Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2009 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 по делу N А76-45/2009 (судья Бастен Д.А.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области - Истомина С.Ю. (доверенность от 25.05.2009), Миролюбова Д.А. (доверенность N 1 от 11.01.2008), Мучкаевой Н.В. (доверенность N 5 от 02.02.2009), Ушаковой С.С. (доверенность N 14 от 06.04.2009), от общества с ограниченной ответственностью "Азимут" - Устиновой Н.Н. (доверенность N 08/09 от 01.06.2009), Макушина А.Е. (протокол N 1 от 04.04.2005), Ермилова О.А. (доверенность от 10.02.2009),
установил:
11.01.2008 общество с ограниченной ответственностью "Азимут" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество, ООО "Азимут") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 07.10.2008 N 71 о привлечении заявителя к налоговой ответственности в части, доначисления налога на прибыль в сумме 143143 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 9 937 651 руб., налога на имущество в сумме 4 266 руб., единого социального налога в сумме 33 682 руб., пени по данным налогам в сумме 2 011 787,45 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов в сумме 2 204 159,60 руб., а также штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 279000 руб.
В обоснование доводов общество ссылается на следующее:
- общество правомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по отдельным видам деятельности по объектам торговли магазинам N 1, N 3. Используемая заявителем площадь в обоих магазинах не превышала 150 кв. м, так как часть площадей сдавалась в субаренду. Опросы посторонних лиц: жителей домов и покупателей о том, что субарендаторы не использовали площади, не являются достаточными доказательствами обратного. Протоколы осмотров магазинов также не могут быть приняты во внимание, так как при проведении осмотров не возможно визуально установить площадь, используемую заявителем и субарендаторами. Объяснения субарендаторов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, заключенным договорам, актам приема-передачи объектов недвижимости с планами помещений. В связи с чем, налоговым органом неправомерно до начислены налоги по общей системе налогообложения по данным магазинам,
- расчет до начисленного НДС и налога на прибыль произведен без учета права на вычет входного НДС и расходов. Общество несло расходы и уплачивало НДС при закупке продукции у поставщиков, что подтверждается счетами-фактурами, с учетом вычетов сумма до начисленного НДС должна быть 63700 рублей,
- общество неправомерно привлечено к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за якобы непредставление по требованию инспекции документов. Часть документов на предприятии не ведется, в связи с отсутствием такой обязанности, оставшаяся часть документов была представлена в ходе выездной проверки в оригиналах сотрудникам налогового органа. Из-за большого объема запрошенных документов в требовании, полученном от 20.06.2008, к окончанию проверки 04.07.2008 за 9 рабочих дней подготовить весь пакет не успели. Часть документов запрашивались повторно, в действиях плательщика отсутствуют признаки вины,
- налоговым органом нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности. С материалами налоговой проверки налогоплательщик не ознакомлен, ему не были вручены все приложения к акту налоговой проверки, отсутствовала возможность в полном объеме и более полно отразить свои возражения на акт выездной налоговой проверки. Фактически материалы выездной налоговой проверки налоговым органом не рассматривались, поскольку 06.10.2008 рассмотрение материалов проверки было отложено на 17.10.2008, а 17.10.2008 рассмотрение материалов проверки не проводилось и было лишь вручено решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности от 17.10.2008 N 71, изготовленное в полном объеме (л.д. 2-15 т. 1).
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 (судья Бастен Д.А.) заявленные требования удовлетворены, решение признано недействительным.
Суд первой инстанции пришел к выводам о нарушении инспекцией процедуры привлечения к налоговой ответственности, установленной ст. 101 НК РФ:
- - вместе с актом проверки обществу не направлены все 137 приложений, в связи с чем, налогоплательщик не был ознакомлен с материалами проверки. Акт проверки не содержит указание на количество листов приложений к нему. По мнению суда, не предоставив фактически возможности обществу ознакомиться с материалами проверки в полном объеме, инспекция допустила существенные нарушения процедуры привлечения общества к налоговой ответственности;
- - налоговый орган известил налогоплательщика о том, что рассмотрение представленных возражений на акт выездной налоговой проверки состоится 06.10.2008. Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки оформлено протоколом от 06.10.2008, но было перенесено на 17.10.2008, о чем инспекция известила налогоплательщика. Однако 17.10.2008 рассмотрение материалов проверки не состоялось, а лишь было вручено решение инспекции от 17.10.2008 изготовленное в полном объеме, в связи с чем, представлять дополнительные документы не имело смысла. Суд пришел к выводу, что доказательства того, что 17.10.2008 налоговым органом проводилось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом возражений налогоплательщика и дополнительных документов в материалы дела не представлено. Тем самым налоговый орган лишил налогоплательщика права на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и права на представление дополнительных доказательств в обоснование своей позиции (л.д. 61-67 т. 19).
По остальным основаниям, связанным с начислением налогов, заявление плательщика не рассматривалось.
13.05.2009 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения как вынесенного с нарушением норм материального и процессуального права.
Сделаны ссылки на следующие основания:
- налоговым органом соблюдены все существенные условия процедуры проведения проверки, оформления ее результатов и привлечения общества к налоговой ответственности. По результатам проверки составлен акт от 04.09.2008, который направлен по почте заявителю, а также вручен под расписку. Налогоплательщик 19.09.2008 представил возражения без ссылок на непредставление приложений. Представителем общества 19.09.2008 получено уведомление о рассмотрении возражений на акт проверки и материалов проверки. 06.10.1008 в присутствии представителей общества состоялось рассмотрение материалов проверки, им были разъяснены права. Возражения и материалы проверки рассмотрены, дополнительные документы обществом не представлены, устные доводы были аналогичны доводам, изложенным в возражениях. Составлен протокол рассмотрения возражений и материалов проверки от 06.10.2008, врученный налогоплательщику. Одновременно вручено уведомление об отложении рассмотрения и вынесения решения на 17.10.2008. В указанное число явился представитель общества, дополнительных пояснений и документов им не представлено, в его присутствии было принято решение о привлечении к ответственности, подписан проект решения, врученный представителю общества. В ходе процедуры привлечения к ответственности общество ни разу не заявляло налоговому органу о нарушении своих прав, в том числе и 17.10.2008. Составление протокола при оглашении решения не предусмотрено. Ссылка общества на то, что 17.10.2008 оно хотело представить письма, в подтверждение своей позиции, не обоснованна, так как указанные письма представлены с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы, они получены налогоплательщиком позже в ходе переписки с органами УВД 23.10.2008 и при рассмотрении результатов проверки не могли быть представлены,
- вместе с актом были направлены приложения, которые отсутствовали у заявителя, все остальные приложения имелись у налогоплательщика в полном объеме, так как являлись копиями собственных документов,
- - судом не указано, какие права налогоплательщика нарушены в ходе привлечения его к ответственности. В результате рассмотрения возражений налогоплательщика от 19.09.2008 снижены суммы до начисленных налогов по сравнению с актом на 13 782 967,16 рублей;
- - налогоплательщик, заявляя подобные требования, злоупотребляет своим правом на защиту;
- - суд необоснованно сослался на признание представителем налогового органа отдельных обстоятельств якобы допущенных нарушений, так как протоколы судебных заседаний не содержат указания на такие признания с подписью представителя.
