Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.06.2014 ПО ДЕЛУ N А56-57145/2013

Разделы:
Налог на имущество организаций

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 июня 2014 г. по делу N А56-57145/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2014 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Горбачевой О.В.
судей Загараевой Л.П., Семиглазова В.А.
при ведении протокола судебного заседания: Тихоновой Н.И.
при участии:
от истца (заявителя): не явился, извещен
- от ответчика (должника): Кулаков А.Н. - доверенность от 29.05.2014; Шишканов А.О. - доверенность от 26.05.2014; Сладких Н.Р. - доверенность от 10.06.2014; Гензик Н.А. - доверенность от 09.01.2014; Новиков А.В. - доверенность от 12.02.2014;
- рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7330/2014) ООО "Нордвестюнион" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2014 по делу N А56-57145/2013 (судья Пасько О.В.), принятое
по заявлению ООО "Нордвестюнион"
к Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу
о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НОРДВЕСТЮНИОН" (ОГРН 1047855110907: место нахождения: Санкт-Петербург, ул. Профессора Попова, 38, корп. 5, далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонная ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган, инспекция) N 12.14/0001 от 25.04.2013 в части: доначисления НДС в размере 177 863 031 руб., пени по НДС в сумме 11 519 109 руб.; привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 35 830 494 руб.
Решением суда первой инстанции от 29.01.2014 в удовлетворении требований отказано.
В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования.
В судебном заседании представитель Общества требования по жалобе поддержал, настаивал на ее удовлетворении.
Представитель инспекции с доводами жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения.
Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, земельного налога, налога на имущество организаций, транспортного налога, иных налогов и сборов, установленных законодательством Российской Федерации за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, единого социального налога, а также по взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт N 12.14/0001 от 11.02.2013.
На акт проверки представлены возражения.
По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, инспекцией вынесено решение N 12.14/0001 от 25.04.2013 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 35 830 494 рубля, п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов в виде штрафа в сумме 200 рублей, ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога в виде штрафа в сумме 229 рублей.
Указанным решением Обществу доначислен НДС в сумме 177 863 031 рубль, пени по НДС в сумме 11 519 109 рублей, предложено перечислить удержанный, но не перечисленный в бюджет НДФЛ в сумме 1146 рублей.
Апелляционная жалоба Общества решением Управления ФНС России по Санкт-Петербургу от 10.07.2013 N 16-13/25224 оставлена без удовлетворения.
Считая решение инспекции не соответствующим требованиям налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта, Общество обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа в части доначисления НДС, соответствующих пени и санкций.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, указал, что поскольку правомерность доначисления НДС соответствующих пени и санкций подтверждена представленными в материалы дела доказательствами, правовые основания для признания недействительным решения инспекции не имеется.
Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, считает ее подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов в дела, в проверяемый период (2009-2011) обществом осуществлены внешнеэкономические операции.
Программное обеспечение Vendicator Antivirus, программный комплекс Easy MP3 Recorder, антивирусная программа Sproot Antivirus Corporate edition, программы Home Cad Pro, Demidel для ЭВМ, размещенные на оптических дисках, были реализованы налогоплательщиком на экспорт по контрактам (дилерские услуги) от 20.04.2009, 10.06.2009 N 7, от 11.05.2010 N 8, заключенным с фирмой "KLEIDON LLP" (Лондон, Великобритания).
Выручка от реализации отражена в налоговых декларациях по НДС, применены налоговые вычеты.
Обоснованность применения Обществом ставки 0% к спорным операциям подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делам N А56-37327/2010, А56-64916/2010, А56-74463/2010, А56-64917/2010, А56-22523/2010, А56-59423/2011.
По условиям внешнеэкономических контрактов и приложений к ним за переданные CD-диски с записанным на них программным обеспечением "Vendicator Antivirus", программным комплексом "Easy MP3 Recorder" и антивирусной программой "Sproot Antivirus Corporate edition", программами Home Cad Pro, Demidel дилер (фирма "KLEIDON LLP") выплачивает обществу фиксированную денежную сумму. При этом в стоимость товара входила и стоимость программного продукта.
Поскольку обществом совершались внешнеторговые сделки, в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ указанный факт признается основанием для осуществления налоговым органом проверки правильности применения обществами цен по таким сделкам.
По результатам этой проверки инспекцией сделан вывод об отклонении примененной Обществом цены реализации товара на экспорт от его рыночной цены более чем на 20 процентов в сторону понижения (программные продукты и оптические диски не имеют рыночной стоимости).
