заявителя вообще не было бы возможности осуществить облагаемую НДС операцию по реализации помещений в Здании.
Рассматриваемый довод Ответчика не может быть применим к работам по радиофикации Здания (ООО "Корпорация ИнформТелеСеть", ООО "ПСК Канопус-М"), поскольку эти работы не привели к созданию объектов электросетевого хозяйства, подлежащих передаче сетевой организации (ПАО "МОЭСК").
Ссылки ответчика на судебную практику, правомерно отклонены судом первой инстанции.
Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что в данной части доначисления НДС в размере 5 248 442 руб., заявителем соблюдены все условия для принятия к вычету предъявленного по Сводному счету-фактуре НДС, доначисления ответчиком заявителю НДС в размере 5 248 442 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пеней является неправомерным.
В отношении п. 2.6. мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения ответчика.
В соответствии с п. 5 ст. 283 НК РФ при исчислении налога на прибыль организаций в 2012 году Заявитель уменьшил налоговую базу на сумму убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" (ИНН 7707296669) до момента реорганизации.
Согласно налоговым регистрам ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" в составе расходов, в частности, сформировавших сумму убытка, при исчислении налога на прибыль организаций за 2008 - 2009 гг. учтены затраты на услуги связи, в т.ч.:
- - за 2008 г. расходы по статье "Услуги связи для скорой помощи" заявлены в сумме 18 590 907,27 руб., расходы по статье "Услуги связи" заявлены в сумме 3 199 588,05 руб.;
- - за 2009 г. расходы по статье "Услуги связи для скорой помощи" заявлены в сумме 20 716 600,45 руб.
В подтверждение вышеуказанных расходов Заявитель представил договоры и акты выполненных работ. Акты выполненных работ в связи с их утерей были представлены Заявителем не в полном объеме.
По недостающим документам Заявитель обратился к оператору связи, оказывавшему ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" услуги связи в 2008 - 2009 гг. (ПАО "МТС"), за проведением мероприятий по их восстановлению (т. 5 л.д. 45-47).
На основании запроса от Заявителя в адрес ПАО "МТС", последним были представлены восстановленные документы за период июнь 2008 года по декабрь 2009 года. В отношении восстановления актов выполненных работ за период январь - май 2008 года ПАО "МТС" сообщило следующее:
"В ответ на Обращение ПАО МГТС от 02.03.2016 N 12646 о проведении мероприятий по восстановлению документов, подтверждающих оказание в адрес ОАО "МТС П" услуг связи за период 2008 - 2009 гг. заявитель пояснил следующее:
В 2008 году в связи с внедрением биллинговой системы FORIS OSS была осуществлена миграция абонентов из биллинговой системы CBOSS 3.5.0.0. В связи с этим мероприятия по восстановлению документов за 2008 год проводятся ПАО "МТС" из разных биллинговых систем.
К указанному в Обращении ПАО МГТС сроку представления - 18.03.2016 восстановление документов проведено за период июнь 2008 года по декабрь 2009 года из действующей в настоящее время биллинговой системы FORIS OSS.
Данные биллинговой системы CBOSS 3.5.0.0. находятся в заархивированном виде, не подразумевающем вывода документов на печать. Учитывая изложенное, мероприятия по их восстановлению за период январь - май 2008 года потребуют дополнительных временных затрат и их выполнение возможно в более поздние сроки. При этом формат документов будет визуально отличаться от формата документов, ранее выставляемых ПАО "МТС" своим абонентам.
ПАО "МТС" подтверждает, что стоимость оказанных услуг связи за периоды 2008 - 2009 года по лицевым счетам абонента, присвоенным ОАО "МТС П", указанным в Обращении ПАО МГТС, соответствуют фактическим объемам оказанных услуг с применением тарифов, действующих в указанном периоде".
Сумма неподтвержденных расходов по статье "Услуги связи" за 2008 г. на момент вынесения Решения составила 8 033 569 руб.
По состоянию на 12.05.2016 проводимые ПАО "МТС" мероприятия по восстановлению документов в отношении услуг связи, оказанных ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" за период январь - май 2008 г., были завершены.
На основании п. 1 ст. 140, п. 5 ст. 139.2 НК РФ в ФНС России вместе с апелляционной жалобой Заявитель предоставил документы, полученные от ПАО "МТС" после принятия Решения, подтверждающие суммы расходов ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" за период январь - май 2008 года:
- Счета к оплате по лицевым счетам абонентов, расширенные карточки лицевых счетов абонентов по финансовым операциям по данным счетам за январь - май 2008 года на сумму 7 576 282 руб. (без НДС);
- - Акт сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 N D0610575 на сумму 457 287 руб. (без НДС) (т. 5 л.д. 40).
