Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2014 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Шаровой Н.А.
судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Фрис Н.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10438/2013) конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" Семенова Василия Анатольевича на определение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2013 по делу N А46-31822/2012 (судья Сумбаева А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "РЕМИко" о включении в реестр требований кредиторов в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" (ИНН 5515009797, ОГРН 1025501597770)
при участии в судебном заседании представителей:
от закрытого акционерного общества "Центр научной и коммерческой деятельности "Конвера-Т" - Назаров Сергей Константинович по доверенности от 21.11.2013,
от общества с ограниченной ответственностью "РЕМИко" - Суров Александр Николаевич по доверенности от 22.04.2013
- конкурсный управляющий закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" Семенов Василий Анатольевич - лично по паспорту;
- от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Омскстроймост" Бегаль Петра Владимировича, Федеральной налоговой службы - не явились, извещены
установил:
Закрытое акционерное общество "Центр научной и коммерческой деятельности "Конвера-Т" (далее - ЗАО "ЦНКД "Конвера-Т") 04.12.2012 обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" (далее - ЗАО "Омский Мостоотряд N 63", должник) несостоятельным (банкротом).
Определением Арбитражного суда Омской области от 16.01.2013 по делу N А46-31822/2012 в отношении ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 10.05.2013), временным управляющим должника утвержден Семенов Василий Анатольевич (далее - Семенов В.А.).
Публикация сообщения о введении в отношении ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" процедуры наблюдения состоялась в газете "Коммерсант" от 19.01.2013 N 9.
22 мая 2013 года в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "РЕМИко" (далее - ООО "РЕМИко") о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования в размере 133 086 287 руб. 12 коп., из которых: 90 000 000 руб. - основной долг, 5 421 287 руб. 12 коп. - проценты по договору займа за период с 16.02.2010 по 22.05.2013; 37 655 000 руб. - неустойка по договору поручительства за период с 14.08.2012 по 22.05.2013.
Определением арбитражного суда от 29.05.2013 требование кредитора принято к производству с указанием о рассмотрении требования в течение месяца после введения в отношении должника процедуры, следующей за процедурой наблюдения.
Решением арбитражного суда от 05.08.2013 ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев (до 23.01.2014), конкурсным управляющим утвержден Семенов В.А.
Определением арбитражного суда от 07.08.2013 к участию в настоящем обособленном споре (по требованию ООО "РЕМИко") в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Бурштейн Игорь Моисеевич (далее - Бурштейн И.М.).
Определением арбитражного суда от 28.10.2013 заявление ООО "РЕМИко" удовлетворено частично. В третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" включено требование ООО "РЕМИко" в сумме 110 811 288 руб. 42 коп., из которых: 90 000 000 руб. - основной долг, 1 101 288 руб. 42 коп. - проценты по договору займа за период с 16.02.2010 по 09.01.2013, 19 710 000 руб. - неустойка за период с 14.08.2012 по 09.01.2013 по договору поручительства от 15.02.2010 N 1-П/2009. В удовлетворении заявления ООО "РЕМИко" в остальной части отказано.
Не согласившись с вынесенным определением суда, конкурсный управляющий должника Семенов В.А. подал апелляционную жалобу с дополнениями, в которой просит его отменить в полном объеме, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "РЕМИко" в полном объеме.
В обоснование своей жалобы конкурсный управляющий указывает, что в суде его представителем было заявлено о фальсификации ООО "РЕМИко" доказательств: извещения от 05.08.2012, дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011 к договору поручительства N 1-П/2009 от 15.02.2010. Считает, что установление факта фальсификации данных доказательств послужило бы основанием для безусловного отказа в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов. Однако суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявления о фальсификации доказательств, не предпринял необходимых мер к проверке заявления, предусмотренных статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Кроме этого, указывает о том, что судом не рассмотрены заявления о ничтожности сделки, на основании которой ООО "РЕМИко" включено в реестр требований кредиторов должника - договора поручительства, а также не выяснены все обстоятельства относительно выдачи заемщику денежных средств по договору займа, в обеспечение которого заключен договор поручительства. Считает, что платежное поручение N 1 от 15.02.2010 не может считаться допустимым и достаточным доказательством перечисления денежных средств. Доказательства того, что Бурштейн И.М. израсходовал полученные по договору займа денежные средства на нужды должника, в материалах дела, документации предприятии, переданной конкурсному управляющему, отсутствуют. Выдача должником поручительства не была связана с хозяйственной деятельностью должника и не повлекла за собой получение должником имущественной и иной выгоды, а напротив, повлекла причинение убытков должнику и его кредиторам, поскольку в результате совершения сделки существенно увеличился размер кредиторской задолженности на сумму, равную 110 811 288 руб. 42 коп. Размер требований ООО "РЕМИко" превышает совокупный размер требований всех кредиторов должника. Факт совершения сделки при явном злоупотреблении правом подтверждает также одобрение данной сделки миноритарным акционером Лейнвебером А.Р., который на момент совершения сделки являлся генеральным директором общества и был подконтролен Бурштейну И.М., обладающему 99,9% голосов на собрании акционеров.
От ООО "РЕМИко" поступили отзывы на жалобу и дополнения к жалобе, в которых оно просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2014 предложено лицам, участвующим в деле, в том числе Бурштейну И.М. указать доказательства реальности займа и целей должника при предоставлении поручительства и продления его срока.
От Бурштейна И.М. отзыв на жалобу, а также пояснений во исполнение определения суда, не поступило.
Представитель ООО "РЕМИко" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
В заседании суда представитель ООО "РЕМИко" заявил об обоснованности документами его требования в достаточной степени, необходимости в представлении дополнительных доказательств, в т.ч., по определению суда от 13.01.14, не усматривает.
На вопрос конкурсного управляющего о предъявлении иска заемщику (Бурштейну И.М.) о возврате займа представитель ООО "РЕМИко" ответил отрицательно; на вопрос суда о причинах необращения с иском к основному должнику (Бурштейну И.М.) об исполнении заемных обязательств заявил о праве кредитора выбрать одного из солидарных должников.
Представители Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Омскстроймост" Бегаль Петра Владимировича, Федеральной налоговой службы, извещенных о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.
Конкурсный управляющий должника Семенов В.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме. Рассмотрение поданного в суд первой инстанции заявления о фальсификации оставляет на усмотрение суда, просил на данном этапе вынести судебный акт по жалобе. Полагает, что имеются основания для применения ст. 10 ГК РФ.
Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней, отзывов на жалобу с дополнениями, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда - отмене исходя из следующего.
Настоящие требования ООО "РЕМИко" судом первой инстанции были рассмотрены на стадии проведения в отношении должника процедуры конкурсного производства.
Пунктом 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено, что установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 указанного Закона.
Согласно статье 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов.
При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и доказательства уведомления других кредиторов о предъявлении таких требований.
По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.
Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в абзаце первом пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.
Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.
При этом суд осуществляет проверку обоснованности требований кредитора вне зависимости от наличия или отсутствия возражений против данных требований иных лиц, участвующих в деле, а также наличия согласия должника либо арбитражного управляющего с требованиями кредитора.
При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.
В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.
В обоснование своих требований к должнику ООО "РЕМИко" ссылается на заключенный 15.02.2010 между ООО "РЕМИко" (займодавец) и должником (поручитель) договор поручительства N 1-П/2009 (далее - договор поручительства) (л.д. 9-12), который, в свою очередь, заключен в обеспечение обязательств Бурштейна И.М. по договору процентного займа от 15.02.2010 N 1-2/2010 (далее - договор займа) (л.д. 13-15) перед ООО "РЕМИко".
