Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.11.2017 N 15АП-13899/2017 ПО ДЕЛУ N А53-25393/2015

Разделы:
Налог на прибыль организаций

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 ноября 2017 г. N 15АП-13899/2017

Дело N А53-25393/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2017 года.
Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2017 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Герасименко А.Н.,
судей Николаева Д.В., Сулименко Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочержовой Е.А.,
при участии:
от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: представителя Десятниковой А.А. по доверенности от 24.10.2017, представителя Филимоновой Е.З. по доверенности от 19.04.2017,
от общества с ограниченной ответственностью "Уникров": представителя Агеевой Т.А. по доверенности от 08.12.2016,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Уникров", Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2016 по делу N А53-25393/2015
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Уникров"
к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону
о признании недействительным ненормативного акта,
принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Уникров" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция) от 16.03.2015 N 11/338.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2016 по настоящему делу признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 16.03.2015 N 11/338 в части доначисления налога на прибыль в сумме 519 724 рублей, соответствующих пеней и штрафа как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону обязана устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Уникров" (ИНН 6164099543 ОГРН 1026103265770) в указанной части. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Уникров", Инспекция Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону обжаловали решение суда первой инстанции от 17.03.2016 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просили его отменить.
Апелляционная жалоба общества мотивирована тем, что судом первой инстанции неправильно применен закон, подлежащий применению. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела. ИФНС нарушены процедуры досудебного урегулирования спора. Отнесенная обществом на ЕНВД в 2011-2012 годах сумма выручки, полученная от оказания услуг обществом своим покупателям в рамках договоров купли-продажи, подлежит распределению на ОСН и ЕНВД. Обществом подтверждено право на вычет НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ТД "Галактион".
Апелляционная жалоба налогового органа мотивирована тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права. Налогоплательщиком нарушен пункт 1 статьи 252 НК РФ, отпуск товара не подтвержден, первичные документы подписаны неустановленными лицами, содержит недостоверные сведения, не могут являться документальным подтверждением оприходования товара несения расходов на их приобретение.
Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2017 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 16.03.2015 N 11/338 в части доначисления налога на прибыль в размере 519 724 рублей, налога на добавленную стоимость за 3 кв. 2011 г. в размере 467 752,27 рублей, налога на прибыль за 2011-2012 годы в размере 29 188,02 рублей и налога на добавленную стоимость за 2011-2012 годы в размере 26 259,51 рублей, соответствующих пеней и штрафа признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Уникров" в указанной части. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала постановление суда апелляционной инстанции от 29.03.2017 в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило обжалуемое постановление отменить в части начисления 467 752 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа по эпизоду с контрагентом ООО "ТД "Галактион".
Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.08.2017 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу N А53-25393/2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.
Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в указанной части не указал мотивы, по которым не согласился с выводами суда первой инстанции. Также суд кассационной инстанции указал на не соответствие резолютивной части постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2017 с резолютивной частью полного текста постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017.
В судебном заседании суд огласил, что от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону во исполнение протокольного определения арбитражного суда апелляционной инстанции от 28.08.2017 поступили пояснения, содержащие расчет по налогам за 2011-2012 годы.
В свою очередь от общества с ограниченной ответственностью "Уникров" поступили письменные пояснения, согласно которым представленный налоговым органом расчет по налогам за 2011-2012 годы фактически повторяет ранее представленные расчеты от 08.08.2016 и 01.12.2016, не учитывает материалы дела и проверки, содержит те же арифметические ошибки и выводы.
В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.
Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2016 по делу N А53-25393/2015 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, принимая во внимания указания суда кассационной инстанции, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 (НДФЛ за период с 01.01.2011 по 28.02.2014), по результатам которой составила акт от 20.01.2015 N 12/9.
Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 16.03.2015 N 11/338 о доначислении налогов в сумме 1 602 717 рублей, штрафов в сумме 92 353 рублей, пеней в сумме 392 356 рублей.
Решением УФНС России по Ростовской области от 22.06.2015 N 15-15/1991 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.
Общество обратилось в суд с заявлением о признании решения налоговой инспекции недействительным.
Суд отклоняет доводы общества о допущении налоговой инспекцией нарушений, влекущих безусловную отмену ненормативного акта.
Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
Материалы выездной налоговой проверки, письменные возражения налогоплательщика (с дополнениями) и заявленное устное ходатайство были рассмотрены 05.03.2015 заместителем начальника ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону Борзяк Г.Г. с участием должностных лиц ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону, в присутствии представителей ООО "Уникров" Агеевой Т.А., действующей на основании доверенности N 2943 от 02.03.2015 и Рыжих В.В., действующей на основании доверенности от 26.01.2015. Данный факт зафиксирован протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 05.03.2015.
Таким образом, общество не было лишено возможности реализовать свое право участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, а также была обеспечена возможность налогоплательщика представлять объяснения.
Заявитель указывает на то, что мотивировочной части решения налоговым органом не отражены таблицы в обоснование вывод.
Представитель налоговой инспекции в судебном заседании пояснил, что допущена техническая ошибка, выраженная в том, что таблицы 7 и 8, 9 и 10 на сумму 1 561 575,13 рублей отражены в таблице 3 и 4, 5 и 6 оспариваемого решения.
В соответствии с пунктом 44 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 налоговый орган не вправе вносить в решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.
Таким образом, из содержания решения налогового органа следует, что данная ошибка является технической и не привела к нарушению прав и законных интересов налогоплательщика и принятию неправомерного решения.
Довод заявителя о том, что налоговый орган лишил налогоплательщика возможности проверить верность расчета пени отклоняется судом. Протокол расчета пени по акту N 12/9 от 20.01.2015 был получен представителем общества вместе с решением 20.03.2015, что подтверждается отметкой о принятии. Поскольку расчет пени осуществляется автоматически за проверяемый период в целом, то по результатам рассмотрения дела в суде соответствующие суммам задолженности пени подлежат взысканию с налогоплательщика.
Неточности в указании реквизитов применяемого закона в п. 1.1 обжалуемого решения по существу не влияют на выводы налоговой инспекции по существу доначисления.
Основанием для доначисления НДС в сумме 291 425 рублей, налога на прибыль в сумме 323 816 рублей, соответствующих пеней и штрафа послужили следующие обстоятельства.
Налоговой инспекцией установлено, что в нарушение статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно в составе доходов от реализации не учтена выручка от реализации услуг доставки.
В 2011-2012 годах общество осуществляло деятельность, облагаемую ЕНВД - оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов, и деятельность, облагаемую налогами по ОСН - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.
В соответствии с договорами от 07.02.2008 N 0702/1, от 24.04.2008 N 2404/1, от 01.09.2011 N 0108/1/АМ общество арендовало у закрытого акционерного общества "Теплый дом СМ" в 2011-2012 годах автомобиль бортовой Hyundai HD-78, регистрационный номер Т243УО177, автомобиль бортовой Hyundai HD-78, регистрационный номер Т253УО177, автомобиль легковой Hyundai Elantra, регистрационный номер Р224ВО199, автомобиль легковой Hyundai Elantra, регистрационный номер О687ЕХ199.