При определении рыночной цены товара инспекцией учтено заключение эксперта N 792-7/12.
Применив положения статьи 40 Налогового кодекса РФ и установив, что фактическая цена реализации товара в проверяемый период фирме "KLEIDON LLP" отклонялась от рыночных цен, инспекцией сделан вывод о необоснованности применения Обществом налоговых вычетов при приобретении экспортируемого товара (не имеющего рыночной стоимости) у ООО "Комбайт", что повлекло доначисление НДС в сумме 177 863 031 рубль, начисление пеней в сумме 11 519 109 рублей и привлечение общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из доказанности инспекцией того факта, что экспортируемый товар не имеет рыночной стоимости, в связи с чем применение налоговых вычетов, в виде НДС уплаченного поставщику товара ООО "Комбайт" в составе стоимости экспортируемого товара, признано неправомерным.
На основании пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по внешнеторговым сделкам и при отклонении более чем на 20 процентов в сторону понижения от рыночной цены производить доначисление налогов.
Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса в случае, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.
Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса.
В соответствии с пунктом 9 названной статьи при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях.
При этом условия сделок на рынке идентичных товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену товаров, либо может быть учтено с помощью поправок.
Кроме того, согласно пункту 11 данной статьи Налогового кодекса при определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировках.
В силу пункта 12 статьи 40 Налогового кодекса при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 этой статьи.
Постановлением инспекции от 03.12.2012 N 12.14./001 назначена оценочная экспертиза информационных систем и программного обеспечения, на разрешение эксперта поставлены вопросы: какова рыночная стоимость программных продуктов (экземпляров программ) Vendicator Antivirus, Easy MP3 Recorder, Sproot Antivirus Corporate edition, программы Home Cad Pro, Demidel на конкретные даты? какова рыночная стоимость CD-дисков с вышеперечисленными программными продуктами?
Во исполнение постановления N 12.14./001 проведена экспертиза экспертом Центра независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт-Северо-Запад", по результатам которой было составлено экспертное заключение N 792-07/12 от 07.12.2012, подписанное экспертом, проводившим исследование - Харченко В.Б.
Эксперт установив что у программ имеются бесплатно распространяемые аналоги, сделал вывод, что программы относятся к виду бесплатно распространяемых программ и рыночной стоимости не имеют.
Апелляционный суд, оценив экспертное заключение от 07.12.2012, считает, что оно не может быть признано надлежащим доказательством по делу и его выводы не могут применяться для определения налоговых обязательств Общества по НДС, поскольку в заключении отсутствует исследовательская часть, при проведении экспертизы не были применены методы, предусмотренные статьей 40 НК РФ, в заключении отсутствуют ссылки на использованные официальные источники информации о рыночных ценах на товары.
К проведенной экспертизе подлежат применению положения статьи 95 НК РФ. Из пункта 8 данной статьи следует, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.
Заключение эксперта N 792-7/12 не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, в том числе требованиям статьи 11 Закона N 135-ФЗ, пунктам 14, 17, 19 ФСО N 1 (Приказ Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 256 "Об утверждении федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)"; а также требованиям ст. 40 НК РФ.
В соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.
Как следует из материалов дела, экспертом какие-либо конкретные сделки, совершенные иными лицами, являющихся идентичными (однородными) в сравнении с программным обеспечением, не устанавливались и не анализировались.
В нарушение указанных норм заключение эксперта не содержит перечень использованных при проведении оценки данных с указанием источников их получения; не указаны примененные методы и подходы оценки; не указаны состав и последовательность исследования; отсутствует анализ рынка объекта оценки, а также других внешних факторов, не относящихся непосредственно к объекту оценки, но влияющих на его стоимость, отсутствует информация по всем ценообразующим факторам, подлежащих использованию при определении стоимости, обоснование значений или диапазонов значений ценообразующих факторов не выполнено; отсутствуют сведения о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях; в качестве основы для исследования приводит сведения о наличии бесплатно распространяемых аналогов, вместе с тем информации приведена без указания ссылок на источники информации. В заключении эксперта отсутствует исследовательская часть.
Кроме того, из постановления инспекции о назначении экспертизы и заключения эксперта N 792-7/12 не представляется возможным установить в отношении какого рынка эксперт устанавливал рыночную стоимость: рыночную стоимость реализации спорного товара на экспорт или рыночную стоимость этого же товара внутрироссийском рынке.