Так, представленный Обществом акт сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 ND0610575 на сумму 539 598,75 рублей, в том числе НДС - 82 311,67 рублей подписан в одностороннем порядке, а именно Исполнителем (ПАО "МТС").
В соответствии с пунктом 5.5 договора от 31.05.2006 ND0610575 (с учетом Дополнительного соглашения от 27.03.2007 N 2) не позднее 15 числа каждого месяца, следующего за отчетным периодом, Исполнитель передает Заказчику (ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования") Акт сдачи-приемки оказанных услуг, а Заказчик подписывает данный Акт в течение 5 рабочих дней, либо выдает Исполнителю мотивированный отказ. В случае мотивированного отказа со стороны Заказчика от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг в течение 3 календарных дней Стороны составляют протокол разногласий по объему и стоимости оказанных услуг, в котором определяется дальнейший порядок взаиморасчетов Сторон. Услуги считаются оказанными после подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг Сторонами.
Таким образом, услуги, предъявленные по акту сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008, не могут считаться оказанными, поскольку отсутствие подписи со стороны ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" свидетельствуют о непринятии Заказчиком данных услуг и непризнании обязательств по их оплате, а также о наличии протокола разногласий по объему и стоимости оказанных услуг.
Следовательно, Общество не подтвердило документально расходы, понесенные его правопредшественником в 2008 году, в сумме 457 287 рублей (без НДС) и, соответственно, неправомерно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2012 год на сумму убытка в указанном размере".
Исходя из принятой позиции вышестоящего налогового органа по не отмененной части Решения, заявителю доначислен налог на прибыль в размере 91 457 руб.
По мнению суда, решение в оспариваемой части является незаконным и необоснованным, поскольку противоречит нормам налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела.
Представленный акт оказанных услуг за январь 2008 г. от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 NQD0610575 на сумму 539 589,75 руб. полностью соответствует предъявляемым к первичным документам требованиям.
Учитывая, что конкретные правила и указания, которыми должна руководствоваться организация - правопреемник в случае утраты первичных учетных документов присоединенной организации в период ее самостоятельной деятельности, на законодательном уровне не установлены, Заявитель 02.03.2016 обратился к оператору связи, оказывавшему ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" услуги связи в 2008 году (ПАО "МТС"), за проведением мероприятий по их восстановлению.
В ответ на запрос Заявителя от ПАО "МТС" получены:
- - письменное подтверждение, что "стоимость оказанных услуг связи за периоды 2008-2009 года по лицевым счетам абонента, присвоенным ОАО "МТС 17", указанным в Обращении ПАО МГТС, соответствуют фактическим объемам оказанных услуг с применением тарифов, действующих в указанном периоде";
- - повторный экземпляр подлинника Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 ND0610575 (далее - Дубликат Акта).
В связи с истечением сроков хранения, установленных Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", Перечнем типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения, утвержденном приказом Минкультуры России от 25 августа 2010 г. N 558, Заявитель полагает, что у ПАО "МТС" отсутствовала возможность представления заверенной копии утраченного документа - Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 ND0610575.
Представленный со стороны Исполнителя услуг связи по договору от 31.05.2006 ND0610575 (ПАО "МТС") Дубликат Акта соответствует общим требованиям к первичным документам, поименованным в ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".
При этом факт выдачи в 2016 году Дубликата Акта по услугам связи, оказанным в январе 2008 года, не подразумевает наличие подписи от лица Заказчика по договору от 31.05.2006 ND0610575 - ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования", прекратившего деятельность путем реорганизации в форме присоединения 17.12.2012 (т. 5 л.д. 41).
Ссылка Ответчика на подписание акта оказанных услуг от 31.01.2008 в одностороннем порядке не опровергает факт принятия на учет и оплату объемов и стоимости оказанных услуг связи.
Учитывая, что при вынесении решения вышестоящего налогового органа по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Заявитель впервые узнал о следующих выводах:
- о непринятии ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" услуг за январь 2008 года по договору от 31.05.2006 ND0610575,
- непризнании обязательств по их оплате,
- наличии протокола разногласий по объему и стоимости оказанных услуг, то в обоснование своей позиции Заявитель, руководствуясь положениями пп. 3 п. 1 ст. 126 АПК РФ, представляет выписку из регистра бухгалтерского учета ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" за 1 квартал 2008 года по договору от 31.05.2006 ND0610575, подтверждающую факт принятия стоимости и, соответственно, объемов оказанных услуг и их оплату (т. 5 л.д. 42-43).
При этом в ответ на требование от 04.09.2015 N 23 Заявитель представлял журнал проводок за 2008 год, содержащий, в том числе операции по отражению в бухгалтерском учете ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" оказанных спорных услуг (т. 5 л.д. 48-90).