Таким образом, у общества в 2011-2012 годах имелось 2 грузовых транспортных средства Hyundai HD-78, используемых налогоплательщиком в деятельности, доходы от которой облагаются ЕНВД.
Налогоплательщиком в ходе проверки представлен паспорт транспортного средства Hyundai HD-78, согласно которому, разрешенная максимальная масса 7500 кг, масса транспортного средства без нагрузки 3950 кг, т.е. масса перевозимого груза не должна превышать 3550 кг.
В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.
В совокупности с пунктом 1 статьи 784 ГК Российской Федерации можно сделать вывод, что правом применения ЕНВД наделены лица, непосредственно оказывающие услуги по перевозке грузов, и заключающие с заказчиком договор на перевозку грузов.
Согласно пункту 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.
Транспортные средства (в целях подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса) - автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски.
Количество транспортных средств, предназначенных для оказания платных услуг по перевозке грузов, определяется по количеству находящихся у налогоплательщика на балансе грузовых транспортных средств, в том числе арендованных. К указанным транспортным средствам не относятся те, которые используются в иных целях, не связанных с оказанием платных услуг по перевозке грузов.
В рамках проверки обществом представлены оборотно-сальдовые ведомости по счету 90 "Продажи" за 2011-2012 годы, где субсчет 90.01 "Выручка" разбит на 90.01.1 "Выручка по основной системе налогообложения" и 90.01.2 "Выручка по ЕНВД". Общая сумма выручки по двум видам деятельности составила: в 2011 году - 452 815 842,38 рублей (532 350 058,36 *100/118+1 671 725,13), в 2012 году - 728 555 715,11 рублей (585 786 324,91*100/118-770 694).
Проверкой правильности определения доходов от реализации товаров, продукции, работ и услуг в соответствии с принятым организацией методом определения выручки в целях налогообложения установлено, что налогоплательщиком доходы от основной деятельности сформированы и отражены в декларации по налогу на прибыль в 2011 году в сумме 451 144 116 рублей, в 2012 году в сумме 727 785 014 рублей.
Расхождения составили 1 671 726, 38 рублей за 2011 год и 770 701,11 рублей за 2012 год, и обоснованы тем, что данный доход получен от деятельности, облагаемой ЕНВД, который в силу п. 4 ст. 346.26 НК РФ освобождается от обложения налогом на прибыль.
Налоговая инспекция установила, что фактически доход от деятельности, облагаемой ЕНВД, по данным налогоплательщика составил: в 2011 году - 1 671 725,13 рублей, в 2012 году - 770 694 рублей. Суммы 1,25 рублей в 2011 году и 7,11 рублей не включены в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль необоснованно. В качестве подтверждения налогоплательщиком представлены налоговые регистры за 2011-2012 годы, согласно которым выручка от деятельности, облагаемой ЕНВД, составила: в 2011 году - 1 671 725,13 рублей, в 2012 году - 770 694 рублей.
Для подтверждения факта оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов непосредственно самим налогоплательщиком в 2011 году в сумме 1 671 725,13 рублей, в 2012 году в сумме 770 694 рублей., облагаемых ЕНВД, и правомерности невключения такой выручки в состав доходов от реализации товаров, продукции, работ и услуг по налогу на прибыль в ходе налоговой проверки истребованы Карточки счетов 90.01.2 за 2011-2012 годы, акты выполненных работ и оказанных услуг, перечисленные в карточках счетов 90.01.2 за 2011 год в сумме 1 671 725,13 рублей, за 2012 год в сумме 770 694 рублей; счета-фактуры на выполненные работы и оказанные услуги, перечисленные в карточках счетов 90.01.2 за 2011 год в сумме 1 671 725,13 рублей, за 2012 год в сумме 770 694 рублей; товарно-транспортные накладные на все перевозки товаров до покупателя арендованным транспортом в 2011-2012 годах; путевые листы грузового автомобиля на все перевозки товара до покупателя арендованным транспортом в 2011-2012 годы; договоры аренды транспортных средств в 2011-2012 годы.
Согласно представленным карточкам счетов 90.01.2 в формировании выручки по ЕНВД участвуют: за 2011 год - реализация услуг доставки в сумме 1 184 550 рублей, аренда имущества в сумме 433 000 рублей, реализация упаковки в сумме 54 175,13 рублей, итого 1 671 725,13 рублей; за 2012 год - реализация услуг доставки в сумме 770 694 рублей.
Анализ регистров бухгалтерского учета показывал, что часть доходов получена от предоставления заказчикам услуг, при оказании которых использовались транспортные средства, не принадлежащие обществу на праве собственности или ином праве, т.е. непосредственно услуги оказывались сторонними организациями, которым в данном случае принадлежит право на применение ЕНВД; в наименовании услуг "доставка автомобиль 10 тонны", "доставка автомобиль 4 тонны", "доставка автомобиль до 3 т\\ до 18 куб. м\\ до 4 м (партнер)" отсутствует ссылка на вид и марку транспортного средства, используемого при оказании услуги; структура доходов в 2011 году неоднородна. Так, помимо услуг доставки в деятельности, подпадающей под применение ЕНВД, налогоплательщиком отражена реализация упаковки и аренда имущества. При этом реализация упаковки и аренда имущества как виды деятельности, облагаемые ЕНВД, налогоплательщиком не заявлены, т.е. применение ЕНВД в данном случае необоснованно.
На основании изложенного налоговая инспекция пришла к выводу, что к доходам, прямо относящимся к системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, исходя из первичных документов можно отнести выручку в сумме 110 150 рублей за 2011 год и в сумме 9 550 рублей за 2012 год, так как только в актах выполненных работ и товарных накладных указаны транспортные средства, принадлежащие ООО "УНИКРОВ" на праве аренды.
К числу перевозок, не позволяющих идентифицировать вид транспортного средства, посредством которого оказывались услуги доставки, относятся первичные документы на сумму 1 561 575,13 рублей в 2011 году (1 671 725,13-110 150) и на сумму 761 144 рублей в 2012 году (770 694-9 550).
В результате анализа представленных документов установлено, что к выручке, облагаемой ЕНВД, относятся суммы выручки по актам выполненных работ, где указано, что услуга оказывалась транспортом Hyundai HD 78, и суммы выручки по актам выполненных работ и товарным накладным, к которым представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие оказание услуги транспортными средствами Hyundai HD 78.
Возражая против заявленных требований, налогоплательщик указывал, что по результатам проверки обществу стало известно, что в 2011-2012 годах в связи с техническими ошибками в системе 1С выручка от перевозок грузов неверно распределилась по счетам бухгалтерского и налогового учета, а именно, на счет учета выручки, облагаемой ЕНВД, была частично отнесена выручка от доставок, не подлежащих обложению ЕНВД; на счет учета выручки по основной системе налогообложения были частично учтены услуги по доставке, относящиеся к ЕНВД. В актах выделялся НДС и некорректно описывалось транспортное средство, выполнявшее доставку.
В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции было установлено, что при рассмотрении возражений налогоплательщика на стадии принятия решения дела в суде первой инстанции налоговым органом не был представлен подробный расчет доначисленных сумм налога, не был представлен реестр ТТН на основании которых налоговый органа сделал вывод об отнесении выручки на ЕНВД, указанные сведения были представлены только в суд апелляционной инстанции.