Исходя из позиции налогового органа о праве на контроль цен при совершении внешнеэкономических сделок, назначению подлежала экспертиза рыночной стоимости товара при реализации на экспорт.
Вместе с тем, в постановлении о назначении экспертизы инспекция не конкретизирует место определения рыночной стоимости.
Поскольку в заключении экспертизы фактически отсутствует исследовательская часть, определение аналогов, данные о сделках с аналогичными и идентичными товарами, определить место установления рыночной стоимости товаров (на территории Российской Федерации или при заключении внешнеэкономических сделок) невозможно.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что экспертное заключение от 07.12.2012 N 792-7/12 составлен в нарушение порядка, предусмотренного Законом N 135-ФЗ и федеральными стандартами оценки, что не позволяет Инспекции и суду принять его в качестве документа, содержащего сведения доказательственного значения, а итоговую величину рыночной стоимости (вывод об отсутствии рыночной стоимости исследуемых объектов), указанной в этом заключении, достоверной (статья 12 Закона N 135-ФЗ).
С учетом изложенного апелляционный суд считает, что в рассматриваемом деле ни экспертом, ни Инспекцией не определена рыночная стоимость объектов по правилам статьи 40 НК РФ, не соблюдена императивно установленная последовательность применения методов определения цены: не изучена информация об уровне рыночных цен на аналогичные объекты, отсутствует обоснование невозможности применения методов.
Поскольку заключение эксперта не соответствует требованиям законодательства, а налоговый орган самостоятельно не определял рыночную стоимость товара, вывод о том, что программные продукты не имеют рыночной стоимости не может быть принят судом.
Кроме того, выводы эксперта, изложенные в заключении N 792-7/12 о том, что объект исследования программное обеспечение Vendicator Antivirus не имеет рыночной стоимости, противоречат выводам таможенного эксперта, изложенным в заключении N 527/02-2011 от 11.07.2011 (л.д. 45 т. 7).
Как следует из материалов дела, при вывозе Обществом товара на экспорт, постановлением Пулковской таможни от 29.04.2011 N 10 назначена таможенная экспертиза на разрешение которой в том числе поставлен вопрос: какова свободная рыночная стоимость на территории Российской Федерации информационного содержимого представленных на исследование компакт-дисков, экспортируемых по ГТД N 10221010/250411/0011862 по контракту N 8 от 11.05.2010, заключенному с фирмой "KLEIDON LLP".
Согласно заключению таможенного эксперта от 01.07.2011, свободная рыночная стоимость на территории Российской Федерации информационного содержимого представленных на исследование компакт-дисков (Vendicator Antivirus) по состоянию на 25.04.2011 составляет 1704 рублей за шт.
В экспертном заключении таможенным экспертом установлены аналоги, их стоимость, указаны источники информации.
Таким образом, вывод об отсутствии рыночной стоимости программного обеспечения Vendicator Antivirus, изложенные в заключении эксперта N 792-7/12 является недостоверным.
Экспертиза рыночной стоимости программного обеспечения Easy MP3 Recorder, Sproot Antivirus Corporate edition, Home Cad Pro, Demidel, в рамках таможенного контроля не проводилась.
Таможенный орган, установив, что Обществом при экспорте товаров завышена рыночная стоимость в 2 раза, не проводя корректировку таможенной стоимости вывозимых товаров, направил соответствующую информацию в налоговый орган (л.д. 44 т. 7).
Инспекция, получив информацию Пулковской таможни, в нарушении ст. 40 НК РФ не установила рыночную стоимость вывозимых налогоплательщиком в режиме экспорта товаров.
То обстоятельство, что таможенным органом установлено завышение рыночной стоимости программного обеспечения, не позволяет налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки уклоняться от исполнения обязательств по определению рыночной стоимости товаров для установления налоговых обязательств налогоплательщика в порядке ст. 40 НК РФ.
При таких обстоятельствах, отсутствие рыночной стоимости экспортируемых Обществом товаров, а также несоответствие примененных налогоплательщиком цен уровню рыночных цен Инспекцией в порядке статьи 200 АПК РФ не доказано.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещаемых под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы предусмотренных статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации документов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы, если иное не предусмотрено пунктами 2 и 3 названной статьи, представляются: копия контракта налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории Российской Федерации; выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара на счет налогоплательщика в российском банке; копия грузовой таможенной декларации с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации; копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающими вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.
Судом первой инстанции установлен факт представления Обществом полного пакета документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 165 НК РФ.
В статье 171 НК РФ (пункт 1) указано, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ вычеты.
