Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2008 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 12 сентября 2008 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Юдкина А.А.,
при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:
индивидуального предпринимателя Гилевой Е.Ю. - паспорт <...>,
от Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары - представитель Коледенко Н.Н., доверенность от 30 ноября 2007 г. N 05-10/13100,
рассмотрев в открытом судебном заседании 10 сентября 2008 г. апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,
на решение Арбитражного суда Самарской области от 10 июля 2008 г. по делу N А55-4789/2008, судья Львов Я.А., принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Гилевой Е.Ю., г. Самара, к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,
о признании недействительным решения от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873 в части,
установил:
Индивидуальный предприниматель Гилева Е.Ю. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары (далее - налоговый орган) от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873 в части взыскания штрафов в сумме 9 736 руб., начисления пеней в сумме 10 804 руб. 44 коп. и недоимки по налогам в сумме 47 677 руб.
Решением суда от 10 июля 2008 г. заявление предпринимателя удовлетворено частично, оспариваемое решение Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873 в части дополнительного начисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по сроку уплаты 25 октября 2004 г. в сумме 612 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2007 г. в сумме 1 225 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2005 г. в сумме 1 491 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 июля 2005 г. в сумме 4 770 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2005 г. в сумме 4 472 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2006 г. в сумме 4 472 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2006 г. в сумме 6 877 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 июля 2006 г. в сумме 6 877 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2006 г. в сумме 8 558 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2007 г. в сумме 5 502 руб. и начисления соответствующих пеней; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 196 руб.; начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на выплату страховой части трудовой пенсии в качестве налогового агента в сумме 823 руб. и начисления соответствующих пеней в сумме 176 руб. 52 коп.; дополнительного начисления НДФЛ в сумме 764 руб. и начисления соответствующих пеней в сумме 163 руб. 82 коп.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб.; привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 153 руб.; привлечения к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ от 15 декабря 2001 г. в виде штрафа в размере 165 руб. признано незаконным, как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ). В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.
В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.
В судебном заседании представитель налогового органа поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить, в удовлетворении заявления предпринимателя отказать.
Предприниматель возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила оставить решение суда без изменения.
Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, решением Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873, полученным предпринимателем почтовым отправлением 14 января 2008 г., индивидуальный предприниматель Гилева Е.Ю. привлечена к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 218 руб.; привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 550 руб.; привлечена к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 153 руб.; привлечена к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ в виде штрафа в размере 165 руб.; ей дополнительно начислен ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2004 г. в сумме 1 734 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2007 г. в сумме 1 270 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2005 г. в сумме 1 558 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 июля 2005 г. в сумме 4 770 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2005 г. в сумме 4 472 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2006 г. в сумме 4 472 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2006 г. в сумме 6 877 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 июля 2006 г. в сумме 6 877 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2006 г. в сумме 8 558 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2007 г. в сумме 5 502 руб. и соответствующие пени; начислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на выплату страховой части трудовой пенсии в качестве налогового агента в сумме 823 руб. и соответствующие пени; НДФЛ в сумме 764 руб. и соответствующие пени.
Предприниматель признала законность привлечения ее к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 350 руб. за непредставление в налоговый орган 7 документов, необходимых для осуществления налогового контроля: журналов кассира-операциониста за периоды 2004-2006 г.г. в количестве 3 документов и договоров субаренды нежилых помещений в количестве 4 документов (т. 2, л.д. 109). В остальной части предприниматель фактически оспаривает решение от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873 в полном объеме.
Оценив доводы сторон в части законности дополнительного начисления предпринимателю ЕНВД, суд первой инстанции признал частично обоснованным оспариваемое решение в части выводов налогового органа о занижении суммы налога за периоды 3 и 4 кварталов 2004 г. и 1 квартала 2005 г.
Предприниматель в период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2006 г. являлась плательщиком ЕНВД, поскольку осуществляла розничную торговлю дубленками и кожаными изделиями в торговых комплексах.
В периоде 3 квартала 2004 г. предпринимателем при расчете суммы ЕНВД применялся физический показатель "площадь торгового зала", равный 33 кв. м, в том числе: в июле 2004 г. - 15 кв. м, в августе 2004 г. - 9 кв. м, в сентябре 2004 г. - 9 кв. м. В июле 2004 г. при расчете физического показателя "площадь торгового зала" учтена площадь в размере 6 кв. м, переданная на основании договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" (т. 1, л.д. 34, 36-37) нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А; а также площадь в размере 9 кв. м, переданная на основании договора N Х/408А.1 от 01 ноября 2003 г. аренды (субаренды) с ООО "Десятка" нежилого помещения в торговом доме "Захар" (т. 1, л.д. 38-46). В августе и сентябре 2004 г. предпринимателем учтена площадь в размере 9 кв. м, переданная на основании договора N Х/408А.1 от 01 ноября 2003 г. аренды (субаренды) с ООО "Десятка" нежилого помещения в Торговом доме "Захар" (т. 1, л.д. 38-46).
Дополнительно начисляя предпринимателю ЕНВД в сумме 1 734 руб. за 3 квартал 2004 г., налоговый орган исходил из физического показателя, равного 50 кв. м. При этом налоговый орган посчитал, что площадь в размере 6 кв. м, переданная на основании договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А, должна учитываться в течение 2 месяцев 3 квартала 2004 г., то есть физический показатель занижен на 6 кв. м. Кроме того, предпринимателем не учтена площадь в размере 10,85 кв. м, переданная на основании договора N 131 от 01 июля 2004 г. с ООО "Аврора+" субаренды части нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" (т. 1, л.д. 47-54). Физический показатель 10,85 кв. м округлен налоговым органом до 11 кв. м.
В соответствии с условиями договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А, он действует с 01 августа 2004 г. по 30 ноября 2004 г. Между тем согласно акту сдачи-приемки от 01 августа 2004 г. (т. 1, л.д. 35) предприниматель возвратила арендодателю указанное нежилое помещение. Как пояснила предприниматель в судебном заседании, причиной возвращения арендуемого помещения послужило расторжение договора субаренды по ее инициативе в связи с проводимым в здании торгового комплекса ремонтом и невозможностью нормального ведения предпринимательской деятельности. В этой связи предприниматель не может быть признана плательщиком ЕНВД (по данной торговой точке) в августе и сентябре 2004 г., а основания для доначисления ему ЕНВД отсутствуют.
В соответствии с условиями договора N 131 от 01 июля 2004 года с ООО "Аврора+" субаренды части нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" субарендатор обязуется принять во временное пользование часть нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" общей площадью 20,5 кв. м (секция N 506), в том числе торговая площадь - 10,85 кв. м, площадь складского помещения - 9,65 кв. м.
Согласно акту приема-передачи указанное нежилое помещение передано предпринимателю 14 сентября 2004 г. (т. 1, л.д. 48).
В соответствии с п. 9 ст. 346.29 НК РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.
В результате предприниматель необоснованно не учитывала при расчете суммы налога за 3 квартал 2004 года физический показатель "площадь торгового зала" за сентябрь 2004 года, равный 11 кв. м. Доводы налогового органа в этой части являются обоснованными. При этом налоговый орган правомерно произвел округление физического показателя 10,85 кв. м до 11 кв. м.
В соответствии с Приказом МНС России от 23 ноября 2003 г. N БГ-3-22/648 "Об утверждении формы налоговой декларации по ЕНВД для отдельных видов деятельности и порядка ее заполнения", применяемым, начиная с расчетов за 1 квартал 2004 года, все количественные показатели декларации указываются в целых единицах. Все стоимостные показатели декларации указываются в полных рублях. Значения показателей менее 50 копеек (0,5 единицы) отбрасываются, а 50 копеек (0,5 единицы) и более округляются до полного рубля (целой единицы).
Приказ МНС России от 23 ноября 2003 года N БГ-3-22/648 "Об утверждении формы налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и порядка ее заполнения" зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 08 января 2004 г. за N 5384, опубликован в "Российской газете" N 4 от 16 января 2004 г., введен в действие, начиная с отчетности 2004 г., является обязательным к применению.
С учетом вышеизложенного предпринимателю подлежит доначислению ЕНВД в следующем размере: 1200 х 44 кв. м (33 кв. м + 11 кв. м) х 0,5 х 1,133 = 29911 руб. х 15% = 4487 руб. - 450 руб. (уплаченные страховые взносы) = 4037 руб.
По данным налоговой декларации предпринимателя, за 3 квартал 2004 г. исчислен ЕНВД в сумме 2 915 руб. (4037-2915 = 1122 руб.).
Принимая во внимание, что налоговым органом доначислен ЕНВД в сумме 1 734 руб., оспариваемое решение является незаконным в части дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2004 г. в сумме 612 руб.
