Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕСЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 26.02.2014 ПО ДЕЛУ N А41-41710/13

Разделы:
Налог на имущество организаций

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 февраля 2014 г. по делу N А41-41710/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2014 года
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,
судей Коротковой Е.Н., Огурцова Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания: Ибрагимовым Э.А.,
при участии в заседании:
- от заявителя - Архипов А.В. по доверенности от 15.08.2013 N 002, Заугаров Т.Е. по доверенности от 17.02.2013 N 003, Коропец О.А. по доверенности от 17.02.2013 N 003;
- от инспекции - Бирюкова Ю.С. по доверенности от 23.12.2013 N 03/640, Чернова Л.А. по доверенности от 10.01.2014 N 03/09, Коробова Н.Н. по доверенности от 10.02.2014 N 03/126,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Облнерудпром" на решение Арбитражного суда Московской области от 16 декабря 2013 года по делу N А41-41710/13, принятое судьей Юдиной М.А., по заявлению ООО "Облнерудпром" к ИФНС России по г. Дмитрову Московской области об оспаривании решения и требования,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Облнерудпром" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ИФНС России по г. Дмитрову Московской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 10-29/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.05.2013 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 3-й квартал 2009 г. в сумме 993 627 руб., за 3-й квартал 2010 г. в сумме 2 106 697 руб., за 4-й квартал 2010 г. в сумме 6 320 090 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость за 3-й, 4-й кварталы 2010 г. в общем размере 1 685 357 руб., соответствующих пеней, также заявитель просит снизить размер штрафа по налогу на доходы физических лиц по основаниям пункта 1 статьи 112 НК РФ, пункта 3 статьи 114 НК РФ, признать недействительным требование N 13630 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.08.2013 в указанной части.
Решением Арбитражного суда Московской области от 16 декабря 2013 года по делу N А41-41710/13 заявленные требования удовлетворены в части: признания недействительным решения ИФНС России по г. Дмитрову Московской области N 10-29/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.05.2013 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 842 678 руб. 50 коп. и статьи 123 НК РФ в виде штрафа за неперечисление налога на доходы физических лиц в сумме 942 693 руб. 60 коп.; признания недействительным требования ИФНС России по г. Дмитрову Московской области N 13630 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.08.2013 в части предложения уплатить штрафы по налогу на добавленную стоимость в размере 842 678 руб. 50 коп. и налогу на доходы физических лиц в размере 942 693 руб. 60 коп.
Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции исходил из наличия обстоятельств, смягчающих вину общества в совершении налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ и статьей 123 НК РФ.
В удовлетворении требований в части доначисления налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 993 627 руб., за 3 квартал 2010 года в сумме 2 106 697 руб., за 4 квартал 2010 года в сумме 6 320 090 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2010 года в общем размере 842 678,50 руб. соответствующих пеней по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 16.05.2013 года в сумме 2 329 276 руб. отказано.
Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе ООО "Облнерудпром", в которой заявитель просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на подтверждение спорных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.
В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Законность и обоснованность решения суда с согласия сторон проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.
Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.
Материалами дела установлено: должностными лицами ИФНС России по г. Дмитрову Московской области с привлечением сотрудника Отдела экономической безопасности и противодействия коррупции Управления МВД России по Дмитровскому району с 13.03.2012 по 29.12.2012 (с учетом приостановления) проведена выездная налоговая проверка ООО "Облнерудпром" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц за период с 21.07.2009 по 13.03.2012, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 27.02.2013 N 10-29/7 (л.д. 129 - 177, том 1).
Рассмотрев указанный акт, материалы проверки, возражения налогоплательщика, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, начальник ИФНС России по г. Дмитрову Московской области принял решение N 10-29/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.05.2013 (л.д. 68 - 128, том 1), в соответствии с которым ООО "Облнерудпром" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в общей сумме 1 685 357 руб., налога на имущество организаций в виде штрафа в сумме 4 003 руб., статьей 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по перечислению налога на доходы физических лиц в виде штрафа в общей сумме 1 178 367 руб., обществу начислены пени по налогу на имущество организаций в сумме 42 915 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 2 329 276 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 52 363 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 420 414 руб., налогу на имущество организаций в сумме 150 975 руб.
Не согласившись с решением инспекции, заявитель в порядке статьи 101.2 НК РФ обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.
Решением УФНС России по Московской области от 30.07.2013 N 07-12/41108 апелляционная жалоба ООО "Облнерудпром" удовлетворена частично - решение ИФНС России по г. Дмитрову Московской области от 16.05.2013 N 10-29/33 изменено путем отмены доначисления налога на имущество организаций в сумме 150 975 руб., пеней по указанному налогу в сумме 42 915 руб. (л.д. 9 - 19, том 2).
Кроме того, письмом от 03.10.2013 N 07-12/57066 УФНС России по Московской области сообщило заявителю о допущенной в резолютивной части решения от 30.07.2013 N 07-12/41108 опечатке (л.д. 100, том 7). С учетом исправленной опечатки, решение ИФНС России по г. Дмитрову Московской области от 16.05.2013 N 10-29/33 отменено также в части доначисления штрафа по налогу на имущество организаций в сумме 4 003 руб.
ИФНС России по г. Дмитрову Московской области на основании решения от 16.05.2013 N 10-29/33, с учетом внесенных в него решением УФНС России по Московской области от 30.07.2013 N 07-12/41108 изменений, выставила и направила ООО "Облнерудпром" требование N 13630 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций. индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 13.08.2013 с предложением в срок до 02.09.2013 добровольно уплатить доначисленные по указанному решению налог на добавленную стоимость в сумме 9 420 414 руб., пени по налогу на добавленную стоимость и налогу на доходы физических лиц в общей сумме 2 381 639 руб., штрафы по указанным налогам в общей сумме 2 863 724 руб. (л.д. 21 - 22, том 2).