В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, судебной коллегией было предложено лицам, участвующих в деле, повторно провести анализ первичных документов, представленных налогоплательщиком в ходе проведения мероприятий налогового контроля, что подтверждается представленными в материалы дела сопроводительными письмами о направлении документов (т. 15, л.д. 41-71) и представленных в суд первой инстанции в электронном виде, подтверждающих факт оказание услуг по доставке товара и составить соответствующие реестры.
В рамках рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, между обществом налоговым органом была произведена сверка учета выручки.
По результатам исследования представленных в материалы дела пояснений, судебной коллегией установлено следующее.
Из материалов дела следует, что изначально обществом отнесена на ЕНВД сумма выручки в размере 1 671 725,13 рублей.
По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом из указанной суммы принята сумма выручки с отнесением на ЕНВД в размере 447 900 рублей.
Остальная сумма выручки в размере 1 223 825 рублей налоговым органом отнесена на общую систему налогообложения и с нее доначислены налог на прибыль и НДС.
Однако, по мнению общества, данные расчеты являются неверными, так как налоговый орган не учел предоставленные обществом первичные документы, допустил неточность в расчете налога на прибыль и не учел возникающие переплаты по налогу на прибыль и НДС.
Анализ первичных документов представленных налогоплательщиком показал, что сумма выручки, подлежащая отнесению на ЕНВД за 2011 год, составляет 402 650 рублей (перечень первичных документов отражен в реестре N 1-К).
Остальная часть выручки в размере 1 269 075,13 рублей подлежит отнесению на ОСНО (перечень первичных документов отражен в реестре N 2-К).
В соответствии со статьями 247, 248 НК РФ, для расчета доначислений по налогу на прибыль необходимо исключить из суммы доходов, подлежащих отнесению на общую систему налогообложения НДС, который был включена в эти суммы доходов и указан в актах выполненных работ (оказанных услуг).
Согласно первичным документам (актам), выручка в размере 1 269 075,13 рублей частично включает в себя НДС 18% равный 164 192,82 рублей, который должен быть исключен из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль: (1 269 075, 13 - 164 192,82) х 20% = 220 976,46 рублей.
Из представленных реестров налоговой инспекции следует, что сумма реестров N 8-НО и N 7-НО не равна сумме реестра N 6-НО (а должна быть равна), т.е. 208 250 рублей (Реестр N 7-НО) + 1 054 099 рублей (Реестр N 7-НО) не равна 1 262 925 рублей (Реестр N 6-НО), следовательно, при исчислении налогов за 2011 год ИФНС в расчетах не учтена сумма выручки в размере 576,13 рублей.
По результатам анализа блок-схемы налогового органа от 08.08.2016 из выручки в размере 1 671 725,13 рублей принята сумма выручки с отнесением на ЕНВД в размере 408 800 рублей, то есть меньше суммы, указанной в оспариваемом решении налогового органа.
Остальная сумма выручки в размере 1 262 925 рублей налоговым органом отнесена на ОСНО и с нее доначислены налог на прибыль и НДС.
В результате анализа реестра "не включено в реестр 1-К в 2011 году" следует, что налоговый орган отобразил первичные документы общества с суммой выручки, которые, по мнению налоговой инспекции, должны быть отнесены на ЕНВД, но общество в свой реестр N 1-К (сумму выручки на ЕНВД) их не включило.
Однако анализ документов, указанных ИФНС в данном реестре, говорит о том, что практически вся сумма выручки, указанная в них, подлежит отнесению на общую систему налогообложения, поскольку согласно первичным документам данные доставки осуществлялись сторонними компаниями, а не Обществом.
При этом сумма выручки по данному реестру налоговой инспекции составляет 33 200 рублей, хотя по данным общества сумма выручки по указанным актам составляет 27 500 рублей.
В результате сопоставления представленных реестров судом апелляционной инстанции установлено, что разница в 5 700 рублей сложилась из 3-х актов, которые включены в данный реестр налоговой инспекции и также указаны обществом в реестре 1-К, но с другими суммами выручки согласно первичным документам:
- Акт от 14.06.2011 N РРНк-0001168/У на сумму 2650 рублей (как утверждает налоговый орган) фактически отражен в реестре 1-К, но сумма акта при этом составляет 800 рублей согласно первичным документам;
- Акт от 16.06.2011 N РРНк-0001195/У на сумму 450 рублей отражен в реестре 1-К (номер, дата, сумма документов совпадают);
- Акт от 18.06.2011 N РРНк-0001249/У на сумму 2600 рублей фактически отражен в реестре 1-К, но сумма акта при этом составляет 1200 рублей согласно первичным документам.
Таким образом, сумма выручки, отображенная налоговым органом в реестре "не включено в реестр 1-К в 2011 году", за исключением трех доставок по указанным выше актам, ошибочно отнесена налоговым органом на ЕНВД.
В результате анализа реестра "новые акты из реестра 1-К в 2011 году" следует, что, по мнению, налогового органа, в данный реестр включены акты, впервые фигурирующие в материалах дела и проверки, данные акты указаны обществом в Реестре 1-К и отнесены на ЕНВД. Вместе с тем из материалов дела следует, что эти акты уже указывались обществом на стадии судебного разбирательства, а также были представлены в налоговый орган во время выездной налоговой проверки, что подтверждается материалами дела и проверки.
Обществом в ходе представления возражений по представленным налоговой инспекцией расчетам, указано, что исходя из первичных документов, сумма выручки по указанным в данном реестре ИФНС актам составляет 26 750 рублей.
- Судом апелляционной инстанции установлено, что разница в суммах связана с ошибками, допущенными в реестре налоговой инспекции, а именно акт от 08.11.2011 N КРНк-0004140 на сумму 1900 рублей, который отнесен обществом на ЕНВД, отсутствует в реестре общества, при этом есть акт от 08.11.2011 N КРНк-0004122 на сумму 1900 рублей (ошибка ИФНС в указании номера документа, хотя сумма не меняется и не приводит к искажению общей картины);
- Акт от 14.06.2011 N РРНк-0001168 на сумму 2650 рублей отнесен ИФНС на ЕНВД (реестр 5-НО). Данный акт также фигурирует в Реестр N 1-К Общества и сумма выручки по нему также отнесена на ЕНВД, но согласно первичным документам, данная сумма составляет 800 рублей (таким образом, акт "не новый", верно отнесен на ЕНВД, но правильно относить с суммой в 800 рублей);
- Акт от 18.06.2011 N РРНк-0001249 отнесен ИФНС на ЕНВД, однако сумма выручки в реестре 5-НО налоговой указана 2600 рублей, а в реестре N 1-К общества за 18.06.2011 есть один путевой лист на два акта N РРНк-0001248 и N РРНк-0001249, сумма которых составляет 2600 рублей (1400 + 1200) соответственно (то есть акт "не новый", сумма выручки, отнесенная ИФНС и обществом на ЕНВД не меняется, но в реестрах ИФНС первичные документы (акты) по данным суммам выручки отображены некорректно);
- Таким образом, исходя из анализа позиции и документов налогового органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об ошибочных данных, содержащихся в расчетах ИФНС за 2011 год и правомерности произведенного обществом распределения выручки за 2011 год в размере 1 671 725,13 рублей из которых отнесено 402 650 рублей на ЕНВД и 1 269 075,13 рублей на общую систему налогообложения.