Из договора займа следует, что по данному договору ООО "РЕМИко" передает заемщику Бурштейн И.М. денежные средства в сумме 90 000 000 руб. со сроком возврата до 15.08.2011 и на условиях начисления на сумму займа процентов в размере 12% годовых с даты получения суммы займа до даты возвраты ее ООО "РЕМИко".
В пункте 1.8. договора займа указано об обеспечении обязательств заемщика, в том числе со ссылкой на вышеуказанный договор поручительства.
Дополнительным соглашением N 1 от 01.08.2011 к договору займа (л.д. 17) стороны установили срок возврата суммы займа в размере 90 000 000 руб. до 01.08.2012.
ООО "РЕМИко" в подтверждение факта перечисления заемщику суммы займа представило в материалы дела заверенную копию платежного поручения N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб. (л.д. 18), а также копию письма ОАО АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" от 17.05.2013 N 603 (л.д. 19), в котором указано о списании денежных средств 16.02.2010 по платежному поручению N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб.
Должник по договору поручительства поручился полностью за исполнение Бурштейном И.М. обязательств по договору займа (пункт 1.1.).
Кроме этого, в пункте 3.1. договора поручительства предусмотрено условие о том, что поручитель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по настоящему договору обязуется уплатить займодавцу неустойку в размере 0,15% от суммы неисполненного обязательства.
В соответствии с пунктом 4.2. договора поручительства поручительство прекращается с момента выполнения всех обязательств по договору займа.
Дополнительным соглашением N 1 от 01.08.2011 к договору поручительства (л.д. 16) стороны в связи с изменением существенных условий договора займа установили, что поручительство дается на срок до 01.08.2014.
По истечении установленного в договоре займа срока возврата суммы займа (01.08.2012) ООО "РЕМИко" обратилось к руководителю должника Лейнвеберу А.Р. с извещением от 05.08.2012 (л.д. 20) о не возврате заемщиком суммы займа с начисленными на нее процентами и потребовало в 5-дневный срок с момента получения настоящего извещения исполнить обязательства заемщика по договору займа в полном объеме согласно прилагаемому акту сверки взаимных расчетов.
На копии извещения имеется рукописная отметка о получении 06.08.2012 Лейнтвебер А.Р.
В материалы дела представлена копия подписанного обеими сторонами акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 20.08.2012 между ООО "РЕМИко" и Бурштейном И.М. (л.д. 21), в котором отражена сумма задолженности Бурштейна И.М. перед ООО "РЕМИко" в размере 96 318 743 руб. 38 коп.
В материалы дела представлено нотариально заверенное заявление Бурштейна И.М. (л.д. 115-116), в котором он подтвердил, что согласно договору займа ООО "РЕМИко" предоставило ему сумму займа в размере 90 000 000 руб., а также указал, в частности, что он являлся акционером общества, владеющим 99,9% уставного капитала; в обусловленный договором срок он не смог погасить основную сумму долга с начисленными на нее процентами; по договору купли-продажи ценных бумаг ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" от 20.08.2012 передал в собственность ООО "РЕМИко" принадлежащие ему 999 обыкновенных именных голосующих акций (99,9%) уставного капитала общества стоимостью 8 991 000 руб., находившихся ранее в залоге у ООО "РЕМИко". На основании акта о зачете взаимных требований от 20.11.2012 указанная сумма зачтена в счет частичного погашения долга по уплате начисленных процентов по договору займа.
Суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, ссылаясь на статьи 361, 363 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", пришел к выводу о наличии оснований для включения в реестр требований кредиторов должника требований ООО "РЕМИко" в общем размере 110 811 288 руб. 42 коп. исходя из того, что материалами дела подтверждается, что ООО "РЕМИко" обязательства по договору займа исполнило в полном объеме, установления факта ненадлежащего исполнения со стороны основного должника - Бурштейна И.М. обязательств перед кредитором по возврату суммы займа по договору N 1-02/2010 от 15.02.2010.
Повторно рассматривая настоящий обособленный спор в деле о банкротстве, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующих обстоятельств.
Настоящее обращение ООО "РЕМИко" предъявлено к должнику как поручителю по обязательствам заемщика Бурштейна И.М. перед ООО "РЕМИко" (займодавец).
В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности, поручительством.
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (статья 361 ГК РФ).
В силу пункта 1 статьи 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
Пунктом 2 статьи 363 ГК РФ предусмотрено, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.
В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 4 Постановления от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", кредитор вправе предъявить иски одновременно к должнику и поручителю; только к должнику или только к поручителю.
Таким образом, по общему правилу названных норм поручитель отвечает перед кредитором за ненадлежащее или неисполнение должником обязательств перед кредитором в объеме, обусловленном договором поручительства, и кредитор имеет право предъявить только к нему соответствующее требование.
Однако в рассматриваемом случае требование кредитором предъявлено к поручителю, признанному судом банкротом, который не является непосредственным должником по основному обязательству.
В связи с чем в отличие от обычного порядка рассмотрения требований кредитора в общеисковом производстве сам должник в лице конкурсного управляющего и иные кредиторы должника могут заявить свои возражения относительно данных требований, что имеет место в рассматриваемом случае.
В суде первой инстанции и в апелляционном суде посредством подачи заявления о фальсификации доказательств (л.д. 117-118) и настоящей апелляционной жалобы заявлены возражения должником в лице конкурсного управляющего.
В суде первой инстанции также заявлены возражения кредиторами ЗАО АКБ "НОВИКОМБАНК" (л.д. 64-67, 101-104), Межрайонной ИФНС России N 1 по Омской области (л.д. 120-121).
Указанные кредиторы в суде первой инстанции высказали позицию о ничтожности совершенной должником сделки поручительства в порядке статей 10, 168 ГК РФ, считая, что имеет место недобросовестное поведение мажоритарного акционера Бурштейна И.М. и руководителя должника Лейнвебера А.Р., направленное на искусственное увеличение кредиторской задолженности должника, которое повлечет нарушение интересов иных кредиторов должника.
В апелляционной жалобе конкурсный управляющий должника также поддерживает данную позицию, указывая о том, что суд первой инстанции не рассмотрел заявления о ничтожности сделки.
Суд апелляционной инстанции исходя из фактических обстоятельств дела соглашается с данными доводами кредиторов и конкурсного управляющего, считая заключенный должником договор поручительства ничтожным на основании статей 10, 168 ГК РФ.
Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.
В пункте 4 Постановления от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.
Таким образом, в соответствии с данными разъяснениями Пленума ВАС РФ арбитражному суду предоставлено самостоятельное право при рассмотрении требования кредитора квалифицировать в порядке статей 10, 168 ГК РФ ничтожной сделку, на основании которого кредитором предъявлено такое требование, и при совершении которой допущено злоупотребление правом.
В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции считает, что при заключении должником договора поручительства имело место злоупотребление правом.
Согласно пунктам 1, 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения указанных требований, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.
Указанная норма закрепляет принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определяет общие границы (пределы) гражданских прав и обязанностей: каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц.
Действия в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются недозволенными (неправомерными) и признаются злоупотреблением правом.
При этом основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу.
Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 10 Постановления от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 N 32), исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности, направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.
На возможность признания недействительной сделки, противоречащей статье 10 ГК РФ указано и в пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", которым разъяснено, что для установления ничтожности договора на основании статьи 10 и 168 ГК РФ необходимо установить факт недобросовестного поведения (злоупотребления правом) контрагента, воспользовавшегося тем, что единоличный исполнительный орган другой стороны по сделке при заключении договора действовал явно в ущерб последнему.
Статья 168 ГК РФ предусматривает, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
Несоответствие сделки требованиям статьи 10 ГК РФ означает, что такая сделка, как не соответствующая требованиям закона, в силу статьи 168 ГК РФ ничтожна, а ничтожная сделка согласно статье 166 ГК РФ является таковой независимо от признания ее судом, она изначально с момента ее совершения не соответствовала требованиям закона.