ООО "Облнерудпром" просило признать недействительным решение ИФНС России по г. Дмитрову Московской области N 10-29/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.05.2013 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 3-й квартал 2009 г. в сумме 993 627 руб., за 3-й квартал 2010 г. в сумме 2 106 697 руб., за 4-й квартал 2010 г. в сумме 6 320 090 руб., соответствующих сумм пеней, штрафа по налогу на добавленную стоимость за 3-й, 4-й кварталы 2010 г. в общей сумме 1 685 357 руб., уменьшить штраф по налогу на доходы физических лиц по основаниям пункта 1 статьи 112 НК РФ, пункта 3 статьи 114 НК РФ, признать недействительным требование N 13630 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.08.2013 в указанной части, ссылаясь на соблюдение требований статей 169, 171, 172 НК РФ при осуществлении хозяйственных операций с контрагентами, а также на наличие обстоятельств, смягчающих вину общества в совершении налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ.
Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению в части доначисления налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 993 627 руб., за 3 квартал 2010 года в сумме 2 106 697 руб., за 4 квартал 2010 года в сумме 6 320 090 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2010 года в общем размере 842 678,50 руб. соответствующих пеней по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 16.05.2013 года в сумме 2 329 276 руб.
В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.
Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
Следовательно, исполнив упомянутые требования Кодекса, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.
Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.
Таким образом, перечисленные требования закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.
В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и штрафа послужило неподтверждение инспекцией права общества на налоговый вычет по хозяйственным операциям с контрагентами ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис".
В проверяемый период между ООО "Облнерудпром" и ООО "Стройдвор" (ИНН 7722617467) заключен договор от 01.01.2009 N 3 на производство вскрышных работ и работ по рекультивации. В подтверждение выполнения работ заявителем представлены на проверку в налоговый орган и в материалы дела акт от 31.01.2009 N 1 и счет-фактура от 31.01.2009 N 1 на сумму 6 513 777 руб. 15 коп., в том числе налог на добавленную стоимость - 993 627 руб. 02 коп.
Выполненные ООО "Стройдвор" работы приняты заявителем к учету и отражены в книге покупок за 1-й квартал 2009 г. под N 97.
Первичные документы от имени ООО "Стройдвор" подписаны Высокоумовым Д.А.
ИФНС России по г. Дмитрову Московской области в отношении ООО "Стройдвор" установлено, что организация состоит на налоговом учете в ИФНС России N 22 по г. Москве с 16.07.2007, зарегистрирована по адресу: 111020, г. Москва, 2-я ул. Синичкина, д. 14, стр. 12, учредителем и руководителем организации является Высокоумов Денис Андреевич. Последняя налоговая отчетность была представлена организацией за 3-й квартал 2009 г. Анализ указанной отчетности показал, что ООО "Стройдвор" была отражена заниженная выручка, в частности, не отражены в полном объеме поступления средств от заявителя.
Высокоумов Д.А., будучи допрошен в качестве свидетеля, подтвердил факт регистрации ООО "Стройдвор" в качестве юридического лица, указав, что соответствующие действия были им произведены за вознаграждение, при этом руководство деятельностью ООО "Стройдвор" после регистрации им фактически не осуществлялось.
Налоговым органом по месту нахождения ООО "Стройдвор" были приняты меры к установлению фактического места расположения организации или ее руководящих органов с привлечением 1 оперативно-розыскной части отдела по налоговым преступлениям УВД по Юго-Восточного административного округа г. Москвы, откуда был получен ответ от 24.03.2010 N 2465-п об отсутствии ООО "Стройдвор" по адресу, указанному в учредительных документах. Аналогичный вывод содержится и в акте установления места нахождения юридического лица от 17.05.2012.
Адрес регистрации ООО "Стройдвор" налоговым органом характеризуется как адрес "массовой" регистрации - место нахождения многих юридических лиц, которые при этом фактически по данному адресу не располагаются.
Согласно представленной отчетности по состоянию на 01.01.2009 штатная численность сотрудников ООО "Стройдвор" составляла 1 чел., основные средства, имущество в 2009 г. организацией не декларировались, самоходная техника, оборудование за организацией не регистрировались.
На основании изложенного инспекцией был сделан вывод об отсутствии у ООО "Стройдвор" необходимого штата работников и материальных ресурсов для исполнения своих обязательств по договору с заявителем.
Инспекцией был исследован вопрос об открытии и использовании расчетного счета ООО "Стройдвор", а именно: налоговым органом были получены документы, на основании которых был открыт расчетный счет организации в Дмитровском филиале ОАО "Мастер-Банк", в том числе банковская карточка с образцом подписи Высокоумова Д.А., подлинность подписи на которой засвидетельствована нотариусом г. Москвы Корнеевой А.В. От указанного нотариуса получено письмо от 08.11.2012 N 169/01-35/03-03, из которого следует, что означенное нотариальное действие нотариусом не совершалось.
Указанное обстоятельство в совокупности со свидетельскими показаниями самого Высокоумова Д.В. свидетельствует о том, что воля указанного лица на открытие расчетного счета и совершение операций по нему отсутствовала, указанный счет в банке мог быть использован для целей, не связанных с получением прибыли в результате правомерной предпринимательской деятельности.
Таким образом, ООО "Стройдвор" было зарегистрировано в качестве юридического лица в соответствии с требованиями законодательства, однако, осуществивший регистрацию организации Высокоумов Д.А. сделал это за вознаграждение и без цели реально осуществлять предпринимательскую деятельность, руководить работой ООО "Стройдвор". Какие-либо доказательства того, что Высокоумов Д.А. реально руководил деятельностью ООО "Стройдвор", заключал от имени организации сделки и совершал иные действия, свидетельствующие об исполнении им обязанностей руководителя коммерческого общества, в деле отсутствуют, сам Высокоумов Д.А. осуществление функций руководителя отрицает.
Счет ООО "Стройдвор" в банке (и подключение к системе дистанционного банковского обслуживания "Интернет-банк") был открыт на основании карточки образцов подписи, достоверность которой не была подтверждена нотариусом, указанным в данной карточке, вследствие чего доступ к счету могли получить неустановленные лица.
Анализ расширенной банковской выписки по расчетному счету ООО "Стройдвор" в Дмитровском филиале ОАО "Мастер-Банк" показал, что организация не осуществляла платежи за аренду помещений, коммунальные услуги, не выплачивала заработную плату, а также не уплачивала налоги. На расчетный счет поступали денежные средства от контрагентов за материалы и выполненные работы, которые впоследствии перечислялись третьим лицам за приобретение строительных материалов.