В дополнительных пояснениях инспекция указывает на недобросовестные действия плательщика, который умышленно занизил физический показатель ЕНВД размер торговой площади в магазинах. В ходе проверки собраны достаточные доказательства: договоры субаренды, не согласованные с отделом по управлению имуществом, показания свидетелей, иные документы.
С учетом этих доводов суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости пересмотра судебного решения в полном размере и по всем основаниям, изложенным плательщиком при подаче заявления в суд.
В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.
Общество с ограниченной ответственностью "Азимут" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 15.12.1996 (т. 1, л.д. 19).
Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Озерску на основании решения заместителя начальника инспекции от 09.10.2007 N 73 в период с 09.10.2007 по 04.07.2008 проведена выездная налоговая проверка ООО "Азимут" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, по результатам которой составлен акт от 04.09.2008 N 61. В состав проверяющих включены работники органа внутренних дел (л.д. 100 т. 1).
Требованиями от 09.10.2007, 06.05.2008 и 20.06.2008 запрошены документы в общем количестве 6465 ед.
Часть документов (671 ед.) передана 19.02.2008 (л.д. 38-39 т. 2), в остальной части 19.02.2008 направлено ходатайство о продлении срока до 29.02.2008 ввиду их большого объема (л.д. 41 т. 2). В дальнейшем документы представлялись в марте 2008 года (л.д. 42-44 т. 2).
Кроме того, документы запрашивались требованием от 06.05.2008, 07.05.2008 заявлено ходатайство об увеличении срока до 07.06.2008 в связи со значительным объемом работы (л.д. 143 т. 2). Запрошенные документы были представлены 20.05.2008 (л.д. 114 т. 2), 19.06.2008 (л.д. 145 т. 2) и далее частями до июля 2008 (л.д. 112-120 т. 3).
При обыске 06.08.2008 у плательщика изъяты первичные документы (л.д. 124-146 т. 3), им 11 и 14 августа, 23 октября 2008 года направлялись письма в орган милиции с просьбой вернуть копии (л.д. 147-149 т. 3), получен отказ (л.д. 150 т. 3).
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлена неуплата налога на прибыль за 2006 в сумме 9.214.023 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 в сумме 10.543.991 руб., налога на имущество за 2006 в сумме 10.934 руб., единого социального налога за 2006 в сумме 33.682 руб. в результате неправомерного применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД по двум магазинам. Плательщик, действуя недобросовестно, формально оформив договоры субаренды, уменьшил физический показатель размера торговой площади менее 150 кв. м. Ссылки в тексте акта на приложения отсутствуют (т. 1, л.д. 100-147, т. 6, л.д. 1-2).
Акт проверки направлен налогоплательщику по почте 04.09.2008 (т. 5, л.д. 142-143).
В ходе проверки также собраны следующие доказательства:
1. по магазину по адресу: г. Озерск, ул. Уральская 16
По договору аренды от 24.09.2002 передано помещение общей площадью 323,46 кв. м сроком до 16.02.2008 (л.д. 47-53 т. 2), согласно технического паспорта и протокола осмотра общая торговая площадь составляет 255,7 кв. м, в том числе площадь торговых залов 73,6 кв. м, 88,3 кв. м, 44,1 кв. м,49,7 кв. м
01.10.2005 заключен договор с Егоровым О.А. о субаренде 44,1 кв. м (помещение N 11) (л.д. 90, 96 т. 8), по объяснению Егорова О.А. он арендовал обособленное помещение площадью 44 кв. м (N 11 по плану), получено разрешение на субаренду 44,1 кв. м (л.д. 131 т. 6),
01.10.2004 с Михайловым заключен договор субаренды 49,7 кв. (помещение N 12), 01.03.2006 размер площади уточнен - она составляет 30 кв. м того помещения (л.д. 102-107, 111 т. 8). Михайлов В.М. пояснил, что до февраля 2006 года по договору субаренды занимал отдельное помещение площадью 49,7 кв. м, затем в то же помещение был перемещен отдел "Овощи - фрукты", принадлежащий Николаевой, а его торговая площадь была уменьшена наполовину (л.д. 46 т. 6), имеется разрешение о сдаче помещения в субаренду.
В опросах покупатели Гашкова З.А., Кизь В.Е., Козлова Г.П., Березин С.Ю. пояснили, что в начале 2006 года отдел "Овощи - фрукты" переехал в помещение N 12 (площадь 49,7 кв. м) и находился там (л.д. 95-99 т. 6).
01.10.2005 ООО "Азимут" заключило договор субаренды с Николаевой В.Ф. для размещения торговой точки на 16 кв. м (торг. площадь 6 кв. м, складская 10 кв. м) (л.д. 60 т. 2), дополнительным соглашением от 01.03.2006 складская площадь увеличена до 19,7 кв. м (л.д. 66, 69 т. 2, л.д. 121 т. 8), получено разрешение на сдачу в субаренду 16 кв. м (л.д. 133 т. 6).
Налоговым органом сделан вывод о неверном определении плательщиком физического показателя торговой площади, которая составляет 161,9 кв. м (залы 73,6 кв. м и 88,3 кв. м), площадь, выделенная в аренду Николаевой, находилась в зале площадью 49,7 кв. м
2. Магазин по адресу: г. Озерск, ул. Победы 50:
По договору аренду с администрацией от 29.09.2002 плательщику передано помещение общей площадью 290 кв. м (л.д. 79 т. 2), по дополнительному соглашению данная площадь составляет 264,4 кв. м (л.д. 87 т. 2), согласно техническому паспорту от 21.11.2006 торговая площадь состоит из залов - 124,7 кв. м и 33 кв. м, всего 157,7 кв. м. Осмотром, проведенным в присутствии понятых и органа технической инвентаризации определена площадь торговых залов (помещение N 3-127 кв. м и N 10-31,1 кв. м, всего 158,1 кв. м),
01.05.2006 заключен договор субаренды торговой площади 2 кв. м под размещение банкомата, предусматривающих доступ в помещение, сумма арендной платы 800 руб. в мес. (л.д. 92 т. 2), 01.12.2006 заключено дополнительное соглашение об аренде еще 6 кв. м (л.д. 97 т. 2), которое 19.04.2007 вновь изменено по площади 2 кв. м (л.д. 100, 107 т. 2). По объяснению работника банка Коликова А.Ф. существовали планы об организации мобильного рабочего места для кредитования физических лиц, в связи, с чем решался вопрос об аренде еще 6 кв. м, было подписано об этом дополнительное соглашение. По причине несогласования размера арендной платы передача дополнительной площади не состоялась, ее размер остался прежним - 2 кв. м (л.д. 47-48, 56, 65-66 т. 6). Разрешение о передаче в субаренду получено на 2 кв. м.
Инкассаторы Шарапов А.С., Никонов В.С., Пашнин Ю.С., Абросимов Ю.С. показали, что банкомат находился снаружи магазина, при закладке денег из помещения магазина, стеллажи с товаром отдвигались в сторону, после окончания работы ставились на место, дополнительная площадь не использовалась (л.д. 105-111 т. 6).
Допрошенные в качестве свидетелей Иващенко Т.С. и Ростов Г.А. показали, что как покупатели приходили в магазин, платежный терминал находился у входа, а банкомат - снаружи магазина, в магазине он был загорожен стеллажами с товаром, отдел по кредитованию открыт не был (л.д. 73, 77 т. 8).