Доводы заявителя косвенно подтверждаются принятием ОАО "Мобильные Телематические Системы Позиционирования" в 1 квартале 2008 года к вычету сумм НДС, предъявленных Исполнителем по договору от 31.05.2006 ND0610575 (ПАО "МТС"), поскольку согласно абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ одним из обязательных условий принятия к вычету сумм налога является принятие на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав. Счет-фактура от 31.01.2008 N AR-010001-126 был представлен Заявителем по требованию от 04.09.2015 N 23 (т. 5 л.д. 91). Книга покупок за 1 квартал 2008 года прилагается к настоящему заявлению (т. 5 л.д. 92-99).
Таким образом, ссылка Ответчика на подписание Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 в одностороннем порядке не опровергает факт принятия на учет и оплату объемов и стоимости оказанных услуг связи по договору от 31.05.2006 ND0610575.
Таким образом, доначисление заявителю налога на прибыль в размере 91 457 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней верно признаны судом первой инстанции неправомерным.
По пункту 2.3 Решения налогового органа.
Предметом спора по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль организаций с учетом обстоятельств, изложенных в п. 2.3 обжалуемого решения, является установлением налоговым органом неправильного применения налогового законодательства, а именно в нарушение п. 3 ст. 250, пп. 4 п. 4 ст. 271, 318 Кодекса общество не включило в состав внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль организаций в 2012 г. полученную сумму возмещенных убытков.
Общество не учло в составе доходов суммы возмещения убытков, полученной от ОАО "Галс-Девелопмент" в размере 22 621 165,20 рублей.
- В соответствии с пунктом 3 статьи 250 Кодекса внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба;
- Пунктом 1 статьи 271 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).
На основании подпункта 4 пункта 4 статьи 271 Кодекса для внереализационных доходов в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) датой получения дохода признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.
Согласно статье 317 Кодекса при определении внереализационных доходов в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба налогоплательщики, определяющие доходы по методу начисления, отражают причитающиеся суммы в соответствии с условиями договора.
Подпунктом 13 пункта 1 статья 265 Кодекса предусмотрено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.
На основании подпункта 8 пункта 7 статьи 272 Кодекса датой осуществления внереализационных расходов в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) признается дата их признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.
Между ПАО "МГТС" и ОАО "Галс-Девелопмент" заключен договор от 01.12.2004 N 13924 (т. 3 л.д. 51-60) на выполнение функций заказчика при реализации проекта по строительству объекта.
Законченный строительством объект (здание АТС) ПАО "МГТС" реализовало по договору купли-продажи нежилых помещений N 16518/153 от 01.03.2006 (т. 3 л.д. 64-80), заключенному с ОАО "Информационные технологии связи", при этом ОАО "Галс-Девелопмент" не завершило работы к моменту продажи объекта, в связи с чем при продаже были установлены недостатки, подлежащие устранению за счет ПАО "МГТС". Впоследствии 14.12.2007 между ОАО "Информационные технологии связи" и ЗАО "ТНП-Новый век" был заключен договор купли-продажи N 1116, по которому ОАО "Информационные технологии связи" вместе с помещениями передал право требования устранения недостатков ПАО "МГТС".
При этом между ПАО "МГТС" и ОАО "Галс-Девелопмент" заключено дополнительное соглашение от 30.12.2008 N 2/13924И02 (т. 3 л.д. 85-90) к договору от 01.12.2014 N 13924, согласно которому ОАО "Галс-Девелопмент" признает, что убытки, принятые ПАО "МГТС" по договору от 01.03.2006 N 16518/153 (т. 3 л.д. 64-80), находятся в причинно-следственной связи с неисполнением обязательств ОАО "Галс-Девелопмент". Кроме того, по вышеуказанному дополнительному соглашению ОАО "Галс-Девелопмент" обязуется возместить убытки в размере, определенном вступившими в силу решениями судов, а также судебные расходы и услуги привлеченных специалистов для защиты интересов ПАО "МГТС". Возмещение убытков производится не позднее 10 дней со дня требования ПАО "МГТС".
За несвоевременное устранение недостатков по договору N 16518/153 от 01.03.2006 решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 по делу А40-60814/08-64-245 (т. 3 л.д. 91-93) с ПАО "МГТС" взыскана неустойка в пользу ЗАО "ТНП-Новый век" в размере 22 621 165,20 руб.