С учетом изложенного налоговым органом правомерно исчислен налог на прибыль по выручке, ошибочно отнесенной на ЕНВД вместо общей системы налогообложения в размере 220 976,46 рублей.
Также в результате проведенной сверки первичных документов налогоплательщиком установлено, что в 2011 году ошибочно отнесена на общую систему налогообложения выручка в размере 288 801 рублей, подлежащая отнесению на ЕНВД, с указанной выручки был уплачен налог на прибыль в размере 48 949,32 рублей и НДС в размере 44 054,39 рублей.
Для подтверждения данных сумм обществом дополнительно были представлены все первичные документы, согласно указанному реестру, а также выписка из книги продаж за 2011 год.
С учетом фактической уплаты налога на прибыль общество из-за ошибочного отнесения на ОСНО выручки, которая должна была быть отнесена на ЕНВД, общество полагает, что доначисление налога на прибыль за 2011 год следует производить следующим образом: 220 976,46 рублей - 48 949,32 рублей = 172 027,14 рублей.
Судом апелляционной инстанции не принимается довод налогоплательщика о необходимости проведения в судебном порядке зачета излишне уплаченного налога на прибыль за 2011 год, поскольку суд не вправе подменять деятельность налоговой инспекции. Налогоплательщик не лишен возможности обращения в налоговый орган и представления уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 год, в которой вправе уменьшить, по его мнению, ошибочно исчисленный налог на прибыль, а впоследствии, обратиться с заявлением о зачете (возврате) излишне уплаченного налога при условии соблюдении установленных Налоговым кодексом Российской Федерации соответствующих сроков.
В части доначислений налога на прибыль за 2012 год установлено, что обществом отнесена на ЕНВД сумма выручки в размере 770 694 рублей.
По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом из указанной суммы принята сумма выручки с отнесением на ЕНВД в размере 323 586 рублей.
Остальная сумма выручки в размере 447 108 рублей налоговым органом отнесена на общую систему налогообложения и с нее начислены налог на прибыль и НДС.
В ходе проведенного совместного анализа первичных документов в суде апелляционной инстанции установлено, что произведенные налоговым органом расчеты являются неверными, так как налоговый орган не учел предоставленные обществом первичные документы, допустил неточность в расчете налога на прибыль.
Из представленной налоговым органом блок-схемы расчетов налогов по эпизоду по исчислению ЕНВД за 2012 год сумма реестров N 1-НО и N 2-НО не равна исследуемой сумме выручки в размере 770 694 рубля (а должна быть равна), то есть 319 486 рублей (Реестр N 1-НО) + 449 908 рублей (Реестр N 2-НО) не равно 770 694 рублям (Реестр N 6-НО), следовательно, при расчетах налогов за 2012 год налоговым органом не учтена в расчетах сумма выручки в размере 1300 рублей.
Из представленного налогоплательщиком анализа первичных документов, следует, что выручка, подлежащая отнесению на ЕНВД за 2012 год, составляет 340 236 рублей (перечень актов отражен в реестре N 5-К от 02.08.16). Остальная часть выручки в размере 430 458 рублей подлежит отнесению на общую систему налогообложения (перечень первичных актов отражен в реестре N 6-К от 02.08.2016).
В результате анализа блок-схемы налогового органа от 08.08.2016 следует, что налоговым органом принята сумма выручки с отнесением на ЕНВД в размере 319 486 рублей, то есть меньше суммы, указанной в оспариваемом решении налогового органа.
Остальная сумма выручки в размере 449 908 рублей налоговым органом отнесена на ОСНО и с нее доначислены налог на прибыль и НДС.
Расхождения в размере выручки, подлежащей отнесению на ЕНВД и на общую систему налогообложения отображены в реестрах налогового органа от 08.08.2016 (реестр "включены налогоплательщиком в 5-К" и Реестр "исключены из 1-НО").
Из материалов дела следует, что реестр N 5-К представляет собой реестр первичных документов общества с указанием суммы выручки, отнесенной налогоплательщиком на ЕНВД в размере 340 236 рублей, при этом в расчет включена выручка по актам в размере 23 900 рублей, по мнению налогового органа, неправомерно отнесена обществом на ЕНВД.
Вместе с тем, сумма выручки по актам, указанным в данном реестре налогового органа составляет 23 100 рублей, исходя из информации, содержащейся в этих актах, а не 23900 рублей, как указанно налоговым органом.
Кроме того, налоговый орган отражает в данном реестре акт ррнк-0005180/у от 19.10.2012 на сумму 2400 рублей, при этом инспекция указывает данный акт в своем реестре N 1-НО и относит сумму выручки по нему на ЕНВД.
ИФНС отражает в данном перечне акт ррнк-0000881/у от 28.04.2012 на сумму 1300 рублей, хотя общество отнесло сумму выручки по данной доставке на ОСНО и в реестр 5-К его не включало.
В результате анализа первичных документов, представленных в материалы дела, установлено, что выручка по актам, указанным налоговым органом в реестре "включены налогоплательщиком в 5-К", правомерно отнесены обществом на ЕНВД, за исключением тех актов, которые ошибочно внесены налоговым органом в данный реестр.
В результате анализа реестра "исключены из 1-НО" следует, что два акта, которые указаны налоговым органом в данном реестре, в соответствии с первичной документацией, отнесены обществом в своих расчетах от 02.08.2016 на общую систему налогообложения.
Таким образом, исходя из анализа позиции и документов налогового органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об ошибочных данных, содержащихся в расчетах ИФНС за 2012 год.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что следует признать верным методологически и арифметически расчет общества от 02.08.2016, а также документально подтвержденным, согласно которому сумма выручки, подлежащая отнесению на ЕНВД за 2012 год, составляет 340 236 рублей (первичные документы отражены в реестр N 5-К).
Остальная часть выручки в размере 430 458 рублей подлежит отнесению на общую систему налогообложения (анализ первичных документов отражен в реестре N 6-К).
Выручка, подлежащая учету в составе общей системы налогообложения, частично включает в себя сумму НДС, а именно сумма в размере 430 458 рублей содержит НДС 18% равный 62 200,37 рублей, который должен быть исключен из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, реестры N 7-К и N 8-К: (430 458-62 200,37) * 20% = 73 651,52 рублей.
При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает правомерным доначисление налоговым органом налога на прибыль за 2012 год в размере 73 651,52 рублей, при этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что произведенные налоговым органом и налогоплательщиком расчеты были проведены на основании сплошной проверки первичных документов которые были изначально представлены налогоплательщиком в налоговую инспекцию в ходе проведения проверки, вместе с тем ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции подробный анализ первичной документации не производился.
В обоснование позиции о неправомерности доначисления налога на прибыль за 2011 год и 2012 год в целом, налогоплательщик указывает на то, что за период 2008-2010 годы обществом получен убыток в сумме 21 593 181 рублей.
(4 111 055 - 2008 год; 7 536 579 - 2009 год, 9 945 547 - 2010 год). Этот убыток уменьшает налоговую базу следующих лет.