В 4 квартале 2004 г. предпринимателем при расчете суммы ЕНВД применялся физический показатель "площадь торгового зала", равный 59,55 кв. м, в том числе за октябрь - 19,85 кв. м, ноябрь - 19,85 кв. м, декабрь - 19,85 кв. м. В целях налогообложения предпринимателем ежемесячно учитывалась площадь в размере 9 кв. м, переданная на основании договора N Х/408А.1 от 01 ноября 2003 г. аренды (субаренды) с ООО "Десятка" нежилого помещения в торговом доме "Захар" (т. 1, л.д. 38-46), а также площадь в размере 10,85 кв. м, переданная на основании договора N 131 от 01 июля 2004 г. с ООО "Аврора+" субаренды части нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" (т. 1, л.д. 47-54). Физический показатель 10,85 кв. м округлен налоговым органом до 11 кв. м.
При проведении налоговой проверки налоговый орган также дополнительно начислил ЕНВД, посчитав при этом, что площадь в размере 6 кв. м, переданная на основании договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московское шоссе, 25А, должна учитываться в течение 2 месяцев 4 квартала 2004 г. - октября и ноября, то есть физический показатель занижен на 12 кв. м.
В соответствии с условиями договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км,. Московского шоссе, 25А, он действует с 01 августа 2004 г. по 30 ноября 2004 г. Между тем согласно акту сдачи-приемки от 01 августа 2004 г. (т. 1, л.д. 35) предприниматель возвратила арендодателю указанное нежилое помещение. Как пояснила предприниматель, причиной возвращения арендуемого помещения послужило расторжение договора субаренды по ее инициативе в связи с проводимым в здании торгового комплекса ремонтом и невозможностью нормального ведения предпринимательской деятельности. По этой причине предприниматель не может быть признан плательщиком ЕНВД в октябре и ноябре 2004 года, а основания для доначисления ей ЕНВД отсутствуют.
В соответствии с разделом 1 Инструкции о порядке заполнения налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, утвержденной Приказом Минфина N 96н от 01 ноября 2004 г., все количественные показатели декларации указываются в целых единицах. Все стоимостные показатели декларации указываются в полных рублях. Значения показателей менее 50 копеек (0,5 единицы) отбрасываются, а 50 копеек (0,5 единицы) и более округляются до полного рубля (целой единицы). Значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 округляется по тому же принципу до второго знака после запятой. Значение корректирующего коэффициента К3, ежегодно определяемого Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, указывается без округления. Приказом Минфина N 96н от 01 ноября 2004 г. зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 30 ноября 2004 г.; опубликован в "Российской газете" 08 декабря 2004 г. является обязательным к применению, начиная с расчетов за 4 квартал 2004 года.
В этой связи суд пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно произвел округление физического показателя 10,85 кв. м до 11 кв. м.
С учетом вышеизложенного предпринимателю подлежит доначислению ЕНВД за 4 квартал 2004 года в следующем размере: 1200 х 60 кв. м (33 кв. м + 27 кв. м) х 0,5 х 1,133 = 40788 руб. х 15% = 6118 руб. - 450 руб. (уплаченные страховые взносы) = 5668 руб.
По данным налоговой декларации предпринимателя за 4 квартал 2004 года исчислен ЕНВД в сумме 5623 руб. 5668-5623 = 45 руб., Принимая во внимание, что налоговым органом доначислен ЕНВД в сумме 1 270 руб., оспариваемое решение является незаконным в части дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2005 г. в сумме 1 225 руб.
Основаниями для дополнительного начисления предпринимателю сумм ЕНВД за 2005 г. послужили выводы налогового органа о занижении физического показателя "площадь торгового зала" применительно к объектам предпринимательской деятельности, расположенным в торговом комплексе "Аврора" (в 1 квартале 2005 г.) и торговом офисном комплексе "Вавилон" (в течение 1-4 кварталов 2005 г.).
В периоде 1 квартала 2005 г. предпринимателем при расчете суммы ЕНВД учитывалась площадь в размере 10,85 кв. м, переданная на основании договора N 131 от 01 июля 2004 г. с ООО "Аврора+" субаренды части нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" (т. 1, л.д. 47-54). Физический показатель 10,85 кв. м обоснованно округлен налоговым органом до 11 кв. м.
В течение 1-4 кварталов 2005 года и 1-4 кварталов 2006 года предприниматель арендовала объект предпринимательской деятельности, расположенный в торговом офисном комплексе "Вавилон".
В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 03 февраля 2005 г., заключенного сроком с 07 марта 2005 г. по 31 августа 2005 г., предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса "Вавилон", включающая площади торгового и складского назначения. Экземпляр договора, предоставленный предпринимателем, в п. 1.3 предусматривает, что общая площадь отдела составляет 20 кв. м, в том числе торговая площадь - 10 кв. м и складская площадь - 10 кв. м (т. 1, л.д. 62-65). Экземпляр договора, предоставленный по запросу суда арендодателем - ООО "Рио-Маркет", включает только общую площадь отдела, равную 20 кв. м, без разграничения на торговую и складскую (т. 2, л.д. 118-121). Данный договор действовал в 1 квартале 2005 г. (марте), 2 квартале 2005 г. полностью и 3 квартале 2005 г. (июль, август).
В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 31 августа 2005 г., заключенного сроком с 01 сентября 2005 г. по 31 июля 2006 г., предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса "Вавилон", включающая площади нежилого помещения. По смыслу п. 1.1 и 1.3 договора предпринимателю предоставлен в аренду отдел общей и торговой площадью 20 кв. м (т. 2, л.д. 59-62). Данный договор действовал в 3 квартале 2005 года (сентябрь) и 4 квартале 2005 года полностью.
В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 31 декабря 2005 г., заключенного сроком с 01 января 2006 г. по 31 июля 2006 г, предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса "Вавилон", включающая площади нежилого помещения. По смыслу п. 1.1 и 1.3 договора предпринимателю предоставлен в аренду отдел общей и торговой площадью 20 кв. м (т. 2, л.д. 63-66). Данный договор действовал в 1 и 2 квартале 2006 г. полностью и в 3 квартале 2006 г. (июль).
Исходя из условий договора субаренды нежилого помещения N 69 от 17 июля 2006 г., заключенного сроком с 01 августа 2006 г. по 30 июня 2007 г., предпринимателю предоставлено во временное пользование торговое место торгового офисного комплекса "Вавилон" (т. 2, л.д. 70-73). Данный договор действовал в 3 квартале 2006 г. (август, сентябрь) и в 4 квартале 2006 г. полностью.
Оценивая законность оспариваемого решения в части дополнительного начисления ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон", арендуемому на основании договора от 03 февраля 2005 г., суд исходил из следующего.
При дополнительном начислении предпринимателю ЕНВД за указанные периоды налоговый орган исходил из занижения предпринимателем физического показателя "площадь торгового зала". В указанных периодах предприниматель применила физический показатель "площадь торгового зала", равный 10 кв. м. По мнению налогового органа, следовало применить физический показатель "площадь торгового зала" - 20 кв. м.
Суд первой инстанции обоснованно признал доводы налогового органа ошибочными, а произведенный им расчет суммы ЕНВД неверным в связи с применением неправильного физического показателя.
При вынесении оспариваемого решения налоговым органом не дана надлежащая правовая оценка наличию противоречий в договорах субаренды от 03 февраля 2005 г., представленных предпринимателем и арендодателем. Как уже указывалось выше, по запросу суда арендодатель - ООО "Рио-Маркет" представил имеющийся у него экземпляр договора, который включает только общую площадь отдела, равную 20 кв. м, без разграничения на торговую и складскую. ООО "Рио-Маркет" также письменно пояснило в ответе на запрос суда (исх. N 16 от 24 июня 2008 г., т. 2, л.д. 117), что в течение срока действия данного договора изменения и дополнения в него не вносились.
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы", является площадь торгового зала в квадратных метрах.
Между тем указанный договор аренды не позволяет достоверно определить площадь торгового зала в целях расчета ЕНВД. Условие о размере площади торгового зала сторонами фактически не согласовано.
Как пояснила предприниматель, она в одностороннем порядке заполнила в своем экземпляре договора субаренды от 03 февраля 2005 г. строки "торговая площадь" - 10 кв. м и "складская площадь" - 10 кв. м и в дальнейшем применяла при расчете ЕНВД показатель "торговая площадь", равный 10 кв. м.
При этом ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в арбитражном суде не были представлены какие-либо документы, подтверждающие правильность определения торговой и складской площади, равной 10 кв. м, равно как и документы, позволяющие принять в целях расчета ЕНВД всю площадь отдела, равную 20 кв. м, в качестве физического показателя "площадь торгового зала". Налоговым органом не представлены какие-либо доказательства того, что предприниматель осуществляла предпринимательскую деятельность на площади торгового зала, равной 20 кв. м.