01.12.2006 подписан договор субаренды с Щекочихиным об аренде 1 кв. м торговой площади для установки платежного терминала (л.д. 109 т. 1), определена арендная плата 400 руб. в мес. Дополнительным соглашением от 01.12.2006 предоставлено еще 7 кв. м без изменения размера оплаты (л.д. 113 т. 2).
По объяснению Щекочихина М.В. он арендовал площадь 1 кв. м для установки платежного терминала, весной 2007 года его вызвали в офис ООО "Азимут" и предложили подписать дополнительное соглашение о предоставлении дополнительной площади и акт передачи. Необходимость в этой площади у него отсутствует (л.д. 69 т. 6)
Налоговым органом сделан вывод о занижении плательщиком физического показателя торговой площади путем оформления фиктивных документов о передаче части площади в субаренду.
Фактически используемая торговая площадь составляет 154,7 кв. м (157,7 кв. м - 2 кв. м - 1 кв. м), из расчета исключается площадь по подтвержденным договорам субаренды.
Налогоплательщиком 19.09.2008 в налоговый орган представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т. 5, л.д. 83-92).
Уведомлением от 19.09.2008 N 15-10/19856 налоговый орган известил налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки 06.10.2008. Данное уведомление вручено представителю налогоплательщика (т. 4, л.д. 96).
Рассмотрение возражений на акт выездной налоговой проверки состоялось 06.10.2008 в присутствии представителя налогоплательщика и оформлено протоколом N 87, где указано, что выслушаны доводы общества, который сообщил, что им будут дополнительно представлены письма, на которые сделаны ссылки в возражениях, иных дополнений он не имеет (т. 4, л.д. 99-100).
Уведомлением от 06.10.2008 N 11-25/20526 налоговый орган известил налогоплательщика о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 17.10.2008. Данное уведомление вручено представителю налогоплательщика под роспись (т. 5, л.д. 77).
Заместителем начальника инспекции 17.10.2008 принято решение N 71 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. начислении налогов и пени (т. 1, л.д. 42-84).
Решением от 19.12.2008 N 26-07/004015 Управлением ФНС по Челябинской области частично удовлетворена апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 17.10.2008 N 71 и решение инспекции изменено путем отмены в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по налогу на имущество по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 216,98 руб., в части доначисления налога на имущество в размере 6.668 руб. В остальной части решение инспекции утверждено (т. 2, л.д. 25-37, т. 4, л.д. 114-126).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
1. В части нарушения прав плательщика при привлечении к налоговой ответственности.
Общество считает, что непредставление всех приложений к акту проверки и объявление решения одновременно с рассмотрением результатов проверки существенно нарушает его право на защиту, лишает возможности представить доказательства и является достаточным основанием для признания решения недействительным.
По мнению инспекции, нарушений порядка вынесения решения не допущено, плательщику вручен акт налоговой проверки, на который он представил разногласия, которые были выслушаны 06.10.2008 и оформлены протоколом рассмотрения. При рассмотрении результатов проверки общество заявило о необходимости представить дополнительные документы, для чего объявлен перерыв до 17.10.2008. Поскольку, в этом день дополнительных доводов или документов представлено не было, на основании подготовленного проекта было принято и объявлено решение о привлечении к ответственности.
Суд первой инстанции пришел к выводам о нарушении инспекцией процедуры привлечения к налоговой ответственности, установленной ст. 101 НК РФ, т.к. вместе с актом проверки обществу не направлены все 137 приложений, в связи с чем, налогоплательщик не был ознакомлен с материалами проверки. Рассмотрение результатов проверки 17.10.2008 не состоялось, плательщик не смог представить разногласия, т.к. ему сразу объявили решение о привлечении к ответственности, подготовленное заранее.
Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными.
В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
По п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).
В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.
Данная норма не устанавливает обязанности инспекции вручать плательщику все приложения к акту, поэтому, их не вручение не может рассматриваться как нарушение налогового законодательства. Пункт 9 ст. 21 НК РФ перечисляет документы, которые обязаны направлять плательщикам налоговые органы - акт налоговой проверки, решения, налоговые уведомления и требования об уплате налогов. Приложения к акту проверки так не названы.
Следует учесть, что акт проверки не содержит перечня приложений, поэтому, приложения не могут считаться составной частью акта проверки.
Согласно п. 1.13 Требования к составлению акта выездной проверки (утв. приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@) акт выездной налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.
Как следует из материалов дела, направляя налогоплательщику акт выездной налоговой проверки, налоговый орган направил обществу приложения N 107, 115, 120, 131 (т. 3, л.д. 122), в которых содержались расчеты пени по налогам.
Суд апелляционной инстанции учитывает, что материалы проверки содержали в основном документы, представленные плательщиком, с которыми он знаком. Общество не лишено права обратиться в налоговый орган с ходатайством об ознакомлении со всеми материалами проверки.
Согласно положениям ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.
При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.
Из протокола рассмотрения, подписанного плательщиком, следует, что указанные процедуры проведены 06.10.2008 и практически завершены, но поскольку, плательщик заявил о представлении дополнительных документов, то произведено отложение на 17.10.2008. В этот день дополнений не было представлено, было вынесено решение, врученное плательщику.
Налоговое законодательство не содержит обязанности составлять полный текст решения в присутствии плательщика, поэтому, не является нарушением использование подготовленного проекта, имеющего значительный объем. Отсутствуют доказательства того, что общество собиралась представить 17.10.2008 какие-либо возражения или дополнительные документы.
Исходя из толкования данных норм, налоговое законодательство не содержит запрета на отложение рассмотрения результатов проверки на другой день или вынесения решения в иной день, чем состоялось рассмотрение результатов проверки, если при этом не нарушаются права налогоплательщика на защиту.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, Доказательств, что указанный проект к моменту явки общества уже был подписан руководителем налогового органа, заявителем не представлено.
2. В части обязанности применения общей системы налогообложения
По мнению инспекции при исчислении ЕНВД плательщик занизил физический показатель торговой площади путем оформления фиктивных документов о передаче части площади в субаренду. Фактически используемая торговая площадь по двум магазинам составляет более 150 кв. м, т.к. из расчета исключается площадь по неподтвержденным договорам субаренды. Утрачивается на применение ЕНВД, налоги должны исчисляться по общей системе налогообложения.
Плательщик утверждает, что договоры субаренды были фактически соблюдены, с их учетом торговая площадь по каждому из магазинов менее 150 кв. м, и применение ЕНВД правильно. Доказательства, представленные инспекцией, не следует принимать во внимание, т.к. они получены с нарушением установленного порядка, в порядке осуществления оперативно - розыскной деятельности органов внутренних дел и являются недопустимыми.
Суд первой инстанции оценку данному доводу не дал.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недобросовестных действиях плательщика.
Основанием для доначисления по решению от 07.10.2008 N 71 о привлечении заявителя к налоговой ответственности налога на прибыль за 2006 год в сумме 143143 руб., налога на добавленную стоимость за март 2006 - июнь 2007 года в сумме 9 937 651 руб., налога на имущество за 2006 год в сумме 4 266 руб., единого социального налога за 2006 год в сумме 33 682 руб., пени по данным налогам в сумме 2 011 787,45 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов в сумме 2 204 159,60 руб., явилось неправомерное, по мнению налогового органа, применение системы налогообложения в виде ЕНВД по магазинам N 1, 3.
