Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2015 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2015 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Гарипова В.С.
судей Смирнова О.В., Птанской Е.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Онипко Л.Д.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ОАО "Фирма "Реновация"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2014
по делу N А40-94716/2013, вынесенное судьей В.П. Сорокиным
по иску ОАО "Фирма "Реновация" (ОГРН 1027739511590)
к ООО "Энмар" (ОГРН 1027739732789)
о взыскании убытков
при участии в судебном заседании:
- от истца - Клячкин А.Ю. по доверенности от 13 августа 2014 года, Коротков Д.В. по доверенности от 13 августа 2014 года;
- от ответчика - Лазарев А.К., Павлова Ю.В., Михальченко А.В. и Махонин Ю.А. по доверенности от 18 ноября 2014 года;
- Эксперт Динилов Э.А. лично (паспорт)
установил:
ОАО "Фирма "Реновация" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ЭНМАР" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 394 533 860 рублей, причиненных Истцу в результате приобретения Ответчиком акций ОАО "Москва-Красные Холмы" (далее также - общество) в рамках процедуры обязательного предложения, поскольку ответчиком была занижена выкупная стоимость акций ОАО "Красные холмы".
ОАО "Фирма "Реновация" до 27.05.2013 г. являлось акционером ОАО "Красные холмы". Истцу принадлежали акции ОАО "Красные холмы" в количестве 190 шт.
Ответчик в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" 25.02.2013 г. направил истцу обязательное предложение о приобретении акций ОАО "Красные холмы". К обязательному предложению был приложен выполненный ООО "АКТИВ-ОПТИМ" отчет N АО-01/13-01 об определении рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций ОАО "Красные холмы", согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО "Красные холмы" составляет 9 248 040 руб.
Ответчик предложил истцу цену приобретения ценных бумаг на условиях 14 000 000 рублей за одну акцию, по которой он сам приобретал акции, послужившие основанием для направления истцу обязательного предложения.
Истец принял данную публичную оферту и перевел акции ответчику.
Ответчик произвел оплату истцу стоимости акций в размере 2 660 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 19 от 04.06.2013 г., после чего истец обратился в суд с настоящим иском.
Суд первой инстанции определением от 05.11.2013 г. (т. 13 л.д. 102 - 104) удовлетворил ходатайство истца, частично удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, поставив перед экспертом вопрос: "какова рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" (ОГРН 1027739132410; адрес: 115054, г. Москва, Космодамианская наб., д. 52, стр. 1) в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г.?".
По результатам проведенной по делу судебной экспертизы эксперт Артемов В.И., являющийся сотрудником ООО "Лаборатория независимой оценки "БОЛАРИ", составил заключение N А40-94716/13 от 04.02.2014 г. (т. 31 л.д. 3 - 79), в соответствии с которым рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г. составила 13 748 831 руб. 00 коп. (т. 31 л.д. 3 - 79).
Арбитражный суд города Москвы, руководствуясь статьями 8, 12, 15 ГК РФ, ст. ст. 84.1, 84.2, 84.3 Федерального закона от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", решением от 28.04.2014 в иске отказал (т. 33 л.д. 55 - 56).
Суд первой инстанции в решении указал, что истцом не представлено доказательств нарушения ответчиком надлежащей юридической процедуры при приобретении у него ответчиком 190 акций ОАО "Красные холмы", поскольку ответчик 25.02.2013 г. направил истцу предложение о приобретении акций ОАО "Красные холмы", к которому был приложен отчет об определении рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций ОАО "Красные холмы", а также 04.06.2013 г. произвел истцу оплату стоимости 190 акций ОАО "Красные холмы" в размере 2 660 000 000 руб. в соответствии с ценой предложения; что истцом не представлено суду доказательств ненадлежащего определения цены выкупаемых акций, поскольку стоимость выкупленных у истца акций (по цене 14 000 000 руб. за 1 акцию) превышает цену, определенную в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ" N АО-01/13-01 об определении рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций ОАО "Красные холмы", и соответствует максимальной цене, предложенной 25.12.2012 г. на открытом аукционе СГУП по продаже имущества г. Москвы за 200 акций ОАО "Красные холмы", что подтверждается представленными в материалы дела протоколом N 130-1 от 25.12.2012 г., договором N АСП-4360 купли-продажи акций в аукционе от 21.01.2013 г. (т. 8 л.д. 13 - 23).
Суд первой инстанции также указал, что истец не представил суду доказательств, подтверждающих наличие у него убытков причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых акций; что не доказал противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками; что истцом не представлено суду доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком требований законодательства на каждом из необходимых этапов юридической процедуры при приобретении у него 190 акций ОАО "Красные холмы", не представлено надлежащих доказательств нарушения ответчиком определения цены выкупаемых акций, иных обстоятельств, которые могут свидетельствовать о существенном нарушении требований законодательства или о злоупотреблении правами и тем самым влиять на установление справедливой цены за выкупаемые акции, а также отсутствием доказательств наличия у истца убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых акций.
Рассмотрев заявленное истцом в ходе судебного заседания ходатайство о проведении повторной экспертизы, ходатайство о проведении комиссионной экспертизы, суд первой инстанции указал, что, принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, учитывая, что в рамках рассматриваемого дела по ходатайству истца уже проводилась экспертиза, а также учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, отказывает в удовлетворении данных ходатайств в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч. 1 ст. 82 АПК РФ; что истец обратился с ходатайствами о проведении экспертизы только в ходе судебного заседания 14.04.2014 г., выразив свое несогласие с проведенной в ходе судебного заседания экспертизой, тогда как суд своим определением от 05.02.2014 г. обязал стороны ознакомиться с результатами экспертизы по делу, до судебного заседания 07.03.2014 г. стороны ознакомились с экспертным заключением.
Суд первой инстанции отметил, что в судебном заседании 12.03.2014 г., в соответствии со ст. 86 АПК РФ, судом оглашено заключение эксперта N А40-94716/13 от 04.02.2014 г., в том числе выводы экспертизы, суд предложил сторонам высказать мнение о необходимости вызова в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по экспертизе, в порядке ст. 86 АПК РФ, однако стороны пояснили, что такой необходимости нет (часть 2 статьи 9, части 3 и 4 статьи 65, часть 5 статьи 159 АПК РФ).
Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требование истца.
В обоснование своей позиции истец сослался на:
- - отсутствие в решении оценки представленного Истцом и составленного по его заказу отчета ОАО "НЭО Центр" N ОА-ДН-0464/13 от 28.06.2013 г. об определении рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции Общества (т. 1 л.д. 34 - т. 2 л.д. 35);
- - отсутствие в решении оценки представленного Истцом и составленного по его заказу акта исследования (рецензии) ООО "Бизнес Вектор" (специалист Швец П.В.) N 0923 от 03.03.2014 г. (т. 31 л.д. 87 - 110) на Заключение эксперта;
- - несоответствие Заключения эксперта нормам российского законодательства и наличие в нем нарушений, которые не могут позволить считать Заключение эксперта достоверным доказательством по делу;
- - несоответствие Отчета ООО "АКТИВ-ОПТИМ" нормам российского законодательства и наличие в нем нарушений, которые не могут позволить считать Отчет достоверным доказательством по делу;
- - отсутствие в решении оценки представленного Истцом договора между ООО "Авангард" и ООО "Лаборатория независимой оценки "БОЛАРИ" N 2870/13 от 19.12.2013 г. на оценку гостиничного комплекса в г. Новосибирске (т. 33 л.д. 20 - 27), который позволяет поставить под сомнение беспристрастность ООО "Лаборатория независимой оценки "БОЛАРИ";
- - необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства Истца о назначении повторной экспертизы по делу;
- - допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения при разрешении ходатайств Истца о назначении комиссионной и повторной экспертизы;
- - доказанность истцом наличия всех условий, необходимых для применения к Ответчику ответственности в виде взыскания убытков на основании положений п. 6 ст. 84.3 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 г. "Об акционерных обществах".
Постановлением от 03 декабря 2014 года Девятый арбитражный апелляционный суд решение от 28 апреля 2014 года Арбитражного суда города Москвы отменил и взыскал с ООО "Энмар" в пользу ОАО "Фирма "Реновация" 392 730 000 руб. в возмещение убытков, 201 076 руб. 58 коп. расходов по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления и апелляционной жалобы, а также 298 650 руб. расходов на проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований было отказано.
При этом апелляционный суд исходил из следующего.
В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.
Согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Апелляционный суд пришел к выводу, что несвоевременное заявление возражений в отношении экспертного заключения не является основанием не давать им оценки и не давать оценку заключению эксперта, составленному при производстве по настоящему делу в суде первой инстанции.
Учитывая возражения истца в отношении корректировки, связанной с общим расположением объектов-аналогов, а также корректировки на местоположение, которая определялась исходя из средней стоимости аренды на южном направлении за Садовым кольцом на уровне 585 USD, тогда как ставка аренды для офисных помещений объектов ОАО "Москва-Красные Холмы" составляет 25 476 рублей за кв. м или 848 долларов США и признавалось экспертом соответствующей рыночному уровню, апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной экспертизы.
При этом следует отметить, что именно такое определение экспертом стоимости акции посредством применения сравнительного и доходного подходов в итоге привело к ее снижению относительно стоимости, определенной затратным подходом.
Определением от 15.09.2014 (т. 34 л.д. 164 - 165) суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца о проведении повторной судебной экспертизы и поручил ее проведение ООО "ЭсАрДжи-Оценка" эксперту Данилову Э.А.
В соответствии с определением о назначении экспертизы Эксперт подготовил заключение N б/н от 06.11.2014 г. (т. 36 л.д. 42 - т. 38 л.д. 145), согласно которому рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г. составила 16 067 000 руб. 00 коп. (т. 36 л.д. 98).
При обращении с иском в суд истцом в обоснование исковых требований в материалы дела был представлен отчет ОАО "НЭО Центр" N ОА-ДН-0464/13 от 28.06.2013 г., согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО "Москва-Красные холмы" составляет 16 076 494 рубля.
Как следует из заключения, составленного в ходе производства в суде первой инстанции, при применении затратного подхода стоимость одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций общества по состоянию на 08.02.2013 г. составила 16 953 322 руб. 00 коп. (т. 31 л.д. 67).
Ответчик, отмечая, что повторное заключение не опровергает, а, скорее, наоборот, подтверждает правильность выводов, изложенных в заключении, составленном при производстве по настоящему делу в суде первой инстанции, в то же время указывал, что повторное заключение не является надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку эксперт, ограничившись лишь затратным подходом, отказался от применения доходного подхода при оценке акций Общества, что не привело к уменьшению стоимости одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций Общества, полученной с применением затратного метода путем усреднения стоимости в связи с применением доходного метода.
Однако, апелляционный суд признал необоснованным усреднение стоимости акции путем применения иной (отличной от фактической) доходности, а именно средней стоимости аренды на южном направлении за Садовым кольцом на уровне 585 USD, тогда как ставка аренды для офисных помещений объектов ОАО "Москва-Красные Холмы" составляла 25 476 рублей за кв. м или 848 долларов США.
Ответчик в обоснование довода о повторном заключении как о ненадлежащем доказательстве указывал, что к проведению экспертизы были привлечены А.И. Яковченко и Э. Спиридонова, которым не было поручено ее проведение.
Однако апелляционный суд (еще при первоначальном рассмотрении апелляционной жалобы истца), по указанному доводу ответчика установил, что:
- повторное экспертное заключение (т. 36 л.д. 42 - 117; т. 37 л.д. 1 - 133; т. 38 л.д. 1 - 175) составлено и подписано исключительно и лично экспертом ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Даниловым Эдуардом Александровичем, назначенным судом (т. 34 л.д. 165);
- исследование проводилось экспертом Даниловым Э.А. путем анализа представленных копий документов и определения рыночной стоимости исследуемого объекта. Об участии иных лиц в проведении судебной экспертизы по настоящему делу повторное заключение не содержит;
- осуществленные ООО "ЭсАрДжи-Оценка" (как экспертным учреждением, сотруднику которого поручено проведение экспертизы) организационные действия не являются участием в проведении непосредственно анализа представленных копий документов и определения рыночной стоимости исследуемого объекта с подписанием заключения;
- на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" судом возложены функции организационного обеспечения проведения повторной экспертизы.
Ответчик предположил (причем, бездоказательно и немотивированно), что при проведении экспертизы использовались документы, самостоятельно полученные экспертом, ссылаясь на л.д. 45 - 47 т. 36 дела.
Однако это предположение было признано апелляционным судом необоснованным, поскольку экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) при проведении экспертизы использованы документы, содержащиеся в материалах направленного судом настоящего дела (в том числе, документы, поименованные в перечне, направленном ОАО "Москва-Красные Холмы").
Ответчик, указывая на нарушения и ошибки в Повторном заключении, не привел обоснований их влияния на итоговые выводы эксперта.
В силу ст. 14 Закона N 135-ФЗ от 29.07.1998 "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", оценщик имеет право применять самостоятельно методы оценки объекта в соответствии со стандартами.
Федеральным стандартом оценки N 1, утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 256, определено (п. 20): оценщик обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от их использования. В рамках применения каждого из подходов оценщик вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки.
Таким образом, выбор критериев проведения оценки относится к компетенции оценщика.
Экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) были приведены обоснования неиспользования доходного и сравнительного подходов при оценке рыночной стоимости акции ОАО "Москва-Красные Холмы".
Так, в разделе 2.5.1 тома 1 Повторного заключения указывается, что Эксперт (Данилов Эдуард Александрович) принял решение не использовать доходный подход к определению рыночной стоимости объекта исследования, т.к. результат применения подхода будет являться дублированием расчетов рыночной стоимости указанных выше активов Общества (т. 36 л.д. 82).
При определении же рыночной стоимости активов ОАО "Москва-Красные Холмы" доходный подход экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) использовался (т. 37 л.д. 43; т. 38 л.д. 41).
В отношении сравнительного похода экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) указано, что рыночная стоимость объекта исследования определяется в рамках затратного подхода ввиду того, что основным ценообразующим фактором стоимости одной акции в составе 100% пакета акций Общества является стоимость его инвестиционных высокодоходных активов (т. 36 л.д. 82 - 83).
Неприменение сравнительного подхода экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) обосновано и при исследовании бизнес-центра и гостиницы: "Сделки купли-продажи подобных объектов происходят частями или путем реализации паев или доли в обществах, являющихся собственниками объектов. В связи со значительными объемами инвестирования сделки купли-продажи высококлассных офисных центров совершаются довольно редко, при этом коммерческие и иные условия сделок, как правило, отсутствуют в общедоступных источниках" (т. 37 л.д. 42).
Также эксперт (Данилов Эдуард Александрович) указал, что "Проведенный анализ инвестиционных сделок на рынке гостиничной недвижимости не выявил наличия предложений по купле-продаже объектов, сопоставимых с объектом исследования, также не выявил наличия в достаточной мере информации, позволяющей внести корректировки к объектам-аналогам. Ниже в таблице представлена информация о предложениях купли-продажи гостиниц в 2012 г. По мнению эксперта (Данилова Эдуарда Александровича), расчет стоимости объекта исследования в рамках сравнительного подхода в настоящем заключении некорректен и может существенно исказить величину рыночной стоимости объекта исследования" (т. 38 л.д. 41).
Экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) использовались данные промежуточной отчетности ОАО "Москва-Красные Холмы" на 08.02.2013 г.
Так, в таблицах 2.30 - 2.35 (т. 36 л.д. 84 - 88), 2.37 - 2.40 (т. 36 л.д. 89 - 92), 2.43 - 2.44 (т. 36 л.д. 94), приведенных в разделе 2.5. Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 81 - 97), посвященного расчету рыночной стоимости объекта исследования, указываются соответствующие источники (Баланс, Ведомости учета НМА, Ведомости исчисления износа основных средств, Расшифровки статей баланса).
Таким образом, ссылка ответчика на то, что экспертом использованы исключительно данные бухгалтерской отчетности на 31.12.2012 г., суд признал необоснованными.
Применение к нематериальным активам ОАО "Москва-Красные Холмы" их остаточной балансовой стоимости экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) обосновано на стр. 44 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 85), а именно в связи с незначительностью (0,01% валюты баланса) статьи "нематериальные активы" в структуре активов ОАО "Москва-Красные Холмы".
Апелляционным судом было отмечено, что, ссылаясь на стр. 110 Тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 110), на которой приведены значения ставки капитализации (9 - 9,5%), ответчик не учитывает, что экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) в таблице 2.3 стр. 30 Тома 2 (т. 37 л.д. 30) приведены данные крупнейших компаний, работающих на рынке коммерческой недвижимости. Согласно указанным данным, диапазон ставок капитализации варьируется от 9 до 10,5%. В связи с этим использование экспертом ставки капитализации в размере 10% является обоснованным. Довод ответчика о необходимости применения ставки в размере 9% не основан на каких-либо данных.
Апелляционным судом в постановлении было указано, что применяемый ответчиком арифметический подход относительно вывода о сроках службы зданий не основан на чем-либо и не имеет какого-либо правового значения; что ссылка ответчика на то, что непроведение экспертом осмотра недвижимого имущества ОАО "Москва-Красные Холмы" каким-либо образом повлияло на результаты, отраженные в Повторном заключении, не основано на доказательствах.
Более того, в Томе 1 Повторного заключения содержатся выводы эксперта (Данилова Эдуарда Александровича) о необязательности такого осмотра (т. 36 л.д. 64), поскольку "Данные визуального осмотра, в случае его проведения 15.12.2014, позволят сделать вывод о текущем состоянии объектов гостиничного и офисного комплекса Общества и не могут служить достоверными источниками информации о состоянии указанных объектов по состоянию на 08.02.2013. В переданных эксперту для производства экспертизы материалах дела N А40-94716/3013 (тома дела N 1-3, 31) представлены результаты визуальных осмотров активов Общества, проведенных независимыми оценщиками в периоды более близкие к 08.02.2013. Для подтверждения фактического наличия и определения состояния объектов гостиничного и офисного комплекса по состоянию на 08.02.2013 является приемлемым использование документов и фотоматериалов, находящихся в материалах судебного и предоставленных эксперту судом. Указанные материалы, по мнению эксперта (Данилова Эдуарда Александровича), являются допустимым источником информации об активах Общества и в своей совокупности достаточны для подготовки экспертного исследования и ответа на поставленный судом вопрос".
Объектом оценки являются не недвижимость, а акции, стоимость которых определяется, прежде всего, финансовыми показателями бизнеса.
Апелляционный суд указал, что довод ответчика о неверном указании количества конференц-залов не повлиял на определение стоимости акции, поскольку эксперту при проведении исследования и расчетов не требовалось использовать такую характеристику как количество конференц-залов - эксперт использовал данные о выручке ОАО "Москва-Красные Холмы" от их использования; что, представляя в суд в качестве доказательства Краткое заключение (рецензия на повторное заключение), ответчик противоречит собственной позиции о том, что документы, содержащие рецензии подготовленного в рамках судебного процесса экспертного заключения не могут рассматриваться в качестве допустимых доказательств в силу ст. ст. 64, 68 АПК.
Ответчик заявлял ходатайства о вызове в суд для дачи пояснений эксперта ООО "Лаборатория независимой оценки "БОЛАРИ" Артемова Вячеслава Ивановича, подготовившего заключение N А40-94716/13 от 04.02.2014 г. (при этом в суде первой инстанции, а также до объявления перерыва в судебном заседании апелляционной инстанции ответчик не считал это необходимым), эксперта ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Данилова Эдуарда Александровича, подготовившего заключение N б/н от 06.11.2014 г., об отложении судебного заседания на срок, обеспечивающий надлежащее их уведомление о времени и месте судебного заседания.
Ходатайства были оставлены апелляционным судом без удовлетворения, поскольку ответчик не обосновал такую необходимость и наличие вопросов, необходимых для выяснения путем вызова экспертов. Ходатайство о вызове в суд для дачи пояснений эксперта должно быть обосновано и мотивировано именно в заседании апелляционной инстанции, но никак не исключительно в кассационной жалобе в целях последующей отмены постановления апелляционного суда (ст. ст. 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом апелляционным судом в постановлении было указано, что суд дает оценку имеющимся в деле заключениям экспертов, и его целью не является разбирательство между мнениями экспертов.
Поэтому суд счел также необоснованным и подлежащим отклонению ходатайство ответчика о назначении комиссионной экспертизы, против которой он выступал в суде первой инстанции и не заявлял ранее в апелляционной инстанции. Само по себе несогласие с результатом повторной экспертизы таким основанием не является (ст. 84 АПК РФ).
Избранный истцом способ защиты нарушенного права (в связи с нежеланием миноритария быть акционером общества наряду с конкретным мажоритарием) был признан апелляционным судом правильным и специально предусмотренным законом в целях защиты прав миноритариев.
Оспаривание составленного в порядке обязательного предложения отчета, не являющегося обязательным, законом не предусмотрено.
Право миноритария не продавать акции мажоритарию по обязательному предложению не является способом защиты права, которое миноритарий считает нарушенным именно в связи с занижением стоимости, по которой предложено выкупить. В таком случае закон предусматривает право предъявления иска именно о взыскании убытков (п. 6 ст. 84.3 Закона "ОБ акционерных обществах"). При этом ссылка ответчика на отсутствие нарушений порядка направления обязательного предложения и на то, что стоимость определяет не сам ответчик, а оценщик, был признан не имеющим отношения к нарушению прав, связанных с занижением рыночной стоимости акции, то есть, с направлением ненадлежащего предложения.
Именно действия ответчика явились причиной, вынудившей истца воспользоваться правом, предусмотренным законодателем в целях защиты миноритариев, продать акции мажоритарию, установившему контроль над обществом.
Исходя из презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений, при осуществлении процедуры выкупа акций на основании обязательного предложения потенциальный покупатель обязан указать в оферте справедливую выкупную цену.
Если миноритарный акционер полагает, что данная обязанность нарушена, он вправе требовать возмещения убытков по доводам о занижении стоимости акций, о противоправности действий ответчика по направлению ненадлежащего обязательного предложения, приведших к возникновению убытков в заявленном размере в связи с выкупом ответчиком акций по заниженной цене (Отчет ООО "АКТИВ-ОПТИМ") относительно той, что определена истцом.
Обязанность надлежащего исполнения обязательств вытекает из закона и не может быть поставлена в зависимость от действий контрагентов обязанного лица (ст. ст. 309, 310, 401 ГК РФ).
Факт составления отчета об определении рыночной стоимости одной акции Общества контрагентом (ООО "АКТИВ-ОПТИМ") не снимает с ответчика гражданско-правовой ответственности перед истцом.