При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для дополнительного начисления ЕНВД с разницы в 10 кв. м.
Из материалов дела усматривается, что расчет ЕНВД следовало производить, исходя из физического показателя "торговое место".
С учетом положений ч. 4 ст. 200 АПК РФ и принимая во внимание, что при вынесении оспариваемого решения налоговый орган не применял к спорным правоотношениям физический показатель "торговое место", перерасчет налоговых обязательств в рассматриваемом случае не может быть произведен арбитражным судом, как не относящийся к компетенции суда.
Оспариваемое решение суд признал незаконным в части дополнительного начисления сумм ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон".
Вместе с тем, учитывая, что неправильное применение физического показателя "площадь торгового зала" 10,85 кв. м в отношении объекта предпринимательской деятельности, расположенного в торговом комплексе "Аврора", в 1 квартале 2005 г. без учета необходимости его округления до 11 кв. м, привело к занижению суммы налога, налоговый орган обоснованно пришел к выводу о необходимости его доначисления. Общая площадь в размере 51,55 кв. м, указанная в декларации, подлежит округлению до 52 кв. м.
С учетом вышеизложенного предпринимателю подлежит доначислению ЕНВД за 1 квартал 2005 года в следующем размере: 1800 х 52 кв. м х 0,5 х 1,104 = 51667 руб. х 15% = 7750 руб. - 450 руб. (уплаченные страховые взносы) = 7300 руб.
По данным налоговой декларации предпринимателя за 1 квартал 2005 г. исчислен ЕНВД в сумме 7233 руб. 7300-7233 = 67 руб.
Принимая во внимание, что налоговым органом доначислен ЕНВД в сумме 1 558 руб., оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2005 г. в сумме 1 491 руб. (1558 руб. - 67 руб.).
При вынесении оспариваемого решения о дополнительном начислении предпринимателю сумм ЕНВД за периоды 3 квартала 2005 г. (сентябрь) и 4 квартала 2005 г. налоговый орган исходил из того, что предпринимателем занижен физический показатель "площадь торгового зала" по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" на 10 кв. м за каждый месяц соответствующего налогового периода. Основанием для дополнительного начисления заявителю сумм ЕНВД за периоды 1 и 2 квартала 2006 г. и 3 квартала 2006 г. (июль) послужило неправомерное, по мнению налогового органа, применение физического показателя "торговое место", в то время, как следовало применить физический показатель "площадь торгового зала", равный 20 кв. м.
Суд первой инстанции сделал правильным вывод о том, что у налогового органа отсутствовали основания для перерасчета сумм налоговых обязательств за все указанные выше налоговые периоды, поскольку деятельность предпринимателя Гилевой Е.Ю. при осуществлении предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" должна быть оценена с учетом всех обстоятельств дела в их совокупности.
В течение 2005-2006 гг. предпринимателем заключены 4 договора субаренды в отношении одного и того же объекта предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон".
Как пояснила в суде предприниматель Гилева Е.Ю., при заключении договора субаренды нежилого помещения от 03 февраля 2005 г., заключенного сроком с 07 марта 2005 г. по 31 августа 2005 г., ей было предоставлено проходное место, открытую часть коридора, которое не имело со всех сторон стен и не охранялось. С целью сохранности вещей ею была достигнута устная договоренность с арендодателем о том, что ею будет отгорожена часть открытой площади перегородкой из ДСП с ролл-ставнями для хранения вещей на ночь. Доступа внутрь этого помещения у покупателей не было. Для торговли товар выставлялся в коридор не вешалках. После возведения перегородки были проведены замеры помещения совместно с представителем арендодателя, которые документально не оформлялись; специалисты в области инвентарного учета недвижимости не привлекались. Таким образом, была определена площадь в размере 10 кв. м, которая и учитывалась в целях налогообложения. После расторжения договора аренды перегородка ею была разобрана. Помещение на момент выездной налоговой проверки и на момент рассмотрения дела в арбитражном суде уже не существовало.
Из объяснений предпринимателя следует, что фактически ею на всем протяжении срока аренды объекта предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" фактически арендовалось торговое место. Это подтверждается, в частности, тем, что в соответствии с условиями последнего по времени договора субаренды нежилого помещения N 69 от 17 июля 2006 г., заключенного сроком с 01 августа 2006 г. по 30 июня 2007 г., предпринимателю предоставлено во временное пользование торговое место торгового офисного комплекса "Вавилон" (т. 2, л.д. 70-73). Данный договор действовал в 3 квартале 2006 г. (август, сентябрь) и в 4 квартале 2006 г. полностью. Налоговый орган признал правомерным в своем решении исчисление ЕНВД, исходя из физического показателя "торговое место", в периодах 3 квартала 2006 г. (август, сентябрь) и 4 квартала 2006 г. При этом какие-либо доказательства того, что предприниматель арендовала разные объекты предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон", налоговым органом не представлены.
Подробный план помещения отсутствует. Имеется лишь поэтажный план 4 этажа здания ТОК "Вавилон", на котором отмечено место осуществления предпринимательской деятельности (т. 2, л.д. 69) и который не позволяет определить площадь торгового зала и складского помещения. Данный план подтверждает, что в течение всего срока аренды заявителем использовалось одно и то же торговое место.
Как уже указывалось выше, основания для дополнительного начисления сумм ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" отсутствуют, поскольку следовало применять физический показатель "торговое место".
В материалы дела не представлены доказательства, позволяющие принять в целях расчета ЕНВД всю площадь отдела, равную 20 кв. м, в качестве физического показателя "площадь торгового зала".
При таких обстоятельствах суд признал необоснованным дополнительное начисление предпринимателю сумм ЕНВД по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" за периоды 3 квартала 2005 г. (сентябрь), 4 квартала 2005 г., 1 и 2 квартала 2006 г. полностью и 3 квартала 2006 г. (июль).
В периодах 3 и 4 кварталов 2006 г. предприниматель также арендовала часть нежилого помещения (секцию N 312 площадью 22,2 кв. м), расположенного в торгово-офисном центре "Европа" в соответствии с условиями договора от 08 июня 2006 г. N 120 субаренды нежилого помещения, заключенного с ООО "Милан" сроком действия с 01 июля 2006 г. по 31 января 2007 г. (т. 1, л.д. 75-79).
При расчете суммы ЕНВД предприниматель применяла физический показатель "торговое место", в то время как по результатам выездной налоговой проверки ей дополнительно начислен ЕНВД, исходя из площади секции, равной 22,2 кв. м. При этом ни договор N 120 от 08 июня 2006 г., ни план помещения (т. 2, л.д. 70) не позволяют определить площадь торгового зала, необходимую для расчета ЕНВД. В материалах дела отсутствуют также доказательства, позволяющие признать всю арендуемую площадь 22,2 кв. м в качестве площади торгового зала.
Кроме того, письмом ФНС от 19 мая 2006 г. N 02-0-01/273@ "О порядке применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и упрощенной системы налогообложения" разъяснено, что согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты. При этом торговым местом является место, используемое для совершения сделок купли-продажи.
Таким образом, под стационарным торговым местом следует понимать часть площади (в том числе конструктивно обособленную и оснащенную специальным оборудованием) объекта стационарной торговой сети, не имеющего торгового зала (крытого рынка (ярмарки), торгового комплекса, торгового центра, крытого спортивного сооружения, автовокзала, железнодорожного вокзала, административного здания и т.п.), передаваемую хозяйствующему субъекту на основе договора аренды (субаренды) во временное владение и (или) пользование для осуществления розничной торговли или для дальнейшей передачи во временное владение и (или) пользование другому хозяйствующему субъекту.
Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала, базовая доходность составляет 1800 руб. за один кв. м; для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, физическим показателем является торговое место, базовая доходность составляет 9000 руб.
Из представленного договора от 08 июня 2006 г. N 120 и плана помещения не следует, что место, где предприниматель осуществляла розничную торговлю, для целей уплаты ЕНВД соответствует физическому показателю "площадь торгового зала" и что арендуемая предпринимателем часть нежилого помещения обеспечена подсобными, административно-бытовыми помещениями, помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а также проходами для покупателей.
Осмотр помещений налоговым органом не производился; иные доказательства, позволяющие признать в качестве площади торгового зала всю арендуемую площадь 22,2 кв. м в ТОЦ "Европа", в материалы дела не представлены.
С учетом вышеизложенного основания для дополнительного начисления ЕНВД по объекту предпринимательской деятельности в ТОЦ "Европа" отсутствуют.