В ходе проверки установлено, что торговая площадь магазинов уменьшена на площади, переданные по договорам субаренды другим предпринимателям. Согласно деклараций по ЕНВД, представленных обществом за период с 01.07.2005 по 30.06.2007, площадь торговых залов магазинов составляла менее 150 кв. м.
Однако, магазину по ул. Уральской 16 из торговой площади 161,9 кв. м неосновательно исключена площадь 16 кв. м. Установлено, что торговое место предпринимателя Николаевой находилось в другом торговом зале.
По магазину по пр. Победы 50, торговая площадь 155,7 кв. м неосновательно уменьшена на торговые площади, которые в субаренду фактически не передавались, разрешение на передачу этих площадей в субаренду в установленном порядке не получено.
Эти обстоятельства подтверждаются объяснениями предпринимателей и банка, инкассаторов, покупателей, подтвердившей нахождение отдела Николаевой в другом зале.
При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно счел применение обществом системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД необоснованным, в связи с чем обществу были доначислены налоги по общей системе налогообложения, штрафы и пени.
Для расчета налога на прибыль использованы данные о доходах по магазину N 1, 3 и учтены расходы в виде оплаты труда, амортизационных отчислений и прочих расходов (на уплату налогов). Материальные расходы, связанные с реализацией после принятия возражений учтены в связи, с чем сумма налога на прибыль уменьшена до 143143 рублей.
При расчете НДС использованы данные о доходах от реализации по каждому магазину и расчетная ставка НДС, которая определялась в отношении каждого месяца на основании данных бухгалтерского учета. При этом налоговые вычеты учтены на основе представленных обществом счетов-фактур от поставщиков в общей сумме 606340 рублей. В связи с чем доначисленный НДС составил 9 937 651 рублей
Исходя из данных об остаточной стоимости имущества по магазину N 1, 3 рассчитан налог на имущество в сумме 10934 руб. с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы доначисление налога на имущество составило 4 266 рублей.
Исходя из данных расчетных ведомостей по начисленной заработной плате, сводам начислений и удержаний по объектам магазинам N 1, 3 произведено перечисление физическим лицам в сумме 295 884 руб., с указанной суммы за минусом страховых взносов исчислен единый социальный налог в сумме 33682 рублей.
Данных о дополнительных расходах, учитываемых при исчислении налоговой базы плательщик не представил.
По п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется. Установление факта занижение данного физического показателя является основанием для начисления налогов по общей системе налогообложения, пени, применения мер налоговой ответственности.
По п. 1 ст. 65 Арбитражно - процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.
На основании имеющихся в деле доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обстоятельства занижения физического показателя, который составил более 150 кв. м доказаны:
- предприниматель Щекочихин подтвердил, что изменение в договоре размера арендуемой площади с 1 до 8 кв. м произведено по инициативе ООО "Азимут", у него необходимости получения дополнительной площади не было,
- представитель банка пояснил, что изменение размера площади с 2 до 8 кв. м существовало только в тексте дополнительного соглашения, но не было исполнено,
- отсутствовало согласие администрации на субаренду дополнительных платежей, при увеличении сданной в аренду площади не изменялся размер арендной платы,
- инкассаторы подтвердили, что банкомат использовался с наружной стороны магазина, а изнутри был загорожен стендами с товаром, и дополнительная площадь не использовалась,
- покупатели пояснили, что отдел "Овощи - фрукты", принадлежащий Михайловой, находился в другом торговом зале, площадь которого не учитывалась при исчислении физического показателя.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Применяя ЕНВД, плательщик неосновательно освобождается от уплаты налогов по общей системе налогообложения, т.е. получает налоговую выгоду.
При вышеизложенных обстоятельствах апелляционной инстанции полагает ее получение неосновательной, а решение инспекции соответствующим закону.
Не нашел подтверждения довод о недопустимости представленных доказательств. По ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно - розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.
Данная деятельность предполагает проведение, как гласных, так и негласных мероприятий с целью предотвращения и раскрытия преступлений.
Представленные объяснения получены официально - к участию в проверке привлечены работники органа внутренних дел.
По ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) доказательствами по делу рассматриваемому в арбитражном суде являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Поскольку объяснения проведены официально и с соблюдением процессуальных норм, в установленном порядке приобщены к материалам дела, то они не могут быть признаны недопустимыми и им должна быть дана оценка по существу. По своей форме они являются письменными доказательствами (документами). Нет оснований для предъявления к ним требований, относящихся к допросам свидетелей.
Нет оснований ссылаться на положения определения Конституционного Суда Российской Федерации N 18-о от 04.02.1999 неосновательны, где дается доказательственная оценка результатов проведения именно негласных методов (прослушивания телефонных разговоров и обследования жилища), которые не имеют самостоятельного процессуального значения без проведения следственных действий.
В п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).
В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.
Суд апелляционной инстанции проверил вопрос о том, создается ли при уплате ЕНВД переплата по налоговым периодам и по бюджетам, препятствующая применению налоговой ответственности. По пояснениям инспекции, поступающие в бюджет суммы ЕНВД распределяются в местный бюджет и в во внебюджетные фонды, поэтому, не создают переплаты по налогу на прибыль, НДС и налогу на имущество, но возникает переплата в федеральный и территориальный фонды медицинского страхования соответственно, в связи с этим штрафы, начисленные за неуплату взносов в эти в эти фонды подлежат уменьшению соответственно на 46,7 руб. и 414,56 руб.
3. В части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление документов по запросу налогового органа.
Плательщик утверждает об отсутствии оснований для применения налоговой ответственности, отсутствии вины - в требовании об уплате было указано количество документов - 6565 шт. нереальное к копированию в 10 дневной срок. Были предприняты исчерпывающие меры к исполнению требования - в срок представлено 885 документов, в остальной части заявлено ходатайство об отсрочке исполнения, а до июля 2008 представлены остальные документы.
Следует учесть, что часть документов была изъята при обыске органами внутренних дел, и плательщик неоднократно пытался их вернуть или снять копии, но получил отказ.
По ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.
Суд апелляционной инстанции, учитывая большой объем документов, краткие сроки (10 рабочих дней), наличие письменного ходатайства о продлении срока представления документов, принятие исчерпывающих мер к их представлению, а также тот факт, что согласно справке (т. 5, л.д. 14) проверка окончена в последний день представления документов, считает, что у общества отсутствовала реальная возможность представления документов в срок. При таких обстоятельствах привлечение к ответственности неправомерно.
Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 по делу N А76-45/2009 отменить.
Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области N 71 от 07.10.2008 признать недействительным в части:
- - п. 1.5 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 46,7 рублей за неуплату взносов в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в размере 414,56 рублей за неуплату взносов в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования;
- - п. 1.6 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 279 000 рублей.