Согласно статье 283 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, понесшие убыток (убытки) в предыдущем налоговом периоде (периодах), вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). Налогоплательщик вправе переносить убыток на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.
Суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер. Следовательно, налогоплательщик обязан указывать в декларации соответствующего периода подлежащую зачету сумму убытков прошлых периодов.
Опровергая расчет общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговая инспекция или суд не обязаны проводить такой учет самостоятельно, поскольку учет убытка прошлых лет носит заявительный характер, следовательно, налогоплательщик должен определять, в каком периоде и в какой сумме учитывать свой убыток.
Из материалов дела следует, что согласно налоговой декларации по налогу на прибыль 2011 года налогооблагаемая база по налогу на прибыль составила 10 817 291 рублей, которая была уменьшена налогоплательщиком на сумму убытка, понесенного в прошлых периодах в размере 10 817 291 рублей, таким образом, сумма налога на прибыль составила 0 рублей, остаток убытка прошлых лет 10 775 890 рублей (т. 13, л.д. 50-92).
Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль 2012 года налогооблагаемая база по налогу на прибыль составила 16 209 480 рублей, которая была уменьшена налогоплательщиком на сумму убытка, понесенного в прошлых периодах в размере 10 775 890 рублей, таким образом, сумма налога на прибыль составила 5 433 590 рублей (т. 13, л.д. 98-142).
Таким образом, налогоплательщик полностью уменьшил налогооблагаемую базу на сумму понесенного убытка.
При таких обстоятельствах решение налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2011-2012 годы в сумме 294 627,52 рублей, соответствующих пеней и штрафа является законным и обоснованным.
В части доначисления налога на добавленную стоимость за 2011-2012 годы, в связи с неправильным ведением обществом учета выручки, подлежащее отнесению на общую систему налогообложения и налога на добавленную стоимость, суд апелляционной инстанции, с учетом изложенных выше обстоятельств определения выручки и применения расчета налогоплательщика, пришел к выводу о правомерности доначисления 265 165,22 рублей за 2011-2012 годы.
Как установлено ранее, выручка, подлежащая отнесению на общую систему налогообложения за 2011 год, составила 1 269 075,13 рублей.
В свою очередь указанная выручка разделяется на выручку без НДС в размере 192 700 рублей (первичные акты отражены в реестре N 4-к) и выручку с НДС - 1 076 375,13 рублей Следовательно, правомерно доначисление НДС в размере 198 878,82 рублей (192 700 * 18%) + (1076375,13 * 18 / 118).
Выручка, подлежащая отнесению на общую систему налогообложения за 2012 год составила 430 458 рублей.
В свою очередь указанная выручка разделяется на выручку без НДС в размере 22 700 рублей и выручку с НДС - 407 758 рублей (реестр первичных актов N 7). Следовательно, правомерно доначисление НДС в размере 66 286,40 рублей (22 700 * 18%) + (407 758 * 18 / 118).
С учетом изложенных выше обстоятельств, суд апелляционной инстанции, признает также необоснованным довод налогоплательщика о необходимости проведения зачета фактически исчисленного и уплаченного налога на добавленную стоимость за 2011 год в размере 154 824,43 рублей и за 2012 год в размере 66 286,40 рублей, в связи с ошибочным исчислением общества налогов по общей системы налогообложения за указанные периоды, ошибочно отнесенных на общую систему налогообложения, поскольку общество должно скорректировать свои обязательства путем представления уточненных налоговых деклараций, которые должны быть подвергнуты налоговому контролю.
Основанием для доначисления 467 752,27 рублей НДС и 519 724 рублей налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафа послужил вывод налогового органа об отсутствии фактической поставки товара ООО "ТД "Галактион".
Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.
При этом в статье 166 НК РФ определено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.
Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.
На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.
Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.
Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
В пункте 5 статьи 169 НК РФ перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные.
В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
В соответствии с пунктом 10 данного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Таким образом, помимо формальных требований, установленных положениями НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.
Пунктами 3, 5 названного постановления определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).
Согласно пункту 6 указанного постановления судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
В соответствии с пунктом 9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьями 171, 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.
Таким образом, возможность учета налоговых вычетов обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в предоставлении вычетов в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.
При этом, из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, следует, что доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.
Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.
При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.
Таким образом, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика, а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей.
Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.
Вместе с тем, данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых расходов по операциям приобретения товаров (работ, услуг).
Более того, поскольку право на вычеты по НДС носит заявительный характер, именно налогоплательщик должен доказать обстоятельства, подтверждающие соблюдение им условий, позволяющих учесть расходы и вычеты для целей налогообложения.
Кроме того в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрена возможность определения объема прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, в случае, если будет установлено, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.
В силу названных норм НК РФ и постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.
Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. Предпринимательские отношения хозяйствующих субъектов в гражданском обороте оформляются сделками между ними. Оценка добросовестности налогоплательщика в спорах о получении налоговых выгод предполагает оценку сделок с его участием, по которым им задекларированы и заявлены налоговые доходы, расходы и выгоды, особенно в тех случаях, когда они не имеют деловой цели либо налоговая цель превалирует в них над экономической.
Оценка фактических обстоятельств дела в налоговых спорах, связанных с получением налоговых выгод, предполагает оценку сделок с участием проверяемого налогоплательщика через ракурс поступления оплаченных им товаров (работ, услуг) и сформированных в результате этих сделок денежных потоков.
При принятии обжалуемого судебного акта в указанной части суд первой инстанции руководствовался следующим.
Как следует из материалов дела, обществом в рамках проверки представлены счета-фактуры N 311 от 04.07.2011, N 315 от 04.07.2011 и товарные накладные N 277 от 04.07.2011, N 280 от 04.07.2011, на основании которых заявлены вычеты в размере 467 752,27 рублей, и включена в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, стоимость ТМЦ в размере 5 600 356 рублей.
В счетах-фактурах N 311 от 04.07.2011 и N 315 от 04.07.2011 указано, что страной происхождения товара (кровельной продукции) является Бельгия, номер таможенной декларации 10120090/300611/0053239.
Согласно сведениям федерального информационного ресурса отправителем кровельного материала является Melrotile Europe NV, декларантом и получателем товара является ООО "Руфимпорт", располагавшееся в г. Москва, представителем декларанта выступал Якимов А.В.
Общая и фактурная стоимость товара, пересекавшего границу, составляла 29 109,75 Евро, что на 30.06.2011, дату пересечения таможенной границы, по курсу Евро составило 1 175 655,47 рублей.
В счетах-фактурах, представленных налогоплательщиком, общая стоимость товара составила 63 921,44 Евро, то есть стоимость товара увеличена более чем в два раза.
Перевозка товара осуществлялась транспортными средствами с государственными регистрационными номерами Р617АН, Р613АН.
Согласно представленному в суд договору от 14.06.2010, счетам-фактурам, товарным накладным, продавцом товара выступает ООО "Торговый Дом "Галактион".
Материалами проверки в отношении ООО "ТД Галактион" установлено, что организация зарегистрирована в Межрайонной ИФНС N 17 по Московской области 29.05.2007, прекратила деятельность 10.01.2013 путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Энигма". ООО "Энигма" исключено из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ. Транспортных средств и помещений организация в собственности не имела. Учредителем ООО "Торговый дом "Галактион" с момента регистрации по 13.01.2012 являлся Никоненко Д.П. Директором ООО "Торговый дом "Галактион" являлся: Киреев А.Б. с 29.05.2007 по 18.08.2008, Никоненко Д.П. с 19.08.2008 по 12.01.2012.