Более того, ответчик возражает в удовлетворении требования истца, то есть отрицает довод истца о причинении убытков.
Апелляционным судом было указано, что принятие истцом обязательного предложения ответчика не является доказательством согласования цены акции и не является препятствием для обращения истца с настоящим иском в суд в соответствии с п. 6 ст. 84.3 Закона "Об акционерных обществах" (независимо от того, знал он или нет о фактической рыночной стоимости акций). Такое обращение с иском не может рассматриваться в качестве злоупотребления правом по причине отсутствия иного способа защиты права в процессе реализации процедуры обязательного предложения.
П. 6 ст. 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах" предусмотрены последствия несоответствия обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании обязательного предложения, требованиям Закона - в этом случае прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков.
Обязанность ответчика предоставить истцу справедливое денежное возмещение за приобретенные акции не прекращается даже после выплаты стоимости по цене предложения. В данном случае обязанным лицом является именно ответчик как в части обязанности по выкупу, так и в части выплаты именно рыночной стоимости акций. При этом законодатель установил, что в случае несоответствия предложенной выкупной цены рыночной стоимости истцу принадлежит право требования разницы, но именно в форме заявления требования о взыскании убытков с целью компенсировать потери акционера при продаже им акций на условиях публичной оферты. Такой порядок предусмотрен законом именно для таких случаев, когда фактически договор заключается на условиях обязательного предложения в неоспариваемой части, но за миноритарием как за стороной, не являющейся заявителем оферты, закрепляется право на возмещение убытков в связи с наличием спора.
Из этого следует, что акцепт обязательного предложения не лишает истца права воспользоваться п. 6 ст. 84.3 Закона "Об акционерных обществах".
Вместе с тем, апелляционным судом не были приняты доводы истца о том, что размер убытков составляет 394 533 860 рублей, так как ответчиком не представлены доказательства необоснованности и незаконности Отчета ОАО "НЭО Центр" N ОА-ДН-0464/13 от 28.06.2013 г., данные которого были использованы Истцом при расчете причиненных ему убытков.
Указанная в представленном истцом отчете стоимость акции не подтверждена в порядке проверки исковых требований путем проведения судебных экспертиз.
Таким образом, апелляционный суд, частично удовлетворяя исковые требования (в размере 392 730 000 руб.), исходил из результатов повторной экспертизы объекта исследования, которые расходятся с результатами оценки представленного истцом отчета незначительно.
Согласно заключению ООО "ЭсАрДжи-Оценка" N б/н от 06.11.2014 г. (т. 36 л.д. 42 - т. 38 л.д. 145), рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г. составила 16 067 000 руб. (т. 36 л.д. 98).
За 190 акций ответчик выплатил истцу 2.660.000.000 руб.
Ответчик подал кассационную жалобу на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 декабря 2014 года.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2015 N Ф05-13358/2014 по делу N А40-94716/13-83-205 постановление от 03 декабря 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.
При этом Арбитражный суд Московского округа указал следующее.
"Вместе с тем ООО "Энмар" (ответчик) указывал в возражениях в отношении проведенной по делу повторной экспертизы (л.д. 89 - 96 т. 39), что как следует из представленной в материалы дела переписки ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в соответствии с сопроводительным письмом направило в адрес суда апелляционной инстанции не только экспертное заключение в 3-томах, но и переписку, относящуюся к проведенной по делу судебной экспертизе - л.д. 1 т. 36) к проведению судебной экспертизы "без разрешения на то суда апелляционной инстанции экспертом был привлечен" коммерческий директор ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Яковченков А.И., а в качестве ответственного исполнителя - Спиридонова Эльвира. При этом ООО "Энмар" (ответчик) обращал внимание на то, что действующее законодательство не разрешает эксперту привлекать к проведению судебной экспертизы иных лиц или передавать кому-либо возложенные на него судом и процессуальным законодательством права и обязанности, что указанные лица не были предупреждены об уголовной ответственности, так как не привлекались судом апелляционной инстанции к проведению экспертизы и, что ответчик был лишен возможности заявить отвод указанным лицам.
Так в материалы настоящего дела N А40-94716/13-83-205 (л.д. 5 т. 36) представлено письмо от 26 сентября 2014 года N О-1143, направленное ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в адрес ОАО "Москва красные Холмы", в котором сообщалось, что в соответствии с определением от 08 сентября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда по N А40-94716/13-83-205 в их адрес направляется перечень информации, необходимой для проведения работ по экспертной оценки с целью установления рыночной стоимости одной обыкновенной акции ОАО "Москва красные Холмы". При этом в письме от 26 сентября 2014 года N О-1143 приводились "координаты ответственных исполнителей, задействованных в проекте": Данилова Эдуарда и Спиридоновой Эльвиры.
Отклоняя указанный довод ООО "Энмар" (ответчика) суд апелляционной инстанции указал на следующее: повторное экспертное заключение составлено и подписано экспертом ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Даниловым Э.А., назначенным судом; исследование проводилось экспертом Даниловым Э.А. путем анализа представленных копий документов и определения рыночной стоимости исследуемого объекта; об участии иных лиц в проведении судебной экспертизы по настоящему делу повторное заключение не содержит; осуществленные ООО "ЭсАрДжи-Оценка" (как экспертным учреждением, сотруднику которого поручено проведение экспертизы) организационных действий не являются участием в проведении непосредственно анализа представленных копий документов и определения рыночной стоимости исследуемого объекта с подписанием заключения; на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" судом возложены функции организационного обеспечения проведения повторной экспертизы.
Вместе с тем из текста оспариваемого судебного акта не усматривается, что судом апелляционной инстанции был рассмотрен довод ООО "Энмар" (ответчика) о том, что именно из представленной самой экспертной организацией переписки усматривалось, что ответственным исполнителем, задействованном в проекте было не только лицо, которому проведение экспертизы было поручено в соответствии с определением суда апелляционной инстанции, но и другое лицо, которому проведение такой экспертизы не поручалось, которое об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждалось, что ответчик не мог реализовать свое право на отвод указанному лицу (не указанному в экспертном заключении, как лицо, принимавшее участие в проведение экспертизы, но участвовавшее в ней согласно переписке).
При этом суду апелляционной инстанции с учетом доводов ООО "Энмар" (ответчика) также следовало указать на то какие именно функции организационного обеспечения проведения повторной экспертизы были возложены судом на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в то время как согласно определению от 08 сентября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда по N А40-94716/13-83-205 проведение судебной экспертизы по указанному делу было поручено эксперту ООО "ЭсАрДжи-Оценка" - Данилову Э.А.
Указанное процессуальное нарушение носит существенный, неустранимый характер.
Помимо этого, принимая во внимание доводы кассационной жалобы ООО "Энмар" (ответчика), суд кассационной инстанции полагает необходимым обратить внимание на следующее.
Согласно ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. При этом суду необходимо устанавливать являются ли выводы, изложенные в заключении эксперта достаточно обоснованными и не являются ли они противоречивыми. Необходимо обратить внимание на то, что заключение эксперта не является исключительным средством доказывания, а должно оцениваться в совокупности со всеми другими доказательствами. Оценка арбитражным судом заключения должна быть полно отражена в решении суда. Суду следует указывать, на чем основаны выводы эксперта, приняты ли им во внимание все материалы, представленные на экспертизу и проведен ли их соответствующий анализ. Изложенное суду апелляционной инстанции необходимо было также учитывать при рассмотрении ходатайства ООО "Энмар" (ответчика) о вызове эксперта в суд и отложении судебного разбирательства (л.д. 44 - 62 т. 39). В свою очередь суд апелляционной инстанции обосновал отклонение указанного ходатайства тем, что ответчик "не обосновал такую необходимость и наличие вопросов, необходимых для выяснения путем вызова экспертов" (протокол судебного заседания 24 ноября - 01 декабря 2014 года - л.д. 114 т. 39) ...".
"... На основании изложенного, постановление суда апелляционной инстанции, нельзя признать законным и обоснованным. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшийся по делу судебный акт, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд".
При пересмотре апелляционной жалобы в связи с отменой постановления Девятого арбитражного апелляционного суда в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители ответчика возражали против ее удовлетворения.
Ответчик в ходе повторного рассмотрения апелляционной жалобы неоднократно, в том числе в заседании суда 20.07.2015, с целью опорочить заключение эксперта Данилова Э.А. заявлял ходатайства о привлечении к производству по делу различных специалистов различных организаций.
Также представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Артемова В.И., указывая, что постановление апелляционной инстанции отменено в связи с невызовом не Данилова Э.А., а именно Артемова В.И. Данное утверждение не соответствует постановлению кассационного суда.
Ходатайство оставлено без удовлетворения, поскольку апелляционным судом при назначении повторной экспертизы уже сделаны выводы о выполненном Артемовым В.И. заключении как о ненадлежащем доказательстве.
Ходатайства о привлечении к производству по делу различных специалистов отклонены как необоснованные, поскольку суд уже привлек к участию в деле эксперта в соответствии с нормами процессуального права для разрешения вопросов, требующих специальных познаний.
Целью суда не является проведение дискуссий и споров между мнениями экспертов и различных специалистов и взаимная их оценка мнений и выводов оппонентов.
Также судом отклонены ходатайства ответчика о назначении повторной оценочной экспертизы, а также о назначении дополнительной экспертизы со ссылкой на необоснованное неприменение экспертом сравнительного и доходного подходов при проведении экспертизы.
Однако апелляционный суд не находит оснований для признания экспертного заключения Данилова Э.А. ненадлежащим доказательством, приведшим к неправильной оценке предмета исследования, о чем указано ниже.
В ходе заседания суда кассационной инстанции представителем ответчика заявлен отвод составу суда.
Как указано в пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 (ред. от 01.07.2014 г.) "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", согласно части 2 статьи 24 АПК РФ отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление об отводе допускается только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.
Поскольку после начала судебного заседания в суде апелляционной инстанции обстоятельства, являющиеся основанием для отвода судей или всего состава суда, не устанавливались, заявление ответчика об отводе состава суда оставлено без рассмотрения.
Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене с частичным удовлетворением иска.
Ответчиком указывается, что:
- - Истец не доказал всех условий для привлечения Ответчика к гражданско-правовой ответственности;
- договор купли-продажи акций ОАО "МКХ", заключенный между Истцом и Ответчиком, не был ни расторгнут, ни признан недействительным, что не дает Истцу права обратиться с иском к Ответчику о взыскании убытков, причиненных в результате нарушения Ответчиком процедуры приобретения ценных бумаг на основании обязательного предложения;
- в рамках реализации процедуры обязательного предложения в действиях Истца имелись признаки злоупотребления правом;
- Повторное заключение является ненадлежащим доказательством;
- удовлетворение иска приведет к нарушению принципа правовой определенности.
Суд, поддерживая сделанные им еще при первоначальном рассмотрении апелляционной жалобы выводы, считает указанные доводы несостоятельными.
Размер убытков на стороне Истца представляет собой разницу между справедливой рыночной стоимостью 190 акций ОАО "МКХ" и ценой выкупа, указанной в обязательном предложении.
Противоправность действий Ответчика выразилась в направлении ненадлежащего обязательного предложения, повлекшего за собой выкуп акций ОАО "МКХ" по заниженной цене.
Определение ненадлежащей цены в обязательном предложении и последующий выкуп акций ОАО "МКХ" по заниженной цене привели к причинению Истцу убытков.
Наличие нерасторгнутого и не признанного недействительным договора купли-продажи акций ОАО "МКХ" не означает невозможности для Истца, принявшего данное предложение, требовать возмещения Ответчиком убытков, вызванных ненадлежащим определением цены выкупленных акций ОАО "МКХ". Положения Закона об акционерных общества наделяют принявшее обязательное предложение лицо правом на взыскание убытков, представляющих собой разницу между справедливой ценой акций и ценой их выкупа в процессе реализации процедуры обязательного предложения.
Предъявление иска об убытках не может рассматриваться в качестве злоупотребления Истцом своими правами, т.к. совершение указанного действия представляет собой вариант поведения миноритарного акционера, не согласного с выкупной ценой акций, который прямо предписан правовыми.
Выводы Ответчика о том, что повторное заключение является ненадлежащим доказательством, основаны на неверном толковании положений кассационного Постановления, в котором не содержится выводов о том, что повторное заключение составлено с какими-либо нарушениями.
Удовлетворение требований Истца направлено на защиту прав Истца как бывшего миноритарного акционера ОАО "МКХ", и, соответственно, будет отвечать такой основополагающей задаче судопроизводства как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.
В материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что справедливая цена одной акции ОАО "МКХ" превышает цену, выплаченную Ответчиком Истцу в рамках реализации процедуры обязательного предложения: Отчет ОАО "НЭО Центр" N ОА-ДН-0464/13 от 28.06.2013 г. (т. 1, л.д. 34 - т. 2, л.д. 35), согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО "МКХ составляет 16.076.494,00 рубля, и Повторное заключение, согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО "МКХ" составляет 16.067.000 рублей.
Данные, содержащиеся в Отчете НЭО Центр, в котором рыночная цена одной акции ОАО "МКХ" практически в два раза превышала цену, указанную в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ", подтверждают некорректность указанного отчета.
Факт назначения судом первой инстанции экспертизы об определении рыночной стоимости одной обыкновенной акции ОАО "МКХ" свидетельствует о том, что суд не нашел возможным полагаться на данные отчета ООО "АКТИВ-ОПТИМ".
Данные Повторного заключения свидетельствуют о неверности выводов, содержащихся в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ".
Таким образом, материалами настоящего дела подтверждается, что выводы, содержащиеся в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ", не могут рассматриваться в качестве объективных данных о стоимости выкупленных Ответчиком ценных бумаг. Следовательно, упомянутый отчет не может являться надлежащим доказательством рыночной стоимости одной обыкновенной акции ОАО "МКХ".
Противоправность поведения Ответчика (вопреки ст. 84.2 Закона об акционерных обществах) выразилась в направлении ненадлежащего обязательного предложения, т.к. оно не содержало справедливой выкупной цены акций Общества, и выкупе акций ОАО "МКХ" по заниженной цене.
Факт направления ненадлежащего обязательного предложения и выкуп у Истца акций ОАО "МКХ" по заниженной цене свидетельствуют о прямой причинно-следственной связи между действиями Ответчика в рамках реализации процедуры обязательного предложения и убытками, возникшими на стороне Истца.
Ссылка Ответчика на его непричастность к убыткам Истца ввиду определения рыночной стоимости акции Общества не непосредственно ООО "Энмар", а его контрагентом - ООО "АКТИВ-ОПТИМ", является несостоятельной. Обязанность надлежащего исполнения обязательств вытекает из закона и не может быть поставлена в зависимость от действий контрагентов обязанного лица (ст. ст. 309, 310, 401 ГК РФ)".
Вопрос вины ООО "Энмар" не имеет правового значения при рассмотрении настоящего дела (п. 6 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах).
Наличие нерасторгнутого и не признанного недействительным договора купли-продажи акций ОАО "МКХ" не является препятствием для Истца предъявить иск к Ответчику о взыскании убытков, причиненных занижением выкупной цены акций.
Миноритарный акционер, продавший свои акции и несогласный с их выкупной ценой, может защитить свои права посредством предъявления иска, указанного в упомянутой выше норме права, и представляющего собой иск об убытках, а не требование об изменении договора, заключенного в результате принятия обязательного предложения (п. 6 ст. 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах").
Предъявление иска об убытках при несогласии с выкупной ценой акций не может рассматриваться в качестве злоупотребления правом в силу того, что в такой ситуации данный иск является единственным способом защиты прав миноритарного акционера.
При этом во исполнение указания кассационной инстанции судом был вызван эксперт Данилов Э.А. для дачи ответов на вопросы ответчика (впервые сформулированные и представленные им лишь после отмены апелляционного постановления).
Экспертом Даниловым Э.А. даны ответы на вопросы, которые приводятся судом во избежание доводов о неизложении их в постановлении:
"Ответы Эксперта на довод Ответчика о том, что именно из представленной самой экспертной организацией переписки усматривалось, что ответственным исполнителем, задействованным в проекте, было не только лицо, которому проведение экспертизы было поручено в соответствии с судебным актом, но и другое лицо, которому проведение такой экспертизы не поручалось, которое об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждалось. Без разрешения на то суда апелляционной инстанции экспертом был привлечен коммерческий директор ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Яковченко А.И., а в качестве ответственного исполнителя Спиридонова Эльвира.
1. Ответ на вопрос относительно привлечения для выполнения экспертизы других ответственных исполнителей.
Экспертиза проведена лично мной, другие лица к проведению экспертизы не привлекались.
В ОАО "Москва-Красные Холмы" было отправлено исходящее письмо с запросом документов для проведения экспертизы (исх. 0-1143 от 26.09.2014 г.). В данном запросе ошибочно была указана в качестве ответственного исполнителя Спиридонова Эльвира. Далее в адрес ОАО "Москва-Красные Холмы" было направлено письмо (исх. 0-1211 от 07.10.2014 г. вх. N 844 от 09.10.2014 г.) с указанием на то, что в ранее направленном письме (исх. 0-1143 от 26.09.2014 г.) содержалась ошибочная информация об ответственных исполнителях. Так же в данном письме было разъяснено, что Спиридонова Э.Т. в проекте не задействована, единственным ответственным исполнителем является эксперт Данилов Э.А.
Далее в письме (исх. N 0-1244 от 10.10.2014 г. вх. N 14-0862 от 13.10.2014 г.) ОАО "Москва-Красные Холмы" было повторно уведомлено о том, что единственным исполнителем является эксперт Данилов Э.А.
2. Ответ на вопрос относительно привлечения к проекту коммерческого директора Яковченко А.И.
В соответствии с п. 7 Определения Девятого Арбитражного Апелляционного суда N 09АП-30074/2014 от 08.09.2014 г. вопрос о получении документов от ОАО "Москва-Красные Холмы" относился к компетенции экспертной организации - ООО "ЭсАрДжи-Оценка". В связи с данным обстоятельством Коммерческий директор Яковченко А.И. подписал письмо от имени экспертной организации с запросом документов (исх. 0-1143 от 26.09.2014 г.). К участию в экспертизе Яковченко А.И. не привлекался.
Ответы Эксперта на вопросы Ответчика:
1. Вам известны сотрудники ООО "ЭсАрДжи-Оценка" А.И. Яковченко и Э. Спиридонова? С какой целью данные лица были привлечены к участию в экспертизе?
Да, мне известны А.И. Яковченко и Э. Спиридонова. Они являются работниками ООО "ЭсАрДжи-Оценка". К участию в экспертизе данные лица не привлекались.
2. Направлялись ли Вами в ОАО "Москва-Красные Холмы" запросы о предоставлении документов для проведения экспертизы?
Мною запросы о предоставлении документов в ОАО "Москва-Красные Холмы" не направлялись.
Почему Вы не направили запрос о предоставлении документов в ОАО "Москва-Красные Холмы" самостоятельно за Вашей личной подписью?
В соответствии с п. 7 Определения Девятого Арбитражного Апелляционного суда N 09АП-30074/2014 от 08.09.2014 г. вопрос о получении документов от ОАО "Москва-Красные Холмы" относился к компетенции экспертной организации - ООО "ЭсАрДжи-Оценка".
Получали ли Вы или иные сотрудники ООО "ЭсАрДжи-Оценка" ответы на такие запросы от ОАО "Москва-Красные Холмы"?
В ООО "ЭсАрДжи-Оценка" приходил ответ.
Получали ли Вы какие-либо документы от ОАО "Москва-Красные Холмы"?
Документы от ОАО "Москва-Красные Холмы" были получены ООО "ЭсАрДжи-Оценка". Мне об этом было сообщено. Однако в связи с тем, что в этот момент мною уже были получены материалы дела, где содержались все необходимые документы для производства экспертизы, я уведомил коллег, что документы от ОАО "Москва-Красные Холмы" мне не понадобятся и поэтому они мне не передавались.
При проведении экспертного исследования я пользовался исключительно документами, содержащимися в материалах дела, переданных судом.
3. Почему Вы отказались от проведения визуального осмотра объектов недвижимости ОАО "Москва-Красные Холмы"?
Причина моего отказа от проведения визуального осмотра подробно изложена в Экспертном заключении на стр. 23 тома 1 Экспертного заключения:
"В соответствии с определением N 09АП-30074/2014 от 08.09.2014 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-94716/2013 рыночная стоимость объекта исследования определяется по состоянию на 08.02.2013. Письмом ОАО "Москва-Красные Холмы" (исх. N О-14-0967 от 17.10.2014 г.) эксперт был проинформирован об отсутствии возможности проведения осмотра в период с 20.10.2014 г. по 24.10.2014 г. и о готовности ОАО "Москва-Красные Холмы" предоставить 15.12.2014 г. (начиная с 10:00 утра) доступ к объектам недвижимого имущества гостиничного и офисного комплекса Общества для целей проведения повторной судебной экспертизы по делу N 40-94716/2013.
С учетом следующих обстоятельств экспертом принято решение о подготовке экспертного исследования без проведения визуального осмотра.
Данные визуального осмотра, в случае его проведения 15.12.2014 г., позволят сделать вывод о текущем состоянии объектов гостиничного и офисного комплекса Общества и не могут служить достоверными источниками информации о состоянии указанных объектов по состоянию на 08.02.2013. В переданных эксперту для производства экспертизы материалах дела N А40-94716/2013 (тома дела N 1-3, 31) представлены результаты визуальных осмотров активов Общества, проведенных независимыми оценщиками в периоды более близкие к 08.02.2013. Для подтверждения фактического наличия и определения состояния объектов гостиничного и офисного комплекса по состоянию на 08.02.2013 является приемлемым использование документов и фотоматериалов, находящихся в материалах судебного дела и предоставленных эксперту судом. Указанные материалы, по мнению эксперта, являются допустимым источником информации об активах Общества и в своей совокупности достаточны для подготовки экспертного исследования и ответа на поставленный судом вопрос".
На основании каких данных Вы пришли к указанному на стр. 49 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 49) выводу о том, что у ОАО "Москва-Красные Холмы" имеется 24 конференц-зала?
На стр. 49 тома 2 Экспертного заключения указано 24 конференц-зала и фойе.
8 - для бизнес-центра "Риверсайд Тауэрс" = 7 + 1 фойе (помещения, задействованные в эвент-мероприятиях) на основании данных сайта http://banket.conference.ru (источник стр. 80 тома 2 Экспертного заключения).