Заявитель не представил пояснения относительно обстоятельств выбора ООО "Стройдвор" в качестве контрагента для выполнения вышеуказанных работ - в частности, не указал, встречались ли представители ООО "Облнерудпром" с Высокоумовым Д.А., проверяли ли его документы и квалификацию, где и когда происходили встречи, каким образом согласовывались условия сделки и ход ее выполнения.
По условиям делового оборота при решении вопроса о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента оцениваются не только условия сделки, но и его деловая репутация. Соответствующая правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8.
Заявителем также не представлены в налоговый орган и в суд номера телефонов, данные электронной почты, сведения о конкретных сотрудниках ООО "Стройдвор", с которыми поддерживались контакты при выполнении спорного договора.
Общество представило в материалы дела письмо от 18.11.2008 N 65, адресованное генеральному директору ООО "Стройдвор" Высокоумову Д.А., содержащее запрос на оказание услуг (л.д. 126, том 6). Вместе с тем, какие-либо доказательства направления письма или его получения адресатом отсутствуют. В письме также не указан адрес, по которому оно направляется.
Тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагента не проверил его местонахождение, репутацию на рынке, адреса и телефоны офисов, имена и фамилии должностных лиц, в круг обязанностей которых входит контроль за исполнением договоров, свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности.
Ссылка налогоплательщика на заключение большого количества договоров в проверяемом периоде, что исключает, по мнению заявителя, возможность общения с генеральными директорами контрагентов, не может быть признана обоснованной. Нормы гражданского законодательства не обязывают заключать сделки путем личных встреч генеральных директоров, однако согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск. Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налоговой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия. Негативные последствия выбора недобросовестных партнеров не могут быть переложены на бюджет.
Таким образом, ИФНС России по г. Дмитрову Московской области доказано нарушение заявителем статей 169, 171, 172 НК РФ и получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.
Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности.
Между ООО "Облнерудпром" также был заключен договор с ЗАО "КапСтройСервис" (ИНН 5042108710) от 25.02.2010 N 46 на производство работ по подготовке к рекультивации.
Вместе с договором заявитель представил на проверку в инспекцию и в материалы дела акт от 31.08.2010 N 18, счет-фактуру от 31.08.2010 N 18 на сумму 13 810 567 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 106 696 руб. 66 коп., акт от 31.10.2010 N 19, счет-фактуру от 31.10.2010 N 19 на сумму 13 810 567 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 106 696 руб. 66 коп., акт от 30.11.2010 N 20, счет-фактуру от 30.11.2010 N 20 на сумму 27 621 134 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 4 213 393 руб. 32 коп.
Договор и первичные документы к нему от имени ЗАО "КапСтройСервис" подписаны Исмагиловым Р.Т. как руководителем и главным бухгалтером.
В отношении ЗАО "КапСтройСервис" налоговым органом установлено, что указанная организация состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области с 30.09.2009, зарегистрирована по адресу: 141315, Московская область, Сергиево-Посадский район, г. Сергиев Посад, ул. Матросова, д. 4, кв. 52, учредитель - Исмагилов Радик Тагирович, руководитель с 06.08.2010 - Запрягаева Светлана Вадимовна.
Документы на государственную регистрацию ЗАО "КапСтройСервис" в качестве юридического лица были представлены в ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области Исмагиловым Р.Т.
Нотариус Киселев А.Н. письмом от 03.08.2012 N 488 подтвердил факт совершения им нотариального действия по свидетельствованию подписи Исмагилова Р.Т. на заявлении и государственной регистрации указанной организации в качестве юридического лица.
В заявлении о внесении изменений в сведения об организации, включенные в Единый государственный реестр юридических лиц, подпись Запрягаевой С.В. засвидетельствована нотариусом г. Москвы Захаровым С.В. Согласно письму указанного нотариуса от 26.07.2012 N 650, предоставить информацию о внесении соответствующей записи в реестр не представляется возможным в связи с изъятием реестра правоохранительными органами.
Исмагилов Р.Т. ранее допрашивался сотрудниками ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области в качестве свидетеля (протокол допроса от 16.01.2012) и показал, что он действительно регистрировал на свое имя юридические лица с целью последующего переоформления за вознаграждение, при этом, фактически их финансово-хозяйственной деятельностью не руководил.
Будучи допрошен в качестве свидетеля сотрудниками ИФНС России по г. Дмитрову Московской области (протокол допроса от 23.11.2012 N 500), Исмагилов Р.Т. подтвердил, что им было зарегистрировано ЗАО "КапСтройСервис", при этом он лично посетил ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области, нотариуса, банк для открытия расчетного счета. Свидетель регулярно регистрировал на свое имя организации с целью их дальнейшего переоформления для получения дополнительного заработка. При этом Запрягаева С.В. ему не знакома, ООО "Облнерудпром" ему не известно, какие-либо документы он не подписывал.
В ходе проведения налоговой проверки, инспекцией установлено, что последняя налоговая отчетность была представлена ЗАО "КапСтройСервис" за 1-й квартал 2012 г. и содержала ненулевые показатели, штатная численность на 01.01.2012 - 1 чел., имущество отсутствует.
Анализ налоговой отчетности ЗАО "КапСтройСервис" показал, что организацией занижались показатели выручки и, соответственно, суммы налогов к уплате, поступившие от заявителя денежные средства, не отражены в полном объеме.
ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области были осмотрены помещения по месту государственной регистрации ЗАО "КапСтройСервис", установлено, что фактически организация по адресу, указанному в учредительных документах, не располагается.
ИФНС России по г. Дмитрову Московской области был допрошен в качестве свидетеля Засимов А.Н., являющийся собственником подвального помещения в доме по адресу: г. Сергиев Посад, ул. Матросова, д. 4 (протокол допроса от 20.12.2012 N 514). Свидетель показал, что им заключался договор аренды с ЗАО "КапСтройСервис", предусматривающий возможность указания адреса арендованного помещения в качестве адреса места нахождения организации.