Суд апелляционной инстанции считает, что при заключении договора поручительства, а равно его продлении, более того, продлении на срок, превышающий срок возврата займа на два года, должник в лице его руководителя Лейнвебера А.Р. и акционера Бурштейна И.М. действовали явно в ущерб должнику и его кредиторам, а ООО "РЭМИко" этим воспользовалось.
В соответствии с положениями статей 361, 363 ГК РФ совершенная должником сделка поручительства является для него безвозмездной сделкой, заключенной в пользу физического лица Бурштейна И.М., который как следует из материалов дела, являлся на момент совершения этой сделки акционером должника, обладающим 99,9% уставного капитала должника (999 штук обыкновенных голосующих акций).
Согласно пункту 1 статьи 49 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон N 208-ФЗ) голосующей акцией общества является обыкновенная акция или привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование.
Договоры займа и поручительства заключены 15.02.2010.
До заключения должником сделки поручительства 12.02.2010 состоялось внеочередное общее собрание акционеров должника (протокол от 12.02.2010, л.д. 24), на котором приняли участие два акционера, владельцы голосующих акций общества, включенных в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании 1000 штук (Бурштейн И.М. - 999 штук обыкновенных голосующих акций, Лейнвебер А.Р. - 1 штука обыкновенная голосующая акция).
На данном собрании было принято решение об одобрении крупной сделки - договора поручительства, на основании которого предъявлено настоящее требование ООО "РЕМИко", "за" проголосовало 1000 голосов.
В дальнейшем, 01.08.2011, когда были внесены соответствующие изменения в договоры займа и поручительства дополнительными соглашениями N 1 к указанным договорам, состоялось также внеочередное общее собрание акционеров должника (протокол, л.д. 25) с участием тех же акционеров.
На этом собрании было принято решение об одобрении сделки - дополнительного соглашения N 1 к договору поручительства (в голосовании принимал 1 голос акционера Лейнвебера А.Р., заинтересованный акционер Бурштейн И.М. не принимал участие в голосовании).
Принятые общим собранием акционеров должника решения 12.02.2010 об одобрении совершении должником сделки поручительства фактически были приняты самим заемщиком Бурштейном И.М., в пользу которого необходимо получение такого одобрения, поскольку без получения этого одобрения должник не имел права заключить крупную сделку.
Заключение руководителем должника - бывшим генеральным директором Лейнвебером А.Р., являющимся также акционером этого же должника, договора поручительства, обеспечивающего собственные обязательства акционера должника, может рассматриваться как нарушение им обязанности действовать в интересах общества разумно и добросовестно.
На вопрос апелляционного суда о выдаче такого поручительства Бурштейн И.М. и ООО "РЕМИко", в нарушение ст. 65 АПК РФ доводов не привели, доказательства не раскрыли.
Из протоколов внеочередных общих собраний акционеров от 12.02.2010 и 01.08.2011 следует, что на обоих собраниях Лейнвебер А.Р. принимал участие как акционер должника и голосовал по поставленным в повестку дня вопросам, при чем на собрании 01.08.2011 об одобрении предоставления согласия на изменение существенных условий договора поручительства - продление срока поручительства до 01.08.2014, Лейнвебер А.Р. голосовал один, поскольку Бурштейн И.М. не принимал голосование ввиду его заинтересованности по поставленным вопросам.
Таким образом, решение о продлении срока поручительства до 01.08.2014, на два года больше, чем когда оканчивается срок исполнения заемщика Бурштейна И.М. - 01.08.2012 по возврату суммы займа с процентами, фактически было принято в этом случае исключительно только Лейнвебером А.Р., которым в этот же день от имени должника как его руководителем (генеральным директором) было подписано дополнительное соглашение N 1 от 01.08.2011 к договору поручительства о внесении в договор поручительства изменений о сроке поручительства (до 01.08.2014).
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пунктам 1, 4 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.
В договоре поручительства изначально прекращение действия поручительства было связано с моментом выполнения всех обязательств по договору займа.
Затем, в связи с подписанием ООО "РЕМИко" с Бурштейном И.М. дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011 к договору займа и получения от должника согласия на одобрение внесение изменений в договор поручительства о сроке его действия поручительство установлено с конкретным сроком окончания - до 01.08.2014, при том, что Бурштейн И.М. по условиям договора займа с учетом дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011 должен был возвратить сумму займа с процентами через год - до 01.08.2012.
То есть срок прекращения поручительства должника превышает сам срок возврата заемщиком суммы займа на два года.
Продление срока действия поручительства на больший срок по сравнению со сроком исполнения основного обязательства для самого должника не влечет никакой выгоды, напротив, излишне обременяет его чужими обязательствами.
Заключение договора поручительства не относится к производственно-хозяйственной деятельности должника.
Договор поручительства в силу своей безвозмездности, очевидно, не направлен на реализацию основной цели деятельности поручителя - получение прибыли, а также на достижение иной экономической цели.
Однако от Бурштейна И.М. не поступило ни пояснений относительно запрашиваемых сведений, ни каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости должником принимать на себя обязательства поручителя и продления срока поручительства в условиях, когда Бурштейн И.М. по состоянию на 01.08.2011 к первоначальному сроку, установленному в договоре займа - до 15.08.2011, уже не возвратил ООО "РЕМИко" даже какую-либо часть суммы займа в размере 90 000 000 руб. (основного долга).
Недобросовестность ООО "РЭМИко" состоит в непредъявлении требований о возврате займа непосредственно заемщику Бурштейну И.М., в принятии поручительства, продленного на срок, значительно превышающий срок займа без видимости хоть какого-либо обоснования какими-либо разумными экономическими причинами интересов должника в такой сделке.
Свобода договора не может пониматься как допускаемая к реализации вне соблюдения нормальных экономических и правовых интересов сторон.
Законность мотивов выдачи обществом "ОМО N 63", контролируемом Бурштейном И.М., поручительства по обязательствам этого же лица на таких условиях и в таком размере, ООО "РЭМИко" (безусловно осведомленного о взаимозависимости этих лиц и степени влияния Бурштейна И.М. на принятие решений обществом "ОМО N 63", поскольку договор займа изначально обеспечивался Бурштейном И.М. залогом акций ООО "ОМО N 63" в пользу ООО "РЭМИко") не могла не интересовать.
Бездействие в части проверки не только формального соблюдения требований корпоративного законодательства, но и ненарушения явных законных интересов поручителя, контролируемого в этой части выгодоприобретателем (заемщиком),является злоупотреблением правом в части свободы договора.
ООО "ОМО N 63" является коммерческой организацией, создано для цели извлечения прибыли, поэтому обязано вступать в правоотношения с контрагентами исходя из принципа справедливого эквивалентного обмена экономическими ценностями и, соответственно, принятия на себя обязательств (выгодоприобретателем по которым является другой лицо), принимая во внимание цели своего создания и обязанность отвечать по своим обязательствам всем своим имуществом.
Обеспечение должником обязательств своего акционера само по себе закону не противоречит, но также должно подчиняться изложенным выше подходам.
Между тем, заем, предположительно выданный Бурштейну И.М., на нужды, связанные с целями создания ООО "ОМО N 63" не израсходован, Бурштейн И.М. не сделал в пользу ООО "ОМО N 63" никакого встречного предоставления, направленного на покрытие его убытков от исполнения обеспечительной сделки.