16 - для гостиницы = 13 (при отдельном и совмещенном использовании) + 3 фойе (помещения, задействованные в эвент-мероприятиях) на основании плана залов конференц-центра, расположенных на 1-м и 29-м этажах приведенных в томе 6 материалов дела (стр. 49, 50 Отчета об оценке, выполненного ООО "НЭО-Центр").
4. Почему в описании хозяйственной деятельности ОАО "Москва-Красные Холмы" на стр. 17 - 20 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 58 - 61) отсутствуют данные по состоянию на 08.02.2013 г. при наличии у Вас бухгалтерского баланса ОАО "Москва-Красные Холмы" по состоянию на 08.02.2013 г.?
На стр. 17 - 20 тома 1 Экспертного заключения кроме данных баланса присутствуют еще такие важные интервальные показатели как выручка от продажи (бизнес-центр), выручка от продажи (филиал - гостиница), себестоимость (бизнес-центр), себестоимость (филиал - гостиница), прибыль (убыток) от продаж (бизнес-центр), прибыль (убыток) от продаж (филиал - гостиница), чистая прибыль (убыток) (бизнес-центр), чистая прибыль (убыток) (филиал - гостиница). Динамику интервальных показателей правильно сравнивать на равных отрезках. Сравнивать год с годом, или квартал с кварталом. И сопоставлять их правильней с годовым имущественным состоянием. Там где нужна информации о финансовом состоянии предприятия на 08.02.2013 года, это информация приведена. А именно при оценке рыночной стоимости активов и обязательств в рамках затратного подхода (начиная со стр. 42 и до конца раздела тома 1 Экспертного заключения).
5. Почему при проведении анализа активов и пассивов на стр. 30-33 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 71 - 73) отсутствуют показатели по состоянию на 08.02.2013 г. при наличии у Вас бухгалтерского баланса ОАО "Москва-Красные Холмы" по состоянию на 08.02.2013 г.?
Раздел "Анализ финансово-экономической деятельности предприятия" приведен для анализа динамики годовых показателей, в том числе деловой активности и рентабельности, которые не репрезентативны на основании дробных дат. Данный раздел сформирован для визуализации динамики движения ключевых финансовых показателей на равных отрезках времени. Описание финансового состояния предприятия на 08.02.2013 приведено в той части заключения, где это требуется, начиная со стр. 42 и до конца раздела тома 1 Экспертного заключения.
6. Почему Вы отказались от применения доходного подхода при наличии всех данных для его применения, а именно:
- - сведений о росте чистой прибыли и показателей рентабельности активов (табл. 2.28, стр. 36 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 77);
- - сведений о снижении себестоимости (табл. 2.27, стр. 35 тома 1 Повторного заключения т. 36 л.д. 76), имеющихся сведений о дивидендах Общества за 2010 - 2012 гг. (табл. 2.4, стр. 12 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 53);
- - показателей базовой прибыли на одну акцию Общества за 2010 - 2012 гг. (табл. 2.5, стр. 13 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 54);
- - основных производственных показателей (табл. 2.7, стр. 17 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 58);
- - основных показателей финансовой деятельности за 2010 - 2012 гг. (табл. 2.10, стр. 20 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 67).
Я отказался от расчета стоимости акций доходным подходом, чтобы не дублировать расчеты. Свое мнение по этому поводу я подробно изложил в Экспертном заключении в разделе 2.5.1 "Обоснование выбора применяемых подходов при определении рыночной стоимости объекта исследования", стр. 40 тома 1 Экспертного заключения, а именно:
"При применении общепринятых подходов и методов исследования стоимости эксперт придерживается методологии, утвержденной Федеральными стандартами оценки (ФСО).
Основным видом деятельности Общества является эксплуатация активов предприятия:
- > бизнес-центра Riverside Towers (Риверсайд Тауэрс): представляет собой комплекс офисных зданий класса А, Б+ с конференц-центром, расположенный по адресам: г. Москва, Космодамианская наб., д. 52, стр. 1 - 5, 7, 11, 1313;
- > гостиницы категории 5* "Swissotel Красные Холмы" (общий номерной фонд: 233 номера), расположенной по адресу: г. Москва, Космодамианская наб., д. 52, стр. 6.
Затратный подход к оценке бизнеса рассматривает стоимость предприятия с точки зрения его активов и обязательств, при этом определяется рыночная стоимость активов общества и текущая стоимость обязательств. Эксперт пришел к выводу о целесообразности применения затратного подхода при определении рыночной стоимости объекта исследования. При этом рыночная стоимость указанных выше активов определяется экспертом в рамках доходного подхода (подробное описание и расчеты рыночной стоимости представлены в томах 2 и 3 настоящего заключения).
Способность генерировать доход, как правило, считается наиболее важным фактором при проведении оценки бизнеса предприятия. Способность генерировать доход представляет собой наличие "свободного денежного потока", который может быть распределен между инвесторами после вычета суммы денежных средств, которые необходимо реинвестировать в предприятие для продолжения его деятельности и дальнейшего роста. Таким образом, свободный денежный поток представляет собой сумму, которая может быть распределена между собственниками без ущерба для хозяйственной деятельности предприятия или его развития. Объект исследования генерирует доходы от эксплуатации указанных выше активов (от сдачи в аренду офисных помещений и конференц-залов, от деятельности гостиницы с ресторанами), рыночная стоимость которых определяется при проведении расчетов стоимости объекта исследования затратным подходом. Эксперт принял решение не использовать доходный подход к определению рыночной стоимости объекта исследования, так как результат применения подхода будет являться дублированием расчетов рыночной стоимости указанных выше активов Общества.
При оценке бизнеса с использованием сравнительного подхода необходимо выполнить следующую последовательность действий:
- > рассмотреть положение общества в отрасли и составить список сопоставимых обществ;
- > определить параметры сравнения обществ и провести расчет мультипликаторов;
- > провести выбор мультипликаторов, которые будут использованы для расчета стоимости;
- > определить величину стоимости бизнеса в рамках выбранного метода;
- > рассчитать стоимость объекта оценки с учетом необходимых поправок и корректировок.
При расчете ценовых мультипликаторов необходимо учитывать:
- > качественные и количественные характеристики объекта оценки и сопоставимых обществ;
- > актуальность рыночных данных;
- > соответствие выбранных мультипликаторов отраслевым особенностям оцениваемого общества;
- > сопоставимость условий функционирования оцениваемого общества и аналогичных обществ.
Соответственно, вышеупомянутая модель расчета характерна для операционных компаний, основным видом деятельности которых является выпуск продукции, выполнение работ, оказание услуг. Общества, занимающиеся рентным бизнесом, являются фактически юридически-правовой оболочкой инвестиционного актива, который приносит доход от сдачи его в аренду. Фактически его востребованность и доходность не зависит от юридического лица, которому он принадлежит. Иными словами инвестиционный актив может находиться в долевой собственности институциональных инвесторов или фондов прямых инвестиций как объект недвижимости без образования юридического лица и быть переданным в управление специализированной организации. Таким образом, рыночная стоимость объекта исследования определяется в рамках затратного подхода ввиду того, что основным ценообразующим фактором стоимости одной акции в составе 100% пакета акций Общества является стоимость его инвестиционных высокодоходных активов".
Относительно использования информации о выплаченных дивидендах общества за ретроспективный период следует добавить, что оценке подлежит 1 акция в составе 100% пакета акций, поэтому акционер, владеющий 100% пакетом акций, вправе забрать себе любое количество чистой прибыли это и будет его дивидендами. Основные производственные и финансовые показатели, конечно же, использовались в определении стоимости, только Ответчик в своем вопросе ссылается на ретроспективные показатели, а в Экспертном заключении использовались прогнозные значения.
7. Почему Вы отказались от применения сравнительного подхода при оценке коммерческой недвижимости (бизнес-центра) Общества, несмотря на то, что:
- - в табл. 2.2 на стр. 30 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 30) Вы указали данные, применяемые в рамках сравнительного подхода о стоимости продаж 1 кв. м объектов класса А и класса В;
- - в таблице 2.6 на стр. 33 - 34 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 33 - 34) Вы указали выборку по объектам, предлагаемым на рынке продажи, и делаете вывод о цене предложения за офисные объекты (то есть выводы по сравнительному подходу)?
Табл. 2.2. приведена в разделе "Анализ рынка офисной недвижимости" и выводы о применимости сравнительного подхода в данном разделе делать преждевременно.
В таблице приведены цены на коммерческую недвижимость в Москве по данным ведущих аналитических агентств недвижимости, которые находятся в диапазоне от 4 500 до 19 000 долл. США за кв. м. Это слишком широкий диапазон, который может формировать аналитический диапазон, но не может лежать в основе определения стоимости.
В Табл. 2.6 приведена выборка по предложениям схожих объектов. Но в Экспертном заключении не делаются выводы о цене предложения, а делаются выводы о диапазоне цен предложений, который составляет от 176 до 240 тыс. руб. за 1 кв. м без НДС, что составляет 5 752 - 7 840 долл. США за 1 кв. м без НДС. При этом это цены предложения до уторговывания по объектам значительно меньшей площади от 8 000 до 13 000 кв. м.
Причины отказа от сравнительного подхода подробно описаны в разделе 3.1 "Обоснование выбора применяемых подходов при определении рыночной стоимости объекта исследования" на стр. 42 тома 2 Экспертного заключения, а именно:
"При описании общепринятых подходов и методов определения рыночной стоимости эксперт придерживается описания методологии, утвержденной Федеральными стандартами оценки (ФСО); более подробное описание представлено в разделе 5 "Последовательность определения стоимости объекта" Тома 2 настоящего заключения.
Объект исследования представляет собой совокупность объектов движимого и недвижимого имущества бизнес-центра "Риверсайд Тауэрс", являющегося частью гостинично-делового комплекса, принадлежащего на праве собственности ОАО "Москва-Красные Холмы". Объект исследования можно охарактеризовать как высококлассный офисный объект со сложившейся клиентской базой арендаторов.
В результате анализа эксперт пришел к выводу, что для подобного объекта на рынке доходоприносящей недвижимости основными ценоопределяющими факторами являются доходность и востребованность на рынке, а ключевыми параметрами определения чистого операционного дохода от эксплуатации объекта являются:
- - арендная плата;
- - коэффициент недозагрузки (объем вакантных помещений);
- - операционные расходы (эксплуатационные, коммунальные).
В результате анализа и сопоставления указанных выше параметров определения чистого операционного дохода бизнес-центра "Риверсайд Тауэрс" с рыночными данными эксперт пришел к выводу о соответствии показателей операционной деятельности объекта исследования рыночным условиям.
Объект исследования является востребованным активом для таких институциональных инвесторов, как пенсионные фонды, для которых ключевыми факторами при выборе объектов инвестирования служат прогнозируемый доход вкладчиков при устойчивом уровне риска, приемлемые сроки окупаемости.
Сделки купли-продажи подобных объектов происходят частями или путем реализации паев или доли в обществах, являющихся собственниками объектов. В связи со значительными объемами инвестирования сделки купли-продажи высококлассных офисных центров совершаются довольно редко, при этом коммерческие и иные условия сделок, как правило, отсутствуют в общедоступных источниках".
8. Почему при отказе от применения доходного подхода стоимость основного доходоприносящего актива ОАО "Москва-Красные Холмы" (бизнес-пентра и гостиницы) рассчитывается с применением методологии доходного подхода?
Данный расчет не содержит противоречий. Свое мнение по выбору методов оценки я подробно изложил в Экспертном заключении в разделе 2.5.1 "Обоснование выбора применяемых подходов при определении рыночной стоимости объекта исследования", стр. 40 тома 1 Экспертного заключения и в разделе 3.1 "Обоснование выбора применяемых подходов при определении рыночной стоимости объекта исследования" на стр. 42 тома 2 Экспертного заключения.
9. На стр. 43 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 84) указано, что "если стоимость актива является незначительной, эксперт имеет право не осуществлять переоценку ...", "для определения существенности валюты баланса устанавливается критерий, имеющий рекомендательный характер", при этом валюта баланса согласно табл. 2.20 на стр. 30 - 31 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 71 - 72) по состоянию на 31.12.2013 г. составляет 4 955 331 000 руб. Считаете ли Вы размер актива в 2% от валюты баланса, составляющий 99 106 620 руб. незначительным?
Считаю неверной трактовку Ответчиком указанных положений Экспертного заключения, вырванных из текста Экспертного заключения без указания контекста. В Экспертном заключении нет утверждения, что 99 106 620 руб. - это незначительная сумма.
Полный текст стр. 43 тома 1 Экспертного заключения:
"В случае если стоимость актива или обязательства является незначительной (ниже уровня существенности), эксперт имеет право не осуществлять их переоценку. Уровень существенности - это то предельное значение ошибки бухгалтерской отчетности, начиная с которой квалифицированный пользователь этой отчетности с большой степенью вероятности перестанет быть в состоянии делать на ее основе правильные выводы и принимать правильные экономические решения (т.е. я подробно описываю критерии существенности). Для определения уровня существенности валюты баланса устанавливается критерий, имеющий рекомендательный характер, равный 2%.
Вследствие этого активы и пассивы, доля которых в валюте баланса является незначительной (ниже установленного уровня существенности - 2% и менее), могут не подлежать корректировке ввиду ничтожной степени влияния на итоговый результат. Необходимо отметить, что несмотря на установленный уровень существенности, эксперт анализировал предоставленные расшифровки строк баланса с целью выявления скрытых факторов занижения/завышения величины активов и обязательств Общества".
Далее на стр. 44 тома 1 Экспертного заключения производится переоценка нематериальных активов, балансовая стоимость которых составляет 727 тыс. руб. Далее приводится анализ состава этой статьи. Балансовая стоимость после анализа состава статьи, со ссылкой на незначительность принимается в качестве рыночной стоимости. Можно добавить, что, балансовая стоимость товарных знаков, фактически является затратой на их регистрацию. Товарный знак применительно к оцениваемой компании самостоятельно не генерирует доход, все экономические выгоды от его владения уже учтены в фактической ставке аренды. Поэтому его можно учесть по балансовой стоимости. Веб сайт и фильм это инструмент маркетинга. А учесть по балансовой стоимости это не значит проигнорировать.
С учетом изложенного, при верной трактовке положений Экспертного заключения, ответ на вопрос следует сформулировать следующим образом: 727 тыс. руб., при валюте баланса в 4 955 331 тыс. руб., является незначительной величиной, с точки зрения анализа стоимости, который был проведен в Экспертном заключении.
10. Почему стоимость по строке "нематериальные активы" на стр. 44 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 85) принимается Вами равной остаточной балансовой стоимости, несмотря на то, что на стр. 41 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 82) Вами указано, что у всех активов определяется рыночная стоимость?
Это значит, что остаточная стоимость принимается в качестве рыночной, дополнительные разъяснения приведены в ответе на вопрос Ответчика N 9.
11. Почему на стр. 42 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 83) Вы указали, что производите расчет объекта исследования только с применением затратного подхода, а на стр. 54 - 55 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 95 - 96) стоимость привилегированных акций рассчитана с применением методологии доходного подхода - методом капитализации дивидендов? Почему Вы при этом не рассчитываете стоимость привилегированных акций также с применением затратного подхода?
В связи с тем, что объектом исследования в Экспертном заключении является рыночная стоимость 1 обыкновенной акции в составе 100% пакета акций. Соответственно на стр. 40 - 42 тома 1 Экспертного заключения обосновывается выбор методов оценки применительно к поставленному судом вопросу.
Относительно оценки привилегированных акций на стр. 54 - 55 тома 1 Экспертного заключения указанно, что Уставом ОАО "Москва-Красные Холмы" закреплено, что владельцы привилегированных акций имеют право на получение дивиденда в размере 50% от номинальной стоимости (50 руб.) привилегированной акции в год. Сумма, выплачиваемая в качестве дивиденда по каждой привилегированной акции, составляет 25 руб.
т.е. уставом закреплено, что владелец акции получает 25 руб. дохода в год и никаких других существенных прав по воздействию на деятельность общества не имеет. Затратный подход к оценке данного вида финансового инструмента не применим.
12. Почему на стр. 55 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 96) Вы указываете, что "темп роста инфляции заложен на период с 2016 - 2030 гг." тогда как дата определения стоимости 2013 г.? Почему Вы не используете темп роста инфляции с 2013 г.?
Потому что, при формулировке вопроса Ответчиком исключено ключевое слово, которое содержится в данном предложении, а именно "долгосрочный темп роста". В модели капитализации дивидендов необходимо определить бесконечный аннуитет. Т.е. темп роста, свойственный для бесконечно долгого периода. Для решения такой задачи и подходит долгосрочный темп роста, на котором сглаживаются все локальные скачки.
13. Почему в табл. 3.1 на стр. 46 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 46) и таб. 6.2 на стр. 70 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 70) Вы указываете темп роста ставок арендной платы в размере 2,8%, но при этом в расчетах в табл. 6.2 на стр. 70 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 70) фактически проводите пересчет темпа роста ставок арендной платы в размере 2,3%?
Для прогноза 2015 года использовался накопленный индекс по годовым темпам роста 2014 и 2015 года (1 + 1,7%) x (1 + 2,1%) = 3,8% к 2013 году. В 2014 году использовался прогноз декабря к декабрю, который составил 1,5%. Таким образом, накопленный индекс (2015 г.) 3,8% минус накопленный индекс (2014 г.) 1,5% составляет 2,3%.
14. Почему данные о суточной стоимости номера предоставлены Вам в евро (табл. 3.2, стр. 46 тома 3 Повторного заключения (т. 38 л.д. 47) и табл. 3.9 стр. 52 тома 3 Повторного заключения (т. 38 л.д. 53)), а расчет безрисковой ставки произведен Вами в рублях?
Доходность определяется в той валюте, в которой прогнозируется денежный поток. Таблицы, на которые ссылается Ответчик в своем вопросе, отражают информацию за ретроспективный период, которая в материалах дела приведена в евро. А прогноз денежного потока, который формирует стоимость, приведен в рублях соответственно и основой доходности в виде безрисковой ставки является безрисковая доходность в рублях".
ООО "Энмар" обратилось с ходатайством о назначении судом апелляционной инстанции повторной экспертизы (против проведения которой он возражал в суде первой инстанции), а также дополнительной экспертизы.
Ходатайство оставлено без удовлетворения как необоснованное по нижеприведенным доводам, при том что основанием для заявления ходатайства о повторной экспертизе послужила неверная трактовка ответчиком постановления Арбитражного суда Московского округа об отмене постановления суда апелляционной инстанции по настоящему делу.
Ответчик полагает, что кассационным судом сделан вывод о том, что при составлении Повторного заключения были допущены нарушения, носящие существенный и неустранимый характер.
Однако Постановление не содержит выводов о том, что Повторное заключение было составлено с какими-либо нарушениями.
Из Постановления следует, что основанием для отмены акта суда апелляционной инстанции явились:
- нерассмотрение судом довода Ответчика о том, что ответственным исполнителем в проекте был не только Данилов Э.А., но и другое лицо (абз. 3, стр. 8, абз. 1, стр. 9 Постановления, Т. 40, л.д. 151);
- неуказание судом конкретных функций организационного обеспечения повторной экспертизы, возложенных на ООО "ЭсАрДжи-Оценка";
- недостаточно обоснованное отклонение судом доводов ходатайства Ответчика о вызове эксперта в судебное заседание.
Каких-либо иных нарушений при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции суд кассационной инстанции не установил.
Из материалов дела не следует и апелляционным судом не установлено:
- участие в экспертном исследовании каких-либо лиц, кроме Данилова Э.А.;
- выполнение ООО "ЭсАрДжи-Оценка" функций по обеспечению повторной экспертизы, которые не были возложены на нее судом апелляционной инстанции;
- необоснованный отказ эксперта от применения доходного подхода; необоснованный отказ эксперта от применения сравнительного подхода; необоснованный отказ эксперта от визуального осмотра объектов недвижимости.
Материалы дела свидетельствуют, что Данилов Э.А. являлся единственным ответственным исполнителем экспертного исследования
В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", под судебной экспертизой понимается процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.
Как следует из Повторного заключения (Т. 36 л.д. 42 - 117; т. 37 л.д. 1 - 133; т. 1, 38 л.д. 1 - 175), указанный документ подготовлен сотрудником ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Даниловым Эдуардом Александровичем, назначенным экспертом Определением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-30074/2014 от 08.09.2014 г. (т. 34 л.д. 165).
Подписи Данилова Э.А. содержатся как на титульных листах трех томов Повторного заключения (т. 36 л.д. 42; т. 37 л.д.; т. 38 л.д. 1), содержащих, в частности, запись о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, так и на стр. 57 Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 98), на которой указана рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций ОАО "МКХ".
Также из текста, содержащегося на стр. 7 Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 48), следует, что исследование проводилось экспертом (т.е. Даниловым Э.А.) путем анализа представленных копий документов, имеющих отношение к предмету экспертизы, и последующего определения рыночной стоимости исследуемого объекта. Каких-либо упоминаний об участии иных лиц в проведении судебной экспертизы по настоящему делу (т.е. об участии какого-либо другого лица в проведении исследований и даче Повторного заключения) Повторное заключение не содержит.
Не содержат данной информации и иные материалы дела.
Таким образом, судебная экспертиза проводилась исключительно Даниловым Э.А.
Позиция Ответчика о том, что переписка ООО "ЭсАрДжи-Оценка" свидетельствует об участии в экспертном исследовании помимо Данилова Э.А. еще одного исполнителя - Э.Т. Спиридоновой, является необоснованной и не соответствующей материалам настоящего дела.
В обоснование своей позиции об участии в экспертном исследовании Э.Т. Спиридоновой Ответчик приводит письмо ООО "ЭсАрДжи-Оценка" N "0-1143", в котором Спиридонова именуется в качестве ответственного исполнителя, задействованного в проекте.
Однако, приводя данное письмо в качестве документа, якобы доказывающего довод Ответчика об участии третьих лиц в экспертном исследовании, ответчик не учитывает последующую переписку между ООО "ЭсАрДжи-Оценка" и ОАО "МКХ", в которой ООО "ЭсАрДжи-Оценка" прямо указывало на то, что Спиридонова не имеет никакого отношения к экспертизе, назначенной Определением от 08.09.2014 г.
Так, в письме N "0-1211" от 07 октября 2014 г. (т. 36 л.д. 12) ООО "ЭсАрДжи-Оценка" обращает внимание на то, что в письме N "0-1143" содержалась ошибочная информация об ответственных исполнителях, задействованных в проекте, и г-жа Спиридонова Э.Т. в проекте не задействована, а единственным ответственным исполнителем является эксперт Данилов Э.А. Повторно указанная информация была сообщена ОАО "МКХ" в письме N "0-1244" от 10 октября 2014 г. (т. 36 л.д. 19), в котором отмечалось следующее:
"Еще раз отмечаем, что г-жа Спиридонова Э.Т. не является экспертом или иным лицом, имеющим какое-либо отношение к проведению экспертизы, назначенной определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2014 по делу N А40-94716/2013":
"В целях устранения каких-либо неопределенностей повторно Сообщаем Вам, что единственным ответственным исполнителем является эксперт Данилов Эдуард Александрович, проведение экспертизы которому было поручено судом".