Таким образом, Исмагилов Р.Т. подтверждает, что занимался государственной регистрацией юридических лиц с целью их дальнейшего переоформления на иных лиц за вознаграждение, то есть с целью получения дохода. При этом указанное лицо не имело намерения реально руководить работой ЗАО "КапСтройСервис", в частности, заключать сделки от имени общества, подписывать соответствующие документы.
ООО "Облнерудпром" не представило суду какие-либо пояснения относительно обстоятельств выбора ЗАО "КапСтройСервис" в качестве контрагента и заключения с ним договора. В частности, заявитель не указал, где, когда и с кем обговаривались условия сделки, как происходил обмен документами, контроль за выполнением условий договора.
Из материалов дела следует, что с 06.08.2010 руководителем (единоличным исполнительным органом) ЗАО "КапСтройСервис" являлась генеральный директор Запрягаева С.В. Заявитель не оспаривает, что соответствующие сведения были внесены в доступный для неограниченного круга лиц Единый государственный реестр юридических лиц. При этом первичные документы по договору от 25.02.2010 N 46 (акт от 31.08.2010 N 18, счет-фактура от 31.08.2010 N 18 на сумму 13 810 567 руб., в том числе налог на добавленную стоимость - 2 106 696 руб. 66 коп., акт от 31.10.2010 N 19, счет-фактура от 31.10.2010 N 19 на сумму 13 810 567 руб., в том числе налог на добавленную стоимость - 2 106 696 руб. 66 коп., акт от 30.11.2010 N 20, счет-фактура от 30.11.2010 N 20 на сумму 27 621 134 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме - 4 213 393 руб. 32 коп.) со стороны контрагента были подписаны не Запрягаевой С.В., а Исмагиловым Р.Т.
Заявителем не были истребованы у контрагента и не представлены в арбитражный суд первой инстанции доказательства наличия у Исмагилова Р.Т. права подписывать первичные документы от имени организации после освобождения от должности генерального директора.
Налоговым органом установлено, что денежные средства по договору от 25.02.2010 N 46 перечислялись ООО "Облнерудпром" на расчетный счет ЗАО "КапСтройСервис" в АКБ "Традо-Банк" (ЗАО) с 05.07.2010 по 20.10.2010.
В банковской карточке подпись Исмагилова Р.Т. засвидетельствована Карпович Е.Н. - исполняющей обязанности нотариуса г. Москвы Глазковой С.В. Согласно письму нотариуса Глазковой С.В. от 15.08.2012 N 1943/2012, нотариальные действия по свидетельствованию подписи Исмагилова Р.Т. не совершались.
Данное обстоятельство, по мнению суда, свидетельствует о том, что Исмагилов Р.Т. фактически деятельностью ЗАО "КапСтройСервис" не руководил, доступ к банковскому счету организации имели неустановленные лица.
Произведенный налоговым органом анализ расширенной банковской выписки по расчетным счетам ЗАО "КапСтройСервис" в АКБ "Традо-Банк" (ЗАО), Сергиево-Посадском филиале Банка "Возрождение" (ОАО) показал, что организация не уплачивала арендные платежи, коммунальные платежи, операции по счету носят транзитный характер: денежные средства поступали от различных организаций за товары, услуги, работы и сразу же перечислялись третьим лицам за строительные материалы и работы.
В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля постановлением от 19.04.2013 N 1 налоговым органом была назначена почерковедческая экспертиза в части выполнения подписей на договоре от 25.02.2010 N 46 и первичных документах ЗАО "КапСтройСервис", а также договоре от 01.01.2009 N 3 с ООО "Стройдвор" и первичных документах к нему.
Согласно протоколу об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав от 23.04.2013 N 1, генеральный директор ООО "Облнерудпром" Лелявин М.В. был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы от 19.04.2013 N 1, ему были разъяснены его права в связи с проведением экспертизы (л.д. 56 - 57, том 6).
Из материалов дела следует, что заявителем отвод эксперту не заявлялся, ходатайство с предложением иной экспертной организации в налоговый орган не направлялось, дополнительные вопросы эксперту не ставились, ходатайство о присутствии при проведении экспертизы не заявлялось.
В материалы дела представлено заключение эксперта от 29.04.2013 N 79/13, составленное ЗАО "Независимое агентство "Эксперт", согласно которому подписи на указанных выше договорах и первичных документах выполнены соответственно не Высокоумовым Д.А. и Исмагиловым Р.Т., а иными лицами.
В возражениях на отзыв налогового органа ООО "Облнерудпром" указало, что считает заключение эксперта от 29.04.2013 N 79/13 недопустимым доказательством, поскольку были исследованы копии договора и первичных документов, а не оригиналы, и выводы эксперта сделаны в отношении представленных копий.
Указанный довод заявителя является несостоятельным, поскольку общество было уведомлено о назначении экспертизы и своих правах при проведении экспертизы, что подтверждается протоколом ознакомления от 23.04.2013 N 1.
Соответственно, ООО "Облнерудпром" не было лишено права поставить дополнительные вопросы эксперту, представить оригиналы документов, ходатайствовать об участии в проведении экспертизы. Вместе с тем соответствующие ходатайства от заявителя не поступили, отвод эксперту или экспертной организации заявлен не был.
ООО "Облнерудпром" не оспаривает, что имевшиеся в распоряжении налогового органа и переданные эксперту для исследования копии первичных документов были представлены в ходе выездной налоговой проверки самим обществом, выполнены с подлинников и не содержат искажений и ошибок.
В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заявитель также не был лишен права ходатайствовать перед судом о назначении судебной экспертизы, в том числе, почерковедческой, равно как и ходатайствовать о вызове в суд в качестве свидетелей Высокоумова Д.А. и Исмагилова Р.Т. для подтверждения факта подписания ими договоров и первичных документов ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис" соответственно. Однако соответствующие ходатайства обществом не заявлялись.
Таким образом, представленные на проверку в материалы дела договоры и первичные документы, в частности, счета-фактуры, подписаны неустановленными лицами, руководители организаций-контрагентов заявителя в ходе выездной налоговой проверки указали, что юридические лица были ими зарегистрированы на свое имя за вознаграждение, без деловой цели осуществлять через них предпринимательскую деятельность, не подтвердили какие-либо контакты с ООО "Облнерудпром".