При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:
- товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;
- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
В силу положений пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).
Согласно пункту 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных статьей 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.
Как установлено материалами дела, в соответствии с договорами поставки от 15.04.2009, от 10.03.2010, от 10.02.2011 Общество приобрело у ООО "Комбайт" товар - новый программный продукт, помещенный на оптический носитель для воспроизведения явлений отличных от звука или изображения с записью программного обеспечения: Vendicator Antivirus, программный комплекс Easy MP3 Recorder, антивирусная программа Sproot Antivirus Corporate edition, программы Home Cad Pro, Demidel, которые в дальнейшем были реализованы на экспорт в полном объеме по контрактам (дилерские услуги) от 20.04.2009, 10.06.2009 N 7, от 11.05.2010 N 8, заключенным с фирмой "KLEIDON LLP" (Лондон, Великобритания).
Общество представляло в инспекцию декларации по НДС за 2009, 2010, 2011 года, согласно которым сумма налога исчислена к возмещению составила 177 863 031 руб. (сумма налога, исчисленная к уменьшению, по операциям по реализации товара обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым документально подтверждена).
В соответствии с требованиями ст. 165 НК РФ Обществом к декларациям представлен пакет документов, подтверждающий правомерность применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов, заявленных к возмещению.
Правомерность применения ставки 0 процентов по указанным операциям по декларациям за 4 квартал 2009, 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 года подтверждены вступившими в законную силу решениями судов по делам N А56-37327/2010, А56-64916/2010, А56-74463/2010, А56-64917/2010, А56-22523/2010, А56-59423/2011, по иным налоговым периодам - решениями по результатам камеральных проверок.
Налоговый орган не оспаривая экспорт спорного товара и правомерность применения налоговой ставки 0 процентов, а также представления полного пакета документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, пришел к выводу о недобросовестности Общества и недостоверности суммы вычетов по реализации на экспорт спорного товар, поскольку, по мнению инспекции, приобретенный и экспортируемый товар не имеет рыночной цены, Обществом и поставщиком 1, 2, 3 звена создана схема получения необоснованной налоговой выгоды без осуществления операций с товаром, имеющим стоимость.
Инспекция не представила доказательств отклонения в уровне цен, применяемых самим налогоплательщиком при реализации товаров; совершения налогоплательщиком таких сделок в течение непродолжительного периода времени; отклонения в ценах более чем на 20%; идентичность (однородность) реализованных по таким сделкам товаров.
В материалах дела отсутствуют доказательств, что налоговым органом сделка между Обществом и фирмой "KLEIDON LLP" (Лондон, Великобритания) проверялась на соответствие рыночной стоимости и квалифицировалась Инспекцией как ничтожная сделка.
Расчет налоговой базы с применением статьи 40 НК РФ, предписывающий учитывать для целей налогообложения рыночную стоимость товаров, отличающуюся от указанной сторонами сделки, может быть осуществлен налогоплательщиком в налоговой декларации в соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ. Однако налоговая декларация не входит в перечень предусмотренных статьей 165 НК РФ документов, представляемых налогоплательщиком в подтверждение обоснованности применения им налоговой ставки 0% в отношении товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.
Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2009 N 15585/08 по делу N А40-21340/07-139-124.
При таких обстоятельствах рыночная цена поставленного Обществом на экспорт товара в рамках проведенной камеральной проверки определена Инспекцией с нарушением положений статьи 40 НК РФ.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" особо указывается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Аналогичная позиция выражена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.
Кроме того, арбитражный суд руководствуется правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07, предусматривающей недопустимость формального подхода к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет по налогу на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций.
Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Из анализа вышеназванных норм налогового законодательства следует, что обязательными условиями для возникновения у налогоплательщика права на вычет по НДС являются наличие счета-фактуры, наличие реальных затрат по оплате НДС и принятие к учету товаров (работ, услуг).
Таким образом, при соблюдении названных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг). При этом нормами главы 21 НК РФ не установлена зависимость вычетов налога по приобретенным товарам (работам, услугам) от экономической целесообразности осуществленной налогоплательщиком хозяйственной операции.
Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.