В соответствии с положениями статей 90 и 93.1 НК РФ был опрошен директор ООО "ТД "Галактион" Никоненко Д.П. (протокол допроса N 1321/14 от 02.10.2014). Свидетель пояснил, что организация осуществляла оптовую торговлю молочными продуктами, яйцами, пищевыми маслами и жирами, закупку и реализацию строительных материалов. Строительные материалы поставлялись обществом с ограниченной ответственностью "Аквила". ООО "ТД "Галактион" торговало кровельными покрытиями. Покупателями являлись ООО "Уникров" и ООО "Теплый дом", производители "Андулин", "Бардалин", "Метротел". Доставка осуществлялась силами покупателей. ООО "Уникров" являлось покупателем строительных материалов. Доставка товара осуществлялась силами и средствами ООО "Уникров". ООО "Руфимпорт" не знакомо. На вопрос, отгружались ли ООО "ТД "Галактион" в 2011 году какие-либо товары в адрес организаций, зарегистрированных в г. Ростове-на-Дону; перевозились ли товары в Краснодарский край, какие товары, Никоненко Д.П. затруднился ответить.
Вместе с тем ООО "Уникров" в заявлении, представленном в суд, указало, что перевозку не осуществляло.
Согласно таможенной декларации 10130090/300611/00, счету от 23.06.2011 N 223-38 инвойсам (т. 2 л.д. 82-94) ввоз товара на территорию Российской Федерации из Бельгии и организацию перевозки (место доставки Краснодарский край, ст. Новотиторовская, ул. Крайняя, д. 107А, являющийся складом ООО "Уникров") осуществляло ООО "Руфимпорт", перевозчик ООО "ВДВ-Транс".
Согласно протоколу допроса от 13.10.2014 Якимова А.В. (директор ООО "Руфимпорт") организация ООО "ТД "Галактион" ему не знакома, реализация строительных материалов в адрес ООО "ТД "Галактион" не осуществлялась. Строительные материалы закупались в Бельгии, перевозчиком являлось ООО "ВДВ-Транс". Марка строительных материалов Метротайл. В адрес ООО "Уникров" осуществилась доставка. Основанным покупателем ООО "Руфимпорт" являлось ООО "Агуста".
Суд первой инстанции критически оценил представленный обществом в суд нотариально заверенный ответ Никоненко Д.П. и Жуковой М.Е. (директор и бухгалтер ООО "ТД "Галактион") ввиду противоречивости данных пояснений.
Так, в данном ответе указано, что передача товара осуществлялась на складе покупателя (Краснодарский край, ст. Новотиторовская, ул. Крайняя, д. 107А). Доставку до склада организовывало ООО "ТД "Галактион". Однако данные пояснения не соотносятся с показаниями, данными в протоколе допроса N 1321/14 от 02.10.2014, о том, что доставка товара осуществлялась силами и средствами ООО "Уникров", ООО "Руфимпорт" не знакомо. Кроме того, способ организации доставки Никоненко Д.П. и Жукова М.Е. не пояснили, учитывая, что директор ООО "Руфимпорт" Якимов А.В. указал, что организация ООО "ТД "Галактион" ему не знакома, реализация строительных материалов в адрес ООО "ТД "Галактион" не осуществлялась. Строительные материалы закупались в Бельгии, перевозчиком являлось ООО "ВДВ-Транс" в адрес склада ООО "Уникров".
Налоговой инспекцией проведена почерковедческая экспертиза подписи Никоненко Д.П. Согласно заключению эксперта Северокавказского центра экспертиз и исследований от 17.11.2014 N 2014/458 подписи от имени Никоненко Д.П., изображения которых расположены в счетах-фактурах от 04.07.2011 N 311, от 04.07.2011 N 315, товарных накладных от 04.07.2011 N 277, от 04.07.2011 N 280, договоре поставки от 14.06.2010 выполнены не Никоненко Д.П., а иным лицом с подражанием подписи Никоненко Д.П.
Нотариально заверенный ответ Никоненко Д.П. о подписании счетов-фактур опровергается выводами эксперта (заключение от 17.11.2014 N 2014/458).
В связи с чем, суд первой инстанции указал, что вывод налоговой инспекции о неправомерности применения налогоплательщиком права на вычет НДС ввиду подписания счетов-фактур неустановленным лицом соответствует совокупности доказательств: результатам почерковедческой экспертизы, показаниям Никоненко Д.П., данным в рамках налоговой проверки.
В ходе налоговой проверки не установлены доказательства, свидетельствующие об участии ООО "ТД "Галактион" в процессе приобретения, перемещения спорного товара.
В ходе проведенного анализа расчетного счета ООО "Торговый дом "Галактион" установлено, что перечисления с наименованием платежа "оплата за стройматериалы" производилась в адрес только одной организации - ООО "МолГарант".
Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "МолГарант", зарегистрированное в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Московской области 23.01.2009, снято с учета 10.11.2011 в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "Реоплюс". ООО "Реоплюс" исключено из ЕГРЮЛ 08.04.2013. Директором и учредителем ООО "МолГарант" с момента регистрации и до реорганизации являлся Киреев А.Б., ранее (с 29.05.2007 по 18.08.2008) являвшийся руководителем ООО "Торговый дом "Галактион". Сотрудником ООО "МолГарант" с 2009 года по 2011 год являлась супруга директора и учредителя ООО "Торговый дом "Галактион" Никоненко И.В.
Анализ выписки по расчетному счету ООО "МолГарант" показал, что с расчетного счета организации оплата с назначением платежа "за строительные материалы" осуществлялась в адрес организаций ООО "Агуста", ООО "АКВИЛА" и ООО "Молочная ферма". 18.03.2011 с расчетного счета ООО "МолГарант" на пластиковую карту Никоненко Д.П. перечислены денежные средства на сумму 16 000 000 рублей с назначением платежа "по договору займа".
Для определения возможных покупателей ООО "Руфимпорт" налоговой инспекцией исследована выписка по расчетному счету организации и установлено, что оплату за кровельные материалы в адрес ООО "Руфимпорт" перечисляли ООО "Августа" и ООО "Аквила". По валютному счету производилось перечисление в адрес Melrotile Europe NV.
Таким образом, исходя из анализа расчетного счета ООО "Руфимпорт" как лица, ввозившего спорных товар на территорию Российской Федерации, взаимоотношения с ООО "ТД "Галактион" не прослеживаются.
В ходе проверки налоговым органом был истребован сертификат соответствия продукции требованиям нормативных документов ГОСТ к товару, поставленному ООО "Торговый дом "Галактион" в 2011 году. Налогоплательщиком на требование N 7015 от 16.09.2014 сопроводительным N 0310 от 03.10.2014 (вх. 047313 от 06.10.2014) представлен сертификат соответствия на продукцию "Метротайл", изготовленную Metrotile Europe NV. Сертификат выдан ООО "Европейские кровельные технологии" (правопреемник ООО "Руфимпорт") сроком действия с 13.02.2014 по 12.02.2015.