Довод заявителя о том, что для подтверждения права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость личность подписавшего документы при условии реальности хозяйственных операций правового значения не имеет, не может быть признан обоснованным. В силу статей 169, 171, 172 НК РФ налоговый вычет по спорному налогу предоставляется при условии предъявления счета-фактуры. В рассматриваемом же случае счета-фактуры подписаны неустановленными лицами, идентификация которых невозможна, без представления подтверждения их полномочий.
На основании изложенного налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы, в частности, счета-фактуры, выставленные ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис", не могут являться основанием для получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, поскольку они подписаны неустановленными лицами, а в совокупности установленные в отношении операций заявителя с указанными контрагентами фактические обстоятельства свидетельствуют о получении ООО "Облнерудпром" необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.
Апелляционный суд считает, что все факты и доказательства, представленные налоговым органом, подтверждают получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость.
Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.
Аналогичная правовая позиция содержится, в частности, в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2005 N 4047/05, от 15.11.2005 N 5734/05, от 13.12.2005 N 10048/05, от 11.11.2008 N 9299/08, от 25.05.2010 N 15658/09.
Должная осмотрительность налогоплательщика должна проявляться в наличии у него документов, полученных от контрагентов.
Данная позиция нашла отражение также в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.10.2007 N 11319/07, где поименованы следующие документы, необходимые для принятия мер осторожности и предусмотрительности: учредительные документы; свидетельства о постановке на налоговый учет и о государственной регистрации; уставы; паспортные данные руководителей и другие документы.
В ходе проведения проверки в адрес ООО "Облнерудпром" было выставлено требование N 12-25/5539 от 20.11.2012 о необходимости представления документов подтверждающих проверку ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис" по факту регистрации, осуществления деятельности, наличия полномочий должностных лиц данных организаций на подписание документов от лица организаций (копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов, подтверждающих право руководителя подписывать документы, информацию о том, не привлекался ли он к налоговой или административной ответственности).
Апелляционный суд принимает во внимание, что договор N 3 между ООО "Облнерудпром" и ООО "Стройдвор" на производство вскрышных работ и работ по рекультивации заключен 01.01.2009, договор между ООО "Облнерудпром" и ЗАО "КапСтройСервис" N 46 на производство работ по подготовке к рекультивации заключен 25.02.2010, в то время как выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по контрагентам ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис" датированы 27 ноября 2012 года.
То есть документы были запрошены заявителем не на момент совершения сделок, а только в момент проведения выездной налоговой проверки, по запросу инспекции в качестве доказательства о проявлении должной осмотрительности и подтверждения его добросовестности.
Другие документы в подтверждение должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента представлены не были.
Все вышеизложенное позволило сделать вывод о том, что заявитель при выборе контрагента действовал без должной осмотрительности и осторожности.
Заявителем ни с возражениями на акт выездной проверки, ни с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган, ни с исковыми заявлениями в суд, в качестве доказательств не приложены документы, по которым инспекция могла бы идентифицировать чья техника работала на объекте (журнал въезда и выезда техники, копии сертификатов и технических паспортов на технику, аналитика по счету 001 (забалансовый счет)).
Проведенной проверкой было установлено, что спорные контрагенты не обладают необходимыми ресурсами, в том числе производственными активами, имуществом, работниками, транспортными средствами для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, а также не несут расходов, присущих реальной хозяйственной деятельности.
Законодательство о налогах и сборах не устанавливает обязанность налогоплательщиков проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако, в связи с тем, что согласно Закону "О бухгалтерском учете", одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним (руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации) и внешним (инвесторам, кредиторам и др.) пользователям бухгалтерской отчетности, то, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права требовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.
Проверка полномочий лиц, действующих от имени контрагента, истребование документов, касающихся его предпринимательской деятельности, как, например, бухгалтерской отчетности, сведений об исполнении налоговых обязательств, по мнению суда, является традиционным обычаем в деловой среде, позволяющим налогоплательщику удостовериться в добросовестности своего контрагента, поскольку в случае неисполнения последним своих договорных обязательств влечет для налогоплательщика, как контрагента по сделке, наступление неблагоприятных последствий.
Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Поэтому в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.
Налогоплательщик должен систематически проводить самостоятельную оценку рисков по результатам своей финансово-хозяйственной деятельности, что позволило бы ему своевременно оценить налоговые риски и уточнить свои налоговые обязательства.
Наличие таких признаков, как: отсутствие личных контактов руководства компании-поставщика услуг и руководства компании-покупателя при подписании договоров; отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента; других признаков свидетельствуют о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или "однодневки"), а сделок, совершенных с таким контрагентом, сомнительными.
В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является ведущаяся на свой риск деятельность, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он в свою очередь претендует на право получения налоговых льгот, вычетов ли иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.
Кроме того, вступая в правоотношения с контрагентами, приняв документы, содержащие недостоверную информацию и ненадлежащим образом оформленные, заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и принял на себя риск возможных негативных последствий.
Отказывая в подтверждении налоговых вычетов по спорным контрагентам, апелляционный суд исходит в том числе из совокупности доказательств, представленных инспекцией, которые свидетельствуют о том, что контрагенты заявителя не являлись действующими организациями, совершающими реальные хозяйственные операции при осуществлении предпринимательской деятельности.
Факт реальности совершения спорных хозяйственных операций именно контрагентами ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис" заявителем не доказан.
Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции и считает, что инспекцией доказано нарушение заявителем статей 169, 171, 172 НК РФ и получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.
Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности, и подтверждающих реальность хозяйственных операций выполненных непосредственно контрагентами.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
Совокупность доказательств, представленных инспекцией в материалы дела, подтверждает отсутствие реальных хозяйственных операций по договорам, заключенным заявителем с ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис".
Апелляционный суд считает, что регистрация организации в Едином государственном реестре юридических лиц, сама по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о том, что взаимоотношения с такой организацией не могут быть фиктивными и направленными на получение необоснованной налоговой выгоды.
ООО "Облнерудпром" ссылается на то, что выполнение работ ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис" было подтверждено ООО "Ловазу+".