В дальнейшем ПАО "МГТС" обратилось в суд о взыскании убытков с ОАО "Галс-Девелопмент" в сумме уплаченной неустойки в пользу ЗАО "ТНП-Новый век". Арбитражный суд г. Москвы решением от 10.07.2012 по делу А40-32132/2012 (т. 5 л.д. 14) отказал в удовлетворении требований ПАО "МГТС", ссылаясь на то, что "Поскольку обязательство по устранению недостатков в срок, установленный в договоре от 01.03.2006 N 16518/153, не создает обязательство по срокам для ответчика, не являющегося стороной в указанном договоре, а размер неустойки, установленной в указанном договоре, распространяется только на сторон этого договора, между взысканной с истца неустойкой и действиями ответчика суд причинно-следственной связи не усматривает. Причиной привлечения истца к гражданско-правовой ответственности в данном случае явилось неисполнение истцом обязательства перед покупателем, а не ответчика обязательства перед истцом". Кроме того, судом было указано, что истец не доказал наличия обязательства ответчика возместить истцу взысканную с него за нарушение обязательства неустойку". В суде апелляционной инстанции производство по данному делу было прекращено ввиду отказа ПАО "МГТС" от иска.
Впоследствии между ПАО "МГТС", ОАО "Галс-Девелопмент", ЗАО "ТНП-Новый век" и ООО "Мегаполис Проперти Менеджмент" было подписано Соглашение от 15.08.2012 (т. 4 л.д. 1-5), пунктом 1.2 которого установлено, что ОАО "Галс-Девелопмент" в связи с ненадлежащим исполнением со стороны своих обязательств должно выплатить Обществу, в том числе, вышеуказанную сумму убытков. Кроме того, Соглашением предусмотрено, что Общество принимает от ОАО "Галс-Девелопмент" ряд капитальных затрат, обязательства по оплате которых прекращаются зачетом встречного однородного требования, в том числе на сумму убытков, которые ОАО "Галс-Девелопмент" обязано выплатить Обществу, в размере 22 621 165,2 рублей.
Таким образом, ОАО "Галс-Девелопмент" признал обязанность по возмещению убытков в 2012 году при подписании Соглашения от 15.08.2012 б/н. Поскольку указанная сумма возмещения убытков в соответствии с п. 3 ст. 250 НК РФ относится к внереализационным доходам, следовательно, именно в 2012 году у ПАО "МГТС" на основании с п. 3 ст. 250, пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ возникла обязанность по учету суммы возмещения ущерба в составе внереализационных доходов.
Довод общества о том, что ОАО "Галс-Девелопмент" подтвердило наличие долга в Дополнительном соглашении от 30.12.2008 г. (т. 3 л.д. 85-90), в связи с чем внереализационный доход в виде суммы возмещенных убытков возник у Заявителя в 2009 г., является предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонен, поскольку факт обращения общества в суд с иском о взыскании с ОАО "Галс-Девелопмент" вышеуказанной суммы убытка, свидетельствует о том, что должник не признал данный убыток.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2012 по делу N А40-32132/2012 отказано в удовлетворении требований Общества, судом отмечено, что истец не доказал наличия обязательства ответчика возместить истцу взысканную с него за нарушение обязательства неустойку.
Довод заявителя о том, что Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012 по делу N А40-32132/2012 отменено Решение Арбитражного суда г. Москвы не может быть принят, поскольку отмена решения суда первой инстанции произошла ввиду отказа ПАО "МГТС" от исковых требований, в данном случае факт отмены решения суда не свидетельствует о несогласии суда апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции, о том, что, по мнению суда апелляционной инстанции, долг был признан должником. Это лишь свидетельствует о прекращении производства в силу отказа от исковых требований в соответствии с АПК РФ.
В отношении довода заявителя о том, что налоговым органом не установлен действительный размер налоговых обязательств заявителя, следует отметить следующее.
2009 год не относился к числу проверяемых периодов в ходе выездной налоговой проверки, следовательно, Инспекция не имела возможности оценить, признавало ли Общество в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2009 год вышеуказанную сумму убытков. При этом, как указывает сам заявитель (стр. 20 письменных пояснений Общества от 03.03.2017 г.) налоговый регистр за 2009 представлен в ФНС России вместе с апелляционной жалобой. При этом налогоплательщик не представлял данный регистр ни в ходе рассмотрения возражений на акт налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.
Таким образом, ответчик правильно установил, что заявитель неправомерно не отразил в составе внереализационных доходов 2012 г. полученную от подрядчика сумму возмещенных убытков в размере 22 621 165 руб., в связи с чем доначислил заявителю налог на прибыль в размере 4 524 233 руб.
Следовательно, вывод суда первой инстанции о законности решения налогового органа в части требований о признании недействительным решение от 08.04.2016 г. в части доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с не включением в состав внереализационных доходов в 2012 г. возмещенной суммы убытков является обоснованным.
Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.
При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2017 по делу N А40-234615/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
Ж.В.ПОТАШОВА
Судьи
И.В.БЕКЕТОВА
Д.В.КАМЕНЕЦКИЙ
Ж.В.ПОТАШОВА
Судьи
И.В.БЕКЕТОВА
Д.В.КАМЕНЕЦКИЙ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)