При таких обстоятельствах единственная выявленная цель выдачи поручительства - освобождение Бурштейна И.М. (выгодоприобретателя) от исполнения обязанностей по договору займа с перенесением бремени их исполнения на юридическое лицо (управляемое в момент заключения сделки поручительства и немотивированного продления срока поручительства выгодоприобретателем) заведомо для ООО "РЕМИко", Бурштейна И.М., ООО "ОМОN 63" без разумной хозяйственной цели для последнего, а значит, в ущерб его кредиторам.
Иное из материалов дела не следует, конкурсным управляющим должника не выявлено, лицами, участвующими в деле, на предложение апелляционного суда не приведено.
Злоупотребление правом имеет место как при выдаче поручительства, так и продлении его срока, что свидетельствует о ничтожности данных сделок в силу противоречия нормам закона, изложенным в ст. 10 ГК РФ.
По мнению суда апелляционной инстанции, договор поручительства, в т.ч., в условиях продления срока его действия безусловно связывает должника чужими долговыми обязательствами, к тому же, как следует из дополнения конкурсного управляющего Семенова В.А. к апелляционной жалобе, размер требований ООО "РЕМИко" превышает совокупный размер требований всех иных кредиторов должника.
В результате включения требований ООО "РЕМИко" в реестр на основании договора поручительства данное лицо приобретает контроль за ходом процедуры банкротства.
Продление поручительства в условиях явно известного и заведомого неисполнения заемных обязательств Бурштейном И.М. само по себе образует злоупотребление правом участников обеспечительных сделок и выгодоприобретателя, аффилированного к должнику лиц.
Бурштейн И.М. передавая ООО "РЕМИко" свои заложенные акции с целью погашения заемных обязательств распоряжался своим имуществом, однако в обеспечительной сделке и ее продлении Бурштейн И.М. (99,9% акций), безусловно, оказывающий влияние на руководителя должника, распоряжался в свою пользу не своим имуществом, перенося бремя своего неисполнения на кредиторов ООО "ОМО N 63"
Поскольку договор поручительства с дополнительным соглашением признаны апелляционным судом ничтожными, то в соответствии со статьей 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
В связи с чем у ООО "РЕМИко" отсутствует правовое основание для предъявления к должнику настоящего требования.
Кроме этого, вне зависимости от признания договора поручительства с дополнительным соглашением ничтожной сделкой суд апелляционной инстанции исходя из того, что требование ООО "РЕМИко" предъявлено в деле о банкротстве в целях включения его в реестр, считает отметить, что приведенные конкурсным управляющим доводы о нереальности займа, не опровергнуты в достаточной степени доказательствами, в необходимой степени отвечающими требованиям об относимости, допустимости и порядке представление доказательств в материалы дела.
В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.
Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
Таким образом, согласно закону договор займа является реальным, поскольку он вступает в силу с момента передачи денег или других вещей по этому договору.
Именно с моментом такой передачи денег или других вещей законодатель связывает заключение договора займа.
Исходя от обратного, при отсутствии доказательств передачи денег или других вещей по договору займа указанный договор не может быть признан заключенным в соответствии с требованиями закона.
Как следствие, у заемщика не наступают обязательства по возврату заемных средств ввиду неполучения самих заемных средств.
Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным (пункт 3 статьи 812 ГК РФ).
По смыслу закона достаточным основанием для признания договора займа заключенным является документ, удостоверяющий передачу займодавцем заемщику заемных средств.
ООО "РЕМИко" в подтверждение факта перечисления заемщику суммы займа представило в материалы дела заверенную копию платежного поручения N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб. (л.д. 18), а также копию письма ОАО АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" от 17.05.2013 N 603 (л.д. 19), в котором указано о списании денежных средств 16.02.2010 по платежному поручению N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб.
В материалы дела представлена копия подписанного обеими сторонами акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 20.08.2012 между ООО "РЕМИко" и Бурштейном И.М. (л.д. 21), в котором отражена сумма задолженности Бурштейна И.М. перед ООО "РЕМИко" в размере 96 318 743 руб. 38 коп.
В материалы дела представлено нотариально заверенное заявление Бурштейна И.М. (л.д. 115-116), в котором он подтвердил, что согласно договору займа ООО "РЕМИко" предоставило ему сумму займа в размере 90 000 000 руб.
На основании представленных в дело доказательств арбитражный суд в соответствии с положениями части 1 статьи 64 АПК РФ устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
К пояснениям Бурштейна И.М., удостоверенным нотариально, суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку Бурштейн И.М. является заинтересованным лицом в настоящем обособленном споре.
Поэтому его утверждение о получении суммы займа судом апелляционной инстанции не принимается во внимание.
Относительно платежного поручения N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб.
В силу части 1 статьи 864 ГК РФ содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.
Согласно пункту 3.8. Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного указанием Центрального банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П, действующего на момент составления платежного поручения 15.02.2010, доказательством оплаты платежным поручением является платежное поручение, на котором проставлены в поле "Списано со сч. плат." - дата списания денежных средств со счета плательщика (при частичной оплате - дата последнего платежа).
На заверенной копии платежного поручения отсутствует отметка банка о списании со счета ООО "РЕМИко" денежных средств на указанную сумму, что не отвечает требованиям к форме платежного поручения и не свидетельствует о действительном исполнении этого платежного поручения и перечисления Бурштейну И.М. заемных средств.
По общему правилу в соответствии с частью 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.
Письмо ОАО АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" от 17.05.2013 N 603 (л.д. 19), в котором указано о списании денежных средств 16.02.2010 по платежному поручению N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб., представлено в материалы дела в виде незаверенной копии, что не отвечает требованиям к форме доказательств арбитражном процессе.
В связи с чем копия письма вышеуказанного Банка не является надлежащим доказательством по делу.
Иных доказательств, свидетельствующих о передаче ООО "РЕМИко" заемных средств (оригинала платежного поручения со всеми отметками банка, банковской выписки о движении по счету ООО "РЕМИко"), в деле не имеется.
На этом основании суд апелляционной инстанции считает, что в рамках настоящего обособленного спора ООО "РЕМИко" не подтвердило надлежащими доказательствами факт передачи заемщику Бурштейну И.М. денежных средств размере 90 000 000 руб.
В этой связи не обосновано разумными причинами бездействие ООО "РЕМИко" в части незаявления в судебном порядке требований об исполнении заемных обязательств Бурштейну И.М.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу конкурсного управляющего Семенова В.А. обоснованной и подлежащей удовлетворению.
Относительно доводов конкурсного управляющего Семенова В.А., приведенных в жалобе с учетом дополнений, касающихся непринятия судом первой инстанции надлежащих мер к проверке заявления о фальсификации извещения от 05.08.2012, дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011 к договору поручительства N 1-П/2009 от 15.02.2010, суд апелляционной инстанции отмечает отсутствие правового значения для их проверки и оценки в силу признания обеспечительных сделок (оснований требования ООО "РЕМИко") ничтожными и не влекущими правовых последствий с момента их совершения (когда бы ни имел место в действительности этот момент).
Требование ООО "РЕМИко" необоснованно было включено судом первой инстанции в реестр требований кредиторов должника, без правовой оценки подтвержденных материалами дела доводов о ничтожности поручительства.
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку основное требование по долгу в сумме 90 000 000 руб. является необоснованным, остальные требования, заявленные ООО "РЕМИко" по процентам и штрафным санкциям, также являются необоснованными.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
апелляционную жалобу удовлетворить. Определение Арбитражного суда Омской области от 28 октября 2013 года по делу N А46-31822/2012 отменить. Принять новый судебный акт.
В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "РЕМИко" о признании требования обоснованным и включении его в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" отказать.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.А.ШАРОВА
Судьи
О.В.ЗОРИНА
М.В.СМОЛЬНИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.02.2014 ПО ДЕЛУ N А46-31822/2012
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 февраля 2014 г. по делу N А46-31822/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2014 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Шаровой Н.А.
судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Фрис Н.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10438/2013) конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" Семенова Василия Анатольевича на определение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2013 по делу N А46-31822/2012 (судья Сумбаева А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "РЕМИко" о включении в реестр требований кредиторов в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" (ИНН 5515009797, ОГРН 1025501597770)
при участии в судебном заседании представителей:
от закрытого акционерного общества "Центр научной и коммерческой деятельности "Конвера-Т" - Назаров Сергей Константинович по доверенности от 21.11.2013,
от общества с ограниченной ответственностью "РЕМИко" - Суров Александр Николаевич по доверенности от 22.04.2013
- конкурсный управляющий закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" Семенов Василий Анатольевич - лично по паспорту;
- от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Омскстроймост" Бегаль Петра Владимировича, Федеральной налоговой службы - не явились, извещены
установил:
Закрытое акционерное общество "Центр научной и коммерческой деятельности "Конвера-Т" (далее - ЗАО "ЦНКД "Конвера-Т") 04.12.2012 обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" (далее - ЗАО "Омский Мостоотряд N 63", должник) несостоятельным (банкротом).
Определением Арбитражного суда Омской области от 16.01.2013 по делу N А46-31822/2012 в отношении ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 10.05.2013), временным управляющим должника утвержден Семенов Василий Анатольевич (далее - Семенов В.А.).
Публикация сообщения о введении в отношении ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" процедуры наблюдения состоялась в газете "Коммерсант" от 19.01.2013 N 9.
22 мая 2013 года в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "РЕМИко" (далее - ООО "РЕМИко") о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования в размере 133 086 287 руб. 12 коп., из которых: 90 000 000 руб. - основной долг, 5 421 287 руб. 12 коп. - проценты по договору займа за период с 16.02.2010 по 22.05.2013; 37 655 000 руб. - неустойка по договору поручительства за период с 14.08.2012 по 22.05.2013.
Определением арбитражного суда от 29.05.2013 требование кредитора принято к производству с указанием о рассмотрении требования в течение месяца после введения в отношении должника процедуры, следующей за процедурой наблюдения.
Решением арбитражного суда от 05.08.2013 ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев (до 23.01.2014), конкурсным управляющим утвержден Семенов В.А.
Определением арбитражного суда от 07.08.2013 к участию в настоящем обособленном споре (по требованию ООО "РЕМИко") в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Бурштейн Игорь Моисеевич (далее - Бурштейн И.М.).
Определением арбитражного суда от 28.10.2013 заявление ООО "РЕМИко" удовлетворено частично. В третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" включено требование ООО "РЕМИко" в сумме 110 811 288 руб. 42 коп., из которых: 90 000 000 руб. - основной долг, 1 101 288 руб. 42 коп. - проценты по договору займа за период с 16.02.2010 по 09.01.2013, 19 710 000 руб. - неустойка за период с 14.08.2012 по 09.01.2013 по договору поручительства от 15.02.2010 N 1-П/2009. В удовлетворении заявления ООО "РЕМИко" в остальной части отказано.
Не согласившись с вынесенным определением суда, конкурсный управляющий должника Семенов В.А. подал апелляционную жалобу с дополнениями, в которой просит его отменить в полном объеме, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "РЕМИко" в полном объеме.
В обоснование своей жалобы конкурсный управляющий указывает, что в суде его представителем было заявлено о фальсификации ООО "РЕМИко" доказательств: извещения от 05.08.2012, дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011 к договору поручительства N 1-П/2009 от 15.02.2010. Считает, что установление факта фальсификации данных доказательств послужило бы основанием для безусловного отказа в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов. Однако суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявления о фальсификации доказательств, не предпринял необходимых мер к проверке заявления, предусмотренных статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Кроме этого, указывает о том, что судом не рассмотрены заявления о ничтожности сделки, на основании которой ООО "РЕМИко" включено в реестр требований кредиторов должника - договора поручительства, а также не выяснены все обстоятельства относительно выдачи заемщику денежных средств по договору займа, в обеспечение которого заключен договор поручительства. Считает, что платежное поручение N 1 от 15.02.2010 не может считаться допустимым и достаточным доказательством перечисления денежных средств. Доказательства того, что Бурштейн И.М. израсходовал полученные по договору займа денежные средства на нужды должника, в материалах дела, документации предприятии, переданной конкурсному управляющему, отсутствуют. Выдача должником поручительства не была связана с хозяйственной деятельностью должника и не повлекла за собой получение должником имущественной и иной выгоды, а напротив, повлекла причинение убытков должнику и его кредиторам, поскольку в результате совершения сделки существенно увеличился размер кредиторской задолженности на сумму, равную 110 811 288 руб. 42 коп. Размер требований ООО "РЕМИко" превышает совокупный размер требований всех кредиторов должника. Факт совершения сделки при явном злоупотреблении правом подтверждает также одобрение данной сделки миноритарным акционером Лейнвебером А.Р., который на момент совершения сделки являлся генеральным директором общества и был подконтролен Бурштейну И.М., обладающему 99,9% голосов на собрании акционеров.
От ООО "РЕМИко" поступили отзывы на жалобу и дополнения к жалобе, в которых оно просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2014 предложено лицам, участвующим в деле, в том числе Бурштейну И.М. указать доказательства реальности займа и целей должника при предоставлении поручительства и продления его срока.
От Бурштейна И.М. отзыв на жалобу, а также пояснений во исполнение определения суда, не поступило.
Представитель ООО "РЕМИко" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
В заседании суда представитель ООО "РЕМИко" заявил об обоснованности документами его требования в достаточной степени, необходимости в представлении дополнительных доказательств, в т.ч., по определению суда от 13.01.14, не усматривает.
На вопрос конкурсного управляющего о предъявлении иска заемщику (Бурштейну И.М.) о возврате займа представитель ООО "РЕМИко" ответил отрицательно; на вопрос суда о причинах необращения с иском к основному должнику (Бурштейну И.М.) об исполнении заемных обязательств заявил о праве кредитора выбрать одного из солидарных должников.
Представители Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Омскстроймост" Бегаль Петра Владимировича, Федеральной налоговой службы, извещенных о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.
Конкурсный управляющий должника Семенов В.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме. Рассмотрение поданного в суд первой инстанции заявления о фальсификации оставляет на усмотрение суда, просил на данном этапе вынести судебный акт по жалобе. Полагает, что имеются основания для применения ст. 10 ГК РФ.
Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней, отзывов на жалобу с дополнениями, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда - отмене исходя из следующего.
Настоящие требования ООО "РЕМИко" судом первой инстанции были рассмотрены на стадии проведения в отношении должника процедуры конкурсного производства.
Пунктом 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено, что установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 указанного Закона.
Согласно статье 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов.
При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и доказательства уведомления других кредиторов о предъявлении таких требований.
По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.
Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в абзаце первом пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.
Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.
При этом суд осуществляет проверку обоснованности требований кредитора вне зависимости от наличия или отсутствия возражений против данных требований иных лиц, участвующих в деле, а также наличия согласия должника либо арбитражного управляющего с требованиями кредитора.
При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.
В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.
В обоснование своих требований к должнику ООО "РЕМИко" ссылается на заключенный 15.02.2010 между ООО "РЕМИко" (займодавец) и должником (поручитель) договор поручительства N 1-П/2009 (далее - договор поручительства) (л.д. 9-12), который, в свою очередь, заключен в обеспечение обязательств Бурштейна И.М. по договору процентного займа от 15.02.2010 N 1-2/2010 (далее - договор займа) (л.д. 13-15) перед ООО "РЕМИко".