Из оспариваемого решения следует, что предприниматель привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 218 руб., что составляет 20% от общей суммы дополнительно начисленного ЕНВД в размере 46 090 руб.
В соответствии с положениями ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.
Оспариваемым решением предпринимателю дополнительно начислена недоимка по ЕНВД в сумме 1 734 руб. по сроку уплаты 25 октября 2004 г. за 3 квартал 2004 г.
Согласно ст. 346.30 НК РФ налоговым периодом по ЕНВД признается квартал.
3 квартал 2004 года истек 30 сентября 2004 г., в связи с чем решение о привлечении к ответственности за неполную уплату сумм налога за этот период могло быть вынесено не позднее 01 октября 2007 г. Поскольку оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности N 13-26/13873 вынесено 21 декабря 2007 г., у налогового органа отсутствовали правовые основания для привлечения предпринимателя к ответственности за правонарушение, совершенное в 3 квартале 2004 г.
С учетом изложенного суд первой инстанции признал правомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 руб. за период 4 квартала 2004 г. (из расчета 45 руб. х 20%) и в виде штрафа в размере 13 руб. за период 1 квартала 2005 г. (67 руб. х 20%). В остальной части решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД признано недействительным в сумме 9196 руб.
В части дополнительного начисления предпринимателю НДФЛ за периоды 2004 и 2006 годов в сумме 764 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций, а также в части дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, суд заявленные требования удовлетворил, исходя из следующих обстоятельств.
Основанием для принятие оспариваемого решения в этой части послужили выводы налогового органа об использовании предпринимателем наемного труда: в период с 14 сентября 2004 г. по 30 сентября 2004 г. в течение 1 месяца с привлечением 1 работника, в период с 01 октября 2004 г. по 30 ноября 2004 г. в течение 2 месяцев с привлечением 1 работника; в период с 01 сентября 2006 г. по 31 декабря 2006 г. в течение 4 месяцев с привлечением одного работника.
При вынесении оспариваемого решения в части доначисления спорных сумм НДФЛ, пеней и штрафных санкций налоговый орган исходил из того, что в 4 квартале 2004 года у предпринимателя Гилевой Е.Ю. имелось три торговые точки: в торговых комплексах "Захар", "Аврора" и "Московский", в связи с чем Гилева Е.Ю. и ее муж Гилев А.П., оказывавший ей помощь в осуществлении предпринимательской деятельности, не могли одновременно осуществлять деятельность в трех местах.
Однако, как уже указывалось выше, в соответствии с условиями договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А, он действует с 01 августа 2004 г. по 30 ноября 2004 г. Между тем согласно акту сдачи-приемки от 01 августа 2004 г. (т. 1. л.д. 35) предприниматель Гилева Е.Ю. возвратила арендодателю указанное нежилое помещение. Как пояснила предприниматель в судебном заседании, причиной возвращения арендуемого помещения послужило расторжение договора субаренды по ее инициативе в связи с проводимым в здании торгового комплекса ремонтом и невозможность нормального ведения предпринимательской деятельности. Тем самым доводы налогового органа о наличии у предпринимателя трех торговых точек не основаны на фактических обстоятельствах дела.
В основу выводов налогового органа о необходимости дополнительного начисления сумм НДФЛ, пеней и штрафных санкций в период с 01 сентября 2006 г. по 31 декабря 2006 г. положены результаты допроса свидетеля Шакуровой Р.М., которая показала, что торговлю в объекте предпринимательской деятельности предпринимателя Гилевой Е.Ю., расположенном в ТОК "Вавилон", осуществлял продавец (т. 1, л.д. 93-94). Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля Волкова Л.Г. показала, что "со слов" мужа индивидуального предпринимателя Гилевой Е.Ю. - Гилева А.П. в указанном периоде "также велась торговля в ТЦ "Вавилон", где к труду привлекались наемные работники".
Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание показания свидетеля Шакуровой Р.М., поскольку они не позволяют достоверно определить лицо, которое осуществляло трудовую деятельность у предпринимателя Гилевой Е.Ю. Из протокола опроса невозможно установить, знакома ли свидетель с предпринимателем Гилевой Е.Ю. Свидетелю не задавался вопрос о том, осуществляла ли сама предприниматель Гилева Е.Ю. деятельность в качестве продавца и в каких периодах. Показания свидетеля о том, что торговлю осуществлял продавец, не исключает того, что в качестве продавца могла выступать сама Гилева Е.Ю., которая отрицает факт привлечения наемных работников и утверждает, что самостоятельно занималась реализацией. Кроме того, Волкова Л.Г. лично не являлась свидетелем привлечения наемного труда Гилевой Е.Ю. в ТОК "Вавилон", работает в другом торговом центре, об обстоятельствах знает не лично, а со слов Гилева А.П., который при опросе его в налоговом органе данную информацию не подтвердил.
Налоговым органом также не учтено, что в силу положений пп. 1, 4, 6 и 9 ст. 226 НК РФ индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ в качестве налогового агента. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме; дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды. Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.
В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.
Таким образом, налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном НК РФ, для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги. Лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он обязан перечислить в бюджет эту сумму.
Материалами дела установлено, что предприниматель не удерживала суммы налога с работников при выплате им вознаграждения, отрицая сам факт их наличия, в связи с чем ей не может быть дополнительно начислен НДФЛ. В случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, и именно он является должником перед бюджетом.
Кроме того, ни в оспариваемом решении, ни в акте выездной налоговой проверки не содержится ссылок на документальные доказательства, подтверждающие факт выдачи заявителем заработной платы в денежном выражении. При расчете суммы НДФЛ налоговый орган основывался на предположениях о том, какое количество работников должно было работать у заявителя в проверяемых периодах, а также достоверно не установил исчерпывающий круг лиц, привлеченных предпринимателем к трудовой деятельности. Суммы доходов определены инспекцией только на основании свидетельских показаний, которые достоверно не подтверждают факты выплаты заработной платы.
При таких обстоятельствах суд правомерно не признал обоснованным начисление предпринимателю НДФЛ, соответствующих пеней и штрафных санкций по ст. 123 НК РФ.
Оспариваемое решение в части дополнительного начисления НДФЛ в сумме 764 руб. отменено решением вышестоящего налогового органа - Управления ФНС России по Самарской области N 18-15/07280 от 02 апреля 2008 г. при рассмотрении апелляционной жалобы предпринимателя (т. 1, л.д. 105-109).
С учетом изложенного оспариваемое решение также признано недействительным в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб. за непредставление в налоговый орган сведений по форме 1-НДФЛ за 2004 и 2006 гг. в количестве 2 документов; сведений о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ за 2004 и 2006 год в количестве 2 документов.
Поскольку при вынесении оспариваемого решения в части дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговый орган исходил из тех же обстоятельств, что и при исчислении НДФЛ, суд оспариваемое решение обоснованно признал недействительным в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по страховой части трудовой пенсии в сумме 823 руб., пеней в сумме 176 руб. 52 коп. и штрафных санкций в размере 165 руб. по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ от 15 декабря 2001 г. за неуплату сумм страховых взносов.
Кроме того, решением Управления ФНС России по Самарской области N 18-15/07280 от 02 апреля 2008 г оспариваемое решение в части привлечения предпринимателя к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ от 15 декабря 2001 г. за неуплату сумм страховых взносов отменено в связи с тем, что полномочия по привлечению страхователей к ответственности в соответствии с п. 2 ст. 27 названного Федерального закона налоговым органам не предоставлены.
Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.
На основании изложенного решение суда от 10 июля 2008 г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.
Расходы по госпошлине, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 НК РФ, относятся на подателя апелляционной жалобы. При принятии апелляционной жалобы к производству налоговому органу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до вынесения судебного акта по результатам рассмотрения жалобы. Учитывая, что к указанному сроку налоговый орган государственную пошлину в сумме 1 000 руб. не уплатил, она подлежит с нее взысканию в доход федерального бюджета на основании данного постановления.
Руководствуясь статьями 110, 112, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 10 июля 2008 г. по делу N А55-4789/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары - без удовлетворения.
Взыскать с Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий
Е.Г.ФИЛИППОВА
Судьи
А.А.ЮДКИН
В.С.СЕМУШКИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 12.09.2008 ПО ДЕЛУ N А55-4789/2008
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 сентября 2008 г. по делу N А55-4789/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2008 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 12 сентября 2008 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Юдкина А.А.,
при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:
индивидуального предпринимателя Гилевой Е.Ю. - паспорт <...>,
от Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары - представитель Коледенко Н.Н., доверенность от 30 ноября 2007 г. N 05-10/13100,
рассмотрев в открытом судебном заседании 10 сентября 2008 г. апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,
на решение Арбитражного суда Самарской области от 10 июля 2008 г. по делу N А55-4789/2008, судья Львов Я.А., принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Гилевой Е.Ю., г. Самара, к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,
о признании недействительным решения от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873 в части,
установил:
Индивидуальный предприниматель Гилева Е.Ю. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары (далее - налоговый орган) от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873 в части взыскания штрафов в сумме 9 736 руб., начисления пеней в сумме 10 804 руб. 44 коп. и недоимки по налогам в сумме 47 677 руб.