Данные обстоятельства, в свою очередь, означают, что утверждение Ответчика, согласно которому к проведению экспертизы (т.е. к проведению исследований и даче Повторного заключения) привлекался кто-либо, кроме Данилова Э.А., является необоснованным.
Функции по организационному обеспечению повторной экспертизы были возложены на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Определением от 08.09.2014 г., и их реализация соответствовала нормам процессуального законодательства (ч. 1 ст. 83 АПК РФ и п. п. 1, 2, 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").
Судом апелляционной инстанции выбор в пользу соответствующих кандидатур был сделан на основании уведомления ООО "ЭсАрДжи-Оценка" исх. 0-976 от 11.08.2014 г. (т. 34, л.д. 57 - 58), где ООО "ЭсАрДжи-Оценка" дало согласие на проведение повторной экспертизы, и указало, что в случае выбора судом ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в качестве экспертной организации проведение экспертизы будет поручено ее работнику - Данилову Э.А. (руководителю департамента оценки бизнеса).
Таким образом, из уведомления следовало, что назначение на его основании экспертизы могло означать назначение в качестве экспертной организации ООО "ЭсАрДжи-Оценка", в качестве эксперта - Данилова Э.А.
Данный вывод подтверждается текстом Определения от 08.09.2014 г., в п. 2 которого указывается, что проведение повторной экспертизы по настоящему делу поручается ООО "ЭсАрДжи-Оценка" (SRG-Appraisal) (экспертная организация) эксперту Данилову Эдуарду Александровичу. О том, что судом апелляционной инстанции при назначении повторной экспертизы был назначен не только эксперт, но и экспертная организация свидетельствует и п. 11 Определения от 08.09.2014 г., обязывающий стороны сообщить экспертному учреждению (а не эксперту) контактные телефоны для организационного обеспечения проведения экспертизы.
Более того, из Определения от 08.09.2014 г. следует, что судом апелляционной инстанции в данном акте были прямо указаны функции, касающихся организационного обеспечения проведения повторной экспертизы, возложенные на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" как экспертную организацию:
- Получение от ОАО "МКХ" документов, необходимых для проведения экспертизы по поставленному вопросу в соответствии с перечнем, указанным экспертом (п. 7 Определения от 08.09.2014 г.);
- Обеспечение представителям сторон возможности присутствовать при проведении экспертизы, в том числе при проведении осмотра нежилых помещений и иного имущества, принадлежащего ОАО "МКХ" (п. 8 Определения от 08.09.2014 г.);
- Сообщение суду о сроке окончания экспертизы и представления экспертного заключения в случае невозможности завершения экспертизы в установленный срок (п. 9 Определения от 08.09.2014 г.);
- Получение документов, имеющихся в деле (п. 13 Определения от 08.09.2014 г.).
На основании имеющейся в материалах дела переписки между ООО "ЭсАрДжи-Оценка" и ОАО "МКХ" (т. 36 л.д. 5 - 20) можно сделать вывод о том, что ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в лице коммерческого директора Яковченко А.И. в целях реализации Определения от 08.09.2014 г. (п. 7) направило в адрес ОАО "МКХ" письмо N "0-1143" от 26 сентября 2014 г. (Т. 36 л.д. 5 - 9), содержавшее перечень информации, необходимой для проведения экспертизы, а также адрес, на который ОАО "МКХ" может отправлять информацию на бумажных носителях.
Определение от 08.09.2014 г. было предметом проверки в Арбитражном суде Московского округа, который Постановлением от 31.10.2014 г. оставил указанный акт без изменения. В Постановлении суда кассационной инстанции было отмечено, что Определение от 08.09.2014 г. было вынесено без нарушения норм процессуального права (т. 35 л.д. 78 - 80).
В Повторном заключении содержится развернутое обоснование неприменения экспертом доходного и сравнительного подходов при оценке рыночной стоимости акции ОАО "МКХ"
В силу ст. 14 Закона N 135-ФЗ от 29.07.1998 "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", оценщик имеет право применять самостоятельно методы оценки объекта в соответствии со стандартами. Федеральным стандартом оценки N 1, утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 256, определено (п. 20): оценщик обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от их использования. В рамках применения каждого из подходов оценщик вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки.
Из указанных положений следует, что выбор критериев проведения оценки относится к компетенции и профессиональному суждению оценщика. Единственным требованием при отказе от применения того или иного подхода к оценке является необходимость обосновать такой отказ.
Анализ Тома 1 Повторного заключения позволяет сделать вывод о том, что экспертом приведены обоснования неиспользования доходного и сравнительного подходов при оценке рыночной стоимости акции ОАО "МКХ".
Так в разделе 2.5.1 Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 81 - 83) указывается:
В отношении доходного похода:
"Эксперт принял решение не использовать доходный подход к определению рыночной стоимости объекта исследования, т.к. результат применения подхода будет являться дублированием расчетов рыночной стоимости указанных выше активов Общества" (т. 36 л.д. 82).
Что касается рыночной стоимости активов ОАО "МКХ", то при ее определении доходный подход экспертом использовался (т. 37 л.д. 43; т. 38 л.д. 41)."
В отношении сравнительного похода:
"При оценке бизнеса с использованием сравнительного подхода необходимо выполнить следующую последовательность действий; ... провести выбор мультипликаторов, которые будут использованы для расчета стоимости .... При расчете ценовых мультипликаторов необходимо учитывать: качественные и количественные характеристики объекта оценки и сопоставимых обществ; актуальность рыночных данных; соответствие выбранных мультипликаторов отраслевым особенностям оцениваемого общества; сопоставимость условий функционирования оцениваемого общества и аналогичных обществ.
Соответственно, вышеупомянутая модель расчета характерна для операционных компаний, основным видом деятельности которых является выпуск продукции, выполнение работ, оказание услуг. Общества, занимающиеся рентным бизнесом, являются фактически юридически-правовой оболочкой инвестиционного актива, который приносит доход от сдачи его в аренду. Фактически его востребованность и доходность не зависит от юридического лица, которому он принадлежит. Иными словами, инвестиционный актив может находиться в долевой собственности институциональных инвесторов или фондов прямых инвестиций как объект недвижимости без образования юридического лица и быть переданным в управление специализированной организации. Таким образом, рыночная стоимость объекта исследования определяется в рамках затратного подхода ввиду того, что основным ценообразующим фактором стоимости одной акции в составе 100% пакета акций Общества является стоимость его инвестиционных высокодоходных активов" (т. 36 л.д. 82 - 83).
Также экспертом было обосновано неприменение сравнительного подхода и при исследовании бизнес-центра, и гостиницы:
"Сделки купли-продажи подобных объектов происходят частями или путем реализации паев или доли в обществах, являющихся собственниками объектов. В связи со значительными объемами инвестирования сделки купли-продажи высококлассных офисных центров совершаются довольно редко, при этом коммерческие и иные условия сделок, как правило, отсутствуют в общедоступных источниках" (т. 37 л.д. 42).
"Проведенный анализ инвестиционных сделок на рынке гостиничной недвижимости не выявил наличия предложений по купле-продаже объектов, сопоставимых с объектом исследования, также не выявил наличия в достаточной мере информации, позволяющей внести корректировки к объектам-аналогам. Ниже в таблице представлена информация о предложениях купли-продажи гостиниц в 2012 г. По мнению эксперта, расчет стоимости объекта исследования в рамках сравнительного подхода в настоящем заключении некорректен и может существенно исказить величину рыночной стоимости объекта исследования" (т. 38 л.д. 41).
Том 1 Повторного заключения содержит выводы эксперта о необязательности осмотра недвижимого имущества ОАО "МКХ" (т. 36 л.д. 64), основанные на следующей аргументации:
"Данные визуального осмотра, в случае его проведения 15.12.2014, позволят сделать вывод о текущем состоянии объектов гостиничного и офисного комплекса Общества и не могут служить достоверными источниками информации о состоянии указанных объектов по состоянию на 08.02.2013. В переданных эксперту для производства экспертизы материалах дела N А40-94716/3013 (тома дела N 1-3, 31) представлены результаты визуальных осмотров активов Общества, проведенных независимыми оценщиками в периоды более близкие к 08.02.2013. Для подтверждения фактического наличия и определения состояния объектов гостиничного и офисного комплекса по состоянию на 08.02.2013 является приемлемым использование документов и фотоматериалов, находящихся в материалах судебного и предоставленных эксперту судом. Указанные материалы, по мнению эксперта, являются допустимым источником информации об активах Общества и в своей совокупности достаточны для подготовки экспертного исследования и ответа на поставленный судом вопрос".
Аналогичная аргументация содержится в Томах 2, 3 Повторного заключения (т. 37 л.д. 18; т. 38 л.д. 8).
Кроме того, объектом оценки в экспертизе являются акции (не требующие осмотра), а не недвижимость. Стоимость акций определяются, прежде всего, финансовыми показателями бизнеса эмитента, которые имелись у эксперта.
Вывод Ответчика о том, что при проведении экспертизы использовались документы, самостоятельно полученные экспертом, не основан на материалах дела
Экспертом исследованы только и все материалы дела, представленные судом для проведения экспертизы. Никакие иные документы им не исследовались (доводы ответчика немотивированны, бездоказательны и заявлены исключительно с целью дальнейшего нарушения прав миноритария путем неуплаты действительной стоимости доли в полном объеме). Противоречий в заключении нет.
В обоснование позиции об использовании при проведении экспертизы документов, самостоятельно полученных экспертом, Ответчик ссылается на л.д. 45 - 47 т. 36 дела.
Однако указанная ссылка не может считаться обоснованной, т.к. из указанных листов дела следует, что содержащийся в них перечень документов, касающихся ОАО "МКХ", был изучен экспертом на основании анализа материалов настоящего дела (тома 1 - 7; 14 - 31). Свидетельством использования экспертом при проведении экспертизы документов, содержащихся в материалах настоящего дела, является письмо N "О-1244" от 10 октября 2014 г. (т. 36 л.д. 19). В нем ООО "ЭсАрДжи-Оценка" сообщает ОАО "МКХ" о том, что в связи с получением из Девятого арбитражного апелляционного суда материалов настоящего дела, содержащих, в том числе, документы, поименованные в перечне, направленном ОАО "МКХ", при проведении экспертизы будут использоваться данные материалы, и необходимость в направлении со стороны ОАО "МКХ" в адрес ООО "ЭсАрДжи-Оценка" каких-либо документов отсутствует.
В любом случае, в п. 7 Определения от 08.09.2014 г. содержится указание суда, адресованное, в частности, ОАО "МКХ", направить в ООО "ЭсАрДжи-Оценка" документы, необходимые для проведения экспертизы по поставленному вопросу, в соответствии с перечнем, указанным экспертом. Во исполнение данного пункта ООО "ЭсАрДжи-Оценка" направило ОАО "МКХ" указанное письмо N "О-1143" от 26 сентября 2014 г., в котором содержался перечень информации, необходимой для проведения экспертизы.
Таким образом, если бы даже эксперт использовал документацию, полученную от ОАО "Москва-Красные Холмы" в ответ на письмо N "О-1143", указанное обстоятельство не означало бы, что экспертом были нарушены какие-либо правовые нормы, т.к. возможность получения и использования обозначенных документов вытекала из п. п 7 Определения суда.
Ссылка Ответчика на незаконность п. 7 Определения от 08.09.2014 г. и отсутствие у него каких-либо правовых последствий является необоснованной, а также противоречит положениям процессуального законодательства.
Согласно ст. ст. 16 и 188 АПК РФ, Определение от 08.09.2014 г. являлось обязательным как для сторон настоящего дела, так и для иных лиц.
Более того, данный судебный акт оставлен в силе Постановлением АС Московского округа от 31.10.2014 г.
Анализ Тома 1 Повторного заключения позволяет сделать вывод о том, что экспертом использовались данные промежуточный отчетности ОАО "МКХ" на 08.02.2013 г.
Так, в таблицах 2.30 - 2.35 (т. 36 л.д. 84 - 88), 2.37 - 2.40 (т. 36 л.д. 89 - 92), 2.43 - 2.44 (т. 36 л.д. 94) указываются следующие источники:
- Баланс на 08.02.2013 (с расшифровкой по МКХ, Филиалу и совместно);
- Ведомость учета НМА на 08.02.2013 (головная организация);
- Ведомость учета НМА на 08.02.2013 (филиал);
- Ведомости исчисления износа основных средств на 08.02.2013 (головная организация и филиал);
- Расшифровка статьи баланса "Прочие внеоборотные активы" на 08.02.2013 (филиал);
- Расшифровка статьи баланса "Прочие внеоборотные активы" на 08.02.2013 (головная организация);
- Расшифровка статьи баланса "Запасы" на 08.02.2013 (головная организация);
- Расшифровка статьи баланса "Запасы" на 08.02.2013 (филиал);
- Расшифровки статьи баланса "Дебиторская задолженность" на 08.02.2013 (филиал);
- Расшифровки статьи баланса "Дебиторская задолженность" на 08.02.2013 (головная организация);
- Расшифровки статьи баланса "Прочие оборотные активы" на 08.02.2013 (головная организация, филиал);
- Расшифровка статьи баланса "Кредиторская задолженность" (головная организация) (в т.ч. долгосрочная) на 08.02.2013;
- Расшифровка статьи баланса "Кредиторская задолженность" (филиал) на 08.02.2013.
Таблицы, на которые ссылается Ответчик в обоснование использования экспертом исключительно данных бухгалтерской отчетности на 31.12.2012 г., расположены в разделе 2.3. Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 70 - 88), посвященного анализу финансово-экономической деятельности ОАО "МКХ", тогда как таблицы, указанные выше и содержащие данные на 08.02.2013 г., приведены в разделе 2.5. Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 81 - 97), посвященном расчету рыночной стоимости объекта исследования.
Таким образом, что при расчете рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции ОАО "МКХ" (т.е. при исследовании вопроса, поставленного судом в Определении от 08.09.2014 г.) использовались данные на 08.02.2013 г.
Как следует из Повторного заключения, экспертом было обосновано применение к нематериальным активам ОАО "МКХ" их остаточной балансовой стоимости.
Так, на стр. 44 Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 85) указывается, что остаточная стоимость применена в связи с незначительностью (0,01% валюты баланса) статьи "нематериальные активы" в структуре активов ОАО "МКХ". Таким образом, утверждение Ответчика о необоснованном применении экспертом остаточной стоимости является голословным.
Указывая на применение экспертом методов дисконтирования и капитализации дивидендов, Ответчик не приводит доказательств того, что эксперт не мог применить данные методы при использовании выбранного им подхода к оценке объекта исследования.
Эксперт вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки.
Позиция же Ответчика не содержит обоснований необходимости применения доходного подхода в связи с использованием экспертом вышеперечисленных методов.
В соответствии с информацией, содержащейся на стр. 20 Тома 2 Повторного заключения, согласно типовым условиям договора аренды офиса, заключаемого ОАО "МКХ" (т. 37 л.д. 20), арендная плата устанавливается в размере рублевого эквивалента долларов США в месяц за квадратный метр арендуемой арендатором площади (как она определена и рассчитана в соответствии с методикой Американского Национального Стандарта для измерения площади пола в офисных зданиях (ВОМА)), при этом размер платы индексируется. Каждый год, начиная с 1 января г., плата увеличивается путем индексации суммы платежа, существующей на дату пересчета, пропорционально изменению CPI-U. Датой пересчета должно быть 1 декабря предыдущего года.
В связи с указанными обстоятельствами эксперт использовал прогнозные значения роста индекса потребительских цен CPI-U США и строил прогноз денежных потоков в долларах США.
Относительно сдачи в аренду конференц-залов следует обратить внимание на то обстоятельство, что, как следует из стр. 49 Тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 49), эксперт использовал данные управленческой отчетности "МКХ" за 2012 г., выраженные в евро.
Таким образом, эксперт с целью избежать смешения экономических составляющих двух различных валют, пересчитал исходные данные, выраженные в евро, в доллары США. Это, в свою очередь, привело к тому, что общий поток был выражен в единой валюте, что привело к унификации соответствующих показателей.
Ссылаясь на стр. 110 Тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 110), на которой приведены значения ставки капитализации (9 - 9,5%), Ответчик не учитывает, что экспертом в таблице 2.3 стр. 30 Тома 2 (т. 37 л.д. 30) приведены данные крупнейших компаний, работающих на рынке коммерческой недвижимости. Согласно указанным данным, диапазон ставок капитализации варьируется от 9 до 10,5%. В связи с этим использование экспертом ставки капитализации в размере 10% является обоснованным.
Более того, позиция Ответчика о необходимости применения ставки в размере 9% не подкреплена какими-либо данными, которые бы соответствовали признаку проверяемости.
Позиция Ответчика, согласно которой при норме возврата равной 0,44% оставшийся срок службы здания может быть определен по формуле (100% / 0,44%), не основана, то есть не имеет какого-либо правового значения.
Позиция Ответчика, согласно которой при норме возврата равной 0,05% оставшийся срок службы здания может быть определен по формуле (100% / 0,05%) также не основана и также не имеет какого-либо правового значения.
Удовлетворение требований Истца не может привести к нарушению принципа правовой определенности.
Требование Истца к Ответчику основано на положениях п. 6 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах и мотивировано нарушением со стороны Ответчика процедуры приобретения ценных бумаг на основании обязательного предложения, закрепленной в гл. XI.1 Закона об акционерных обществах. Указанное нарушение выразилось в занижении выкупной стоимости акций ОАО "МКХ", проданных Истцом Ответчику, что противоречит положениям ст. 84.2 Закона об акционерных обществах.
Указывая на факт занижения цены акций, Истец привел доказательства того, что рыночная цена данных ценных бумаг превышает их выкупную стоимость, обозначенную в обязательном предложении. Таким образом, Истец обосновал позицию о том, что выводы о рыночной стоимости одной акции ОАО "МКХ", содержащиеся в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ", не могут рассматриваться в качестве объективных данных о стоимости выкупленных Ответчиком ценных бумаг.
В такой ситуации соответствующий судебный акт не может рассматриваться в качестве акта, приводящего к нарушению принципа правовой определенности, т.к. его принятие будет направлено на защиту нарушенных прав Истца как бывшего миноритарного акционера ОАО "МКХ" и соответствовать задачам судопроизводства, закрепленным в ст. 2 АПК РФ.
С учетом правомерности доводов истца о том, что в соответствии с положениями процессуального законодательства прерогативой сбора доказательств, их исследования и оценки обладают суды первой и апелляционной инстанций, апелляционный суд считает необходимым отметить, что при разрешении спора действует в строгом соответствии с судебной практикой, сформированной высшими судебными инстанциями, обязательной к применению всеми нижестоящими судами.
Согласно п. 1 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах", лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах", с учетом акций принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).
Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ - это покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям (п. 16 ст. 4 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
Согласно п. 2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2010 N 929-О-О, "Возложение на такого приобретателя обязанности направить публичную оферту (обязательное предложение) остальным акционерам открытого акционерного общества ... направлено на защиту прав миноритарных акционеров путем предоставления им возможности возвратить сделанные ими инвестиции (посредством выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене) в условиях, когда в акционерном обществе происходит нарастание возможностей корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц, а также на обеспечение необходимого баланса прав и законных интересов всех заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов, органов управления и др.) в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества и, таким образом, публичного интереса в развитии акционерного общества в целом".
В соответствии с Определением ВАС РФ от 28.09.2011 N ВАС-11523/11 по делу N А40-79121/10-144-441, "Цель данной нормы заключается в предоставлении миноритарным акционерам правовой защиты в связи с передачей другому независимому лицу контроля над принятием решений уполномоченными органами акционерного общества. Защита интересов миноритарных акционеров заключается в правовой неопределенности, которую влечет за собой смена контроля над обществом, в виде возможного изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества".
Из этого следует, что обязанность по направлению публичной оферты обусловлена нарастанием возможностей (сменой) корпоративного контроля (в виде возможного изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества) со стороны приобретателя крупного пакета акций.
Однако возможность осуществления данных изменений со стороны приобретателя полностью зависит от возможности реализации прав, предоставленных ему вновь приобретенными акциями (зависит от возможности приобретателя соответственно голосовать на общих собраниях акционеров общества).
Таким образом, апелляционный суд, частично удовлетворяя исковые требования (в размере 392 730 000 руб.), исходит из результатов повторной экспертизы объекта исследования, которые с результатами оценки представленного истцом отчета расходятся незначительно.
Согласно заключению ООО "ЭсАрДжи-Оценка" N б/н от 06.11.2014 г. (т. 36 л.д. 42 - т. 38 л.д. 145), рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г. составила 16 067 000 руб. (т. 36 л.д. 98).
За 190 акций ответчик выплатил истцу лишь 2.660.000.000 руб.
Судебные расходы распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2014 года по делу N А40-94716/2013 отменить.
Взыскать с ООО "Энмар" (ОГРН 1027739732789) в пользу ОАО "Фирма "Реновация" (ОГРН 1027739511590) 392 730 000 руб. в возмещение убытков, 201 076 руб. 58 коп. расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе, а также 298 650 руб. расходов на проведение экспертизы.
В остальной части исковых требований отказать.
Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет ООО "ЭсАрДжи-Оценка" согласно счету N 793 от 06.11.2014 за проведение экспертизы 300 000 руб.
Возвратить ОАО "Фирма "Реновация" (ОГРН 1027739511590) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 700 000 руб., внесенные по платежному поручению N 280 от 21.08.2014 на проведение экспертизы.
Возвратить ООО "Энмар" (ОГРН 1027739732789) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 500 000 руб., внесенные по платежному поручению N 362 от 27.04.2015 на проведение экспертизы.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
В.С.ГАРИПОВ
Судьи
О.В.СМИРНОВ
Е.А.ПТАНСКАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 23.07.2015 N 09АП-12661/2015 ПО ДЕЛУ N А40-94716/2013
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 июля 2015 г. N 09АП-12661/2015
Дело N А40-94716/2013
Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2015 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2015 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Гарипова В.С.