Налоговая инспекция установила, что данный сертификат не является сопроводительным документом к товару, поставленному в 2011 году ООО "Торговый дом "Галактион", т. к. не совпадают период сертификации (13.02.2014-12.02.2015) и дата поставки (04.07.2011).
В связи с этим налогоплательщиком повторно представлен сертификат соответствия на продукцию "Метротайл", изготовленную Metrotile Europe NV, Сертификат ООО "РУФИМПОРТ" сроком действия с 16.02.2011 по 15.02.2012.
Отказ в вычете по НДС по сделкам общества с ООО "ТД Галактион" обоснован Судом наличием в представленных обществом документах нарушений пункта 5 статьи 169 НК РФ. Суд пришел к выводу, что реальность хозяйственных операций по поставке товара ООО "ТД "Галактион" не подтверждена. В основу данного вывода положены заключение эксперта N 2014/458 от 17.11.2014 и протокол допроса Никоненко Д.П. N 1321/14 от 02.10.2014.
При рассмотрении жалобы налогоплательщика в указанной части суд апелляционной инстанции исходит из того, что при принятии судом первой инстанции судебного акта не были приняты во внимание следующие обстоятельства и им не была дана оценка.
В обоснование правомерности предъявленного к вычету налога на добавленную стоимость и реальности понесенных расходов по приобретению товара обществом в материалы дела представлены: договор поставки N 385-Р от 14.06.2010 с дополнительным соглашением (т. 2, л.д. 72-75); товарная накладная N 277 от 04.07.2011 (т. 2, л.д. 76-77); товарная накладная N 280 от 04.07.2011 (т. 2, л.д. 78); счет-фактура N 311 от 04.07.2011 (т. 2, л.д. 79-80); счет-фактура N 315 от 04.07.2011 (т. 2, л.д. 81); копия инвойса от 24.06.2011 с переводом на русский язык (т. 2, л.д. 82-89); копия N 10130090/300611/0053239 (т. 2, л.д. стр. 90-94); счет ООО "ВДВ-ТРАНС" на оплату услуг перевозки N 223-38 от 23.06.2011 (т. 2, л.д. 95); счет-фактура ООО "ВДВ-ТРАНС" N 223-38 от 23.06.2011 (т. 2, л.д. 96); акт оказанных услуг ООО "ВДВ-ТРАНС" от 04.07.2011 (т. 2, л.д. 97); письмо-запрос исх. N 1431 от 15.07.2015 с отметкой о получении (т. 2, л.д. 98); нотариально заверенный "ответ на запрос" от Никоненко Д.П. и Жуковой М.Е. от 16.07.2015 - бланк 50 АА 7235695 (т. 2, л.д. 99-100); распечатка из 1С рекламации N 21585 от 04.07.2011, а также перечень прилагаемых к ней фотографий бракованного товара, с указанием даты съемки - 04.07.2011, и сами фотографии в количестве 14 штук этого товара (т. 2, л.д. 144-150, т. 3 л.д. 1-10).
В подтверждение факта проявления должной осмотрительности по заключении договора поставки в материалы дела представлены отчет о предварительной проверке поставщика от апреля 2010 года (т. 2, л.д. 52); копия свидетельства о государственной регистрации поставщика серии 50 N 008991998 (т. 2 л.д. 53); копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе поставщика серии 50 N 010016149 (т. 2, л.д. 54); сведения, внесенные в ЕГРЮЛ в отношении поставщика на 13.04.2010, распечатанные с сайта nalog.ru 26.04.2010 (т. 2, л.д. 55); выписка из ЕГРЮЛ от 01.03.2010, заверенная подписью генерального директора и печатью поставщика (т. 2, л.д. 56-57); копия решения N 2 от 31.07.2008 (т. 2, л.д. 58); копия выписки из Устава поставщика, заверенная подписью генерального директора и печатью поставщика (т. 2, л.д. 59-64); положение о коммерческой тайне N 1 от 10.01.2010 (т. 2, л.д. 67-70); копия паспорта генерального директора, указанного в учредительных документах и выписки из ЕГРЮЛ, заверенная его подписью и печатью поставщика (т. 2, л.д. 71).
Подтверждая свое право на вычет НДС по сделкам с данным контрагентом, Общество представило Инспекции и Суду дополнительные документы, включая нотариально заверенный ответ генерального директора (Никоненко Д.П.) и главного бухгалтера (Жуковой М.Е.) данного контрагента, которые, в том числе, подтверждали верность своих подписей в спорных счетах-фактурах.
Материалами налоговой проверки материалами дела направленность действий Общества в сделке с ООО "ТД Галактион" исключительно на возмещение НДС не доказана. Напротив, существование товара, реальных затрат Общества на его приобретение и его дальнейшая реализация не отрицаются как налоговым органом, так и судом первой инстанции, что свидетельствует о реальности спорной сделки.
При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что изначально при допросе налоговым органом Никоненко Д.П. не отрицал факт подписания счетов-фактур, подтверждал наличие реальных хозяйственных отношений, единственным противоречивым показанием был вопрос о порядке доставке кровельных материалов и несения расходов по доставке товара.
В рамках рассмотрения дела судом апелляционной инстанции у налоговой инспекции были истребованы и приобщены к материалам дела выписки по расчетным счетам ООО ТД "Галактион".
Из представленных документов, судебной коллегией установлено, что строительные материалы были закуплены у ООО "МолГарант" (ИНН 5027144898), также из представленных в материалы дела выписок по расчетному счету следует, что ООО ТД "Галактион" вело реальную хозяйственную деятельность, производило расчеты с бюджетом, имело значительные кредитные обязательства перед ОАО "Сбербанк России" по кредитному договору НКЛ N 761-1 от 15.04.2010 (т. 16, л.д. 1-89).
Как указано выше налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "МолГарнть" в свою очередь приобретало строительные материалы у ООО "Агуста" и ООО "Аквила".
Из представленной в материалы дела выписки по расчетному счету ООО "РуфИмпорт" (ИНН 7709757178) следует, что данная организация уплачивала налоги в бюджет, уплачивала таможенные платежи, производила реализацию строительных материалов в адрес ООО "Августа" и ООО "Аквила", также оплачивало транспортно-экспедиционные услуги ООО "ВДВ-Транс".
Таким образом, анализ расчетных счетов ООО "РуфИмпорт", ООО "МолГарант" и ООО ТД "Галактион" устраняет противоречия в протоколах допросов Никоненко Д.П., и Якимова А.В., поскольку ООО "РуфИморт" реально ввезло товар на территорию РФ, что подтверждается ГТД, впоследствии реализовало ООО "Августа" и ООО "Аквила", которые в свою очередь реализовали его ООО "МолГарант", а уже ООО "МолГарант" реализовало ООО ТД "Галактион", который реализовал его ООО "Уникров".
При указанных обстоятельствах директор ООО "РуфИмпорт" в протоколе допроса правомерно указал, что в хозяйственных отношениях непосредственно с ООО "ТД Галактион" и ООО "МолГарант" не состоял.