Между ООО "Облнерудпром" (Заказчик) и ООО "Ловазу+" (Исполнитель) были заключены договоры на оказание услуг от 31.12.2008 N 75М/09/15, N 77/09, от 10.02.2009 N 15Г/09, от 28.02.2009 N 76М/09, от 20.04.2009 N 18ПР/09, в соответствии с которыми Исполнитель оказывал Заказчику следующие услуги на Подгорненском карьере песчано-гравийной смеси: маркшейдерское обеспечение горных работ, проведение авторского надзора, топографические изыскания, вынос геологоразведочных скважин в натуре и бурение скважин, составление проекта разработки и рекультивации карьера (л.д. 88 - 104, том 6).
Заявитель ссылается на акты, подтверждающие выполнение работ в карьере. Согласно акту без номера и даты, на основании маркшейдерского замера от 30.01.2009 подтверждается отработка ООО "Стройдвор" 54 284,1 куб. м вскрышных пород (л.д. 105, том 6), актов по работе ЗАО "КапСтройСервис" не представлено.
Между тем в указанных выше договорах отсутствует указание на необходимость осуществления ООО "Ловазу+" контроля исполнения своих обязательств контрагентами заявителя, в акте без даты и номера также не указано, как именно контролировалось выполнение работ именно ООО "Стройдвор" - на основании наблюдения, проверки первичных документов и т.д.
Довод налогоплательщика о том, что налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по операциям с ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис" следует принять, поскольку инспекцией приняты расходы по операциям с указанным контрагентом, является несостоятельным по следующим основаниям.
Налоговый орган не ставит под сомнение реальный характер хозяйственной деятельности ООО "Облнерудпром" по разработке карьеров и добыче полезных ископаемых, равно как и факт привлечения обществом для выполнения различных работ подрядных организаций.
В рассматриваемом случае инспекция не оспаривает фактическое выполнение работ в карьере, равно как и рыночный размер соответствующих затрат заявителя. Соответственно, указанные затраты были приняты в обоснование уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций, что соответствует нормам главы 25 НК РФ.
При этом инспекция обоснованно указывает, что первичные документы ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис" не соответствуют критерию достоверности, что и было учтено налоговым органом при применении статей 169, 171, 172 НК РФ для оценки представленных счетов-фактур по налогу на добавленную стоимость.
Ссылка заявителя на Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2012 N 18162/09, от 08.06.2010 N 17864/09, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.08.2010 N КА-А41/8748-10, от 20.12.2011 по делу N А41-13817/10, решения Арбитражного суда Московской области от 21.10.2011 по делу N А41-40617/11, от 16.05.2013 по делу N А41-16094/2011, от 14.06.2012 N А41-22299/11 также несостоятельна, поскольку фактические обстоятельства по указанным судебным актам отличны от рассматриваемых в настоящем деле.
Кроме того, указанные акты вынесены до Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом представлена совокупность доказательств, свидетельствующих о получении ООО "Облнерудпром" необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям с ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис", вследствие чего инспекция правомерно доначислила обществу недоимку, пени и штраф по указанному налогу.
Ссылка заявителя на нарушение процессуальных норм при вынесении частично оспариваемого решения не принимается арбитражным судом, поскольку в силу пункта 68 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.
Из апелляционной жалобы заявителя в вышестоящий налоговый орган не усматривается, что заявитель ссылался на процессуальные нарушения при вынесении решения инспекцией, кроме нарушений статьи 95 НК РФ.
При этом ссылка заявителя на нарушение налоговым органом требований статьи 95 НК РФ не принимается судом, поскольку суд исходит из допущения опечатки эксперта, который сослался на реквизиты постановления от 25.04.2013, вместо постановления от 19.04.2013.
Указанная опечатка не привела к нарушению процессуальных норм, влекущих безусловную отмену решения инспекции в порядке пункта 14 статьи 101 НК РФ.
Кроме того, выводы экспертного заключения оцениваются судом в совокупности с иными доказательствами по делу, представленными налоговым органом.
Ссылка заявителя на то, что протокол допроса Запрягаевой С.В. является недопустимым доказательством по делу ввиду невозможности за 40 минут добраться из города Дмитрова Московской области до города Москвы даже на самолете, обоснованно не принят арбитражным судом первой инстанции, поскольку суду неизвестно время перелета на самолете по маршруту: г. Дмитров Московской области - г. Москва.
Письменного заявления в порядке статьи 161 АПК РФ о фальсификации доказательств по делу заявителем в суде первой инстанции не представлено.
Кроме того, заявитель не обосновал, почему именно допрос свидетеля Запрягаевой С.В., а не Горядкина С.И. является недопустимым доказательством по делу.
В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в акте выездной налоговой проверки отсутствует подпись государственного налогового инспектора Прокофьевой Юлии Александровны, принимавшего участие в проведении проверки, в связи с чем, по мнению заявитель, акт выездной налоговой проверки не является допустимым доказательством по настоящему делу.
Указанный довод заявителя апелляционный суд находит несостоятельным по следующим основаниям.
В силу пункта 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о ее проведении уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.
В акте проверки указываются в том числе фамилии, имена, отчества лиц, проводивших проверку, их должности с указанием наименования налогового органа, который они представляют (подпункт 3 пункта 3 статьи 100 НК РФ).
Акт налоговой проверки подписывается проводившими ее лицами, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем) (пункт 2 статьи 100 НК РФ, пункт 1, 10 Требований к составлению акта налоговой проверки (приложение 6 к приказу ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@)).
Решением инспекции N 16 от 22.10.2012 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки в состав проверяющих была включена государственный налоговый инспектор Прокофьева Юлия Александровна.
На основании личного заявления от 09.01.2013 с Прокофьевой Ю.А. 23.01.2013 расторгнут служебный контракт (приказ о прекращении трудового договора с работником от 23.01.2013 N 02-60-41).
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем налогового органа неправомерного решения.
В соответствии с законодательством безусловным основанием для отмены решения признается только нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки. К таким нарушениям относится необеспечение права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки и представление объяснений.
Отсутствие подписи в акте уволившегося работника инспекции (после составления справки об окончании проверки) не привело к принятию заместителем руководителя налогового органа неправомерного решения, а также не имело негативных последствий для налогоплательщика.