Решением суда от 10 июля 2008 г. заявление предпринимателя удовлетворено частично, оспариваемое решение Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873 в части дополнительного начисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по сроку уплаты 25 октября 2004 г. в сумме 612 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2007 г. в сумме 1 225 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2005 г. в сумме 1 491 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 июля 2005 г. в сумме 4 770 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2005 г. в сумме 4 472 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2006 г. в сумме 4 472 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2006 г. в сумме 6 877 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 июля 2006 г. в сумме 6 877 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2006 г. в сумме 8 558 руб.; дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2007 г. в сумме 5 502 руб. и начисления соответствующих пеней; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 196 руб.; начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на выплату страховой части трудовой пенсии в качестве налогового агента в сумме 823 руб. и начисления соответствующих пеней в сумме 176 руб. 52 коп.; дополнительного начисления НДФЛ в сумме 764 руб. и начисления соответствующих пеней в сумме 163 руб. 82 коп.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб.; привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 153 руб.; привлечения к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ от 15 декабря 2001 г. в виде штрафа в размере 165 руб. признано незаконным, как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ). В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.
В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.
В судебном заседании представитель налогового органа поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить, в удовлетворении заявления предпринимателя отказать.
Предприниматель возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила оставить решение суда без изменения.
Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, решением Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873, полученным предпринимателем почтовым отправлением 14 января 2008 г., индивидуальный предприниматель Гилева Е.Ю. привлечена к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 218 руб.; привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 550 руб.; привлечена к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 153 руб.; привлечена к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ в виде штрафа в размере 165 руб.; ей дополнительно начислен ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2004 г. в сумме 1 734 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2007 г. в сумме 1 270 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2005 г. в сумме 1 558 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 июля 2005 г. в сумме 4 770 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2005 г. в сумме 4 472 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2006 г. в сумме 4 472 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2006 г. в сумме 6 877 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 июля 2006 г. в сумме 6 877 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2006 г. в сумме 8 558 руб.; ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2007 г. в сумме 5 502 руб. и соответствующие пени; начислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование на выплату страховой части трудовой пенсии в качестве налогового агента в сумме 823 руб. и соответствующие пени; НДФЛ в сумме 764 руб. и соответствующие пени.
Предприниматель признала законность привлечения ее к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 350 руб. за непредставление в налоговый орган 7 документов, необходимых для осуществления налогового контроля: журналов кассира-операциониста за периоды 2004-2006 г.г. в количестве 3 документов и договоров субаренды нежилых помещений в количестве 4 документов (т. 2, л.д. 109). В остальной части предприниматель фактически оспаривает решение от 21 декабря 2007 г. N 13-26/13873 в полном объеме.
Оценив доводы сторон в части законности дополнительного начисления предпринимателю ЕНВД, суд первой инстанции признал частично обоснованным оспариваемое решение в части выводов налогового органа о занижении суммы налога за периоды 3 и 4 кварталов 2004 г. и 1 квартала 2005 г.
Предприниматель в период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2006 г. являлась плательщиком ЕНВД, поскольку осуществляла розничную торговлю дубленками и кожаными изделиями в торговых комплексах.
В периоде 3 квартала 2004 г. предпринимателем при расчете суммы ЕНВД применялся физический показатель "площадь торгового зала", равный 33 кв. м, в том числе: в июле 2004 г. - 15 кв. м, в августе 2004 г. - 9 кв. м, в сентябре 2004 г. - 9 кв. м. В июле 2004 г. при расчете физического показателя "площадь торгового зала" учтена площадь в размере 6 кв. м, переданная на основании договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" (т. 1, л.д. 34, 36-37) нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А; а также площадь в размере 9 кв. м, переданная на основании договора N Х/408А.1 от 01 ноября 2003 г. аренды (субаренды) с ООО "Десятка" нежилого помещения в торговом доме "Захар" (т. 1, л.д. 38-46). В августе и сентябре 2004 г. предпринимателем учтена площадь в размере 9 кв. м, переданная на основании договора N Х/408А.1 от 01 ноября 2003 г. аренды (субаренды) с ООО "Десятка" нежилого помещения в Торговом доме "Захар" (т. 1, л.д. 38-46).
Дополнительно начисляя предпринимателю ЕНВД в сумме 1 734 руб. за 3 квартал 2004 г., налоговый орган исходил из физического показателя, равного 50 кв. м. При этом налоговый орган посчитал, что площадь в размере 6 кв. м, переданная на основании договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А, должна учитываться в течение 2 месяцев 3 квартала 2004 г., то есть физический показатель занижен на 6 кв. м. Кроме того, предпринимателем не учтена площадь в размере 10,85 кв. м, переданная на основании договора N 131 от 01 июля 2004 г. с ООО "Аврора+" субаренды части нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" (т. 1, л.д. 47-54). Физический показатель 10,85 кв. м округлен налоговым органом до 11 кв. м.
В соответствии с условиями договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А, он действует с 01 августа 2004 г. по 30 ноября 2004 г. Между тем согласно акту сдачи-приемки от 01 августа 2004 г. (т. 1, л.д. 35) предприниматель возвратила арендодателю указанное нежилое помещение. Как пояснила предприниматель в судебном заседании, причиной возвращения арендуемого помещения послужило расторжение договора субаренды по ее инициативе в связи с проводимым в здании торгового комплекса ремонтом и невозможностью нормального ведения предпринимательской деятельности. В этой связи предприниматель не может быть признана плательщиком ЕНВД (по данной торговой точке) в августе и сентябре 2004 г., а основания для доначисления ему ЕНВД отсутствуют.
В соответствии с условиями договора N 131 от 01 июля 2004 года с ООО "Аврора+" субаренды части нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" субарендатор обязуется принять во временное пользование часть нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" общей площадью 20,5 кв. м (секция N 506), в том числе торговая площадь - 10,85 кв. м, площадь складского помещения - 9,65 кв. м.
Согласно акту приема-передачи указанное нежилое помещение передано предпринимателю 14 сентября 2004 г. (т. 1, л.д. 48).
В соответствии с п. 9 ст. 346.29 НК РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.
В результате предприниматель необоснованно не учитывала при расчете суммы налога за 3 квартал 2004 года физический показатель "площадь торгового зала" за сентябрь 2004 года, равный 11 кв. м. Доводы налогового органа в этой части являются обоснованными. При этом налоговый орган правомерно произвел округление физического показателя 10,85 кв. м до 11 кв. м.
В соответствии с Приказом МНС России от 23 ноября 2003 г. N БГ-3-22/648 "Об утверждении формы налоговой декларации по ЕНВД для отдельных видов деятельности и порядка ее заполнения", применяемым, начиная с расчетов за 1 квартал 2004 года, все количественные показатели декларации указываются в целых единицах. Все стоимостные показатели декларации указываются в полных рублях. Значения показателей менее 50 копеек (0,5 единицы) отбрасываются, а 50 копеек (0,5 единицы) и более округляются до полного рубля (целой единицы).
Приказ МНС России от 23 ноября 2003 года N БГ-3-22/648 "Об утверждении формы налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и порядка ее заполнения" зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 08 января 2004 г. за N 5384, опубликован в "Российской газете" N 4 от 16 января 2004 г., введен в действие, начиная с отчетности 2004 г., является обязательным к применению.
С учетом вышеизложенного предпринимателю подлежит доначислению ЕНВД в следующем размере: 1200 х 44 кв. м (33 кв. м + 11 кв. м) х 0,5 х 1,133 = 29911 руб. х 15% = 4487 руб. - 450 руб. (уплаченные страховые взносы) = 4037 руб.
По данным налоговой декларации предпринимателя, за 3 квартал 2004 г. исчислен ЕНВД в сумме 2 915 руб. (4037-2915 = 1122 руб.).
Принимая во внимание, что налоговым органом доначислен ЕНВД в сумме 1 734 руб., оспариваемое решение является незаконным в части дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 октября 2004 г. в сумме 612 руб.