Как указано выше налогоплательщик в подтверждение факта доставки товара представил счет ООО "ВДВ-ТРАНС" на оплату услуг перевозки N 223-38 от 23.06.2011 (т. 2, л.д. 95); счет-фактура ООО "ВДВ-ТРАНС" N 223-38 от 23.06.2011 (т. 2, л.д. 96); акт оказанных услуг ООО "ВДВ-ТРАНС" от 04.07.2011 (т. 2, л.д. 97) согласно которым товар был доставлен в Краснодарский край. При этом в товарной накладной N 277 от 04.07.2011 и N 280 от 04.07.2011 в графе грузополучатель указан адрес Краснодарский край, Динской район, ст-ца Новотитаровская, ул. Крайняя, д. 107, аналогичный адрес указан в инвойсе FA11-11439 от 24.06.2011 (т. 2, л.д. 76, 78, 82-85).
При этом по расчетному счету ООО "РуфИмпорт" прослеживается неоднократное несение расходов на доставку товара указанной транспортной компанией. Следовательно, показания Якимова А.В. об осуществлении доставки в адрес ООО "Уникров" соответствуют материалам дела. В свою очередь показания директора ООО ТД "Галактион" Никоненко Д.П. в части доставки товара собственными силами, не носят противоречивый характер, поскольку фактически расходы по доставке товара несло ООО "Руфимпорт", а налогоплательщик компенсировал расходы по доставке товара посредством учета стоимости доставки в общей стоимости приобретенного товара. При этом Никоненко Д.П. изначально указывал на факт приобретения строительных материалов у ООО "МолГарант" и подтверждал фактическую поставку товара ООО "Уникров".
Доводы налоговой инспекции о подписании счетов-фактур на поставку товара неустановленными лицами носит противоречивый характер.
Так из материалов дела следует, что налоговая инспекция на экспертизу представила копии счетов-фактур, копии договора поставки и копии товарных накладных, в качестве свободных образцов были представлены копия заявления о смене паспорта, копии подписей на протоколе допроса Никоненко Д.П., свободные образцы подписи, соответствующие периоду выполнения подписей на спорных счетах-фактурах эксперту представлены не были.
Обществом в обоснование своей позиции, о том, что счета-фактуры подписаны установленным лицом, а экспертное заключение, подготовленное по поручению налоговой инспекции не достаточно обоснованно представлены Рецензия ООО "Центр Криминалистической судебной экспертизы" "ваш Эксперт" и рецензия Автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр", согласно которым, представленное налоговым органом экспертное заключение является недостаточно обоснованным, поскольку не были не исследованы свободные образцы, соответствующие периоду времени, поскольку подписи в протоколе допроса являются условно-свободными, кроме того, исследуемый подписи не были проанализированы в полном объеме (т. 15).
Кроме того, Никоненко Д.П. дважды подтвердил подлинность своей подписи в протоколе допроса налогового органа - ответ N 15 (т. 2, л.д. 109) и в нотариальном ответе на запрос (т. 2, л.д. 99-100).
Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции не полном объеме были исследованы материалы дела, что привело к необоснованному отказу обществу в признании недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления 467 752 рублей НДС.
При оценке решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 519 724 рублей, соответствующих пеней и штрафа суд исходит из следующего.
Как следует из оспариваемого решения и установлено судом при рассмотрении дела, налоговая инспекция оспаривает реальность поставки товара ООО "ТД "Галактион", не отрицала по существу факт наличия данного товара, его использование обществом в предпринимательской деятельности, несение расходов на его оплату, ввиду чего суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль в размер 519 724 рублей.
Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции N 11/338 от 16.03.2015 обществу доначислен налог на прибыль в размере 843 540 рублей, в том числе 519 724 рублей по эпизоду с ООО ТД "Галактион" и 323 816 рублей по необоснованному отражению выручки на ЕНВД.
Как указано выше суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности доначисления налоговым органом 294 627,98 рублей налога на прибыль за 2011-2012 годы по эпизоду необоснованного отражения выручки на ЕНВД.
Таким образом, надлежит признать недействительным решение налоговой инспекции в части доначисления 29 188,02 рублей по эпизоду неправильного учета выручки на ЕНВД (843540-519 724-294 627,98).
Также оспариваемым решением налоговой инспекции обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 759 177 рублей, в том числе 467 752,27 рублей по эпизоду с ООО ТД "Галактион" и 291 434,73 рублей по эпизоду необоснованного учета выручки по НДС.
Как указано выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности доначисления налоговым органом 265165,22 рублей налога на добавленную стоимость за 2011-2012 годы по эпизоду необоснованного отражения выручки на ЕНВД.
Таким образом, надлежит признать недействительным решение налоговой инспекции в части доначисления рублей по эпизоду неправильного учета выручки на ЕНВД 26 259,51 рублей (759 177-467 752,27-265 165,22).
Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о достаточности представленных доказательств о том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль в размере 519 724 рублей, налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года в размере 467 752,27 рублей, налога на прибыль за 2011-2012 годы в размере 29 188,02 рублей и налога на добавленную стоимость за 2011-2012 годы в размере 26 259,51 рублей, соответствующих пеней и штрафа.
Также суд апелляционной инстанции считает необходим отразить следующие обстоятельства.
Налоговый кодекс Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111, 112). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба. Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 НК РФ, в качестве смягчающих ответственность.
Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 N 3299/10, отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения.
Суд должен исследовать наличие или отсутствие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.
Из содержания решения налогового органа видно, что общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 92 353 рублей за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость с учетом смягчающих ответственность обстоятельств и в связи с истечением сроков давности привлечения к ответственности по статье 113 НК РФ по НДС за 1-4 кварталы 2011 года.
С учетом признания недействительным НДС в размере 494 021,78 рублей и налога на прибыль в размере 490 535,98 рублей налога на прибыль, размер налоговой ответственности, общество правомерно привлечено к ответственности по налогу на прибыль в размере 35 300,41 рублей (843 540-490535,98)*20% / 2) и по налогу на добавленную стоимость в размере 6628,64 рублей 66 286,40 *20% / 2.
С учетом характера совершения вменяемого правонарушения, суд апелляционной инстанции признает примененную к налогоплательщику меру ответственности соразмерной, справедливой, наличие смягчающих обстоятельств не усматривает.
В соответствии с подпунктами 3 и 4 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушение или неправильное применение норм материального права; несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела.
Поскольку суд первой инстанции неправильно применил нормы Закона о банкротстве и пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2016 по делу N А53-25393/2015 подлежит изменению.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.03.2016 по делу N А53-25393/2015 изменить, изложить в следующей редакции:
"Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 16.03.2015 N 11/338 в части доначисления налога на прибыль в размере 519 724 рублей, налога на добавленную стоимость за 3 кв. 2011 г. в размере 467 752,27 рублей, налога на прибыль за 2011-2012 г. в размере 29 188,02 рублей и налога на добавленную стоимость за 2011-2012 г. в размере 26 259,51 руб., соответствующих пеней и штрафа как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Уникров" (ИНН 6164099543 ОГРН 1026103265770) в указанной части.
В удовлетворении заявления в остальной части отказать.".
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уникров" (ИНН 6164099543 ОГРН 1026103265770) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4500 рублей.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий
А.Н.ГЕРАСИМЕНКО

Судьи
Д.В.НИКОЛАЕВ
Н.В.СУЛИМЕНКО

© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)