судей Смирнова О.В., Птанской Е.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Онипко Л.Д.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ОАО "Фирма "Реновация"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2014
по делу N А40-94716/2013, вынесенное судьей В.П. Сорокиным
по иску ОАО "Фирма "Реновация" (ОГРН 1027739511590)
к ООО "Энмар" (ОГРН 1027739732789)
о взыскании убытков
при участии в судебном заседании:
- от истца - Клячкин А.Ю. по доверенности от 13 августа 2014 года, Коротков Д.В. по доверенности от 13 августа 2014 года;
- от ответчика - Лазарев А.К., Павлова Ю.В., Михальченко А.В. и Махонин Ю.А. по доверенности от 18 ноября 2014 года;
- Эксперт Динилов Э.А. лично (паспорт)
установил:
ОАО "Фирма "Реновация" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ЭНМАР" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 394 533 860 рублей, причиненных Истцу в результате приобретения Ответчиком акций ОАО "Москва-Красные Холмы" (далее также - общество) в рамках процедуры обязательного предложения, поскольку ответчиком была занижена выкупная стоимость акций ОАО "Красные холмы".
ОАО "Фирма "Реновация" до 27.05.2013 г. являлось акционером ОАО "Красные холмы". Истцу принадлежали акции ОАО "Красные холмы" в количестве 190 шт.
Ответчик в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" 25.02.2013 г. направил истцу обязательное предложение о приобретении акций ОАО "Красные холмы". К обязательному предложению был приложен выполненный ООО "АКТИВ-ОПТИМ" отчет N АО-01/13-01 об определении рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций ОАО "Красные холмы", согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО "Красные холмы" составляет 9 248 040 руб.
Ответчик предложил истцу цену приобретения ценных бумаг на условиях 14 000 000 рублей за одну акцию, по которой он сам приобретал акции, послужившие основанием для направления истцу обязательного предложения.
Истец принял данную публичную оферту и перевел акции ответчику.
Ответчик произвел оплату истцу стоимости акций в размере 2 660 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 19 от 04.06.2013 г., после чего истец обратился в суд с настоящим иском.
Суд первой инстанции определением от 05.11.2013 г. (т. 13 л.д. 102 - 104) удовлетворил ходатайство истца, частично удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, поставив перед экспертом вопрос: "какова рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" (ОГРН 1027739132410; адрес: 115054, г. Москва, Космодамианская наб., д. 52, стр. 1) в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г.?".
По результатам проведенной по делу судебной экспертизы эксперт Артемов В.И., являющийся сотрудником ООО "Лаборатория независимой оценки "БОЛАРИ", составил заключение N А40-94716/13 от 04.02.2014 г. (т. 31 л.д. 3 - 79), в соответствии с которым рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г. составила 13 748 831 руб. 00 коп. (т. 31 л.д. 3 - 79).
Арбитражный суд города Москвы, руководствуясь статьями 8, 12, 15 ГК РФ, ст. ст. 84.1, 84.2, 84.3 Федерального закона от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", решением от 28.04.2014 в иске отказал (т. 33 л.д. 55 - 56).
Суд первой инстанции в решении указал, что истцом не представлено доказательств нарушения ответчиком надлежащей юридической процедуры при приобретении у него ответчиком 190 акций ОАО "Красные холмы", поскольку ответчик 25.02.2013 г. направил истцу предложение о приобретении акций ОАО "Красные холмы", к которому был приложен отчет об определении рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций ОАО "Красные холмы", а также 04.06.2013 г. произвел истцу оплату стоимости 190 акций ОАО "Красные холмы" в размере 2 660 000 000 руб. в соответствии с ценой предложения; что истцом не представлено суду доказательств ненадлежащего определения цены выкупаемых акций, поскольку стоимость выкупленных у истца акций (по цене 14 000 000 руб. за 1 акцию) превышает цену, определенную в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ" N АО-01/13-01 об определении рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций ОАО "Красные холмы", и соответствует максимальной цене, предложенной 25.12.2012 г. на открытом аукционе СГУП по продаже имущества г. Москвы за 200 акций ОАО "Красные холмы", что подтверждается представленными в материалы дела протоколом N 130-1 от 25.12.2012 г., договором N АСП-4360 купли-продажи акций в аукционе от 21.01.2013 г. (т. 8 л.д. 13 - 23).
Суд первой инстанции также указал, что истец не представил суду доказательств, подтверждающих наличие у него убытков причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых акций; что не доказал противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками; что истцом не представлено суду доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком требований законодательства на каждом из необходимых этапов юридической процедуры при приобретении у него 190 акций ОАО "Красные холмы", не представлено надлежащих доказательств нарушения ответчиком определения цены выкупаемых акций, иных обстоятельств, которые могут свидетельствовать о существенном нарушении требований законодательства или о злоупотреблении правами и тем самым влиять на установление справедливой цены за выкупаемые акции, а также отсутствием доказательств наличия у истца убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых акций.
Рассмотрев заявленное истцом в ходе судебного заседания ходатайство о проведении повторной экспертизы, ходатайство о проведении комиссионной экспертизы, суд первой инстанции указал, что, принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, учитывая, что в рамках рассматриваемого дела по ходатайству истца уже проводилась экспертиза, а также учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, отказывает в удовлетворении данных ходатайств в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч. 1 ст. 82 АПК РФ; что истец обратился с ходатайствами о проведении экспертизы только в ходе судебного заседания 14.04.2014 г., выразив свое несогласие с проведенной в ходе судебного заседания экспертизой, тогда как суд своим определением от 05.02.2014 г. обязал стороны ознакомиться с результатами экспертизы по делу, до судебного заседания 07.03.2014 г. стороны ознакомились с экспертным заключением.
Суд первой инстанции отметил, что в судебном заседании 12.03.2014 г., в соответствии со ст. 86 АПК РФ, судом оглашено заключение эксперта N А40-94716/13 от 04.02.2014 г., в том числе выводы экспертизы, суд предложил сторонам высказать мнение о необходимости вызова в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по экспертизе, в порядке ст. 86 АПК РФ, однако стороны пояснили, что такой необходимости нет (часть 2 статьи 9, части 3 и 4 статьи 65, часть 5 статьи 159 АПК РФ).
Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требование истца.
В обоснование своей позиции истец сослался на:
- - отсутствие в решении оценки представленного Истцом и составленного по его заказу отчета ОАО "НЭО Центр" N ОА-ДН-0464/13 от 28.06.2013 г. об определении рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции Общества (т. 1 л.д. 34 - т. 2 л.д. 35);
- - отсутствие в решении оценки представленного Истцом и составленного по его заказу акта исследования (рецензии) ООО "Бизнес Вектор" (специалист Швец П.В.) N 0923 от 03.03.2014 г. (т. 31 л.д. 87 - 110) на Заключение эксперта;
- - несоответствие Заключения эксперта нормам российского законодательства и наличие в нем нарушений, которые не могут позволить считать Заключение эксперта достоверным доказательством по делу;
- - несоответствие Отчета ООО "АКТИВ-ОПТИМ" нормам российского законодательства и наличие в нем нарушений, которые не могут позволить считать Отчет достоверным доказательством по делу;
- - отсутствие в решении оценки представленного Истцом договора между ООО "Авангард" и ООО "Лаборатория независимой оценки "БОЛАРИ" N 2870/13 от 19.12.2013 г. на оценку гостиничного комплекса в г. Новосибирске (т. 33 л.д. 20 - 27), который позволяет поставить под сомнение беспристрастность ООО "Лаборатория независимой оценки "БОЛАРИ";
- - необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства Истца о назначении повторной экспертизы по делу;
- - допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения при разрешении ходатайств Истца о назначении комиссионной и повторной экспертизы;
- - доказанность истцом наличия всех условий, необходимых для применения к Ответчику ответственности в виде взыскания убытков на основании положений п. 6 ст. 84.3 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 г. "Об акционерных обществах".
Постановлением от 03 декабря 2014 года Девятый арбитражный апелляционный суд решение от 28 апреля 2014 года Арбитражного суда города Москвы отменил и взыскал с ООО "Энмар" в пользу ОАО "Фирма "Реновация" 392 730 000 руб. в возмещение убытков, 201 076 руб. 58 коп. расходов по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления и апелляционной жалобы, а также 298 650 руб. расходов на проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований было отказано.
При этом апелляционный суд исходил из следующего.
В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.
Согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Апелляционный суд пришел к выводу, что несвоевременное заявление возражений в отношении экспертного заключения не является основанием не давать им оценки и не давать оценку заключению эксперта, составленному при производстве по настоящему делу в суде первой инстанции.
Учитывая возражения истца в отношении корректировки, связанной с общим расположением объектов-аналогов, а также корректировки на местоположение, которая определялась исходя из средней стоимости аренды на южном направлении за Садовым кольцом на уровне 585 USD, тогда как ставка аренды для офисных помещений объектов ОАО "Москва-Красные Холмы" составляет 25 476 рублей за кв. м или 848 долларов США и признавалось экспертом соответствующей рыночному уровню, апелляционный суд пришел к выводу об удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной экспертизы.
При этом следует отметить, что именно такое определение экспертом стоимости акции посредством применения сравнительного и доходного подходов в итоге привело к ее снижению относительно стоимости, определенной затратным подходом.
Определением от 15.09.2014 (т. 34 л.д. 164 - 165) суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца о проведении повторной судебной экспертизы и поручил ее проведение ООО "ЭсАрДжи-Оценка" эксперту Данилову Э.А.
В соответствии с определением о назначении экспертизы Эксперт подготовил заключение N б/н от 06.11.2014 г. (т. 36 л.д. 42 - т. 38 л.д. 145), согласно которому рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г. составила 16 067 000 руб. 00 коп. (т. 36 л.д. 98).
При обращении с иском в суд истцом в обоснование исковых требований в материалы дела был представлен отчет ОАО "НЭО Центр" N ОА-ДН-0464/13 от 28.06.2013 г., согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО "Москва-Красные холмы" составляет 16 076 494 рубля.
Как следует из заключения, составленного в ходе производства в суде первой инстанции, при применении затратного подхода стоимость одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций общества по состоянию на 08.02.2013 г. составила 16 953 322 руб. 00 коп. (т. 31 л.д. 67).
Ответчик, отмечая, что повторное заключение не опровергает, а, скорее, наоборот, подтверждает правильность выводов, изложенных в заключении, составленном при производстве по настоящему делу в суде первой инстанции, в то же время указывал, что повторное заключение не является надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку эксперт, ограничившись лишь затратным подходом, отказался от применения доходного подхода при оценке акций Общества, что не привело к уменьшению стоимости одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций Общества, полученной с применением затратного метода путем усреднения стоимости в связи с применением доходного метода.
Однако, апелляционный суд признал необоснованным усреднение стоимости акции путем применения иной (отличной от фактической) доходности, а именно средней стоимости аренды на южном направлении за Садовым кольцом на уровне 585 USD, тогда как ставка аренды для офисных помещений объектов ОАО "Москва-Красные Холмы" составляла 25 476 рублей за кв. м или 848 долларов США.
Ответчик в обоснование довода о повторном заключении как о ненадлежащем доказательстве указывал, что к проведению экспертизы были привлечены А.И. Яковченко и Э. Спиридонова, которым не было поручено ее проведение.
Однако апелляционный суд (еще при первоначальном рассмотрении апелляционной жалобы истца), по указанному доводу ответчика установил, что:
- повторное экспертное заключение (т. 36 л.д. 42 - 117; т. 37 л.д. 1 - 133; т. 38 л.д. 1 - 175) составлено и подписано исключительно и лично экспертом ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Даниловым Эдуардом Александровичем, назначенным судом (т. 34 л.д. 165);
- исследование проводилось экспертом Даниловым Э.А. путем анализа представленных копий документов и определения рыночной стоимости исследуемого объекта. Об участии иных лиц в проведении судебной экспертизы по настоящему делу повторное заключение не содержит;
- осуществленные ООО "ЭсАрДжи-Оценка" (как экспертным учреждением, сотруднику которого поручено проведение экспертизы) организационные действия не являются участием в проведении непосредственно анализа представленных копий документов и определения рыночной стоимости исследуемого объекта с подписанием заключения;
- на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" судом возложены функции организационного обеспечения проведения повторной экспертизы.
Ответчик предположил (причем, бездоказательно и немотивированно), что при проведении экспертизы использовались документы, самостоятельно полученные экспертом, ссылаясь на л.д. 45 - 47 т. 36 дела.
Однако это предположение было признано апелляционным судом необоснованным, поскольку экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) при проведении экспертизы использованы документы, содержащиеся в материалах направленного судом настоящего дела (в том числе, документы, поименованные в перечне, направленном ОАО "Москва-Красные Холмы").
Ответчик, указывая на нарушения и ошибки в Повторном заключении, не привел обоснований их влияния на итоговые выводы эксперта.
В силу ст. 14 Закона N 135-ФЗ от 29.07.1998 "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", оценщик имеет право применять самостоятельно методы оценки объекта в соответствии со стандартами.
Федеральным стандартом оценки N 1, утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 256, определено (п. 20): оценщик обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от их использования. В рамках применения каждого из подходов оценщик вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки.
Таким образом, выбор критериев проведения оценки относится к компетенции оценщика.
Экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) были приведены обоснования неиспользования доходного и сравнительного подходов при оценке рыночной стоимости акции ОАО "Москва-Красные Холмы".
Так, в разделе 2.5.1 тома 1 Повторного заключения указывается, что Эксперт (Данилов Эдуард Александрович) принял решение не использовать доходный подход к определению рыночной стоимости объекта исследования, т.к. результат применения подхода будет являться дублированием расчетов рыночной стоимости указанных выше активов Общества (т. 36 л.д. 82).
При определении же рыночной стоимости активов ОАО "Москва-Красные Холмы" доходный подход экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) использовался (т. 37 л.д. 43; т. 38 л.д. 41).
В отношении сравнительного похода экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) указано, что рыночная стоимость объекта исследования определяется в рамках затратного подхода ввиду того, что основным ценообразующим фактором стоимости одной акции в составе 100% пакета акций Общества является стоимость его инвестиционных высокодоходных активов (т. 36 л.д. 82 - 83).
Неприменение сравнительного подхода экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) обосновано и при исследовании бизнес-центра и гостиницы: "Сделки купли-продажи подобных объектов происходят частями или путем реализации паев или доли в обществах, являющихся собственниками объектов. В связи со значительными объемами инвестирования сделки купли-продажи высококлассных офисных центров совершаются довольно редко, при этом коммерческие и иные условия сделок, как правило, отсутствуют в общедоступных источниках" (т. 37 л.д. 42).
Также эксперт (Данилов Эдуард Александрович) указал, что "Проведенный анализ инвестиционных сделок на рынке гостиничной недвижимости не выявил наличия предложений по купле-продаже объектов, сопоставимых с объектом исследования, также не выявил наличия в достаточной мере информации, позволяющей внести корректировки к объектам-аналогам. Ниже в таблице представлена информация о предложениях купли-продажи гостиниц в 2012 г. По мнению эксперта (Данилова Эдуарда Александровича), расчет стоимости объекта исследования в рамках сравнительного подхода в настоящем заключении некорректен и может существенно исказить величину рыночной стоимости объекта исследования" (т. 38 л.д. 41).
Экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) использовались данные промежуточной отчетности ОАО "Москва-Красные Холмы" на 08.02.2013 г.
Так, в таблицах 2.30 - 2.35 (т. 36 л.д. 84 - 88), 2.37 - 2.40 (т. 36 л.д. 89 - 92), 2.43 - 2.44 (т. 36 л.д. 94), приведенных в разделе 2.5. Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 81 - 97), посвященного расчету рыночной стоимости объекта исследования, указываются соответствующие источники (Баланс, Ведомости учета НМА, Ведомости исчисления износа основных средств, Расшифровки статей баланса).
Таким образом, ссылка ответчика на то, что экспертом использованы исключительно данные бухгалтерской отчетности на 31.12.2012 г., суд признал необоснованными.
Применение к нематериальным активам ОАО "Москва-Красные Холмы" их остаточной балансовой стоимости экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) обосновано на стр. 44 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 85), а именно в связи с незначительностью (0,01% валюты баланса) статьи "нематериальные активы" в структуре активов ОАО "Москва-Красные Холмы".
Апелляционным судом было отмечено, что, ссылаясь на стр. 110 Тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 110), на которой приведены значения ставки капитализации (9 - 9,5%), ответчик не учитывает, что экспертом (Даниловым Эдуардом Александровичем) в таблице 2.3 стр. 30 Тома 2 (т. 37 л.д. 30) приведены данные крупнейших компаний, работающих на рынке коммерческой недвижимости. Согласно указанным данным, диапазон ставок капитализации варьируется от 9 до 10,5%. В связи с этим использование экспертом ставки капитализации в размере 10% является обоснованным. Довод ответчика о необходимости применения ставки в размере 9% не основан на каких-либо данных.
Апелляционным судом в постановлении было указано, что применяемый ответчиком арифметический подход относительно вывода о сроках службы зданий не основан на чем-либо и не имеет какого-либо правового значения; что ссылка ответчика на то, что непроведение экспертом осмотра недвижимого имущества ОАО "Москва-Красные Холмы" каким-либо образом повлияло на результаты, отраженные в Повторном заключении, не основано на доказательствах.
Более того, в Томе 1 Повторного заключения содержатся выводы эксперта (Данилова Эдуарда Александровича) о необязательности такого осмотра (т. 36 л.д. 64), поскольку "Данные визуального осмотра, в случае его проведения 15.12.2014, позволят сделать вывод о текущем состоянии объектов гостиничного и офисного комплекса Общества и не могут служить достоверными источниками информации о состоянии указанных объектов по состоянию на 08.02.2013. В переданных эксперту для производства экспертизы материалах дела N А40-94716/3013 (тома дела N 1-3, 31) представлены результаты визуальных осмотров активов Общества, проведенных независимыми оценщиками в периоды более близкие к 08.02.2013. Для подтверждения фактического наличия и определения состояния объектов гостиничного и офисного комплекса по состоянию на 08.02.2013 является приемлемым использование документов и фотоматериалов, находящихся в материалах судебного и предоставленных эксперту судом. Указанные материалы, по мнению эксперта (Данилова Эдуарда Александровича), являются допустимым источником информации об активах Общества и в своей совокупности достаточны для подготовки экспертного исследования и ответа на поставленный судом вопрос".
Объектом оценки являются не недвижимость, а акции, стоимость которых определяется, прежде всего, финансовыми показателями бизнеса.
Апелляционный суд указал, что довод ответчика о неверном указании количества конференц-залов не повлиял на определение стоимости акции, поскольку эксперту при проведении исследования и расчетов не требовалось использовать такую характеристику как количество конференц-залов - эксперт использовал данные о выручке ОАО "Москва-Красные Холмы" от их использования; что, представляя в суд в качестве доказательства Краткое заключение (рецензия на повторное заключение), ответчик противоречит собственной позиции о том, что документы, содержащие рецензии подготовленного в рамках судебного процесса экспертного заключения не могут рассматриваться в качестве допустимых доказательств в силу ст. ст. 64, 68 АПК.
Ответчик заявлял ходатайства о вызове в суд для дачи пояснений эксперта ООО "Лаборатория независимой оценки "БОЛАРИ" Артемова Вячеслава Ивановича, подготовившего заключение N А40-94716/13 от 04.02.2014 г. (при этом в суде первой инстанции, а также до объявления перерыва в судебном заседании апелляционной инстанции ответчик не считал это необходимым), эксперта ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Данилова Эдуарда Александровича, подготовившего заключение N б/н от 06.11.2014 г., об отложении судебного заседания на срок, обеспечивающий надлежащее их уведомление о времени и месте судебного заседания.
Ходатайства были оставлены апелляционным судом без удовлетворения, поскольку ответчик не обосновал такую необходимость и наличие вопросов, необходимых для выяснения путем вызова экспертов. Ходатайство о вызове в суд для дачи пояснений эксперта должно быть обосновано и мотивировано именно в заседании апелляционной инстанции, но никак не исключительно в кассационной жалобе в целях последующей отмены постановления апелляционного суда (ст. ст. 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом апелляционным судом в постановлении было указано, что суд дает оценку имеющимся в деле заключениям экспертов, и его целью не является разбирательство между мнениями экспертов.
Поэтому суд счел также необоснованным и подлежащим отклонению ходатайство ответчика о назначении комиссионной экспертизы, против которой он выступал в суде первой инстанции и не заявлял ранее в апелляционной инстанции. Само по себе несогласие с результатом повторной экспертизы таким основанием не является (ст. 84 АПК РФ).
Избранный истцом способ защиты нарушенного права (в связи с нежеланием миноритария быть акционером общества наряду с конкретным мажоритарием) был признан апелляционным судом правильным и специально предусмотренным законом в целях защиты прав миноритариев.
Оспаривание составленного в порядке обязательного предложения отчета, не являющегося обязательным, законом не предусмотрено.
Право миноритария не продавать акции мажоритарию по обязательному предложению не является способом защиты права, которое миноритарий считает нарушенным именно в связи с занижением стоимости, по которой предложено выкупить. В таком случае закон предусматривает право предъявления иска именно о взыскании убытков (п. 6 ст. 84.3 Закона "ОБ акционерных обществах"). При этом ссылка ответчика на отсутствие нарушений порядка направления обязательного предложения и на то, что стоимость определяет не сам ответчик, а оценщик, был признан не имеющим отношения к нарушению прав, связанных с занижением рыночной стоимости акции, то есть, с направлением ненадлежащего предложения.
Именно действия ответчика явились причиной, вынудившей истца воспользоваться правом, предусмотренным законодателем в целях защиты миноритариев, продать акции мажоритарию, установившему контроль над обществом.
Исходя из презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений, при осуществлении процедуры выкупа акций на основании обязательного предложения потенциальный покупатель обязан указать в оферте справедливую выкупную цену.
Если миноритарный акционер полагает, что данная обязанность нарушена, он вправе требовать возмещения убытков по доводам о занижении стоимости акций, о противоправности действий ответчика по направлению ненадлежащего обязательного предложения, приведших к возникновению убытков в заявленном размере в связи с выкупом ответчиком акций по заниженной цене (Отчет ООО "АКТИВ-ОПТИМ") относительно той, что определена истцом.
Обязанность надлежащего исполнения обязательств вытекает из закона и не может быть поставлена в зависимость от действий контрагентов обязанного лица (ст. ст. 309, 310, 401 ГК РФ).
Факт составления отчета об определении рыночной стоимости одной акции Общества контрагентом (ООО "АКТИВ-ОПТИМ") не снимает с ответчика гражданско-правовой ответственности перед истцом.
Более того, ответчик возражает в удовлетворении требования истца, то есть отрицает довод истца о причинении убытков.