В остальной части требований отказать.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Азимут" в федеральный бюджет госпошлину в сумме 1000 рублей в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.Н.ДМИТРИЕВА
М.Г.СТЕПАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 26.06.2009 N 18АП-4004/2009 ПО ДЕЛУ N А76-45/2009
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 июня 2009 г. N 18АП-4004/2009
Дело N А76-45/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2009 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 по делу N А76-45/2009 (судья Бастен Д.А.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области - Истомина С.Ю. (доверенность от 25.05.2009), Миролюбова Д.А. (доверенность N 1 от 11.01.2008), Мучкаевой Н.В. (доверенность N 5 от 02.02.2009), Ушаковой С.С. (доверенность N 14 от 06.04.2009), от общества с ограниченной ответственностью "Азимут" - Устиновой Н.Н. (доверенность N 08/09 от 01.06.2009), Макушина А.Е. (протокол N 1 от 04.04.2005), Ермилова О.А. (доверенность от 10.02.2009),
установил:
11.01.2008 общество с ограниченной ответственностью "Азимут" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество, ООО "Азимут") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 07.10.2008 N 71 о привлечении заявителя к налоговой ответственности в части, доначисления налога на прибыль в сумме 143143 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 9 937 651 руб., налога на имущество в сумме 4 266 руб., единого социального налога в сумме 33 682 руб., пени по данным налогам в сумме 2 011 787,45 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов в сумме 2 204 159,60 руб., а также штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 279000 руб.
В обоснование доводов общество ссылается на следующее:
- общество правомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по отдельным видам деятельности по объектам торговли магазинам N 1, N 3. Используемая заявителем площадь в обоих магазинах не превышала 150 кв. м, так как часть площадей сдавалась в субаренду. Опросы посторонних лиц: жителей домов и покупателей о том, что субарендаторы не использовали площади, не являются достаточными доказательствами обратного. Протоколы осмотров магазинов также не могут быть приняты во внимание, так как при проведении осмотров не возможно визуально установить площадь, используемую заявителем и субарендаторами. Объяснения субарендаторов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, заключенным договорам, актам приема-передачи объектов недвижимости с планами помещений. В связи с чем, налоговым органом неправомерно до начислены налоги по общей системе налогообложения по данным магазинам,
- расчет до начисленного НДС и налога на прибыль произведен без учета права на вычет входного НДС и расходов. Общество несло расходы и уплачивало НДС при закупке продукции у поставщиков, что подтверждается счетами-фактурами, с учетом вычетов сумма до начисленного НДС должна быть 63700 рублей,
- общество неправомерно привлечено к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за якобы непредставление по требованию инспекции документов. Часть документов на предприятии не ведется, в связи с отсутствием такой обязанности, оставшаяся часть документов была представлена в ходе выездной проверки в оригиналах сотрудникам налогового органа. Из-за большого объема запрошенных документов в требовании, полученном от 20.06.2008, к окончанию проверки 04.07.2008 за 9 рабочих дней подготовить весь пакет не успели. Часть документов запрашивались повторно, в действиях плательщика отсутствуют признаки вины,
- налоговым органом нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности. С материалами налоговой проверки налогоплательщик не ознакомлен, ему не были вручены все приложения к акту налоговой проверки, отсутствовала возможность в полном объеме и более полно отразить свои возражения на акт выездной налоговой проверки. Фактически материалы выездной налоговой проверки налоговым органом не рассматривались, поскольку 06.10.2008 рассмотрение материалов проверки было отложено на 17.10.2008, а 17.10.2008 рассмотрение материалов проверки не проводилось и было лишь вручено решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности от 17.10.2008 N 71, изготовленное в полном объеме (л.д. 2-15 т. 1).
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 (судья Бастен Д.А.) заявленные требования удовлетворены, решение признано недействительным.
Суд первой инстанции пришел к выводам о нарушении инспекцией процедуры привлечения к налоговой ответственности, установленной ст. 101 НК РФ:
- - вместе с актом проверки обществу не направлены все 137 приложений, в связи с чем, налогоплательщик не был ознакомлен с материалами проверки. Акт проверки не содержит указание на количество листов приложений к нему. По мнению суда, не предоставив фактически возможности обществу ознакомиться с материалами проверки в полном объеме, инспекция допустила существенные нарушения процедуры привлечения общества к налоговой ответственности;
- - налоговый орган известил налогоплательщика о том, что рассмотрение представленных возражений на акт выездной налоговой проверки состоится 06.10.2008. Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки оформлено протоколом от 06.10.2008, но было перенесено на 17.10.2008, о чем инспекция известила налогоплательщика. Однако 17.10.2008 рассмотрение материалов проверки не состоялось, а лишь было вручено решение инспекции от 17.10.2008 изготовленное в полном объеме, в связи с чем, представлять дополнительные документы не имело смысла. Суд пришел к выводу, что доказательства того, что 17.10.2008 налоговым органом проводилось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом возражений налогоплательщика и дополнительных документов в материалы дела не представлено. Тем самым налоговый орган лишил налогоплательщика права на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и права на представление дополнительных доказательств в обоснование своей позиции (л.д. 61-67 т. 19).
По остальным основаниям, связанным с начислением налогов, заявление плательщика не рассматривалось.
13.05.2009 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения как вынесенного с нарушением норм материального и процессуального права.
Сделаны ссылки на следующие основания:
- налоговым органом соблюдены все существенные условия процедуры проведения проверки, оформления ее результатов и привлечения общества к налоговой ответственности. По результатам проверки составлен акт от 04.09.2008, который направлен по почте заявителю, а также вручен под расписку. Налогоплательщик 19.09.2008 представил возражения без ссылок на непредставление приложений. Представителем общества 19.09.2008 получено уведомление о рассмотрении возражений на акт проверки и материалов проверки. 06.10.1008 в присутствии представителей общества состоялось рассмотрение материалов проверки, им были разъяснены права. Возражения и материалы проверки рассмотрены, дополнительные документы обществом не представлены, устные доводы были аналогичны доводам, изложенным в возражениях. Составлен протокол рассмотрения возражений и материалов проверки от 06.10.2008, врученный налогоплательщику. Одновременно вручено уведомление об отложении рассмотрения и вынесения решения на 17.10.2008. В указанное число явился представитель общества, дополнительных пояснений и документов им не представлено, в его присутствии было принято решение о привлечении к ответственности, подписан проект решения, врученный представителю общества. В ходе процедуры привлечения к ответственности общество ни разу не заявляло налоговому органу о нарушении своих прав, в том числе и 17.10.2008. Составление протокола при оглашении решения не предусмотрено. Ссылка общества на то, что 17.10.2008 оно хотело представить письма, в подтверждение своей позиции, не обоснованна, так как указанные письма представлены с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы, они получены налогоплательщиком позже в ходе переписки с органами УВД 23.10.2008 и при рассмотрении результатов проверки не могли быть представлены,
- вместе с актом были направлены приложения, которые отсутствовали у заявителя, все остальные приложения имелись у налогоплательщика в полном объеме, так как являлись копиями собственных документов,
- - судом не указано, какие права налогоплательщика нарушены в ходе привлечения его к ответственности. В результате рассмотрения возражений налогоплательщика от 19.09.2008 снижены суммы до начисленных налогов по сравнению с актом на 13 782 967,16 рублей;
- - налогоплательщик, заявляя подобные требования, злоупотребляет своим правом на защиту;
- - суд необоснованно сослался на признание представителем налогового органа отдельных обстоятельств якобы допущенных нарушений, так как протоколы судебных заседаний не содержат указания на такие признания с подписью представителя.