Материалами дела установлено, что в проверяемом периоде между ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" (Покупатель) и ООО "Комбайт" (Продавец) заключены договоры поставки товара от 10.02.2011 N 11-1002, от 10.03.2010 N 10-1003, от 15.04.2009 N 09-1504, в соответствии с которыми ООО "Комбайт" (Продавец) обязуется передать ООО "НОРБВЕСТЮНИОН" (Покупатель) товар в ассортименте и количестве, установленным договором, а Покупатель в свою очередь принять этот товар и оплатить его стоимость. Условиями договоров поставки товара от 10.02.2011 N 11-1002, от 10.03.2010 N 10-1003, от 15.04.2009 N 09-1504 предусмотрено, что количество, ассортимент, цена единицы товара и общая сумма каждой сделки определяются в договоре-заявке (приложение N 1 к договорам).
В соответствии с п/п. 2.1 п. 2 договора поставки товара от 10.02.2011 N 11-1002, от 10.03.2010 N 10-1003, от 15.04.2009 N 09-1504 цена единицы товара включает стоимость товара, упаковки, затраты по его доставке к месту хранения и по хранению на складе продавца, оформлению необходимой документации, а также транспортировке товара до места назначения. Оплата товара осуществляется единовременно или частями в течение 180 дней после фактической передачи товара на основании товарной накладной (п/п. 4.1 п. 4 договора 10.02.2011 N 11-1002, от 10.03.2010 N 10-1003, от 15.04.2009 N 09-1504).
Согласно представленным счетам-фактурам и товарным накладным, выставленным ООО "Комбайт" в адрес ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" в проверяемом периоде ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" приобрело CD-диски с программным комплексом "Vendicator Antivirus", "Easy MP3 Recorder", "Spoot Antivitus Corporate edition", "Home Cad Pro", "Demidel".
Для подтверждения права на налоговые вычеты налогоплательщиком в ходе проверки представлены договоры, счета-фактуры, товарные накладные, доказательства перечисления ООО "Комбайт" денежных средств в оплату поставленных СД-дисков с программным продуктом, доказательства оприходования товара Обществом, а также полный комплект документов, подтверждающих реализацию приобретенного товара на экспорт, в том числе поступления экспортной выручки.
Оплата Обществом приобретенных СД-дисков с программным обеспечением произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Комбайт" в полном объеме.
Факт реального экспорта товаров подтвержден материалами проверки, таможенными проверками, судебными актами N А56-37327/2010, А56-64916/2010, А56-74463/2010, А56-64917/2010, А56-22523/2010, А56-59423/2011.
Согласно реестру программ для ЭВМ автором программного комплекса "Vendicator Antivirus" является Мурманцева М.И.; программного комплекса "Easy MP3 Recorder" является Верховская О.Г.; программ "Spoot Antivitus Corporate edition", "Home Cad Pro", "Demidel" является Смирнов Ю.М.
В соответствии с договорами об отчуждении исключительного права, зарегистрированным в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам исключительное право на программные продукты "Vendicator Antivirus", "Easy MP3 Recorder", "Spoot Antivitus Corporate edition", "Home Cad Pro", "Demidel" перешло к ООО "Комбайт".
В соответствии со Свидетельствами о государственной регистрации программы для ЭВМ N 2010610551, N 2010612757, N 2011616381, N 2011619309, зарегистрированным в Реестре программ для ЭВМ, ООО "Комбайт" является правообладателем программного комплекса "Vendicator Antivirus", "Easy MP3 Recorder", "Spoot Antivitus Corporate edition", "Home Cad Pro", "Demidel".
Таким образом, на момент реализации товара программы на компакт-дисках (CD), исключительное право на программные продукты принадлежало поставщику и было зарегистрировано в установленном законом порядке в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).
Доводы налогового органа о том, что, сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ об авторстве программных комплексов "Vendicator Antivirus" и "Базу МР3 Кесогдег" являются недостоверными, поскольку Воронина О.Г. и Мурманцева М.И. не являются людьми, чьим творческим трудом создан объект авторского права, подлежат отклонению.
Проведенными в ходе проверки опросами установлено, что первоначальный правообладатель Мурманцева М.И. не являлась разработчиком программного комплекса "Vendicator Antivirus", а по предложению ООО "Комбайт" только зарегистрировала исключительное право на данный программный продукт, а затем свое право на программу, в том числе ее переработку передала ООО "Комбайт". Мурманцева М.И. также пояснила, что фактическим разработчиком программных комплексов является именно ООО "Комбайт".
Кроме того, материалами дела установлено, что ООО "Комбайт" в соответствии с техническим заданием произвело переработку программ для ЭВМ "Vendicator Antivirus", создав новое (производное) произведение на основе уже существующего, введя в хозяйственный оборот новый программный продукт, помещенный на оптический носитель.
Факт переработки программного продукта "Vendicator Antivirus" ООО "Комбайт" установлен судебными актами по делу N А56-37327/2010.