Апелляционным судом было указано, что принятие истцом обязательного предложения ответчика не является доказательством согласования цены акции и не является препятствием для обращения истца с настоящим иском в суд в соответствии с п. 6 ст. 84.3 Закона "Об акционерных обществах" (независимо от того, знал он или нет о фактической рыночной стоимости акций). Такое обращение с иском не может рассматриваться в качестве злоупотребления правом по причине отсутствия иного способа защиты права в процессе реализации процедуры обязательного предложения.
П. 6 ст. 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах" предусмотрены последствия несоответствия обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании обязательного предложения, требованиям Закона - в этом случае прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков.
Обязанность ответчика предоставить истцу справедливое денежное возмещение за приобретенные акции не прекращается даже после выплаты стоимости по цене предложения. В данном случае обязанным лицом является именно ответчик как в части обязанности по выкупу, так и в части выплаты именно рыночной стоимости акций. При этом законодатель установил, что в случае несоответствия предложенной выкупной цены рыночной стоимости истцу принадлежит право требования разницы, но именно в форме заявления требования о взыскании убытков с целью компенсировать потери акционера при продаже им акций на условиях публичной оферты. Такой порядок предусмотрен законом именно для таких случаев, когда фактически договор заключается на условиях обязательного предложения в неоспариваемой части, но за миноритарием как за стороной, не являющейся заявителем оферты, закрепляется право на возмещение убытков в связи с наличием спора.
Из этого следует, что акцепт обязательного предложения не лишает истца права воспользоваться п. 6 ст. 84.3 Закона "Об акционерных обществах".
Вместе с тем, апелляционным судом не были приняты доводы истца о том, что размер убытков составляет 394 533 860 рублей, так как ответчиком не представлены доказательства необоснованности и незаконности Отчета ОАО "НЭО Центр" N ОА-ДН-0464/13 от 28.06.2013 г., данные которого были использованы Истцом при расчете причиненных ему убытков.
Указанная в представленном истцом отчете стоимость акции не подтверждена в порядке проверки исковых требований путем проведения судебных экспертиз.
Таким образом, апелляционный суд, частично удовлетворяя исковые требования (в размере 392 730 000 руб.), исходил из результатов повторной экспертизы объекта исследования, которые расходятся с результатами оценки представленного истцом отчета незначительно.
Согласно заключению ООО "ЭсАрДжи-Оценка" N б/н от 06.11.2014 г. (т. 36 л.д. 42 - т. 38 л.д. 145), рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г. составила 16 067 000 руб. (т. 36 л.д. 98).
За 190 акций ответчик выплатил истцу 2.660.000.000 руб.
Ответчик подал кассационную жалобу на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 декабря 2014 года.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2015 N Ф05-13358/2014 по делу N А40-94716/13-83-205 постановление от 03 декабря 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.
При этом Арбитражный суд Московского округа указал следующее.
"Вместе с тем ООО "Энмар" (ответчик) указывал в возражениях в отношении проведенной по делу повторной экспертизы (л.д. 89 - 96 т. 39), что как следует из представленной в материалы дела переписки ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в соответствии с сопроводительным письмом направило в адрес суда апелляционной инстанции не только экспертное заключение в 3-томах, но и переписку, относящуюся к проведенной по делу судебной экспертизе - л.д. 1 т. 36) к проведению судебной экспертизы "без разрешения на то суда апелляционной инстанции экспертом был привлечен" коммерческий директор ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Яковченков А.И., а в качестве ответственного исполнителя - Спиридонова Эльвира. При этом ООО "Энмар" (ответчик) обращал внимание на то, что действующее законодательство не разрешает эксперту привлекать к проведению судебной экспертизы иных лиц или передавать кому-либо возложенные на него судом и процессуальным законодательством права и обязанности, что указанные лица не были предупреждены об уголовной ответственности, так как не привлекались судом апелляционной инстанции к проведению экспертизы и, что ответчик был лишен возможности заявить отвод указанным лицам.
Так в материалы настоящего дела N А40-94716/13-83-205 (л.д. 5 т. 36) представлено письмо от 26 сентября 2014 года N О-1143, направленное ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в адрес ОАО "Москва красные Холмы", в котором сообщалось, что в соответствии с определением от 08 сентября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда по N А40-94716/13-83-205 в их адрес направляется перечень информации, необходимой для проведения работ по экспертной оценки с целью установления рыночной стоимости одной обыкновенной акции ОАО "Москва красные Холмы". При этом в письме от 26 сентября 2014 года N О-1143 приводились "координаты ответственных исполнителей, задействованных в проекте": Данилова Эдуарда и Спиридоновой Эльвиры.
Отклоняя указанный довод ООО "Энмар" (ответчика) суд апелляционной инстанции указал на следующее: повторное экспертное заключение составлено и подписано экспертом ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Даниловым Э.А., назначенным судом; исследование проводилось экспертом Даниловым Э.А. путем анализа представленных копий документов и определения рыночной стоимости исследуемого объекта; об участии иных лиц в проведении судебной экспертизы по настоящему делу повторное заключение не содержит; осуществленные ООО "ЭсАрДжи-Оценка" (как экспертным учреждением, сотруднику которого поручено проведение экспертизы) организационных действий не являются участием в проведении непосредственно анализа представленных копий документов и определения рыночной стоимости исследуемого объекта с подписанием заключения; на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" судом возложены функции организационного обеспечения проведения повторной экспертизы.
Вместе с тем из текста оспариваемого судебного акта не усматривается, что судом апелляционной инстанции был рассмотрен довод ООО "Энмар" (ответчика) о том, что именно из представленной самой экспертной организацией переписки усматривалось, что ответственным исполнителем, задействованном в проекте было не только лицо, которому проведение экспертизы было поручено в соответствии с определением суда апелляционной инстанции, но и другое лицо, которому проведение такой экспертизы не поручалось, которое об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждалось, что ответчик не мог реализовать свое право на отвод указанному лицу (не указанному в экспертном заключении, как лицо, принимавшее участие в проведение экспертизы, но участвовавшее в ней согласно переписке).
При этом суду апелляционной инстанции с учетом доводов ООО "Энмар" (ответчика) также следовало указать на то какие именно функции организационного обеспечения проведения повторной экспертизы были возложены судом на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в то время как согласно определению от 08 сентября 2014 года Девятого арбитражного апелляционного суда по N А40-94716/13-83-205 проведение судебной экспертизы по указанному делу было поручено эксперту ООО "ЭсАрДжи-Оценка" - Данилову Э.А.
Указанное процессуальное нарушение носит существенный, неустранимый характер.
Помимо этого, принимая во внимание доводы кассационной жалобы ООО "Энмар" (ответчика), суд кассационной инстанции полагает необходимым обратить внимание на следующее.
Согласно ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. При этом суду необходимо устанавливать являются ли выводы, изложенные в заключении эксперта достаточно обоснованными и не являются ли они противоречивыми. Необходимо обратить внимание на то, что заключение эксперта не является исключительным средством доказывания, а должно оцениваться в совокупности со всеми другими доказательствами. Оценка арбитражным судом заключения должна быть полно отражена в решении суда. Суду следует указывать, на чем основаны выводы эксперта, приняты ли им во внимание все материалы, представленные на экспертизу и проведен ли их соответствующий анализ. Изложенное суду апелляционной инстанции необходимо было также учитывать при рассмотрении ходатайства ООО "Энмар" (ответчика) о вызове эксперта в суд и отложении судебного разбирательства (л.д. 44 - 62 т. 39). В свою очередь суд апелляционной инстанции обосновал отклонение указанного ходатайства тем, что ответчик "не обосновал такую необходимость и наличие вопросов, необходимых для выяснения путем вызова экспертов" (протокол судебного заседания 24 ноября - 01 декабря 2014 года - л.д. 114 т. 39) ...".
"... На основании изложенного, постановление суда апелляционной инстанции, нельзя признать законным и обоснованным. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшийся по делу судебный акт, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд".
При пересмотре апелляционной жалобы в связи с отменой постановления Девятого арбитражного апелляционного суда в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители ответчика возражали против ее удовлетворения.
Ответчик в ходе повторного рассмотрения апелляционной жалобы неоднократно, в том числе в заседании суда 20.07.2015, с целью опорочить заключение эксперта Данилова Э.А. заявлял ходатайства о привлечении к производству по делу различных специалистов различных организаций.
Также представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Артемова В.И., указывая, что постановление апелляционной инстанции отменено в связи с невызовом не Данилова Э.А., а именно Артемова В.И. Данное утверждение не соответствует постановлению кассационного суда.
Ходатайство оставлено без удовлетворения, поскольку апелляционным судом при назначении повторной экспертизы уже сделаны выводы о выполненном Артемовым В.И. заключении как о ненадлежащем доказательстве.
Ходатайства о привлечении к производству по делу различных специалистов отклонены как необоснованные, поскольку суд уже привлек к участию в деле эксперта в соответствии с нормами процессуального права для разрешения вопросов, требующих специальных познаний.
Целью суда не является проведение дискуссий и споров между мнениями экспертов и различных специалистов и взаимная их оценка мнений и выводов оппонентов.
Также судом отклонены ходатайства ответчика о назначении повторной оценочной экспертизы, а также о назначении дополнительной экспертизы со ссылкой на необоснованное неприменение экспертом сравнительного и доходного подходов при проведении экспертизы.
Однако апелляционный суд не находит оснований для признания экспертного заключения Данилова Э.А. ненадлежащим доказательством, приведшим к неправильной оценке предмета исследования, о чем указано ниже.
В ходе заседания суда кассационной инстанции представителем ответчика заявлен отвод составу суда.
Как указано в пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 (ред. от 01.07.2014 г.) "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", согласно части 2 статьи 24 АПК РФ отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление об отводе допускается только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.
Поскольку после начала судебного заседания в суде апелляционной инстанции обстоятельства, являющиеся основанием для отвода судей или всего состава суда, не устанавливались, заявление ответчика об отводе состава суда оставлено без рассмотрения.
Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене с частичным удовлетворением иска.
Ответчиком указывается, что:
- - Истец не доказал всех условий для привлечения Ответчика к гражданско-правовой ответственности;
- договор купли-продажи акций ОАО "МКХ", заключенный между Истцом и Ответчиком, не был ни расторгнут, ни признан недействительным, что не дает Истцу права обратиться с иском к Ответчику о взыскании убытков, причиненных в результате нарушения Ответчиком процедуры приобретения ценных бумаг на основании обязательного предложения;
- в рамках реализации процедуры обязательного предложения в действиях Истца имелись признаки злоупотребления правом;
- Повторное заключение является ненадлежащим доказательством;
- удовлетворение иска приведет к нарушению принципа правовой определенности.
Суд, поддерживая сделанные им еще при первоначальном рассмотрении апелляционной жалобы выводы, считает указанные доводы несостоятельными.
Размер убытков на стороне Истца представляет собой разницу между справедливой рыночной стоимостью 190 акций ОАО "МКХ" и ценой выкупа, указанной в обязательном предложении.
Противоправность действий Ответчика выразилась в направлении ненадлежащего обязательного предложения, повлекшего за собой выкуп акций ОАО "МКХ" по заниженной цене.
Определение ненадлежащей цены в обязательном предложении и последующий выкуп акций ОАО "МКХ" по заниженной цене привели к причинению Истцу убытков.
Наличие нерасторгнутого и не признанного недействительным договора купли-продажи акций ОАО "МКХ" не означает невозможности для Истца, принявшего данное предложение, требовать возмещения Ответчиком убытков, вызванных ненадлежащим определением цены выкупленных акций ОАО "МКХ". Положения Закона об акционерных общества наделяют принявшее обязательное предложение лицо правом на взыскание убытков, представляющих собой разницу между справедливой ценой акций и ценой их выкупа в процессе реализации процедуры обязательного предложения.
Предъявление иска об убытках не может рассматриваться в качестве злоупотребления Истцом своими правами, т.к. совершение указанного действия представляет собой вариант поведения миноритарного акционера, не согласного с выкупной ценой акций, который прямо предписан правовыми.
Выводы Ответчика о том, что повторное заключение является ненадлежащим доказательством, основаны на неверном толковании положений кассационного Постановления, в котором не содержится выводов о том, что повторное заключение составлено с какими-либо нарушениями.
Удовлетворение требований Истца направлено на защиту прав Истца как бывшего миноритарного акционера ОАО "МКХ", и, соответственно, будет отвечать такой основополагающей задаче судопроизводства как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.
В материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что справедливая цена одной акции ОАО "МКХ" превышает цену, выплаченную Ответчиком Истцу в рамках реализации процедуры обязательного предложения: Отчет ОАО "НЭО Центр" N ОА-ДН-0464/13 от 28.06.2013 г. (т. 1, л.д. 34 - т. 2, л.д. 35), согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО "МКХ составляет 16.076.494,00 рубля, и Повторное заключение, согласно которому рыночная стоимость одной акции ОАО "МКХ" составляет 16.067.000 рублей.
Данные, содержащиеся в Отчете НЭО Центр, в котором рыночная цена одной акции ОАО "МКХ" практически в два раза превышала цену, указанную в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ", подтверждают некорректность указанного отчета.
Факт назначения судом первой инстанции экспертизы об определении рыночной стоимости одной обыкновенной акции ОАО "МКХ" свидетельствует о том, что суд не нашел возможным полагаться на данные отчета ООО "АКТИВ-ОПТИМ".
Данные Повторного заключения свидетельствуют о неверности выводов, содержащихся в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ".
Таким образом, материалами настоящего дела подтверждается, что выводы, содержащиеся в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ", не могут рассматриваться в качестве объективных данных о стоимости выкупленных Ответчиком ценных бумаг. Следовательно, упомянутый отчет не может являться надлежащим доказательством рыночной стоимости одной обыкновенной акции ОАО "МКХ".
Противоправность поведения Ответчика (вопреки ст. 84.2 Закона об акционерных обществах) выразилась в направлении ненадлежащего обязательного предложения, т.к. оно не содержало справедливой выкупной цены акций Общества, и выкупе акций ОАО "МКХ" по заниженной цене.
Факт направления ненадлежащего обязательного предложения и выкуп у Истца акций ОАО "МКХ" по заниженной цене свидетельствуют о прямой причинно-следственной связи между действиями Ответчика в рамках реализации процедуры обязательного предложения и убытками, возникшими на стороне Истца.
Ссылка Ответчика на его непричастность к убыткам Истца ввиду определения рыночной стоимости акции Общества не непосредственно ООО "Энмар", а его контрагентом - ООО "АКТИВ-ОПТИМ", является несостоятельной. Обязанность надлежащего исполнения обязательств вытекает из закона и не может быть поставлена в зависимость от действий контрагентов обязанного лица (ст. ст. 309, 310, 401 ГК РФ)".
Вопрос вины ООО "Энмар" не имеет правового значения при рассмотрении настоящего дела (п. 6 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах).
Наличие нерасторгнутого и не признанного недействительным договора купли-продажи акций ОАО "МКХ" не является препятствием для Истца предъявить иск к Ответчику о взыскании убытков, причиненных занижением выкупной цены акций.
Миноритарный акционер, продавший свои акции и несогласный с их выкупной ценой, может защитить свои права посредством предъявления иска, указанного в упомянутой выше норме права, и представляющего собой иск об убытках, а не требование об изменении договора, заключенного в результате принятия обязательного предложения (п. 6 ст. 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах").
Предъявление иска об убытках при несогласии с выкупной ценой акций не может рассматриваться в качестве злоупотребления правом в силу того, что в такой ситуации данный иск является единственным способом защиты прав миноритарного акционера.
При этом во исполнение указания кассационной инстанции судом был вызван эксперт Данилов Э.А. для дачи ответов на вопросы ответчика (впервые сформулированные и представленные им лишь после отмены апелляционного постановления).
Экспертом Даниловым Э.А. даны ответы на вопросы, которые приводятся судом во избежание доводов о неизложении их в постановлении:
"Ответы Эксперта на довод Ответчика о том, что именно из представленной самой экспертной организацией переписки усматривалось, что ответственным исполнителем, задействованным в проекте, было не только лицо, которому проведение экспертизы было поручено в соответствии с судебным актом, но и другое лицо, которому проведение такой экспертизы не поручалось, которое об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждалось. Без разрешения на то суда апелляционной инстанции экспертом был привлечен коммерческий директор ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Яковченко А.И., а в качестве ответственного исполнителя Спиридонова Эльвира.
1. Ответ на вопрос относительно привлечения для выполнения экспертизы других ответственных исполнителей.
Экспертиза проведена лично мной, другие лица к проведению экспертизы не привлекались.
В ОАО "Москва-Красные Холмы" было отправлено исходящее письмо с запросом документов для проведения экспертизы (исх. 0-1143 от 26.09.2014 г.). В данном запросе ошибочно была указана в качестве ответственного исполнителя Спиридонова Эльвира. Далее в адрес ОАО "Москва-Красные Холмы" было направлено письмо (исх. 0-1211 от 07.10.2014 г. вх. N 844 от 09.10.2014 г.) с указанием на то, что в ранее направленном письме (исх. 0-1143 от 26.09.2014 г.) содержалась ошибочная информация об ответственных исполнителях. Так же в данном письме было разъяснено, что Спиридонова Э.Т. в проекте не задействована, единственным ответственным исполнителем является эксперт Данилов Э.А.
Далее в письме (исх. N 0-1244 от 10.10.2014 г. вх. N 14-0862 от 13.10.2014 г.) ОАО "Москва-Красные Холмы" было повторно уведомлено о том, что единственным исполнителем является эксперт Данилов Э.А.
2. Ответ на вопрос относительно привлечения к проекту коммерческого директора Яковченко А.И.
В соответствии с п. 7 Определения Девятого Арбитражного Апелляционного суда N 09АП-30074/2014 от 08.09.2014 г. вопрос о получении документов от ОАО "Москва-Красные Холмы" относился к компетенции экспертной организации - ООО "ЭсАрДжи-Оценка". В связи с данным обстоятельством Коммерческий директор Яковченко А.И. подписал письмо от имени экспертной организации с запросом документов (исх. 0-1143 от 26.09.2014 г.). К участию в экспертизе Яковченко А.И. не привлекался.
Ответы Эксперта на вопросы Ответчика:
1. Вам известны сотрудники ООО "ЭсАрДжи-Оценка" А.И. Яковченко и Э. Спиридонова? С какой целью данные лица были привлечены к участию в экспертизе?
Да, мне известны А.И. Яковченко и Э. Спиридонова. Они являются работниками ООО "ЭсАрДжи-Оценка". К участию в экспертизе данные лица не привлекались.
2. Направлялись ли Вами в ОАО "Москва-Красные Холмы" запросы о предоставлении документов для проведения экспертизы?
Мною запросы о предоставлении документов в ОАО "Москва-Красные Холмы" не направлялись.
Почему Вы не направили запрос о предоставлении документов в ОАО "Москва-Красные Холмы" самостоятельно за Вашей личной подписью?
В соответствии с п. 7 Определения Девятого Арбитражного Апелляционного суда N 09АП-30074/2014 от 08.09.2014 г. вопрос о получении документов от ОАО "Москва-Красные Холмы" относился к компетенции экспертной организации - ООО "ЭсАрДжи-Оценка".
Получали ли Вы или иные сотрудники ООО "ЭсАрДжи-Оценка" ответы на такие запросы от ОАО "Москва-Красные Холмы"?
В ООО "ЭсАрДжи-Оценка" приходил ответ.
Получали ли Вы какие-либо документы от ОАО "Москва-Красные Холмы"?
Документы от ОАО "Москва-Красные Холмы" были получены ООО "ЭсАрДжи-Оценка". Мне об этом было сообщено. Однако в связи с тем, что в этот момент мною уже были получены материалы дела, где содержались все необходимые документы для производства экспертизы, я уведомил коллег, что документы от ОАО "Москва-Красные Холмы" мне не понадобятся и поэтому они мне не передавались.
При проведении экспертного исследования я пользовался исключительно документами, содержащимися в материалах дела, переданных судом.
3. Почему Вы отказались от проведения визуального осмотра объектов недвижимости ОАО "Москва-Красные Холмы"?
Причина моего отказа от проведения визуального осмотра подробно изложена в Экспертном заключении на стр. 23 тома 1 Экспертного заключения:
"В соответствии с определением N 09АП-30074/2014 от 08.09.2014 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-94716/2013 рыночная стоимость объекта исследования определяется по состоянию на 08.02.2013. Письмом ОАО "Москва-Красные Холмы" (исх. N О-14-0967 от 17.10.2014 г.) эксперт был проинформирован об отсутствии возможности проведения осмотра в период с 20.10.2014 г. по 24.10.2014 г. и о готовности ОАО "Москва-Красные Холмы" предоставить 15.12.2014 г. (начиная с 10:00 утра) доступ к объектам недвижимого имущества гостиничного и офисного комплекса Общества для целей проведения повторной судебной экспертизы по делу N 40-94716/2013.
С учетом следующих обстоятельств экспертом принято решение о подготовке экспертного исследования без проведения визуального осмотра.
Данные визуального осмотра, в случае его проведения 15.12.2014 г., позволят сделать вывод о текущем состоянии объектов гостиничного и офисного комплекса Общества и не могут служить достоверными источниками информации о состоянии указанных объектов по состоянию на 08.02.2013. В переданных эксперту для производства экспертизы материалах дела N А40-94716/2013 (тома дела N 1-3, 31) представлены результаты визуальных осмотров активов Общества, проведенных независимыми оценщиками в периоды более близкие к 08.02.2013. Для подтверждения фактического наличия и определения состояния объектов гостиничного и офисного комплекса по состоянию на 08.02.2013 является приемлемым использование документов и фотоматериалов, находящихся в материалах судебного дела и предоставленных эксперту судом. Указанные материалы, по мнению эксперта, являются допустимым источником информации об активах Общества и в своей совокупности достаточны для подготовки экспертного исследования и ответа на поставленный судом вопрос".
На основании каких данных Вы пришли к указанному на стр. 49 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 49) выводу о том, что у ОАО "Москва-Красные Холмы" имеется 24 конференц-зала?
На стр. 49 тома 2 Экспертного заключения указано 24 конференц-зала и фойе.
8 - для бизнес-центра "Риверсайд Тауэрс" = 7 + 1 фойе (помещения, задействованные в эвент-мероприятиях) на основании данных сайта http://banket.conference.ru (источник стр. 80 тома 2 Экспертного заключения).
16 - для гостиницы = 13 (при отдельном и совмещенном использовании) + 3 фойе (помещения, задействованные в эвент-мероприятиях) на основании плана залов конференц-центра, расположенных на 1-м и 29-м этажах приведенных в томе 6 материалов дела (стр. 49, 50 Отчета об оценке, выполненного ООО "НЭО-Центр").