В 4 квартале 2004 г. предпринимателем при расчете суммы ЕНВД применялся физический показатель "площадь торгового зала", равный 59,55 кв. м, в том числе за октябрь - 19,85 кв. м, ноябрь - 19,85 кв. м, декабрь - 19,85 кв. м. В целях налогообложения предпринимателем ежемесячно учитывалась площадь в размере 9 кв. м, переданная на основании договора N Х/408А.1 от 01 ноября 2003 г. аренды (субаренды) с ООО "Десятка" нежилого помещения в торговом доме "Захар" (т. 1, л.д. 38-46), а также площадь в размере 10,85 кв. м, переданная на основании договора N 131 от 01 июля 2004 г. с ООО "Аврора+" субаренды части нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" (т. 1, л.д. 47-54). Физический показатель 10,85 кв. м округлен налоговым органом до 11 кв. м.
При проведении налоговой проверки налоговый орган также дополнительно начислил ЕНВД, посчитав при этом, что площадь в размере 6 кв. м, переданная на основании договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московское шоссе, 25А, должна учитываться в течение 2 месяцев 4 квартала 2004 г. - октября и ноября, то есть физический показатель занижен на 12 кв. м.
В соответствии с условиями договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км,. Московского шоссе, 25А, он действует с 01 августа 2004 г. по 30 ноября 2004 г. Между тем согласно акту сдачи-приемки от 01 августа 2004 г. (т. 1, л.д. 35) предприниматель возвратила арендодателю указанное нежилое помещение. Как пояснила предприниматель, причиной возвращения арендуемого помещения послужило расторжение договора субаренды по ее инициативе в связи с проводимым в здании торгового комплекса ремонтом и невозможностью нормального ведения предпринимательской деятельности. По этой причине предприниматель не может быть признан плательщиком ЕНВД в октябре и ноябре 2004 года, а основания для доначисления ей ЕНВД отсутствуют.
В соответствии с разделом 1 Инструкции о порядке заполнения налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, утвержденной Приказом Минфина N 96н от 01 ноября 2004 г., все количественные показатели декларации указываются в целых единицах. Все стоимостные показатели декларации указываются в полных рублях. Значения показателей менее 50 копеек (0,5 единицы) отбрасываются, а 50 копеек (0,5 единицы) и более округляются до полного рубля (целой единицы). Значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 округляется по тому же принципу до второго знака после запятой. Значение корректирующего коэффициента К3, ежегодно определяемого Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, указывается без округления. Приказом Минфина N 96н от 01 ноября 2004 г. зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 30 ноября 2004 г.; опубликован в "Российской газете" 08 декабря 2004 г. является обязательным к применению, начиная с расчетов за 4 квартал 2004 года.
В этой связи суд пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно произвел округление физического показателя 10,85 кв. м до 11 кв. м.
С учетом вышеизложенного предпринимателю подлежит доначислению ЕНВД за 4 квартал 2004 года в следующем размере: 1200 х 60 кв. м (33 кв. м + 27 кв. м) х 0,5 х 1,133 = 40788 руб. х 15% = 6118 руб. - 450 руб. (уплаченные страховые взносы) = 5668 руб.
По данным налоговой декларации предпринимателя за 4 квартал 2004 года исчислен ЕНВД в сумме 5623 руб. 5668-5623 = 45 руб., Принимая во внимание, что налоговым органом доначислен ЕНВД в сумме 1 270 руб., оспариваемое решение является незаконным в части дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 января 2005 г. в сумме 1 225 руб.
Основаниями для дополнительного начисления предпринимателю сумм ЕНВД за 2005 г. послужили выводы налогового органа о занижении физического показателя "площадь торгового зала" применительно к объектам предпринимательской деятельности, расположенным в торговом комплексе "Аврора" (в 1 квартале 2005 г.) и торговом офисном комплексе "Вавилон" (в течение 1-4 кварталов 2005 г.).
В периоде 1 квартала 2005 г. предпринимателем при расчете суммы ЕНВД учитывалась площадь в размере 10,85 кв. м, переданная на основании договора N 131 от 01 июля 2004 г. с ООО "Аврора+" субаренды части нежилого помещения торгового комплекса "Аврора" (т. 1, л.д. 47-54). Физический показатель 10,85 кв. м обоснованно округлен налоговым органом до 11 кв. м.
В течение 1-4 кварталов 2005 года и 1-4 кварталов 2006 года предприниматель арендовала объект предпринимательской деятельности, расположенный в торговом офисном комплексе "Вавилон".
В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 03 февраля 2005 г., заключенного сроком с 07 марта 2005 г. по 31 августа 2005 г., предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса "Вавилон", включающая площади торгового и складского назначения. Экземпляр договора, предоставленный предпринимателем, в п. 1.3 предусматривает, что общая площадь отдела составляет 20 кв. м, в том числе торговая площадь - 10 кв. м и складская площадь - 10 кв. м (т. 1, л.д. 62-65). Экземпляр договора, предоставленный по запросу суда арендодателем - ООО "Рио-Маркет", включает только общую площадь отдела, равную 20 кв. м, без разграничения на торговую и складскую (т. 2, л.д. 118-121). Данный договор действовал в 1 квартале 2005 г. (марте), 2 квартале 2005 г. полностью и 3 квартале 2005 г. (июль, август).
В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 31 августа 2005 г., заключенного сроком с 01 сентября 2005 г. по 31 июля 2006 г., предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса "Вавилон", включающая площади нежилого помещения. По смыслу п. 1.1 и 1.3 договора предпринимателю предоставлен в аренду отдел общей и торговой площадью 20 кв. м (т. 2, л.д. 59-62). Данный договор действовал в 3 квартале 2005 года (сентябрь) и 4 квартале 2005 года полностью.
В соответствии с условиями договора субаренды нежилого помещения от 31 декабря 2005 г., заключенного сроком с 01 января 2006 г. по 31 июля 2006 г, предпринимателю предоставлена во временное пользование часть охраняемого нежилого помещения торгового офисного комплекса "Вавилон", включающая площади нежилого помещения. По смыслу п. 1.1 и 1.3 договора предпринимателю предоставлен в аренду отдел общей и торговой площадью 20 кв. м (т. 2, л.д. 63-66). Данный договор действовал в 1 и 2 квартале 2006 г. полностью и в 3 квартале 2006 г. (июль).
Исходя из условий договора субаренды нежилого помещения N 69 от 17 июля 2006 г., заключенного сроком с 01 августа 2006 г. по 30 июня 2007 г., предпринимателю предоставлено во временное пользование торговое место торгового офисного комплекса "Вавилон" (т. 2, л.д. 70-73). Данный договор действовал в 3 квартале 2006 г. (август, сентябрь) и в 4 квартале 2006 г. полностью.
Оценивая законность оспариваемого решения в части дополнительного начисления ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон", арендуемому на основании договора от 03 февраля 2005 г., суд исходил из следующего.
При дополнительном начислении предпринимателю ЕНВД за указанные периоды налоговый орган исходил из занижения предпринимателем физического показателя "площадь торгового зала". В указанных периодах предприниматель применила физический показатель "площадь торгового зала", равный 10 кв. м. По мнению налогового органа, следовало применить физический показатель "площадь торгового зала" - 20 кв. м.
Суд первой инстанции обоснованно признал доводы налогового органа ошибочными, а произведенный им расчет суммы ЕНВД неверным в связи с применением неправильного физического показателя.
При вынесении оспариваемого решения налоговым органом не дана надлежащая правовая оценка наличию противоречий в договорах субаренды от 03 февраля 2005 г., представленных предпринимателем и арендодателем. Как уже указывалось выше, по запросу суда арендодатель - ООО "Рио-Маркет" представил имеющийся у него экземпляр договора, который включает только общую площадь отдела, равную 20 кв. м, без разграничения на торговую и складскую. ООО "Рио-Маркет" также письменно пояснило в ответе на запрос суда (исх. N 16 от 24 июня 2008 г., т. 2, л.д. 117), что в течение срока действия данного договора изменения и дополнения в него не вносились.
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы", является площадь торгового зала в квадратных метрах.
Между тем указанный договор аренды не позволяет достоверно определить площадь торгового зала в целях расчета ЕНВД. Условие о размере площади торгового зала сторонами фактически не согласовано.
Как пояснила предприниматель, она в одностороннем порядке заполнила в своем экземпляре договора субаренды от 03 февраля 2005 г. строки "торговая площадь" - 10 кв. м и "складская площадь" - 10 кв. м и в дальнейшем применяла при расчете ЕНВД показатель "торговая площадь", равный 10 кв. м.
При этом ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в арбитражном суде не были представлены какие-либо документы, подтверждающие правильность определения торговой и складской площади, равной 10 кв. м, равно как и документы, позволяющие принять в целях расчета ЕНВД всю площадь отдела, равную 20 кв. м, в качестве физического показателя "площадь торгового зала". Налоговым органом не представлены какие-либо доказательства того, что предприниматель осуществляла предпринимательскую деятельность на площади торгового зала, равной 20 кв. м.