По своей сути акт не является документом, нарушающим права налогоплательщика по результатам налоговой проверки. Документом, подлежащим оспариванию по результатам выездной налоговой проверки, является решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 27.05.2010 N 766-0-0 указал, что акт выездной налоговой проверки предназначен для оформления ее результатов и сам по себе не порождает изменений в правах и обязанностях налогоплательщиков. По итогам рассмотрения данного акта налоговым органом принимается решение, которое может быть обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган или суд.
В постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.04.2012 N А27-3987/2011 суд отметил, что основанием для отмены решения инспекции может быть не любое нарушение, а лишь то, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения (Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2012 N ВАС-7306/12 отказано в передаче данного постановления в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора).
В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.08.2012 N А33-18616/201 суд сделал вывод, что неподписание справки о проведении проверки и акта выездной налоговой проверки всеми проверяющими должностными лицами не является нарушением процедуры проведения проверки и прав налогоплательщика.
Апелляционный суд считает, что отсутствие подписи лица, принимавшего участие в проведении проверки (а на момент подписания акта уволившегося), а также отсутствие в акте соответствующей записи не нарушает прав налогоплательщика.
Сам по себе факт отсутствия подписи одного из проверяющих не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки. Ведь право принять решение о привлечении к налоговой ответственности принадлежит не лицу, подписавшему акт проверки, а руководителю (заместителю руководителя) налогового органа. У заявителя не возникло препятствий, связанных с представлением объяснений. Ни в возражениях на акт, ни при оспаривании решения общество не заявляло о нарушении инспекцией его законно установленных прав и интересов.
Согласно пункту 68 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013, если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.
Заявитель указывает на тот факт, что Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 впервые было размещено на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 27.08.2013, в то время как исковое заявление составлено обществом 20.08.2013. Однако ни в одном последующем заявлении (от 11.10.2013 N 11/10, от 16.10.2013 N 16/10, от 05.11.2013 N 05/11, от 28.11.2013 N 28/11, от 09.12.2013 N 09/12) общество не заявляло о нарушении инспекцией процедуры оформления результатов материалов проверки.
В соответствии со статьей 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.
Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.
Согласно пункту 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.
Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Пунктом 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Право на судебную защиту по оспариванию ненормативного правового акта налогового органа обществом было осуществлено.
Ни в возражениях на акт налоговой проверки N 10-29/7 от 27.02.2013, ни в порядке досудебного обжалования решения N 10-29/33 от 16.05.2013, ни в процессе судебного разбирательства налогоплательщик не заявлял в качестве довода то, что, по его мнению, оформленный акт не соответствует императивным требованиям закона - пункта 2 статьи 100 НК РФ и не является допустимым доказательством по делу.
В процессе судебного разбирательства заявитель не был ограничен в правах, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.
Соответственно, то обстоятельство, что в рамках судебного разбирательства по оспариванию решения инспекции, заявитель не указывал на иные основания для признания ненормативного правового акта недействительным, влечет наступление для него негативных последствий и может рассматриваться как злоупотребление своими правами.
В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в обжалуемом решении суд первой инстанции ссылается на копии баланса ЗАО "КапСтройСервис" за 2009 и 2010 гг., копии налоговых деклараций по налогу на имущество за 2009 год ЗАО "КапСтройСервис", копию баланса ООО "Стройдвор" за 2009 год, копию налоговой декларации по налогу на имущество за 9 месяцев 2009 г., приложенные к письменным пояснениям от 06.12.2013 N 03/581. Между тем, указанные доказательства были приобщены к материалам дела в судебном заседании 10.12.2013, при этом, дополнительные документы ООО "Облнерудпром" вручены налоговым органом не были ни в судебном заседании ни впоследствии. По мнению заявителя, в силу частей 3, 4 статьи 65 АПК РФ, указанные доказательства не могут быть приняты во внимание при рассмотрении дела и вынесении решения.
На основании пункта 3.1 статьи 100 НК РФ бухгалтерская и налоговая отчетность общества с ограниченной ответственностью "Стройдвор" на 60 листах получена заявителем в виде приложений к акту проверки, что подтверждается реестром, подписанным директором ООО "Облнерудпром" Лелявиным М.В.
Бухгалтерская и налоговая отчетность ЗАО "Капстройсервис" на 98 листах также получена заявителем в виде приложений к акту проверки, что также подтверждается реестром, подписанным директором ООО "Облнерудпром" Лелявиным М.В.
Реестр приложений к акту выездной налоговой проверки имеется как в материалах дела (вместе с пояснениями от 06.12.2013 N 03/581), так и у заявителя.
Таким образом, доводы заявителя об отсутствии у него бухгалтерской и налоговой отчетности по спорным контрагентам несостоятельны.
В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что выписки по расчетному счету ООО "Стройдвор" в Дмитровском филиале ОАО "Мастер-Банк", выписки по расчетному счету ЗАО "КапСтройСервис" в АКБ "Традо-Банк" (ЗАО), выписки по расчетному счету в Сергиево Посадском филиале банка "Возрождение" (ОАО) являются недопустимыми доказательствами, поскольку выписки по операциям на счетах организаций могут быть запрошены налоговыми органами в случае проведения мероприятий налогового контроля в отношении этих организаций. Между тем в отношение ООО "Стройдвор" и ЗАО "КапСтройСервис" мероприятия налогового контроля налоговым органом не проводились.
Указанный довод апелляционный жалобы не принимается апелляционным судом. Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию) относительно конкретной сделки или у иных лиц располагающих информацией об этой сделке (пункты 1, 3 статьи 93.1 НК РФ). В соответствии с указанной статьей и были проведены контрольные мероприятия в отношении контрагентов заявителя.
Заявитель в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о вызове эксперта ЗАО "Независимое Агентство "Эксперт" Панкова Е.А., проводившего почерковедческую экспертизу в части выполнения подписей на договоре от 25.02.2010 N 46 и первичных документах ЗАО "КапСтройСервис", а также на договоре от 01.01.2009 N 3 с ООО "Стройдвор" и первичных документах к нему, соответственно, Высокоумовым Д.А. и Исмагиловым Р.Т.
Указанное ходатайство заявителя апелляционный суд находит не подлежащим удовлетворению.