В дополнительных пояснениях инспекция указывает на недобросовестные действия плательщика, который умышленно занизил физический показатель ЕНВД размер торговой площади в магазинах. В ходе проверки собраны достаточные доказательства: договоры субаренды, не согласованные с отделом по управлению имуществом, показания свидетелей, иные документы.
С учетом этих доводов суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости пересмотра судебного решения в полном размере и по всем основаниям, изложенным плательщиком при подаче заявления в суд.
В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.
Общество с ограниченной ответственностью "Азимут" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 15.12.1996 (т. 1, л.д. 19).
Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Озерску на основании решения заместителя начальника инспекции от 09.10.2007 N 73 в период с 09.10.2007 по 04.07.2008 проведена выездная налоговая проверка ООО "Азимут" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, по результатам которой составлен акт от 04.09.2008 N 61. В состав проверяющих включены работники органа внутренних дел (л.д. 100 т. 1).
Требованиями от 09.10.2007, 06.05.2008 и 20.06.2008 запрошены документы в общем количестве 6465 ед.
Часть документов (671 ед.) передана 19.02.2008 (л.д. 38-39 т. 2), в остальной части 19.02.2008 направлено ходатайство о продлении срока до 29.02.2008 ввиду их большого объема (л.д. 41 т. 2). В дальнейшем документы представлялись в марте 2008 года (л.д. 42-44 т. 2).
Кроме того, документы запрашивались требованием от 06.05.2008, 07.05.2008 заявлено ходатайство об увеличении срока до 07.06.2008 в связи со значительным объемом работы (л.д. 143 т. 2). Запрошенные документы были представлены 20.05.2008 (л.д. 114 т. 2), 19.06.2008 (л.д. 145 т. 2) и далее частями до июля 2008 (л.д. 112-120 т. 3).
При обыске 06.08.2008 у плательщика изъяты первичные документы (л.д. 124-146 т. 3), им 11 и 14 августа, 23 октября 2008 года направлялись письма в орган милиции с просьбой вернуть копии (л.д. 147-149 т. 3), получен отказ (л.д. 150 т. 3).
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлена неуплата налога на прибыль за 2006 в сумме 9.214.023 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 в сумме 10.543.991 руб., налога на имущество за 2006 в сумме 10.934 руб., единого социального налога за 2006 в сумме 33.682 руб. в результате неправомерного применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД по двум магазинам. Плательщик, действуя недобросовестно, формально оформив договоры субаренды, уменьшил физический показатель размера торговой площади менее 150 кв. м. Ссылки в тексте акта на приложения отсутствуют (т. 1, л.д. 100-147, т. 6, л.д. 1-2).
Акт проверки направлен налогоплательщику по почте 04.09.2008 (т. 5, л.д. 142-143).
В ходе проверки также собраны следующие доказательства:
1. по магазину по адресу: г. Озерск, ул. Уральская 16
По договору аренды от 24.09.2002 передано помещение общей площадью 323,46 кв. м сроком до 16.02.2008 (л.д. 47-53 т. 2), согласно технического паспорта и протокола осмотра общая торговая площадь составляет 255,7 кв. м, в том числе площадь торговых залов 73,6 кв. м, 88,3 кв. м, 44,1 кв. м,49,7 кв. м
01.10.2005 заключен договор с Егоровым О.А. о субаренде 44,1 кв. м (помещение N 11) (л.д. 90, 96 т. 8), по объяснению Егорова О.А. он арендовал обособленное помещение площадью 44 кв. м (N 11 по плану), получено разрешение на субаренду 44,1 кв. м (л.д. 131 т. 6),
01.10.2004 с Михайловым заключен договор субаренды 49,7 кв. (помещение N 12), 01.03.2006 размер площади уточнен - она составляет 30 кв. м того помещения (л.д. 102-107, 111 т. 8). Михайлов В.М. пояснил, что до февраля 2006 года по договору субаренды занимал отдельное помещение площадью 49,7 кв. м, затем в то же помещение был перемещен отдел "Овощи - фрукты", принадлежащий Николаевой, а его торговая площадь была уменьшена наполовину (л.д. 46 т. 6), имеется разрешение о сдаче помещения в субаренду.
В опросах покупатели Гашкова З.А., Кизь В.Е., Козлова Г.П., Березин С.Ю. пояснили, что в начале 2006 года отдел "Овощи - фрукты" переехал в помещение N 12 (площадь 49,7 кв. м) и находился там (л.д. 95-99 т. 6).
01.10.2005 ООО "Азимут" заключило договор субаренды с Николаевой В.Ф. для размещения торговой точки на 16 кв. м (торг. площадь 6 кв. м, складская 10 кв. м) (л.д. 60 т. 2), дополнительным соглашением от 01.03.2006 складская площадь увеличена до 19,7 кв. м (л.д. 66, 69 т. 2, л.д. 121 т. 8), получено разрешение на сдачу в субаренду 16 кв. м (л.д. 133 т. 6).
Налоговым органом сделан вывод о неверном определении плательщиком физического показателя торговой площади, которая составляет 161,9 кв. м (залы 73,6 кв. м и 88,3 кв. м), площадь, выделенная в аренду Николаевой, находилась в зале площадью 49,7 кв. м
2. Магазин по адресу: г. Озерск, ул. Победы 50:
По договору аренду с администрацией от 29.09.2002 плательщику передано помещение общей площадью 290 кв. м (л.д. 79 т. 2), по дополнительному соглашению данная площадь составляет 264,4 кв. м (л.д. 87 т. 2), согласно техническому паспорту от 21.11.2006 торговая площадь состоит из залов - 124,7 кв. м и 33 кв. м, всего 157,7 кв. м. Осмотром, проведенным в присутствии понятых и органа технической инвентаризации определена площадь торговых залов (помещение N 3-127 кв. м и N 10-31,1 кв. м, всего 158,1 кв. м),
01.05.2006 заключен договор субаренды торговой площади 2 кв. м под размещение банкомата, предусматривающих доступ в помещение, сумма арендной платы 800 руб. в мес. (л.д. 92 т. 2), 01.12.2006 заключено дополнительное соглашение об аренде еще 6 кв. м (л.д. 97 т. 2), которое 19.04.2007 вновь изменено по площади 2 кв. м (л.д. 100, 107 т. 2). По объяснению работника банка Коликова А.Ф. существовали планы об организации мобильного рабочего места для кредитования физических лиц, в связи, с чем решался вопрос об аренде еще 6 кв. м, было подписано об этом дополнительное соглашение. По причине несогласования размера арендной платы передача дополнительной площади не состоялась, ее размер остался прежним - 2 кв. м (л.д. 47-48, 56, 65-66 т. 6). Разрешение о передаче в субаренду получено на 2 кв. м.
Инкассаторы Шарапов А.С., Никонов В.С., Пашнин Ю.С., Абросимов Ю.С. показали, что банкомат находился снаружи магазина, при закладке денег из помещения магазина, стеллажи с товаром отдвигались в сторону, после окончания работы ставились на место, дополнительная площадь не использовалась (л.д. 105-111 т. 6).