Из договора займа следует, что по данному договору ООО "РЕМИко" передает заемщику Бурштейн И.М. денежные средства в сумме 90 000 000 руб. со сроком возврата до 15.08.2011 и на условиях начисления на сумму займа процентов в размере 12% годовых с даты получения суммы займа до даты возвраты ее ООО "РЕМИко".
В пункте 1.8. договора займа указано об обеспечении обязательств заемщика, в том числе со ссылкой на вышеуказанный договор поручительства.
Дополнительным соглашением N 1 от 01.08.2011 к договору займа (л.д. 17) стороны установили срок возврата суммы займа в размере 90 000 000 руб. до 01.08.2012.
ООО "РЕМИко" в подтверждение факта перечисления заемщику суммы займа представило в материалы дела заверенную копию платежного поручения N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб. (л.д. 18), а также копию письма ОАО АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" от 17.05.2013 N 603 (л.д. 19), в котором указано о списании денежных средств 16.02.2010 по платежному поручению N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб.
Должник по договору поручительства поручился полностью за исполнение Бурштейном И.М. обязательств по договору займа (пункт 1.1.).
Кроме этого, в пункте 3.1. договора поручительства предусмотрено условие о том, что поручитель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по настоящему договору обязуется уплатить займодавцу неустойку в размере 0,15% от суммы неисполненного обязательства.
В соответствии с пунктом 4.2. договора поручительства поручительство прекращается с момента выполнения всех обязательств по договору займа.
Дополнительным соглашением N 1 от 01.08.2011 к договору поручительства (л.д. 16) стороны в связи с изменением существенных условий договора займа установили, что поручительство дается на срок до 01.08.2014.
По истечении установленного в договоре займа срока возврата суммы займа (01.08.2012) ООО "РЕМИко" обратилось к руководителю должника Лейнвеберу А.Р. с извещением от 05.08.2012 (л.д. 20) о не возврате заемщиком суммы займа с начисленными на нее процентами и потребовало в 5-дневный срок с момента получения настоящего извещения исполнить обязательства заемщика по договору займа в полном объеме согласно прилагаемому акту сверки взаимных расчетов.
На копии извещения имеется рукописная отметка о получении 06.08.2012 Лейнтвебер А.Р.
В материалы дела представлена копия подписанного обеими сторонами акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 20.08.2012 между ООО "РЕМИко" и Бурштейном И.М. (л.д. 21), в котором отражена сумма задолженности Бурштейна И.М. перед ООО "РЕМИко" в размере 96 318 743 руб. 38 коп.
В материалы дела представлено нотариально заверенное заявление Бурштейна И.М. (л.д. 115-116), в котором он подтвердил, что согласно договору займа ООО "РЕМИко" предоставило ему сумму займа в размере 90 000 000 руб., а также указал, в частности, что он являлся акционером общества, владеющим 99,9% уставного капитала; в обусловленный договором срок он не смог погасить основную сумму долга с начисленными на нее процентами; по договору купли-продажи ценных бумаг ЗАО "Омский Мостоотряд N 63" от 20.08.2012 передал в собственность ООО "РЕМИко" принадлежащие ему 999 обыкновенных именных голосующих акций (99,9%) уставного капитала общества стоимостью 8 991 000 руб., находившихся ранее в залоге у ООО "РЕМИко". На основании акта о зачете взаимных требований от 20.11.2012 указанная сумма зачтена в счет частичного погашения долга по уплате начисленных процентов по договору займа.
Суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, ссылаясь на статьи 361, 363 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", пришел к выводу о наличии оснований для включения в реестр требований кредиторов должника требований ООО "РЕМИко" в общем размере 110 811 288 руб. 42 коп. исходя из того, что материалами дела подтверждается, что ООО "РЕМИко" обязательства по договору займа исполнило в полном объеме, установления факта ненадлежащего исполнения со стороны основного должника - Бурштейна И.М. обязательств перед кредитором по возврату суммы займа по договору N 1-02/2010 от 15.02.2010.
Повторно рассматривая настоящий обособленный спор в деле о банкротстве, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующих обстоятельств.
Настоящее обращение ООО "РЕМИко" предъявлено к должнику как поручителю по обязательствам заемщика Бурштейна И.М. перед ООО "РЕМИко" (займодавец).
В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности, поручительством.
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (статья 361 ГК РФ).
В силу пункта 1 статьи 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
Пунктом 2 статьи 363 ГК РФ предусмотрено, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.
В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 4 Постановления от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", кредитор вправе предъявить иски одновременно к должнику и поручителю; только к должнику или только к поручителю.
Таким образом, по общему правилу названных норм поручитель отвечает перед кредитором за ненадлежащее или неисполнение должником обязательств перед кредитором в объеме, обусловленном договором поручительства, и кредитор имеет право предъявить только к нему соответствующее требование.
Однако в рассматриваемом случае требование кредитором предъявлено к поручителю, признанному судом банкротом, который не является непосредственным должником по основному обязательству.
В связи с чем в отличие от обычного порядка рассмотрения требований кредитора в общеисковом производстве сам должник в лице конкурсного управляющего и иные кредиторы должника могут заявить свои возражения относительно данных требований, что имеет место в рассматриваемом случае.
В суде первой инстанции и в апелляционном суде посредством подачи заявления о фальсификации доказательств (л.д. 117-118) и настоящей апелляционной жалобы заявлены возражения должником в лице конкурсного управляющего.
В суде первой инстанции также заявлены возражения кредиторами ЗАО АКБ "НОВИКОМБАНК" (л.д. 64-67, 101-104), Межрайонной ИФНС России N 1 по Омской области (л.д. 120-121).
Указанные кредиторы в суде первой инстанции высказали позицию о ничтожности совершенной должником сделки поручительства в порядке статей 10, 168 ГК РФ, считая, что имеет место недобросовестное поведение мажоритарного акционера Бурштейна И.М. и руководителя должника Лейнвебера А.Р., направленное на искусственное увеличение кредиторской задолженности должника, которое повлечет нарушение интересов иных кредиторов должника.
В апелляционной жалобе конкурсный управляющий должника также поддерживает данную позицию, указывая о том, что суд первой инстанции не рассмотрел заявления о ничтожности сделки.
Суд апелляционной инстанции исходя из фактических обстоятельств дела соглашается с данными доводами кредиторов и конкурсного управляющего, считая заключенный должником договор поручительства ничтожным на основании статей 10, 168 ГК РФ.
Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.
В пункте 4 Постановления от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.
Таким образом, в соответствии с данными разъяснениями Пленума ВАС РФ арбитражному суду предоставлено самостоятельное право при рассмотрении требования кредитора квалифицировать в порядке статей 10, 168 ГК РФ ничтожной сделку, на основании которого кредитором предъявлено такое требование, и при совершении которой допущено злоупотребление правом.
В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции считает, что при заключении должником договора поручительства имело место злоупотребление правом.
Согласно пунктам 1, 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения указанных требований, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.
Указанная норма закрепляет принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определяет общие границы (пределы) гражданских прав и обязанностей: каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц.
Действия в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются недозволенными (неправомерными) и признаются злоупотреблением правом.
При этом основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу.
Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в пункте 10 Постановления от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 N 32), исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности, направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.
На возможность признания недействительной сделки, противоречащей статье 10 ГК РФ указано и в пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", которым разъяснено, что для установления ничтожности договора на основании статьи 10 и 168 ГК РФ необходимо установить факт недобросовестного поведения (злоупотребления правом) контрагента, воспользовавшегося тем, что единоличный исполнительный орган другой стороны по сделке при заключении договора действовал явно в ущерб последнему.
Статья 168 ГК РФ предусматривает, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
Несоответствие сделки требованиям статьи 10 ГК РФ означает, что такая сделка, как не соответствующая требованиям закона, в силу статьи 168 ГК РФ ничтожна, а ничтожная сделка согласно статье 166 ГК РФ является таковой независимо от признания ее судом, она изначально с момента ее совершения не соответствовала требованиям закона.