4. Почему в описании хозяйственной деятельности ОАО "Москва-Красные Холмы" на стр. 17 - 20 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 58 - 61) отсутствуют данные по состоянию на 08.02.2013 г. при наличии у Вас бухгалтерского баланса ОАО "Москва-Красные Холмы" по состоянию на 08.02.2013 г.?
На стр. 17 - 20 тома 1 Экспертного заключения кроме данных баланса присутствуют еще такие важные интервальные показатели как выручка от продажи (бизнес-центр), выручка от продажи (филиал - гостиница), себестоимость (бизнес-центр), себестоимость (филиал - гостиница), прибыль (убыток) от продаж (бизнес-центр), прибыль (убыток) от продаж (филиал - гостиница), чистая прибыль (убыток) (бизнес-центр), чистая прибыль (убыток) (филиал - гостиница). Динамику интервальных показателей правильно сравнивать на равных отрезках. Сравнивать год с годом, или квартал с кварталом. И сопоставлять их правильней с годовым имущественным состоянием. Там где нужна информации о финансовом состоянии предприятия на 08.02.2013 года, это информация приведена. А именно при оценке рыночной стоимости активов и обязательств в рамках затратного подхода (начиная со стр. 42 и до конца раздела тома 1 Экспертного заключения).
5. Почему при проведении анализа активов и пассивов на стр. 30-33 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 71 - 73) отсутствуют показатели по состоянию на 08.02.2013 г. при наличии у Вас бухгалтерского баланса ОАО "Москва-Красные Холмы" по состоянию на 08.02.2013 г.?
Раздел "Анализ финансово-экономической деятельности предприятия" приведен для анализа динамики годовых показателей, в том числе деловой активности и рентабельности, которые не репрезентативны на основании дробных дат. Данный раздел сформирован для визуализации динамики движения ключевых финансовых показателей на равных отрезках времени. Описание финансового состояния предприятия на 08.02.2013 приведено в той части заключения, где это требуется, начиная со стр. 42 и до конца раздела тома 1 Экспертного заключения.
6. Почему Вы отказались от применения доходного подхода при наличии всех данных для его применения, а именно:
- - сведений о росте чистой прибыли и показателей рентабельности активов (табл. 2.28, стр. 36 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 77);
- - сведений о снижении себестоимости (табл. 2.27, стр. 35 тома 1 Повторного заключения т. 36 л.д. 76), имеющихся сведений о дивидендах Общества за 2010 - 2012 гг. (табл. 2.4, стр. 12 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 53);
- - показателей базовой прибыли на одну акцию Общества за 2010 - 2012 гг. (табл. 2.5, стр. 13 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 54);
- - основных производственных показателей (табл. 2.7, стр. 17 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 58);
- - основных показателей финансовой деятельности за 2010 - 2012 гг. (табл. 2.10, стр. 20 тома 1 Повторного заключения, т. 36 л.д. 67).
Я отказался от расчета стоимости акций доходным подходом, чтобы не дублировать расчеты. Свое мнение по этому поводу я подробно изложил в Экспертном заключении в разделе 2.5.1 "Обоснование выбора применяемых подходов при определении рыночной стоимости объекта исследования", стр. 40 тома 1 Экспертного заключения, а именно:
"При применении общепринятых подходов и методов исследования стоимости эксперт придерживается методологии, утвержденной Федеральными стандартами оценки (ФСО).
Основным видом деятельности Общества является эксплуатация активов предприятия:
- > бизнес-центра Riverside Towers (Риверсайд Тауэрс): представляет собой комплекс офисных зданий класса А, Б+ с конференц-центром, расположенный по адресам: г. Москва, Космодамианская наб., д. 52, стр. 1 - 5, 7, 11, 1313;
- > гостиницы категории 5* "Swissotel Красные Холмы" (общий номерной фонд: 233 номера), расположенной по адресу: г. Москва, Космодамианская наб., д. 52, стр. 6.
Затратный подход к оценке бизнеса рассматривает стоимость предприятия с точки зрения его активов и обязательств, при этом определяется рыночная стоимость активов общества и текущая стоимость обязательств. Эксперт пришел к выводу о целесообразности применения затратного подхода при определении рыночной стоимости объекта исследования. При этом рыночная стоимость указанных выше активов определяется экспертом в рамках доходного подхода (подробное описание и расчеты рыночной стоимости представлены в томах 2 и 3 настоящего заключения).
Способность генерировать доход, как правило, считается наиболее важным фактором при проведении оценки бизнеса предприятия. Способность генерировать доход представляет собой наличие "свободного денежного потока", который может быть распределен между инвесторами после вычета суммы денежных средств, которые необходимо реинвестировать в предприятие для продолжения его деятельности и дальнейшего роста. Таким образом, свободный денежный поток представляет собой сумму, которая может быть распределена между собственниками без ущерба для хозяйственной деятельности предприятия или его развития. Объект исследования генерирует доходы от эксплуатации указанных выше активов (от сдачи в аренду офисных помещений и конференц-залов, от деятельности гостиницы с ресторанами), рыночная стоимость которых определяется при проведении расчетов стоимости объекта исследования затратным подходом. Эксперт принял решение не использовать доходный подход к определению рыночной стоимости объекта исследования, так как результат применения подхода будет являться дублированием расчетов рыночной стоимости указанных выше активов Общества.
При оценке бизнеса с использованием сравнительного подхода необходимо выполнить следующую последовательность действий:
- > рассмотреть положение общества в отрасли и составить список сопоставимых обществ;
- > определить параметры сравнения обществ и провести расчет мультипликаторов;
- > провести выбор мультипликаторов, которые будут использованы для расчета стоимости;
- > определить величину стоимости бизнеса в рамках выбранного метода;
- > рассчитать стоимость объекта оценки с учетом необходимых поправок и корректировок.
При расчете ценовых мультипликаторов необходимо учитывать:
- > качественные и количественные характеристики объекта оценки и сопоставимых обществ;
- > актуальность рыночных данных;
- > соответствие выбранных мультипликаторов отраслевым особенностям оцениваемого общества;
- > сопоставимость условий функционирования оцениваемого общества и аналогичных обществ.
Соответственно, вышеупомянутая модель расчета характерна для операционных компаний, основным видом деятельности которых является выпуск продукции, выполнение работ, оказание услуг. Общества, занимающиеся рентным бизнесом, являются фактически юридически-правовой оболочкой инвестиционного актива, который приносит доход от сдачи его в аренду. Фактически его востребованность и доходность не зависит от юридического лица, которому он принадлежит. Иными словами инвестиционный актив может находиться в долевой собственности институциональных инвесторов или фондов прямых инвестиций как объект недвижимости без образования юридического лица и быть переданным в управление специализированной организации. Таким образом, рыночная стоимость объекта исследования определяется в рамках затратного подхода ввиду того, что основным ценообразующим фактором стоимости одной акции в составе 100% пакета акций Общества является стоимость его инвестиционных высокодоходных активов".
Относительно использования информации о выплаченных дивидендах общества за ретроспективный период следует добавить, что оценке подлежит 1 акция в составе 100% пакета акций, поэтому акционер, владеющий 100% пакетом акций, вправе забрать себе любое количество чистой прибыли это и будет его дивидендами. Основные производственные и финансовые показатели, конечно же, использовались в определении стоимости, только Ответчик в своем вопросе ссылается на ретроспективные показатели, а в Экспертном заключении использовались прогнозные значения.
7. Почему Вы отказались от применения сравнительного подхода при оценке коммерческой недвижимости (бизнес-центра) Общества, несмотря на то, что:
- - в табл. 2.2 на стр. 30 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 30) Вы указали данные, применяемые в рамках сравнительного подхода о стоимости продаж 1 кв. м объектов класса А и класса В;
- - в таблице 2.6 на стр. 33 - 34 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 33 - 34) Вы указали выборку по объектам, предлагаемым на рынке продажи, и делаете вывод о цене предложения за офисные объекты (то есть выводы по сравнительному подходу)?
Табл. 2.2. приведена в разделе "Анализ рынка офисной недвижимости" и выводы о применимости сравнительного подхода в данном разделе делать преждевременно.
В таблице приведены цены на коммерческую недвижимость в Москве по данным ведущих аналитических агентств недвижимости, которые находятся в диапазоне от 4 500 до 19 000 долл. США за кв. м. Это слишком широкий диапазон, который может формировать аналитический диапазон, но не может лежать в основе определения стоимости.
В Табл. 2.6 приведена выборка по предложениям схожих объектов. Но в Экспертном заключении не делаются выводы о цене предложения, а делаются выводы о диапазоне цен предложений, который составляет от 176 до 240 тыс. руб. за 1 кв. м без НДС, что составляет 5 752 - 7 840 долл. США за 1 кв. м без НДС. При этом это цены предложения до уторговывания по объектам значительно меньшей площади от 8 000 до 13 000 кв. м.
Причины отказа от сравнительного подхода подробно описаны в разделе 3.1 "Обоснование выбора применяемых подходов при определении рыночной стоимости объекта исследования" на стр. 42 тома 2 Экспертного заключения, а именно:
"При описании общепринятых подходов и методов определения рыночной стоимости эксперт придерживается описания методологии, утвержденной Федеральными стандартами оценки (ФСО); более подробное описание представлено в разделе 5 "Последовательность определения стоимости объекта" Тома 2 настоящего заключения.
Объект исследования представляет собой совокупность объектов движимого и недвижимого имущества бизнес-центра "Риверсайд Тауэрс", являющегося частью гостинично-делового комплекса, принадлежащего на праве собственности ОАО "Москва-Красные Холмы". Объект исследования можно охарактеризовать как высококлассный офисный объект со сложившейся клиентской базой арендаторов.
В результате анализа эксперт пришел к выводу, что для подобного объекта на рынке доходоприносящей недвижимости основными ценоопределяющими факторами являются доходность и востребованность на рынке, а ключевыми параметрами определения чистого операционного дохода от эксплуатации объекта являются:
- - арендная плата;
- - коэффициент недозагрузки (объем вакантных помещений);
- - операционные расходы (эксплуатационные, коммунальные).
В результате анализа и сопоставления указанных выше параметров определения чистого операционного дохода бизнес-центра "Риверсайд Тауэрс" с рыночными данными эксперт пришел к выводу о соответствии показателей операционной деятельности объекта исследования рыночным условиям.
Объект исследования является востребованным активом для таких институциональных инвесторов, как пенсионные фонды, для которых ключевыми факторами при выборе объектов инвестирования служат прогнозируемый доход вкладчиков при устойчивом уровне риска, приемлемые сроки окупаемости.
Сделки купли-продажи подобных объектов происходят частями или путем реализации паев или доли в обществах, являющихся собственниками объектов. В связи со значительными объемами инвестирования сделки купли-продажи высококлассных офисных центров совершаются довольно редко, при этом коммерческие и иные условия сделок, как правило, отсутствуют в общедоступных источниках".
8. Почему при отказе от применения доходного подхода стоимость основного доходоприносящего актива ОАО "Москва-Красные Холмы" (бизнес-пентра и гостиницы) рассчитывается с применением методологии доходного подхода?
Данный расчет не содержит противоречий. Свое мнение по выбору методов оценки я подробно изложил в Экспертном заключении в разделе 2.5.1 "Обоснование выбора применяемых подходов при определении рыночной стоимости объекта исследования", стр. 40 тома 1 Экспертного заключения и в разделе 3.1 "Обоснование выбора применяемых подходов при определении рыночной стоимости объекта исследования" на стр. 42 тома 2 Экспертного заключения.
9. На стр. 43 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 84) указано, что "если стоимость актива является незначительной, эксперт имеет право не осуществлять переоценку ...", "для определения существенности валюты баланса устанавливается критерий, имеющий рекомендательный характер", при этом валюта баланса согласно табл. 2.20 на стр. 30 - 31 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 71 - 72) по состоянию на 31.12.2013 г. составляет 4 955 331 000 руб. Считаете ли Вы размер актива в 2% от валюты баланса, составляющий 99 106 620 руб. незначительным?
Считаю неверной трактовку Ответчиком указанных положений Экспертного заключения, вырванных из текста Экспертного заключения без указания контекста. В Экспертном заключении нет утверждения, что 99 106 620 руб. - это незначительная сумма.
Полный текст стр. 43 тома 1 Экспертного заключения:
"В случае если стоимость актива или обязательства является незначительной (ниже уровня существенности), эксперт имеет право не осуществлять их переоценку. Уровень существенности - это то предельное значение ошибки бухгалтерской отчетности, начиная с которой квалифицированный пользователь этой отчетности с большой степенью вероятности перестанет быть в состоянии делать на ее основе правильные выводы и принимать правильные экономические решения (т.е. я подробно описываю критерии существенности). Для определения уровня существенности валюты баланса устанавливается критерий, имеющий рекомендательный характер, равный 2%.
Вследствие этого активы и пассивы, доля которых в валюте баланса является незначительной (ниже установленного уровня существенности - 2% и менее), могут не подлежать корректировке ввиду ничтожной степени влияния на итоговый результат. Необходимо отметить, что несмотря на установленный уровень существенности, эксперт анализировал предоставленные расшифровки строк баланса с целью выявления скрытых факторов занижения/завышения величины активов и обязательств Общества".
Далее на стр. 44 тома 1 Экспертного заключения производится переоценка нематериальных активов, балансовая стоимость которых составляет 727 тыс. руб. Далее приводится анализ состава этой статьи. Балансовая стоимость после анализа состава статьи, со ссылкой на незначительность принимается в качестве рыночной стоимости. Можно добавить, что, балансовая стоимость товарных знаков, фактически является затратой на их регистрацию. Товарный знак применительно к оцениваемой компании самостоятельно не генерирует доход, все экономические выгоды от его владения уже учтены в фактической ставке аренды. Поэтому его можно учесть по балансовой стоимости. Веб сайт и фильм это инструмент маркетинга. А учесть по балансовой стоимости это не значит проигнорировать.
С учетом изложенного, при верной трактовке положений Экспертного заключения, ответ на вопрос следует сформулировать следующим образом: 727 тыс. руб., при валюте баланса в 4 955 331 тыс. руб., является незначительной величиной, с точки зрения анализа стоимости, который был проведен в Экспертном заключении.
10. Почему стоимость по строке "нематериальные активы" на стр. 44 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 85) принимается Вами равной остаточной балансовой стоимости, несмотря на то, что на стр. 41 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 82) Вами указано, что у всех активов определяется рыночная стоимость?
Это значит, что остаточная стоимость принимается в качестве рыночной, дополнительные разъяснения приведены в ответе на вопрос Ответчика N 9.
11. Почему на стр. 42 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 83) Вы указали, что производите расчет объекта исследования только с применением затратного подхода, а на стр. 54 - 55 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 95 - 96) стоимость привилегированных акций рассчитана с применением методологии доходного подхода - методом капитализации дивидендов? Почему Вы при этом не рассчитываете стоимость привилегированных акций также с применением затратного подхода?
В связи с тем, что объектом исследования в Экспертном заключении является рыночная стоимость 1 обыкновенной акции в составе 100% пакета акций. Соответственно на стр. 40 - 42 тома 1 Экспертного заключения обосновывается выбор методов оценки применительно к поставленному судом вопросу.
Относительно оценки привилегированных акций на стр. 54 - 55 тома 1 Экспертного заключения указанно, что Уставом ОАО "Москва-Красные Холмы" закреплено, что владельцы привилегированных акций имеют право на получение дивиденда в размере 50% от номинальной стоимости (50 руб.) привилегированной акции в год. Сумма, выплачиваемая в качестве дивиденда по каждой привилегированной акции, составляет 25 руб.
т.е. уставом закреплено, что владелец акции получает 25 руб. дохода в год и никаких других существенных прав по воздействию на деятельность общества не имеет. Затратный подход к оценке данного вида финансового инструмента не применим.
12. Почему на стр. 55 тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 96) Вы указываете, что "темп роста инфляции заложен на период с 2016 - 2030 гг." тогда как дата определения стоимости 2013 г.? Почему Вы не используете темп роста инфляции с 2013 г.?
Потому что, при формулировке вопроса Ответчиком исключено ключевое слово, которое содержится в данном предложении, а именно "долгосрочный темп роста". В модели капитализации дивидендов необходимо определить бесконечный аннуитет. Т.е. темп роста, свойственный для бесконечно долгого периода. Для решения такой задачи и подходит долгосрочный темп роста, на котором сглаживаются все локальные скачки.
13. Почему в табл. 3.1 на стр. 46 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 46) и таб. 6.2 на стр. 70 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 70) Вы указываете темп роста ставок арендной платы в размере 2,8%, но при этом в расчетах в табл. 6.2 на стр. 70 тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 70) фактически проводите пересчет темпа роста ставок арендной платы в размере 2,3%?
Для прогноза 2015 года использовался накопленный индекс по годовым темпам роста 2014 и 2015 года (1 + 1,7%) x (1 + 2,1%) = 3,8% к 2013 году. В 2014 году использовался прогноз декабря к декабрю, который составил 1,5%. Таким образом, накопленный индекс (2015 г.) 3,8% минус накопленный индекс (2014 г.) 1,5% составляет 2,3%.
14. Почему данные о суточной стоимости номера предоставлены Вам в евро (табл. 3.2, стр. 46 тома 3 Повторного заключения (т. 38 л.д. 47) и табл. 3.9 стр. 52 тома 3 Повторного заключения (т. 38 л.д. 53)), а расчет безрисковой ставки произведен Вами в рублях?
Доходность определяется в той валюте, в которой прогнозируется денежный поток. Таблицы, на которые ссылается Ответчик в своем вопросе, отражают информацию за ретроспективный период, которая в материалах дела приведена в евро. А прогноз денежного потока, который формирует стоимость, приведен в рублях соответственно и основой доходности в виде безрисковой ставки является безрисковая доходность в рублях".
ООО "Энмар" обратилось с ходатайством о назначении судом апелляционной инстанции повторной экспертизы (против проведения которой он возражал в суде первой инстанции), а также дополнительной экспертизы.
Ходатайство оставлено без удовлетворения как необоснованное по нижеприведенным доводам, при том что основанием для заявления ходатайства о повторной экспертизе послужила неверная трактовка ответчиком постановления Арбитражного суда Московского округа об отмене постановления суда апелляционной инстанции по настоящему делу.
Ответчик полагает, что кассационным судом сделан вывод о том, что при составлении Повторного заключения были допущены нарушения, носящие существенный и неустранимый характер.
Однако Постановление не содержит выводов о том, что Повторное заключение было составлено с какими-либо нарушениями.
Из Постановления следует, что основанием для отмены акта суда апелляционной инстанции явились:
- нерассмотрение судом довода Ответчика о том, что ответственным исполнителем в проекте был не только Данилов Э.А., но и другое лицо (абз. 3, стр. 8, абз. 1, стр. 9 Постановления, Т. 40, л.д. 151);
- неуказание судом конкретных функций организационного обеспечения повторной экспертизы, возложенных на ООО "ЭсАрДжи-Оценка";
- недостаточно обоснованное отклонение судом доводов ходатайства Ответчика о вызове эксперта в судебное заседание.
Каких-либо иных нарушений при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции суд кассационной инстанции не установил.
Из материалов дела не следует и апелляционным судом не установлено:
- участие в экспертном исследовании каких-либо лиц, кроме Данилова Э.А.;
- выполнение ООО "ЭсАрДжи-Оценка" функций по обеспечению повторной экспертизы, которые не были возложены на нее судом апелляционной инстанции;
- необоснованный отказ эксперта от применения доходного подхода; необоснованный отказ эксперта от применения сравнительного подхода; необоснованный отказ эксперта от визуального осмотра объектов недвижимости.
Материалы дела свидетельствуют, что Данилов Э.А. являлся единственным ответственным исполнителем экспертного исследования
В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", под судебной экспертизой понимается процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.
Как следует из Повторного заключения (Т. 36 л.д. 42 - 117; т. 37 л.д. 1 - 133; т. 1, 38 л.д. 1 - 175), указанный документ подготовлен сотрудником ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Даниловым Эдуардом Александровичем, назначенным экспертом Определением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-30074/2014 от 08.09.2014 г. (т. 34 л.д. 165).
Подписи Данилова Э.А. содержатся как на титульных листах трех томов Повторного заключения (т. 36 л.д. 42; т. 37 л.д.; т. 38 л.д. 1), содержащих, в частности, запись о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, так и на стр. 57 Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 98), на которой указана рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции в составе 100% пакета акций ОАО "МКХ".
Также из текста, содержащегося на стр. 7 Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 48), следует, что исследование проводилось экспертом (т.е. Даниловым Э.А.) путем анализа представленных копий документов, имеющих отношение к предмету экспертизы, и последующего определения рыночной стоимости исследуемого объекта. Каких-либо упоминаний об участии иных лиц в проведении судебной экспертизы по настоящему делу (т.е. об участии какого-либо другого лица в проведении исследований и даче Повторного заключения) Повторное заключение не содержит.
Не содержат данной информации и иные материалы дела.
Таким образом, судебная экспертиза проводилась исключительно Даниловым Э.А.
Позиция Ответчика о том, что переписка ООО "ЭсАрДжи-Оценка" свидетельствует об участии в экспертном исследовании помимо Данилова Э.А. еще одного исполнителя - Э.Т. Спиридоновой, является необоснованной и не соответствующей материалам настоящего дела.
В обоснование своей позиции об участии в экспертном исследовании Э.Т. Спиридоновой Ответчик приводит письмо ООО "ЭсАрДжи-Оценка" N "0-1143", в котором Спиридонова именуется в качестве ответственного исполнителя, задействованного в проекте.
Однако, приводя данное письмо в качестве документа, якобы доказывающего довод Ответчика об участии третьих лиц в экспертном исследовании, ответчик не учитывает последующую переписку между ООО "ЭсАрДжи-Оценка" и ОАО "МКХ", в которой ООО "ЭсАрДжи-Оценка" прямо указывало на то, что Спиридонова не имеет никакого отношения к экспертизе, назначенной Определением от 08.09.2014 г.
Так, в письме N "0-1211" от 07 октября 2014 г. (т. 36 л.д. 12) ООО "ЭсАрДжи-Оценка" обращает внимание на то, что в письме N "0-1143" содержалась ошибочная информация об ответственных исполнителях, задействованных в проекте, и г-жа Спиридонова Э.Т. в проекте не задействована, а единственным ответственным исполнителем является эксперт Данилов Э.А. Повторно указанная информация была сообщена ОАО "МКХ" в письме N "0-1244" от 10 октября 2014 г. (т. 36 л.д. 19), в котором отмечалось следующее:
"Еще раз отмечаем, что г-жа Спиридонова Э.Т. не является экспертом или иным лицом, имеющим какое-либо отношение к проведению экспертизы, назначенной определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2014 по делу N А40-94716/2013":
"В целях устранения каких-либо неопределенностей повторно Сообщаем Вам, что единственным ответственным исполнителем является эксперт Данилов Эдуард Александрович, проведение экспертизы которому было поручено судом".