Допрошенные в качестве свидетелей Иващенко Т.С. и Ростов Г.А. показали, что как покупатели приходили в магазин, платежный терминал находился у входа, а банкомат - снаружи магазина, в магазине он был загорожен стеллажами с товаром, отдел по кредитованию открыт не был (л.д. 73, 77 т. 8).
01.12.2006 подписан договор субаренды с Щекочихиным об аренде 1 кв. м торговой площади для установки платежного терминала (л.д. 109 т. 1), определена арендная плата 400 руб. в мес. Дополнительным соглашением от 01.12.2006 предоставлено еще 7 кв. м без изменения размера оплаты (л.д. 113 т. 2).
По объяснению Щекочихина М.В. он арендовал площадь 1 кв. м для установки платежного терминала, весной 2007 года его вызвали в офис ООО "Азимут" и предложили подписать дополнительное соглашение о предоставлении дополнительной площади и акт передачи. Необходимость в этой площади у него отсутствует (л.д. 69 т. 6)
Налоговым органом сделан вывод о занижении плательщиком физического показателя торговой площади путем оформления фиктивных документов о передаче части площади в субаренду.
Фактически используемая торговая площадь составляет 154,7 кв. м (157,7 кв. м - 2 кв. м - 1 кв. м), из расчета исключается площадь по подтвержденным договорам субаренды.
Налогоплательщиком 19.09.2008 в налоговый орган представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т. 5, л.д. 83-92).
Уведомлением от 19.09.2008 N 15-10/19856 налоговый орган известил налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки 06.10.2008. Данное уведомление вручено представителю налогоплательщика (т. 4, л.д. 96).
Рассмотрение возражений на акт выездной налоговой проверки состоялось 06.10.2008 в присутствии представителя налогоплательщика и оформлено протоколом N 87, где указано, что выслушаны доводы общества, который сообщил, что им будут дополнительно представлены письма, на которые сделаны ссылки в возражениях, иных дополнений он не имеет (т. 4, л.д. 99-100).
Уведомлением от 06.10.2008 N 11-25/20526 налоговый орган известил налогоплательщика о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 17.10.2008. Данное уведомление вручено представителю налогоплательщика под роспись (т. 5, л.д. 77).
Заместителем начальника инспекции 17.10.2008 принято решение N 71 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. начислении налогов и пени (т. 1, л.д. 42-84).
Решением от 19.12.2008 N 26-07/004015 Управлением ФНС по Челябинской области частично удовлетворена апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 17.10.2008 N 71 и решение инспекции изменено путем отмены в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по налогу на имущество по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 216,98 руб., в части доначисления налога на имущество в размере 6.668 руб. В остальной части решение инспекции утверждено (т. 2, л.д. 25-37, т. 4, л.д. 114-126).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
1. В части нарушения прав плательщика при привлечении к налоговой ответственности.
Общество считает, что непредставление всех приложений к акту проверки и объявление решения одновременно с рассмотрением результатов проверки существенно нарушает его право на защиту, лишает возможности представить доказательства и является достаточным основанием для признания решения недействительным.
По мнению инспекции, нарушений порядка вынесения решения не допущено, плательщику вручен акт налоговой проверки, на который он представил разногласия, которые были выслушаны 06.10.2008 и оформлены протоколом рассмотрения. При рассмотрении результатов проверки общество заявило о необходимости представить дополнительные документы, для чего объявлен перерыв до 17.10.2008. Поскольку, в этом день дополнительных доводов или документов представлено не было, на основании подготовленного проекта было принято и объявлено решение о привлечении к ответственности.
Суд первой инстанции пришел к выводам о нарушении инспекцией процедуры привлечения к налоговой ответственности, установленной ст. 101 НК РФ, т.к. вместе с актом проверки обществу не направлены все 137 приложений, в связи с чем, налогоплательщик не был ознакомлен с материалами проверки. Рассмотрение результатов проверки 17.10.2008 не состоялось, плательщик не смог представить разногласия, т.к. ему сразу объявили решение о привлечении к ответственности, подготовленное заранее.
Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными.
В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
По п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).
В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.
Данная норма не устанавливает обязанности инспекции вручать плательщику все приложения к акту, поэтому, их не вручение не может рассматриваться как нарушение налогового законодательства. Пункт 9 ст. 21 НК РФ перечисляет документы, которые обязаны направлять плательщикам налоговые органы - акт налоговой проверки, решения, налоговые уведомления и требования об уплате налогов. Приложения к акту проверки так не названы.
Следует учесть, что акт проверки не содержит перечня приложений, поэтому, приложения не могут считаться составной частью акта проверки.
Согласно п. 1.13 Требования к составлению акта выездной проверки (утв. приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@) акт выездной налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.
Как следует из материалов дела, направляя налогоплательщику акт выездной налоговой проверки, налоговый орган направил обществу приложения N 107, 115, 120, 131 (т. 3, л.д. 122), в которых содержались расчеты пени по налогам.
Суд апелляционной инстанции учитывает, что материалы проверки содержали в основном документы, представленные плательщиком, с которыми он знаком. Общество не лишено права обратиться в налоговый орган с ходатайством об ознакомлении со всеми материалами проверки.
Согласно положениям ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.
При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.
Из протокола рассмотрения, подписанного плательщиком, следует, что указанные процедуры проведены 06.10.2008 и практически завершены, но поскольку, плательщик заявил о представлении дополнительных документов, то произведено отложение на 17.10.2008. В этот день дополнений не было представлено, было вынесено решение, врученное плательщику.
Налоговое законодательство не содержит обязанности составлять полный текст решения в присутствии плательщика, поэтому, не является нарушением использование подготовленного проекта, имеющего значительный объем. Отсутствуют доказательства того, что общество собиралась представить 17.10.2008 какие-либо возражения или дополнительные документы.
Исходя из толкования данных норм, налоговое законодательство не содержит запрета на отложение рассмотрения результатов проверки на другой день или вынесения решения в иной день, чем состоялось рассмотрение результатов проверки, если при этом не нарушаются права налогоплательщика на защиту.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, Доказательств, что указанный проект к моменту явки общества уже был подписан руководителем налогового органа, заявителем не представлено.
2. В части обязанности применения общей системы налогообложения
По мнению инспекции при исчислении ЕНВД плательщик занизил физический показатель торговой площади путем оформления фиктивных документов о передаче части площади в субаренду. Фактически используемая торговая площадь по двум магазинам составляет более 150 кв. м, т.к. из расчета исключается площадь по неподтвержденным договорам субаренды. Утрачивается на применение ЕНВД, налоги должны исчисляться по общей системе налогообложения.
Плательщик утверждает, что договоры субаренды были фактически соблюдены, с их учетом торговая площадь по каждому из магазинов менее 150 кв. м, и применение ЕНВД правильно. Доказательства, представленные инспекцией, не следует принимать во внимание, т.к. они получены с нарушением установленного порядка, в порядке осуществления оперативно - розыскной деятельности органов внутренних дел и являются недопустимыми.
Суд первой инстанции оценку данному доводу не дал.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недобросовестных действиях плательщика.