Суд апелляционной инстанции считает, что при заключении договора поручительства, а равно его продлении, более того, продлении на срок, превышающий срок возврата займа на два года, должник в лице его руководителя Лейнвебера А.Р. и акционера Бурштейна И.М. действовали явно в ущерб должнику и его кредиторам, а ООО "РЭМИко" этим воспользовалось.
В соответствии с положениями статей 361, 363 ГК РФ совершенная должником сделка поручительства является для него безвозмездной сделкой, заключенной в пользу физического лица Бурштейна И.М., который как следует из материалов дела, являлся на момент совершения этой сделки акционером должника, обладающим 99,9% уставного капитала должника (999 штук обыкновенных голосующих акций).
Согласно пункту 1 статьи 49 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон N 208-ФЗ) голосующей акцией общества является обыкновенная акция или привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование.
Договоры займа и поручительства заключены 15.02.2010.
До заключения должником сделки поручительства 12.02.2010 состоялось внеочередное общее собрание акционеров должника (протокол от 12.02.2010, л.д. 24), на котором приняли участие два акционера, владельцы голосующих акций общества, включенных в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании 1000 штук (Бурштейн И.М. - 999 штук обыкновенных голосующих акций, Лейнвебер А.Р. - 1 штука обыкновенная голосующая акция).
На данном собрании было принято решение об одобрении крупной сделки - договора поручительства, на основании которого предъявлено настоящее требование ООО "РЕМИко", "за" проголосовало 1000 голосов.
В дальнейшем, 01.08.2011, когда были внесены соответствующие изменения в договоры займа и поручительства дополнительными соглашениями N 1 к указанным договорам, состоялось также внеочередное общее собрание акционеров должника (протокол, л.д. 25) с участием тех же акционеров.
На этом собрании было принято решение об одобрении сделки - дополнительного соглашения N 1 к договору поручительства (в голосовании принимал 1 голос акционера Лейнвебера А.Р., заинтересованный акционер Бурштейн И.М. не принимал участие в голосовании).
Принятые общим собранием акционеров должника решения 12.02.2010 об одобрении совершении должником сделки поручительства фактически были приняты самим заемщиком Бурштейном И.М., в пользу которого необходимо получение такого одобрения, поскольку без получения этого одобрения должник не имел права заключить крупную сделку.
Заключение руководителем должника - бывшим генеральным директором Лейнвебером А.Р., являющимся также акционером этого же должника, договора поручительства, обеспечивающего собственные обязательства акционера должника, может рассматриваться как нарушение им обязанности действовать в интересах общества разумно и добросовестно.
На вопрос апелляционного суда о выдаче такого поручительства Бурштейн И.М. и ООО "РЕМИко", в нарушение ст. 65 АПК РФ доводов не привели, доказательства не раскрыли.
Из протоколов внеочередных общих собраний акционеров от 12.02.2010 и 01.08.2011 следует, что на обоих собраниях Лейнвебер А.Р. принимал участие как акционер должника и голосовал по поставленным в повестку дня вопросам, при чем на собрании 01.08.2011 об одобрении предоставления согласия на изменение существенных условий договора поручительства - продление срока поручительства до 01.08.2014, Лейнвебер А.Р. голосовал один, поскольку Бурштейн И.М. не принимал голосование ввиду его заинтересованности по поставленным вопросам.
Таким образом, решение о продлении срока поручительства до 01.08.2014, на два года больше, чем когда оканчивается срок исполнения заемщика Бурштейна И.М. - 01.08.2012 по возврату суммы займа с процентами, фактически было принято в этом случае исключительно только Лейнвебером А.Р., которым в этот же день от имени должника как его руководителем (генеральным директором) было подписано дополнительное соглашение N 1 от 01.08.2011 к договору поручительства о внесении в договор поручительства изменений о сроке поручительства (до 01.08.2014).
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пунктам 1, 4 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.
В договоре поручительства изначально прекращение действия поручительства было связано с моментом выполнения всех обязательств по договору займа.
Затем, в связи с подписанием ООО "РЕМИко" с Бурштейном И.М. дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011 к договору займа и получения от должника согласия на одобрение внесение изменений в договор поручительства о сроке его действия поручительство установлено с конкретным сроком окончания - до 01.08.2014, при том, что Бурштейн И.М. по условиям договора займа с учетом дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011 должен был возвратить сумму займа с процентами через год - до 01.08.2012.
То есть срок прекращения поручительства должника превышает сам срок возврата заемщиком суммы займа на два года.
Продление срока действия поручительства на больший срок по сравнению со сроком исполнения основного обязательства для самого должника не влечет никакой выгоды, напротив, излишне обременяет его чужими обязательствами.
Заключение договора поручительства не относится к производственно-хозяйственной деятельности должника.
Договор поручительства в силу своей безвозмездности, очевидно, не направлен на реализацию основной цели деятельности поручителя - получение прибыли, а также на достижение иной экономической цели.
Однако от Бурштейна И.М. не поступило ни пояснений относительно запрашиваемых сведений, ни каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости должником принимать на себя обязательства поручителя и продления срока поручительства в условиях, когда Бурштейн И.М. по состоянию на 01.08.2011 к первоначальному сроку, установленному в договоре займа - до 15.08.2011, уже не возвратил ООО "РЕМИко" даже какую-либо часть суммы займа в размере 90 000 000 руб. (основного долга).
Недобросовестность ООО "РЭМИко" состоит в непредъявлении требований о возврате займа непосредственно заемщику Бурштейну И.М., в принятии поручительства, продленного на срок, значительно превышающий срок займа без видимости хоть какого-либо обоснования какими-либо разумными экономическими причинами интересов должника в такой сделке.
Свобода договора не может пониматься как допускаемая к реализации вне соблюдения нормальных экономических и правовых интересов сторон.
Законность мотивов выдачи обществом "ОМО N 63", контролируемом Бурштейном И.М., поручительства по обязательствам этого же лица на таких условиях и в таком размере, ООО "РЭМИко" (безусловно осведомленного о взаимозависимости этих лиц и степени влияния Бурштейна И.М. на принятие решений обществом "ОМО N 63", поскольку договор займа изначально обеспечивался Бурштейном И.М. залогом акций ООО "ОМО N 63" в пользу ООО "РЭМИко") не могла не интересовать.
Бездействие в части проверки не только формального соблюдения требований корпоративного законодательства, но и ненарушения явных законных интересов поручителя, контролируемого в этой части выгодоприобретателем (заемщиком),является злоупотреблением правом в части свободы договора.
ООО "ОМО N 63" является коммерческой организацией, создано для цели извлечения прибыли, поэтому обязано вступать в правоотношения с контрагентами исходя из принципа справедливого эквивалентного обмена экономическими ценностями и, соответственно, принятия на себя обязательств (выгодоприобретателем по которым является другой лицо), принимая во внимание цели своего создания и обязанность отвечать по своим обязательствам всем своим имуществом.
Обеспечение должником обязательств своего акционера само по себе закону не противоречит, но также должно подчиняться изложенным выше подходам.
Между тем, заем, предположительно выданный Бурштейну И.М., на нужды, связанные с целями создания ООО "ОМО N 63" не израсходован, Бурштейн И.М. не сделал в пользу ООО "ОМО N 63" никакого встречного предоставления, направленного на покрытие его убытков от исполнения обеспечительной сделки.