Данные обстоятельства, в свою очередь, означают, что утверждение Ответчика, согласно которому к проведению экспертизы (т.е. к проведению исследований и даче Повторного заключения) привлекался кто-либо, кроме Данилова Э.А., является необоснованным.
Функции по организационному обеспечению повторной экспертизы были возложены на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" Определением от 08.09.2014 г., и их реализация соответствовала нормам процессуального законодательства (ч. 1 ст. 83 АПК РФ и п. п. 1, 2, 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").
Судом апелляционной инстанции выбор в пользу соответствующих кандидатур был сделан на основании уведомления ООО "ЭсАрДжи-Оценка" исх. 0-976 от 11.08.2014 г. (т. 34, л.д. 57 - 58), где ООО "ЭсАрДжи-Оценка" дало согласие на проведение повторной экспертизы, и указало, что в случае выбора судом ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в качестве экспертной организации проведение экспертизы будет поручено ее работнику - Данилову Э.А. (руководителю департамента оценки бизнеса).
Таким образом, из уведомления следовало, что назначение на его основании экспертизы могло означать назначение в качестве экспертной организации ООО "ЭсАрДжи-Оценка", в качестве эксперта - Данилова Э.А.
Данный вывод подтверждается текстом Определения от 08.09.2014 г., в п. 2 которого указывается, что проведение повторной экспертизы по настоящему делу поручается ООО "ЭсАрДжи-Оценка" (SRG-Appraisal) (экспертная организация) эксперту Данилову Эдуарду Александровичу. О том, что судом апелляционной инстанции при назначении повторной экспертизы был назначен не только эксперт, но и экспертная организация свидетельствует и п. 11 Определения от 08.09.2014 г., обязывающий стороны сообщить экспертному учреждению (а не эксперту) контактные телефоны для организационного обеспечения проведения экспертизы.
Более того, из Определения от 08.09.2014 г. следует, что судом апелляционной инстанции в данном акте были прямо указаны функции, касающихся организационного обеспечения проведения повторной экспертизы, возложенные на ООО "ЭсАрДжи-Оценка" как экспертную организацию:
- Получение от ОАО "МКХ" документов, необходимых для проведения экспертизы по поставленному вопросу в соответствии с перечнем, указанным экспертом (п. 7 Определения от 08.09.2014 г.);
- Обеспечение представителям сторон возможности присутствовать при проведении экспертизы, в том числе при проведении осмотра нежилых помещений и иного имущества, принадлежащего ОАО "МКХ" (п. 8 Определения от 08.09.2014 г.);
- Сообщение суду о сроке окончания экспертизы и представления экспертного заключения в случае невозможности завершения экспертизы в установленный срок (п. 9 Определения от 08.09.2014 г.);
- Получение документов, имеющихся в деле (п. 13 Определения от 08.09.2014 г.).
На основании имеющейся в материалах дела переписки между ООО "ЭсАрДжи-Оценка" и ОАО "МКХ" (т. 36 л.д. 5 - 20) можно сделать вывод о том, что ООО "ЭсАрДжи-Оценка" в лице коммерческого директора Яковченко А.И. в целях реализации Определения от 08.09.2014 г. (п. 7) направило в адрес ОАО "МКХ" письмо N "0-1143" от 26 сентября 2014 г. (Т. 36 л.д. 5 - 9), содержавшее перечень информации, необходимой для проведения экспертизы, а также адрес, на который ОАО "МКХ" может отправлять информацию на бумажных носителях.
Определение от 08.09.2014 г. было предметом проверки в Арбитражном суде Московского округа, который Постановлением от 31.10.2014 г. оставил указанный акт без изменения. В Постановлении суда кассационной инстанции было отмечено, что Определение от 08.09.2014 г. было вынесено без нарушения норм процессуального права (т. 35 л.д. 78 - 80).
В Повторном заключении содержится развернутое обоснование неприменения экспертом доходного и сравнительного подходов при оценке рыночной стоимости акции ОАО "МКХ"
В силу ст. 14 Закона N 135-ФЗ от 29.07.1998 "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", оценщик имеет право применять самостоятельно методы оценки объекта в соответствии со стандартами. Федеральным стандартом оценки N 1, утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 256, определено (п. 20): оценщик обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от их использования. В рамках применения каждого из подходов оценщик вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки.
Из указанных положений следует, что выбор критериев проведения оценки относится к компетенции и профессиональному суждению оценщика. Единственным требованием при отказе от применения того или иного подхода к оценке является необходимость обосновать такой отказ.
Анализ Тома 1 Повторного заключения позволяет сделать вывод о том, что экспертом приведены обоснования неиспользования доходного и сравнительного подходов при оценке рыночной стоимости акции ОАО "МКХ".
Так в разделе 2.5.1 Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 81 - 83) указывается:
В отношении доходного похода:
"Эксперт принял решение не использовать доходный подход к определению рыночной стоимости объекта исследования, т.к. результат применения подхода будет являться дублированием расчетов рыночной стоимости указанных выше активов Общества" (т. 36 л.д. 82).
Что касается рыночной стоимости активов ОАО "МКХ", то при ее определении доходный подход экспертом использовался (т. 37 л.д. 43; т. 38 л.д. 41)."
В отношении сравнительного похода:
"При оценке бизнеса с использованием сравнительного подхода необходимо выполнить следующую последовательность действий; ... провести выбор мультипликаторов, которые будут использованы для расчета стоимости .... При расчете ценовых мультипликаторов необходимо учитывать: качественные и количественные характеристики объекта оценки и сопоставимых обществ; актуальность рыночных данных; соответствие выбранных мультипликаторов отраслевым особенностям оцениваемого общества; сопоставимость условий функционирования оцениваемого общества и аналогичных обществ.
Соответственно, вышеупомянутая модель расчета характерна для операционных компаний, основным видом деятельности которых является выпуск продукции, выполнение работ, оказание услуг. Общества, занимающиеся рентным бизнесом, являются фактически юридически-правовой оболочкой инвестиционного актива, который приносит доход от сдачи его в аренду. Фактически его востребованность и доходность не зависит от юридического лица, которому он принадлежит. Иными словами, инвестиционный актив может находиться в долевой собственности институциональных инвесторов или фондов прямых инвестиций как объект недвижимости без образования юридического лица и быть переданным в управление специализированной организации. Таким образом, рыночная стоимость объекта исследования определяется в рамках затратного подхода ввиду того, что основным ценообразующим фактором стоимости одной акции в составе 100% пакета акций Общества является стоимость его инвестиционных высокодоходных активов" (т. 36 л.д. 82 - 83).
Также экспертом было обосновано неприменение сравнительного подхода и при исследовании бизнес-центра, и гостиницы:
"Сделки купли-продажи подобных объектов происходят частями или путем реализации паев или доли в обществах, являющихся собственниками объектов. В связи со значительными объемами инвестирования сделки купли-продажи высококлассных офисных центров совершаются довольно редко, при этом коммерческие и иные условия сделок, как правило, отсутствуют в общедоступных источниках" (т. 37 л.д. 42).
"Проведенный анализ инвестиционных сделок на рынке гостиничной недвижимости не выявил наличия предложений по купле-продаже объектов, сопоставимых с объектом исследования, также не выявил наличия в достаточной мере информации, позволяющей внести корректировки к объектам-аналогам. Ниже в таблице представлена информация о предложениях купли-продажи гостиниц в 2012 г. По мнению эксперта, расчет стоимости объекта исследования в рамках сравнительного подхода в настоящем заключении некорректен и может существенно исказить величину рыночной стоимости объекта исследования" (т. 38 л.д. 41).
Том 1 Повторного заключения содержит выводы эксперта о необязательности осмотра недвижимого имущества ОАО "МКХ" (т. 36 л.д. 64), основанные на следующей аргументации:
"Данные визуального осмотра, в случае его проведения 15.12.2014, позволят сделать вывод о текущем состоянии объектов гостиничного и офисного комплекса Общества и не могут служить достоверными источниками информации о состоянии указанных объектов по состоянию на 08.02.2013. В переданных эксперту для производства экспертизы материалах дела N А40-94716/3013 (тома дела N 1-3, 31) представлены результаты визуальных осмотров активов Общества, проведенных независимыми оценщиками в периоды более близкие к 08.02.2013. Для подтверждения фактического наличия и определения состояния объектов гостиничного и офисного комплекса по состоянию на 08.02.2013 является приемлемым использование документов и фотоматериалов, находящихся в материалах судебного и предоставленных эксперту судом. Указанные материалы, по мнению эксперта, являются допустимым источником информации об активах Общества и в своей совокупности достаточны для подготовки экспертного исследования и ответа на поставленный судом вопрос".
Аналогичная аргументация содержится в Томах 2, 3 Повторного заключения (т. 37 л.д. 18; т. 38 л.д. 8).
Кроме того, объектом оценки в экспертизе являются акции (не требующие осмотра), а не недвижимость. Стоимость акций определяются, прежде всего, финансовыми показателями бизнеса эмитента, которые имелись у эксперта.
Вывод Ответчика о том, что при проведении экспертизы использовались документы, самостоятельно полученные экспертом, не основан на материалах дела
Экспертом исследованы только и все материалы дела, представленные судом для проведения экспертизы. Никакие иные документы им не исследовались (доводы ответчика немотивированны, бездоказательны и заявлены исключительно с целью дальнейшего нарушения прав миноритария путем неуплаты действительной стоимости доли в полном объеме). Противоречий в заключении нет.
В обоснование позиции об использовании при проведении экспертизы документов, самостоятельно полученных экспертом, Ответчик ссылается на л.д. 45 - 47 т. 36 дела.
Однако указанная ссылка не может считаться обоснованной, т.к. из указанных листов дела следует, что содержащийся в них перечень документов, касающихся ОАО "МКХ", был изучен экспертом на основании анализа материалов настоящего дела (тома 1 - 7; 14 - 31). Свидетельством использования экспертом при проведении экспертизы документов, содержащихся в материалах настоящего дела, является письмо N "О-1244" от 10 октября 2014 г. (т. 36 л.д. 19). В нем ООО "ЭсАрДжи-Оценка" сообщает ОАО "МКХ" о том, что в связи с получением из Девятого арбитражного апелляционного суда материалов настоящего дела, содержащих, в том числе, документы, поименованные в перечне, направленном ОАО "МКХ", при проведении экспертизы будут использоваться данные материалы, и необходимость в направлении со стороны ОАО "МКХ" в адрес ООО "ЭсАрДжи-Оценка" каких-либо документов отсутствует.
В любом случае, в п. 7 Определения от 08.09.2014 г. содержится указание суда, адресованное, в частности, ОАО "МКХ", направить в ООО "ЭсАрДжи-Оценка" документы, необходимые для проведения экспертизы по поставленному вопросу, в соответствии с перечнем, указанным экспертом. Во исполнение данного пункта ООО "ЭсАрДжи-Оценка" направило ОАО "МКХ" указанное письмо N "О-1143" от 26 сентября 2014 г., в котором содержался перечень информации, необходимой для проведения экспертизы.
Таким образом, если бы даже эксперт использовал документацию, полученную от ОАО "Москва-Красные Холмы" в ответ на письмо N "О-1143", указанное обстоятельство не означало бы, что экспертом были нарушены какие-либо правовые нормы, т.к. возможность получения и использования обозначенных документов вытекала из п. п 7 Определения суда.
Ссылка Ответчика на незаконность п. 7 Определения от 08.09.2014 г. и отсутствие у него каких-либо правовых последствий является необоснованной, а также противоречит положениям процессуального законодательства.
Согласно ст. ст. 16 и 188 АПК РФ, Определение от 08.09.2014 г. являлось обязательным как для сторон настоящего дела, так и для иных лиц.
Более того, данный судебный акт оставлен в силе Постановлением АС Московского округа от 31.10.2014 г.
Анализ Тома 1 Повторного заключения позволяет сделать вывод о том, что экспертом использовались данные промежуточный отчетности ОАО "МКХ" на 08.02.2013 г.
Так, в таблицах 2.30 - 2.35 (т. 36 л.д. 84 - 88), 2.37 - 2.40 (т. 36 л.д. 89 - 92), 2.43 - 2.44 (т. 36 л.д. 94) указываются следующие источники:
- Баланс на 08.02.2013 (с расшифровкой по МКХ, Филиалу и совместно);
- Ведомость учета НМА на 08.02.2013 (головная организация);
- Ведомость учета НМА на 08.02.2013 (филиал);
- Ведомости исчисления износа основных средств на 08.02.2013 (головная организация и филиал);
- Расшифровка статьи баланса "Прочие внеоборотные активы" на 08.02.2013 (филиал);
- Расшифровка статьи баланса "Прочие внеоборотные активы" на 08.02.2013 (головная организация);
- Расшифровка статьи баланса "Запасы" на 08.02.2013 (головная организация);
- Расшифровка статьи баланса "Запасы" на 08.02.2013 (филиал);
- Расшифровки статьи баланса "Дебиторская задолженность" на 08.02.2013 (филиал);
- Расшифровки статьи баланса "Дебиторская задолженность" на 08.02.2013 (головная организация);
- Расшифровки статьи баланса "Прочие оборотные активы" на 08.02.2013 (головная организация, филиал);
- Расшифровка статьи баланса "Кредиторская задолженность" (головная организация) (в т.ч. долгосрочная) на 08.02.2013;
- Расшифровка статьи баланса "Кредиторская задолженность" (филиал) на 08.02.2013.
Таблицы, на которые ссылается Ответчик в обоснование использования экспертом исключительно данных бухгалтерской отчетности на 31.12.2012 г., расположены в разделе 2.3. Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 70 - 88), посвященного анализу финансово-экономической деятельности ОАО "МКХ", тогда как таблицы, указанные выше и содержащие данные на 08.02.2013 г., приведены в разделе 2.5. Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 81 - 97), посвященном расчету рыночной стоимости объекта исследования.
Таким образом, что при расчете рыночной стоимости одной обыкновенной именной акции ОАО "МКХ" (т.е. при исследовании вопроса, поставленного судом в Определении от 08.09.2014 г.) использовались данные на 08.02.2013 г.
Как следует из Повторного заключения, экспертом было обосновано применение к нематериальным активам ОАО "МКХ" их остаточной балансовой стоимости.
Так, на стр. 44 Тома 1 Повторного заключения (т. 36 л.д. 85) указывается, что остаточная стоимость применена в связи с незначительностью (0,01% валюты баланса) статьи "нематериальные активы" в структуре активов ОАО "МКХ". Таким образом, утверждение Ответчика о необоснованном применении экспертом остаточной стоимости является голословным.
Указывая на применение экспертом методов дисконтирования и капитализации дивидендов, Ответчик не приводит доказательств того, что эксперт не мог применить данные методы при использовании выбранного им подхода к оценке объекта исследования.
Эксперт вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки.
Позиция же Ответчика не содержит обоснований необходимости применения доходного подхода в связи с использованием экспертом вышеперечисленных методов.
В соответствии с информацией, содержащейся на стр. 20 Тома 2 Повторного заключения, согласно типовым условиям договора аренды офиса, заключаемого ОАО "МКХ" (т. 37 л.д. 20), арендная плата устанавливается в размере рублевого эквивалента долларов США в месяц за квадратный метр арендуемой арендатором площади (как она определена и рассчитана в соответствии с методикой Американского Национального Стандарта для измерения площади пола в офисных зданиях (ВОМА)), при этом размер платы индексируется. Каждый год, начиная с 1 января г., плата увеличивается путем индексации суммы платежа, существующей на дату пересчета, пропорционально изменению CPI-U. Датой пересчета должно быть 1 декабря предыдущего года.
В связи с указанными обстоятельствами эксперт использовал прогнозные значения роста индекса потребительских цен CPI-U США и строил прогноз денежных потоков в долларах США.
Относительно сдачи в аренду конференц-залов следует обратить внимание на то обстоятельство, что, как следует из стр. 49 Тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 49), эксперт использовал данные управленческой отчетности "МКХ" за 2012 г., выраженные в евро.
Таким образом, эксперт с целью избежать смешения экономических составляющих двух различных валют, пересчитал исходные данные, выраженные в евро, в доллары США. Это, в свою очередь, привело к тому, что общий поток был выражен в единой валюте, что привело к унификации соответствующих показателей.
Ссылаясь на стр. 110 Тома 2 Повторного заключения (т. 37 л.д. 110), на которой приведены значения ставки капитализации (9 - 9,5%), Ответчик не учитывает, что экспертом в таблице 2.3 стр. 30 Тома 2 (т. 37 л.д. 30) приведены данные крупнейших компаний, работающих на рынке коммерческой недвижимости. Согласно указанным данным, диапазон ставок капитализации варьируется от 9 до 10,5%. В связи с этим использование экспертом ставки капитализации в размере 10% является обоснованным.
Более того, позиция Ответчика о необходимости применения ставки в размере 9% не подкреплена какими-либо данными, которые бы соответствовали признаку проверяемости.
Позиция Ответчика, согласно которой при норме возврата равной 0,44% оставшийся срок службы здания может быть определен по формуле (100% / 0,44%), не основана, то есть не имеет какого-либо правового значения.
Позиция Ответчика, согласно которой при норме возврата равной 0,05% оставшийся срок службы здания может быть определен по формуле (100% / 0,05%) также не основана и также не имеет какого-либо правового значения.
Удовлетворение требований Истца не может привести к нарушению принципа правовой определенности.
Требование Истца к Ответчику основано на положениях п. 6 ст. 84.3 Закона об акционерных обществах и мотивировано нарушением со стороны Ответчика процедуры приобретения ценных бумаг на основании обязательного предложения, закрепленной в гл. XI.1 Закона об акционерных обществах. Указанное нарушение выразилось в занижении выкупной стоимости акций ОАО "МКХ", проданных Истцом Ответчику, что противоречит положениям ст. 84.2 Закона об акционерных обществах.
Указывая на факт занижения цены акций, Истец привел доказательства того, что рыночная цена данных ценных бумаг превышает их выкупную стоимость, обозначенную в обязательном предложении. Таким образом, Истец обосновал позицию о том, что выводы о рыночной стоимости одной акции ОАО "МКХ", содержащиеся в отчете ООО "АКТИВ-ОПТИМ", не могут рассматриваться в качестве объективных данных о стоимости выкупленных Ответчиком ценных бумаг.
В такой ситуации соответствующий судебный акт не может рассматриваться в качестве акта, приводящего к нарушению принципа правовой определенности, т.к. его принятие будет направлено на защиту нарушенных прав Истца как бывшего миноритарного акционера ОАО "МКХ" и соответствовать задачам судопроизводства, закрепленным в ст. 2 АПК РФ.
С учетом правомерности доводов истца о том, что в соответствии с положениями процессуального законодательства прерогативой сбора доказательств, их исследования и оценки обладают суды первой и апелляционной инстанций, апелляционный суд считает необходимым отметить, что при разрешении спора действует в строгом соответствии с судебной практикой, сформированной высшими судебными инстанциями, обязательной к применению всеми нижестоящими судами.
Согласно п. 1 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах", лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах", с учетом акций принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).
Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ - это покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям (п. 16 ст. 4 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
Согласно п. 2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2010 N 929-О-О, "Возложение на такого приобретателя обязанности направить публичную оферту (обязательное предложение) остальным акционерам открытого акционерного общества ... направлено на защиту прав миноритарных акционеров путем предоставления им возможности возвратить сделанные ими инвестиции (посредством выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене) в условиях, когда в акционерном обществе происходит нарастание возможностей корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц, а также на обеспечение необходимого баланса прав и законных интересов всех заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов, органов управления и др.) в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества и, таким образом, публичного интереса в развитии акционерного общества в целом".
В соответствии с Определением ВАС РФ от 28.09.2011 N ВАС-11523/11 по делу N А40-79121/10-144-441, "Цель данной нормы заключается в предоставлении миноритарным акционерам правовой защиты в связи с передачей другому независимому лицу контроля над принятием решений уполномоченными органами акционерного общества. Защита интересов миноритарных акционеров заключается в правовой неопределенности, которую влечет за собой смена контроля над обществом, в виде возможного изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества".
Из этого следует, что обязанность по направлению публичной оферты обусловлена нарастанием возможностей (сменой) корпоративного контроля (в виде возможного изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества) со стороны приобретателя крупного пакета акций.
Однако возможность осуществления данных изменений со стороны приобретателя полностью зависит от возможности реализации прав, предоставленных ему вновь приобретенными акциями (зависит от возможности приобретателя соответственно голосовать на общих собраниях акционеров общества).
Таким образом, апелляционный суд, частично удовлетворяя исковые требования (в размере 392 730 000 руб.), исходит из результатов повторной экспертизы объекта исследования, которые с результатами оценки представленного истцом отчета расходятся незначительно.
Согласно заключению ООО "ЭсАрДжи-Оценка" N б/н от 06.11.2014 г. (т. 36 л.д. 42 - т. 38 л.д. 145), рыночная стоимость одной обыкновенной именной акции ОАО "Москва-Красные Холмы" в составе 100% пакета акций по состоянию на 08.02.2013 г. составила 16 067 000 руб. (т. 36 л.д. 98).
За 190 акций ответчик выплатил истцу лишь 2.660.000.000 руб.
Судебные расходы распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2014 года по делу N А40-94716/2013 отменить.
Взыскать с ООО "Энмар" (ОГРН 1027739732789) в пользу ОАО "Фирма "Реновация" (ОГРН 1027739511590) 392 730 000 руб. в возмещение убытков, 201 076 руб. 58 коп. расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе, а также 298 650 руб. расходов на проведение экспертизы.
В остальной части исковых требований отказать.
Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет ООО "ЭсАрДжи-Оценка" согласно счету N 793 от 06.11.2014 за проведение экспертизы 300 000 руб.
Возвратить ОАО "Фирма "Реновация" (ОГРН 1027739511590) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 700 000 руб., внесенные по платежному поручению N 280 от 21.08.2014 на проведение экспертизы.
Возвратить ООО "Энмар" (ОГРН 1027739732789) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда 500 000 руб., внесенные по платежному поручению N 362 от 27.04.2015 на проведение экспертизы.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
В.С.ГАРИПОВ
Судьи
О.В.СМИРНОВ
Е.А.ПТАНСКАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)