Как указывает налоговый орган, в связи с неоднократными возражениями заявителя на недопустимость проведения экспертизы по копиям документов и имевшей место описки в экспертном заключении, инспекцией в письменных пояснениях от 08.11.2013 в суде первой инстанции было предложено привлечь эксперта для дачи пояснений по данным фактам. В ходе рассмотрения материалов дела надобность в привлечении эксперта для дачи пояснений отпала.
Согласно пункту 1 статьи 159 АПК РФ заявления, ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.
При рассмотрении дела в суде первой инстанции заявитель со своей стороны ни в письменном, ни в устном порядке не ходатайствовал о привлечении эксперта для дачи пояснений.
Кроме того, общество не воспользовалось правом, предоставленным пунктом 10 статьи 95 НК РФ и не инициировало проведение повторной экспертизы в случае сомнений в правильности проведенной экспертизы.
Арбитражный суд первой инстанции дал правомерную и обоснованную оценку результатам проведенной почерковедческой экспертизы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о вызове эксперта для дачи пояснений.
Заявителем в суде апелляционной инстанции также заявлено ходатайство о вызове для дачи пояснений по настоящему делу Коробовой Нины Георгиевны - старшего специалиста второго разряда ИФНС России по г. Дмитрову Московской области.
В обоснование указанного ходатайства заявитель ссылается на то, что Коробова Н.Г. осуществляла спорную выездную налоговую проверку, в т.ч. провела допрос Высокоумова Д.А. до начала проведения спорной выездной налоговой проверки ООО "Облнерудпром", и допрос Исмагилова Р.Т. при неустановленных обстоятельствах и не установленном месте его проведения.
Апелляционный суд приходит к выводу о том, что ходатайство о вызове для дачи пояснений по настоящему делу Коробовой Н.Г. не подлежит удовлетворению.
В части проведения допроса Высокоумова Д.А. до начала проведения выездной налоговой проверки общества апелляционный суд считает, что допрос проведенный инспекцией до проведения выездной налоговой проверки, является надлежащим доказательством. Данная позиция изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.06.2010 N КА-А40/4744-10 по делу N А40-106850/09-20-849 (Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.08.2010 N ВАС-11403/10 отказано в передаче данного дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации), в котором кассационный суд указал, что результаты допроса свидетелей, полученные до проведения проверки, являются надлежащими доказательствами.
Заявитель в апелляционной жалобе указывает также, что в протоколе допроса Высокоумова Д.А. местом составления протокола указана ИФНС России по г. Дмитрову Московской области, тогда как местом проведения допроса указан адрес проживания Высокоумова Д.А.
Если протокол допроса оформлен без указания существенных обстоятельств, то такой не принимается в качестве доказательств (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.10.2009 N А65-3412/2009).
Между тем апелляционный суд считает, что ошибочно сделанная запись реквизита "место составления" не может служить существенным обстоятельством, тем более, что на 1 странице протокола указан адрес (место проживания Высокоумова Д.А.), где проходил допрос свидетеля.
Ссылка заявителя на то, что отсутствует отметка о согласии лиц, зарегистрированных по указанному жилому помещению, на проведение у них допроса безосновательна, поскольку статья 90 НК РФ не содержит таких требований. Пунктом 4 статьи 90 Кодекса установлено, что показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.
Также несостоятельны доводы заявителя в отношении нарушения составления протокола допроса Высокоумова Д.А., выразившегося в том, что ему не разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации (пункт 3 статьи 90 НК РФ).
В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В названной статье указаны лица, которые не могут допрашиваться в качестве свидетеля (пункт 2), а также установлено, что физическое лицо, вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (пункт 3).
Согласно пункту 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близкий родственников, круг которых определяется федеральным законом.
Учитывая то, что свидетель не давал показания, касающиеся себя самого и близких родственников протокол допроса является допустимым доказательством по настоящему делу (аналогичный вывод содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.12.2009 N КА-А40/13429-09).
Протокол составленный налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ, не может быть признан ненадлежащим доказательством по причине неразъяснения свидетелю положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, знание норм которой презюмируется, отсутствие отметки о разъяснении свидетелям положений статьи 51 Конституции Российской Федерации само по себе не может являться основанием для принятия решения о недопустимости протокола допроса в качестве доказательства по делу (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.12.2012 по делу N А32-4042/2011).
В части протокола допроса Исмагилова Р.Т. заявитель указывает, что он составлен при неустановленных обстоятельствах и неустановленном месте его проведения, поскольку протокол составлен в нерабочий день, а именно в субботу 23.11.2012
Указанный довод заявителя несостоятелен, поскольку спорный протокол допроса составлен 23 ноября 2012 года, указанная календарная дата являлась рабочим днем - пятницей.
В отношении места проведения допроса инспекция указала, что согласно ответу территориального пункта N 6 отдела по Сергиево-Посадскому муниципальному району Управления ФМС России по Московской области Исмагилов Радик Тагирович был зарегистрирован по месту пребывания с 31.05.2007 по 31.05.2012. Других сведений о регистрации относительно места пребывания Исмагилова Р.Т. инспекция не имеет.
В повестке о вызове свидетеля Исмагилова Р.Т. на допрос от 22.11.2012 N 789 им собственноручно сделана запись, что против допроса по месту пребывания он не возражает.
Согласно пункту 4 статьи 90 НК РФ показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.
При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства заявителя о вызове для дачи пояснений Коробовой Н.Г.
Арбитражный суд первой инстанции указал, что налоговым органом должны были быть учтены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, в соответствии со статьей 112 НК РФ.
Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции исходил из наличия обстоятельств, смягчающих вину общества в совершении налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ и статьей 123 НК РФ, и снизил размер подлежащего взысканию с общества штрафа по налогу на добавленную стоимость и налогу на доходы физических лиц.
Решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований ООО "Облнерудпром" не обжалуется.
Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение.
Оценка доказательств произведена судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований или возражений.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически сводятся к иной, чем у суда, оценке доказательств, и они не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм права.
На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 16 декабря 2013 года по делу N А41-41710/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий
В.Ю.БАРХАТОВ

Судьи
Е.Н.КОРОТКОВА
Н.А.ОГУРЦОВ

© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)