Основанием для доначисления по решению от 07.10.2008 N 71 о привлечении заявителя к налоговой ответственности налога на прибыль за 2006 год в сумме 143143 руб., налога на добавленную стоимость за март 2006 - июнь 2007 года в сумме 9 937 651 руб., налога на имущество за 2006 год в сумме 4 266 руб., единого социального налога за 2006 год в сумме 33 682 руб., пени по данным налогам в сумме 2 011 787,45 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов в сумме 2 204 159,60 руб., явилось неправомерное, по мнению налогового органа, применение системы налогообложения в виде ЕНВД по магазинам N 1, 3.
В ходе проверки установлено, что торговая площадь магазинов уменьшена на площади, переданные по договорам субаренды другим предпринимателям. Согласно деклараций по ЕНВД, представленных обществом за период с 01.07.2005 по 30.06.2007, площадь торговых залов магазинов составляла менее 150 кв. м.
Однако, магазину по ул. Уральской 16 из торговой площади 161,9 кв. м неосновательно исключена площадь 16 кв. м. Установлено, что торговое место предпринимателя Николаевой находилось в другом торговом зале.
По магазину по пр. Победы 50, торговая площадь 155,7 кв. м неосновательно уменьшена на торговые площади, которые в субаренду фактически не передавались, разрешение на передачу этих площадей в субаренду в установленном порядке не получено.
Эти обстоятельства подтверждаются объяснениями предпринимателей и банка, инкассаторов, покупателей, подтвердившей нахождение отдела Николаевой в другом зале.
При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно счел применение обществом системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД необоснованным, в связи с чем обществу были доначислены налоги по общей системе налогообложения, штрафы и пени.
Для расчета налога на прибыль использованы данные о доходах по магазину N 1, 3 и учтены расходы в виде оплаты труда, амортизационных отчислений и прочих расходов (на уплату налогов). Материальные расходы, связанные с реализацией после принятия возражений учтены в связи, с чем сумма налога на прибыль уменьшена до 143143 рублей.
При расчете НДС использованы данные о доходах от реализации по каждому магазину и расчетная ставка НДС, которая определялась в отношении каждого месяца на основании данных бухгалтерского учета. При этом налоговые вычеты учтены на основе представленных обществом счетов-фактур от поставщиков в общей сумме 606340 рублей. В связи с чем доначисленный НДС составил 9 937 651 рублей
Исходя из данных об остаточной стоимости имущества по магазину N 1, 3 рассчитан налог на имущество в сумме 10934 руб. с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы доначисление налога на имущество составило 4 266 рублей.
Исходя из данных расчетных ведомостей по начисленной заработной плате, сводам начислений и удержаний по объектам магазинам N 1, 3 произведено перечисление физическим лицам в сумме 295 884 руб., с указанной суммы за минусом страховых взносов исчислен единый социальный налог в сумме 33682 рублей.
Данных о дополнительных расходах, учитываемых при исчислении налоговой базы плательщик не представил.
По п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется. Установление факта занижение данного физического показателя является основанием для начисления налогов по общей системе налогообложения, пени, применения мер налоговой ответственности.
По п. 1 ст. 65 Арбитражно - процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.
На основании имеющихся в деле доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обстоятельства занижения физического показателя, который составил более 150 кв. м доказаны:
- предприниматель Щекочихин подтвердил, что изменение в договоре размера арендуемой площади с 1 до 8 кв. м произведено по инициативе ООО "Азимут", у него необходимости получения дополнительной площади не было,
- представитель банка пояснил, что изменение размера площади с 2 до 8 кв. м существовало только в тексте дополнительного соглашения, но не было исполнено,
- отсутствовало согласие администрации на субаренду дополнительных платежей, при увеличении сданной в аренду площади не изменялся размер арендной платы,
- инкассаторы подтвердили, что банкомат использовался с наружной стороны магазина, а изнутри был загорожен стендами с товаром, и дополнительная площадь не использовалась,
- покупатели пояснили, что отдел "Овощи - фрукты", принадлежащий Михайловой, находился в другом торговом зале, площадь которого не учитывалась при исчислении физического показателя.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Применяя ЕНВД, плательщик неосновательно освобождается от уплаты налогов по общей системе налогообложения, т.е. получает налоговую выгоду.
При вышеизложенных обстоятельствах апелляционной инстанции полагает ее получение неосновательной, а решение инспекции соответствующим закону.
Не нашел подтверждения довод о недопустимости представленных доказательств. По ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно - розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.
Данная деятельность предполагает проведение, как гласных, так и негласных мероприятий с целью предотвращения и раскрытия преступлений.
Представленные объяснения получены официально - к участию в проверке привлечены работники органа внутренних дел.
По ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) доказательствами по делу рассматриваемому в арбитражном суде являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Поскольку объяснения проведены официально и с соблюдением процессуальных норм, в установленном порядке приобщены к материалам дела, то они не могут быть признаны недопустимыми и им должна быть дана оценка по существу. По своей форме они являются письменными доказательствами (документами). Нет оснований для предъявления к ним требований, относящихся к допросам свидетелей.
Нет оснований ссылаться на положения определения Конституционного Суда Российской Федерации N 18-о от 04.02.1999 неосновательны, где дается доказательственная оценка результатов проведения именно негласных методов (прослушивания телефонных разговоров и обследования жилища), которые не имеют самостоятельного процессуального значения без проведения следственных действий.
В п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).
В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.
Суд апелляционной инстанции проверил вопрос о том, создается ли при уплате ЕНВД переплата по налоговым периодам и по бюджетам, препятствующая применению налоговой ответственности. По пояснениям инспекции, поступающие в бюджет суммы ЕНВД распределяются в местный бюджет и в во внебюджетные фонды, поэтому, не создают переплаты по налогу на прибыль, НДС и налогу на имущество, но возникает переплата в федеральный и территориальный фонды медицинского страхования соответственно, в связи с этим штрафы, начисленные за неуплату взносов в эти в эти фонды подлежат уменьшению соответственно на 46,7 руб. и 414,56 руб.
3. В части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление документов по запросу налогового органа.
Плательщик утверждает об отсутствии оснований для применения налоговой ответственности, отсутствии вины - в требовании об уплате было указано количество документов - 6565 шт. нереальное к копированию в 10 дневной срок. Были предприняты исчерпывающие меры к исполнению требования - в срок представлено 885 документов, в остальной части заявлено ходатайство об отсрочке исполнения, а до июля 2008 представлены остальные документы.
Следует учесть, что часть документов была изъята при обыске органами внутренних дел, и плательщик неоднократно пытался их вернуть или снять копии, но получил отказ.
По ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.
Суд апелляционной инстанции, учитывая большой объем документов, краткие сроки (10 рабочих дней), наличие письменного ходатайства о продлении срока представления документов, принятие исчерпывающих мер к их представлению, а также тот факт, что согласно справке (т. 5, л.д. 14) проверка окончена в последний день представления документов, считает, что у общества отсутствовала реальная возможность представления документов в срок. При таких обстоятельствах привлечение к ответственности неправомерно.
Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 по делу N А76-45/2009 отменить.
Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области N 71 от 07.10.2008 признать недействительным в части:
- - п. 1.5 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 46,7 рублей за неуплату взносов в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в размере 414,56 рублей за неуплату взносов в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования;
- - п. 1.6 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 279 000 рублей.
В остальной части требований отказать.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Азимут" в федеральный бюджет госпошлину в сумме 1000 рублей в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.Н.ДМИТРИЕВА
М.Г.СТЕПАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)