При таких обстоятельствах единственная выявленная цель выдачи поручительства - освобождение Бурштейна И.М. (выгодоприобретателя) от исполнения обязанностей по договору займа с перенесением бремени их исполнения на юридическое лицо (управляемое в момент заключения сделки поручительства и немотивированного продления срока поручительства выгодоприобретателем) заведомо для ООО "РЕМИко", Бурштейна И.М., ООО "ОМОN 63" без разумной хозяйственной цели для последнего, а значит, в ущерб его кредиторам.
Иное из материалов дела не следует, конкурсным управляющим должника не выявлено, лицами, участвующими в деле, на предложение апелляционного суда не приведено.
Злоупотребление правом имеет место как при выдаче поручительства, так и продлении его срока, что свидетельствует о ничтожности данных сделок в силу противоречия нормам закона, изложенным в ст. 10 ГК РФ.
По мнению суда апелляционной инстанции, договор поручительства, в т.ч., в условиях продления срока его действия безусловно связывает должника чужими долговыми обязательствами, к тому же, как следует из дополнения конкурсного управляющего Семенова В.А. к апелляционной жалобе, размер требований ООО "РЕМИко" превышает совокупный размер требований всех иных кредиторов должника.
В результате включения требований ООО "РЕМИко" в реестр на основании договора поручительства данное лицо приобретает контроль за ходом процедуры банкротства.
Продление поручительства в условиях явно известного и заведомого неисполнения заемных обязательств Бурштейном И.М. само по себе образует злоупотребление правом участников обеспечительных сделок и выгодоприобретателя, аффилированного к должнику лиц.
Бурштейн И.М. передавая ООО "РЕМИко" свои заложенные акции с целью погашения заемных обязательств распоряжался своим имуществом, однако в обеспечительной сделке и ее продлении Бурштейн И.М. (99,9% акций), безусловно, оказывающий влияние на руководителя должника, распоряжался в свою пользу не своим имуществом, перенося бремя своего неисполнения на кредиторов ООО "ОМО N 63"
Поскольку договор поручительства с дополнительным соглашением признаны апелляционным судом ничтожными, то в соответствии со статьей 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
В связи с чем у ООО "РЕМИко" отсутствует правовое основание для предъявления к должнику настоящего требования.
Кроме этого, вне зависимости от признания договора поручительства с дополнительным соглашением ничтожной сделкой суд апелляционной инстанции исходя из того, что требование ООО "РЕМИко" предъявлено в деле о банкротстве в целях включения его в реестр, считает отметить, что приведенные конкурсным управляющим доводы о нереальности займа, не опровергнуты в достаточной степени доказательствами, в необходимой степени отвечающими требованиям об относимости, допустимости и порядке представление доказательств в материалы дела.
В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.
Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
Таким образом, согласно закону договор займа является реальным, поскольку он вступает в силу с момента передачи денег или других вещей по этому договору.
Именно с моментом такой передачи денег или других вещей законодатель связывает заключение договора займа.
Исходя от обратного, при отсутствии доказательств передачи денег или других вещей по договору займа указанный договор не может быть признан заключенным в соответствии с требованиями закона.
Как следствие, у заемщика не наступают обязательства по возврату заемных средств ввиду неполучения самих заемных средств.
Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным (пункт 3 статьи 812 ГК РФ).
По смыслу закона достаточным основанием для признания договора займа заключенным является документ, удостоверяющий передачу займодавцем заемщику заемных средств.
ООО "РЕМИко" в подтверждение факта перечисления заемщику суммы займа представило в материалы дела заверенную копию платежного поручения N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб. (л.д. 18), а также копию письма ОАО АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" от 17.05.2013 N 603 (л.д. 19), в котором указано о списании денежных средств 16.02.2010 по платежному поручению N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб.
В материалы дела представлена копия подписанного обеими сторонами акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 20.08.2012 между ООО "РЕМИко" и Бурштейном И.М. (л.д. 21), в котором отражена сумма задолженности Бурштейна И.М. перед ООО "РЕМИко" в размере 96 318 743 руб. 38 коп.
В материалы дела представлено нотариально заверенное заявление Бурштейна И.М. (л.д. 115-116), в котором он подтвердил, что согласно договору займа ООО "РЕМИко" предоставило ему сумму займа в размере 90 000 000 руб.
На основании представленных в дело доказательств арбитражный суд в соответствии с положениями части 1 статьи 64 АПК РФ устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
К пояснениям Бурштейна И.М., удостоверенным нотариально, суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку Бурштейн И.М. является заинтересованным лицом в настоящем обособленном споре.
Поэтому его утверждение о получении суммы займа судом апелляционной инстанции не принимается во внимание.
Относительно платежного поручения N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб.
В силу части 1 статьи 864 ГК РФ содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.
Согласно пункту 3.8. Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного указанием Центрального банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П, действующего на момент составления платежного поручения 15.02.2010, доказательством оплаты платежным поручением является платежное поручение, на котором проставлены в поле "Списано со сч. плат." - дата списания денежных средств со счета плательщика (при частичной оплате - дата последнего платежа).
На заверенной копии платежного поручения отсутствует отметка банка о списании со счета ООО "РЕМИко" денежных средств на указанную сумму, что не отвечает требованиям к форме платежного поручения и не свидетельствует о действительном исполнении этого платежного поручения и перечисления Бурштейну И.М. заемных средств.
По общему правилу в соответствии с частью 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.
Письмо ОАО АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" от 17.05.2013 N 603 (л.д. 19), в котором указано о списании денежных средств 16.02.2010 по платежному поручению N 1 от 15.02.2010 на сумму 90 000 000 руб., представлено в материалы дела в виде незаверенной копии, что не отвечает требованиям к форме доказательств арбитражном процессе.
В связи с чем копия письма вышеуказанного Банка не является надлежащим доказательством по делу.
Иных доказательств, свидетельствующих о передаче ООО "РЕМИко" заемных средств (оригинала платежного поручения со всеми отметками банка, банковской выписки о движении по счету ООО "РЕМИко"), в деле не имеется.
На этом основании суд апелляционной инстанции считает, что в рамках настоящего обособленного спора ООО "РЕМИко" не подтвердило надлежащими доказательствами факт передачи заемщику Бурштейну И.М. денежных средств размере 90 000 000 руб.
В этой связи не обосновано разумными причинами бездействие ООО "РЕМИко" в части незаявления в судебном порядке требований об исполнении заемных обязательств Бурштейну И.М.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу конкурсного управляющего Семенова В.А. обоснованной и подлежащей удовлетворению.
Относительно доводов конкурсного управляющего Семенова В.А., приведенных в жалобе с учетом дополнений, касающихся непринятия судом первой инстанции надлежащих мер к проверке заявления о фальсификации извещения от 05.08.2012, дополнительного соглашения N 1 от 01.08.2011 к договору поручительства N 1-П/2009 от 15.02.2010, суд апелляционной инстанции отмечает отсутствие правового значения для их проверки и оценки в силу признания обеспечительных сделок (оснований требования ООО "РЕМИко") ничтожными и не влекущими правовых последствий с момента их совершения (когда бы ни имел место в действительности этот момент).
Требование ООО "РЕМИко" необоснованно было включено судом первой инстанции в реестр требований кредиторов должника, без правовой оценки подтвержденных материалами дела доводов о ничтожности поручительства.
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку основное требование по долгу в сумме 90 000 000 руб. является необоснованным, остальные требования, заявленные ООО "РЕМИко" по процентам и штрафным санкциям, также являются необоснованными.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
апелляционную жалобу удовлетворить. Определение Арбитражного суда Омской области от 28 октября 2013 года по делу N А46-31822/2012 отменить. Принять новый судебный акт.
В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "РЕМИко" о признании требования обоснованным и включении его в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Омский Мостоотряд N 63" отказать.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.А.ШАРОВА
Судьи
О.В.ЗОРИНА
М.В.СМОЛЬНИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)