При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для дополнительного начисления ЕНВД с разницы в 10 кв. м.
Из материалов дела усматривается, что расчет ЕНВД следовало производить, исходя из физического показателя "торговое место".
С учетом положений ч. 4 ст. 200 АПК РФ и принимая во внимание, что при вынесении оспариваемого решения налоговый орган не применял к спорным правоотношениям физический показатель "торговое место", перерасчет налоговых обязательств в рассматриваемом случае не может быть произведен арбитражным судом, как не относящийся к компетенции суда.
Оспариваемое решение суд признал незаконным в части дополнительного начисления сумм ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон".
Вместе с тем, учитывая, что неправильное применение физического показателя "площадь торгового зала" 10,85 кв. м в отношении объекта предпринимательской деятельности, расположенного в торговом комплексе "Аврора", в 1 квартале 2005 г. без учета необходимости его округления до 11 кв. м, привело к занижению суммы налога, налоговый орган обоснованно пришел к выводу о необходимости его доначисления. Общая площадь в размере 51,55 кв. м, указанная в декларации, подлежит округлению до 52 кв. м.
С учетом вышеизложенного предпринимателю подлежит доначислению ЕНВД за 1 квартал 2005 года в следующем размере: 1800 х 52 кв. м х 0,5 х 1,104 = 51667 руб. х 15% = 7750 руб. - 450 руб. (уплаченные страховые взносы) = 7300 руб.
По данным налоговой декларации предпринимателя за 1 квартал 2005 г. исчислен ЕНВД в сумме 7233 руб. 7300-7233 = 67 руб.
Принимая во внимание, что налоговым органом доначислен ЕНВД в сумме 1 558 руб., оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части дополнительного начисления ЕНВД по сроку уплаты 25 апреля 2005 г. в сумме 1 491 руб. (1558 руб. - 67 руб.).
При вынесении оспариваемого решения о дополнительном начислении предпринимателю сумм ЕНВД за периоды 3 квартала 2005 г. (сентябрь) и 4 квартала 2005 г. налоговый орган исходил из того, что предпринимателем занижен физический показатель "площадь торгового зала" по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" на 10 кв. м за каждый месяц соответствующего налогового периода. Основанием для дополнительного начисления заявителю сумм ЕНВД за периоды 1 и 2 квартала 2006 г. и 3 квартала 2006 г. (июль) послужило неправомерное, по мнению налогового органа, применение физического показателя "торговое место", в то время, как следовало применить физический показатель "площадь торгового зала", равный 20 кв. м.
Суд первой инстанции сделал правильным вывод о том, что у налогового органа отсутствовали основания для перерасчета сумм налоговых обязательств за все указанные выше налоговые периоды, поскольку деятельность предпринимателя Гилевой Е.Ю. при осуществлении предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" должна быть оценена с учетом всех обстоятельств дела в их совокупности.
В течение 2005-2006 гг. предпринимателем заключены 4 договора субаренды в отношении одного и того же объекта предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон".
Как пояснила в суде предприниматель Гилева Е.Ю., при заключении договора субаренды нежилого помещения от 03 февраля 2005 г., заключенного сроком с 07 марта 2005 г. по 31 августа 2005 г., ей было предоставлено проходное место, открытую часть коридора, которое не имело со всех сторон стен и не охранялось. С целью сохранности вещей ею была достигнута устная договоренность с арендодателем о том, что ею будет отгорожена часть открытой площади перегородкой из ДСП с ролл-ставнями для хранения вещей на ночь. Доступа внутрь этого помещения у покупателей не было. Для торговли товар выставлялся в коридор не вешалках. После возведения перегородки были проведены замеры помещения совместно с представителем арендодателя, которые документально не оформлялись; специалисты в области инвентарного учета недвижимости не привлекались. Таким образом, была определена площадь в размере 10 кв. м, которая и учитывалась в целях налогообложения. После расторжения договора аренды перегородка ею была разобрана. Помещение на момент выездной налоговой проверки и на момент рассмотрения дела в арбитражном суде уже не существовало.
Из объяснений предпринимателя следует, что фактически ею на всем протяжении срока аренды объекта предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" фактически арендовалось торговое место. Это подтверждается, в частности, тем, что в соответствии с условиями последнего по времени договора субаренды нежилого помещения N 69 от 17 июля 2006 г., заключенного сроком с 01 августа 2006 г. по 30 июня 2007 г., предпринимателю предоставлено во временное пользование торговое место торгового офисного комплекса "Вавилон" (т. 2, л.д. 70-73). Данный договор действовал в 3 квартале 2006 г. (август, сентябрь) и в 4 квартале 2006 г. полностью. Налоговый орган признал правомерным в своем решении исчисление ЕНВД, исходя из физического показателя "торговое место", в периодах 3 квартала 2006 г. (август, сентябрь) и 4 квартала 2006 г. При этом какие-либо доказательства того, что предприниматель арендовала разные объекты предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон", налоговым органом не представлены.
Подробный план помещения отсутствует. Имеется лишь поэтажный план 4 этажа здания ТОК "Вавилон", на котором отмечено место осуществления предпринимательской деятельности (т. 2, л.д. 69) и который не позволяет определить площадь торгового зала и складского помещения. Данный план подтверждает, что в течение всего срока аренды заявителем использовалось одно и то же торговое место.
Как уже указывалось выше, основания для дополнительного начисления сумм ЕНВД за 1 квартал 2005 г. (март), 2 квартал 2005 г. полностью и 3 квартал 2005 г. (июль, август) по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" отсутствуют, поскольку следовало применять физический показатель "торговое место".
В материалы дела не представлены доказательства, позволяющие принять в целях расчета ЕНВД всю площадь отдела, равную 20 кв. м, в качестве физического показателя "площадь торгового зала".
При таких обстоятельствах суд признал необоснованным дополнительное начисление предпринимателю сумм ЕНВД по объекту предпринимательской деятельности в ТОК "Вавилон" за периоды 3 квартала 2005 г. (сентябрь), 4 квартала 2005 г., 1 и 2 квартала 2006 г. полностью и 3 квартала 2006 г. (июль).
В периодах 3 и 4 кварталов 2006 г. предприниматель также арендовала часть нежилого помещения (секцию N 312 площадью 22,2 кв. м), расположенного в торгово-офисном центре "Европа" в соответствии с условиями договора от 08 июня 2006 г. N 120 субаренды нежилого помещения, заключенного с ООО "Милан" сроком действия с 01 июля 2006 г. по 31 января 2007 г. (т. 1, л.д. 75-79).
При расчете суммы ЕНВД предприниматель применяла физический показатель "торговое место", в то время как по результатам выездной налоговой проверки ей дополнительно начислен ЕНВД, исходя из площади секции, равной 22,2 кв. м. При этом ни договор N 120 от 08 июня 2006 г., ни план помещения (т. 2, л.д. 70) не позволяют определить площадь торгового зала, необходимую для расчета ЕНВД. В материалах дела отсутствуют также доказательства, позволяющие признать всю арендуемую площадь 22,2 кв. м в качестве площади торгового зала.
Кроме того, письмом ФНС от 19 мая 2006 г. N 02-0-01/273@ "О порядке применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и упрощенной системы налогообложения" разъяснено, что согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты. При этом торговым местом является место, используемое для совершения сделок купли-продажи.
Таким образом, под стационарным торговым местом следует понимать часть площади (в том числе конструктивно обособленную и оснащенную специальным оборудованием) объекта стационарной торговой сети, не имеющего торгового зала (крытого рынка (ярмарки), торгового комплекса, торгового центра, крытого спортивного сооружения, автовокзала, железнодорожного вокзала, административного здания и т.п.), передаваемую хозяйствующему субъекту на основе договора аренды (субаренды) во временное владение и (или) пользование для осуществления розничной торговли или для дальнейшей передачи во временное владение и (или) пользование другому хозяйствующему субъекту.
Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала, базовая доходность составляет 1800 руб. за один кв. м; для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, физическим показателем является торговое место, базовая доходность составляет 9000 руб.
Из представленного договора от 08 июня 2006 г. N 120 и плана помещения не следует, что место, где предприниматель осуществляла розничную торговлю, для целей уплаты ЕНВД соответствует физическому показателю "площадь торгового зала" и что арендуемая предпринимателем часть нежилого помещения обеспечена подсобными, административно-бытовыми помещениями, помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а также проходами для покупателей.
Осмотр помещений налоговым органом не производился; иные доказательства, позволяющие признать в качестве площади торгового зала всю арендуемую площадь 22,2 кв. м в ТОЦ "Европа", в материалы дела не представлены.
С учетом вышеизложенного основания для дополнительного начисления ЕНВД по объекту предпринимательской деятельности в ТОЦ "Европа" отсутствуют.
Из оспариваемого решения следует, что предприниматель привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 218 руб., что составляет 20% от общей суммы дополнительно начисленного ЕНВД в размере 46 090 руб.
В соответствии с положениями ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.
Оспариваемым решением предпринимателю дополнительно начислена недоимка по ЕНВД в сумме 1 734 руб. по сроку уплаты 25 октября 2004 г. за 3 квартал 2004 г.
Согласно ст. 346.30 НК РФ налоговым периодом по ЕНВД признается квартал.
3 квартал 2004 года истек 30 сентября 2004 г., в связи с чем решение о привлечении к ответственности за неполную уплату сумм налога за этот период могло быть вынесено не позднее 01 октября 2007 г. Поскольку оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности N 13-26/13873 вынесено 21 декабря 2007 г., у налогового органа отсутствовали правовые основания для привлечения предпринимателя к ответственности за правонарушение, совершенное в 3 квартале 2004 г.
С учетом изложенного суд первой инстанции признал правомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 руб. за период 4 квартала 2004 г. (из расчета 45 руб. х 20%) и в виде штрафа в размере 13 руб. за период 1 квартала 2005 г. (67 руб. х 20%). В остальной части решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД признано недействительным в сумме 9196 руб.
В части дополнительного начисления предпринимателю НДФЛ за периоды 2004 и 2006 годов в сумме 764 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций, а также в части дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, суд заявленные требования удовлетворил, исходя из следующих обстоятельств.
Основанием для принятие оспариваемого решения в этой части послужили выводы налогового органа об использовании предпринимателем наемного труда: в период с 14 сентября 2004 г. по 30 сентября 2004 г. в течение 1 месяца с привлечением 1 работника, в период с 01 октября 2004 г. по 30 ноября 2004 г. в течение 2 месяцев с привлечением 1 работника; в период с 01 сентября 2006 г. по 31 декабря 2006 г. в течение 4 месяцев с привлечением одного работника.
При вынесении оспариваемого решения в части доначисления спорных сумм НДФЛ, пеней и штрафных санкций налоговый орган исходил из того, что в 4 квартале 2004 года у предпринимателя Гилевой Е.Ю. имелось три торговые точки: в торговых комплексах "Захар", "Аврора" и "Московский", в связи с чем Гилева Е.Ю. и ее муж Гилев А.П., оказывавший ей помощь в осуществлении предпринимательской деятельности, не могли одновременно осуществлять деятельность в трех местах.
Однако, как уже указывалось выше, в соответствии с условиями договора субаренды N 9720/1-1-212 от 16 июля 2004 г. с ООО "Ринг" нежилого помещения на 1 этаже торгового комплекса литер А по адресу: г. Самара, 18 км, Московского шоссе, 25А, он действует с 01 августа 2004 г. по 30 ноября 2004 г. Между тем согласно акту сдачи-приемки от 01 августа 2004 г. (т. 1. л.д. 35) предприниматель Гилева Е.Ю. возвратила арендодателю указанное нежилое помещение. Как пояснила предприниматель в судебном заседании, причиной возвращения арендуемого помещения послужило расторжение договора субаренды по ее инициативе в связи с проводимым в здании торгового комплекса ремонтом и невозможность нормального ведения предпринимательской деятельности. Тем самым доводы налогового органа о наличии у предпринимателя трех торговых точек не основаны на фактических обстоятельствах дела.
В основу выводов налогового органа о необходимости дополнительного начисления сумм НДФЛ, пеней и штрафных санкций в период с 01 сентября 2006 г. по 31 декабря 2006 г. положены результаты допроса свидетеля Шакуровой Р.М., которая показала, что торговлю в объекте предпринимательской деятельности предпринимателя Гилевой Е.Ю., расположенном в ТОК "Вавилон", осуществлял продавец (т. 1, л.д. 93-94). Опрошенная налоговым органом в качестве свидетеля Волкова Л.Г. показала, что "со слов" мужа индивидуального предпринимателя Гилевой Е.Ю. - Гилева А.П. в указанном периоде "также велась торговля в ТЦ "Вавилон", где к труду привлекались наемные работники".
Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание показания свидетеля Шакуровой Р.М., поскольку они не позволяют достоверно определить лицо, которое осуществляло трудовую деятельность у предпринимателя Гилевой Е.Ю. Из протокола опроса невозможно установить, знакома ли свидетель с предпринимателем Гилевой Е.Ю. Свидетелю не задавался вопрос о том, осуществляла ли сама предприниматель Гилева Е.Ю. деятельность в качестве продавца и в каких периодах. Показания свидетеля о том, что торговлю осуществлял продавец, не исключает того, что в качестве продавца могла выступать сама Гилева Е.Ю., которая отрицает факт привлечения наемных работников и утверждает, что самостоятельно занималась реализацией. Кроме того, Волкова Л.Г. лично не являлась свидетелем привлечения наемного труда Гилевой Е.Ю. в ТОК "Вавилон", работает в другом торговом центре, об обстоятельствах знает не лично, а со слов Гилева А.П., который при опросе его в налоговом органе данную информацию не подтвердил.
Налоговым органом также не учтено, что в силу положений пп. 1, 4, 6 и 9 ст. 226 НК РФ индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ в качестве налогового агента. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме; дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды. Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.
В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.
Таким образом, налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном НК РФ, для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги. Лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он обязан перечислить в бюджет эту сумму.
Материалами дела установлено, что предприниматель не удерживала суммы налога с работников при выплате им вознаграждения, отрицая сам факт их наличия, в связи с чем ей не может быть дополнительно начислен НДФЛ. В случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, и именно он является должником перед бюджетом.
Кроме того, ни в оспариваемом решении, ни в акте выездной налоговой проверки не содержится ссылок на документальные доказательства, подтверждающие факт выдачи заявителем заработной платы в денежном выражении. При расчете суммы НДФЛ налоговый орган основывался на предположениях о том, какое количество работников должно было работать у заявителя в проверяемых периодах, а также достоверно не установил исчерпывающий круг лиц, привлеченных предпринимателем к трудовой деятельности. Суммы доходов определены инспекцией только на основании свидетельских показаний, которые достоверно не подтверждают факты выплаты заработной платы.
При таких обстоятельствах суд правомерно не признал обоснованным начисление предпринимателю НДФЛ, соответствующих пеней и штрафных санкций по ст. 123 НК РФ.
Оспариваемое решение в части дополнительного начисления НДФЛ в сумме 764 руб. отменено решением вышестоящего налогового органа - Управления ФНС России по Самарской области N 18-15/07280 от 02 апреля 2008 г. при рассмотрении апелляционной жалобы предпринимателя (т. 1, л.д. 105-109).
С учетом изложенного оспариваемое решение также признано недействительным в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб. за непредставление в налоговый орган сведений по форме 1-НДФЛ за 2004 и 2006 гг. в количестве 2 документов; сведений о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ за 2004 и 2006 год в количестве 2 документов.
Поскольку при вынесении оспариваемого решения в части дополнительного начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговый орган исходил из тех же обстоятельств, что и при исчислении НДФЛ, суд оспариваемое решение обоснованно признал недействительным в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по страховой части трудовой пенсии в сумме 823 руб., пеней в сумме 176 руб. 52 коп. и штрафных санкций в размере 165 руб. по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ от 15 декабря 2001 г. за неуплату сумм страховых взносов.
Кроме того, решением Управления ФНС России по Самарской области N 18-15/07280 от 02 апреля 2008 г оспариваемое решение в части привлечения предпринимателя к ответственности по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ от 15 декабря 2001 г. за неуплату сумм страховых взносов отменено в связи с тем, что полномочия по привлечению страхователей к ответственности в соответствии с п. 2 ст. 27 названного Федерального закона налоговым органам не предоставлены.
Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.
На основании изложенного решение суда от 10 июля 2008 г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.
Расходы по госпошлине, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 НК РФ, относятся на подателя апелляционной жалобы. При принятии апелляционной жалобы к производству налоговому органу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до вынесения судебного акта по результатам рассмотрения жалобы. Учитывая, что к указанному сроку налоговый орган государственную пошлину в сумме 1 000 руб. не уплатил, она подлежит с нее взысканию в доход федерального бюджета на основании данного постановления.
Руководствуясь статьями 110, 112, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 10 июля 2008 г. по делу N А55-4789/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары - без удовлетворения.
Взыскать с Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий
Е.Г.ФИЛИППОВА
Судьи
А.А.ЮДКИН
В.С.СЕМУШКИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)