Первоначальный правообладатель Верховская О.Г., пояснила также, что не является автором или разработчиком каких-либо программ для ЭВМ, в том числе программы "Easy MP3 Recorder", авторство не оформляла и ничего не подписывала. В 2008 году Воронина О.Г. (до замужества Верховская О.Г.) работала в ООО "Комбайт", руководителем которого являлся Смирнов Ю.М., который воспользовался ее личными данными для регистрации авторства на программу "Easy MP3 Recorder".
Вместе с тем, поскольку Венховская О.Г. была ошибочно указана в качестве автора программы, свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ N 201061055 (с указанием авторства Верховской О.Г.) было аннулировано, и выдано новое свидетельство с указанием в качестве автора работника ООО "Комбайт" Смирнова Ю.М.
Материалами дела установлено, что опрошенные в ходе проверки Мурманцева М.И., Верховская, являлись работниками ООО "Комбайт".
Программные продукты фактически созданы работником ООО "Комбайт" Смирновым Ю.М., в том числе с участием Мурманцевой М.И., подтвердившей данный факт.
Согласно статье 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. В то же время, не являются объектами авторских прав, в частности, сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер.
На основании части 1 статьи 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.
Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (часть 2 указанной статьи).
Таким образом, исключительное право на программные продукты, созданные (полностью, при участии) работниками ООО "Комбайт", принадлежит последнему.
Факт принадлежности исключительных прав ООО "Комбайт" подтвержден также информацией, представленной по запросу инспекции Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) от 21.05.2012 (л.д. 19-21 т. 7).
Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ, считаются достоверными, до момента признания их недействительными (недостоверными).
Доказательства принятия судебных актов о признании недостоверными сведений, внесенных в Реестр о принадлежности исключительных прав ООО "Комбайт" отсутствуют.
В ходе выездной налоговой проверки инспекцией также не установлено, что разработчиком программных комплексах являлись иные конкретные физические или юридические лица.
При таких обстоятельствах, сведения внесенные в реестр о правообладателе ООО "Комбайт" соответствуют фактическим обстоятельствам.
Тот факт, что в качестве первоначальных правообладателей в реестре зарегистрированы физические лица, работники поставщика, а не фактический разработчик ООО "Комбайт", не свидетельствует как об отсутствии программных комплексов, так и о разработке программных комплексов иными лицами, не указанными в качестве правообладателей, о недостоверности сведений включенных в реестр.
Доводы налогового органа о том, что поскольку лицензионный договор между ООО "Комбайт" и Обществом, а также фирмой "KLEIDON LLP" (Лондон, Великобритания) не заключался, основания для вывода о фактическом экспорте СД-дисков с программами для ЭВМ отсутствуют, признаются несостоятельными.
В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.
Согласно частям 1 и 2 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность лицензионного договора.
По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
В соответствии с частью 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензионный договор должен предусматривать:
1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);
2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Как следует из материалов дела, по условиям контракта на дилерские услуги, его предметом является обязанности дилера по реализации программного обеспечения в соответствии с приложениями. Использование программного обеспечения, поставляемого на материальных носителях, не входит в предмет договора.
Пунктами 2.3 контрактов также установлена обязанность дилера по соблюдению авторских прав ООО "Комбайт".
Оценив условия договора, апелляционный суд пришел к выводу, что при заключении договора контракта стороны четко разграничили его условия относительно условий поставки, без передачи прав на программное обеспечение. То есть предметом сделки является поставка товара - СД дисков с программным обеспечением.
Поскольку по договору с иностранным контрагентом интеллектуальные права не передавались, отсутствие лицензионного договора, не является обстоятельством свидетельствующим об отсутствии факта реального экспорта.
Доводы налогового органа о не подтверждении факты ввоза товара на территорию Германии в течение 2009 - 2011 годов со ссылкой на информацию полиции и криминальной таможни Германии подлежат отклонению.
Как следует из материалов дела Главным управлением СМВ РФ по СПб и ЛО представителям Криминальной таможни Германии в России и полиции Германии в России 13.05.2013 направлены запросы о предоставлении информации о том, ввозились ли программные продукты "Vendicator Antivirus", "Easy MP3 Recorder", "Spoot Antivitus Corporate edition", "Home Cad Pro", "Demidel" в период 2009-2012 годах в адрес RUSS CARGO SERVICE GVBH ООО "Нордвестюнион", ООО "НЕолайн", ООО "Экском"; какая задекларированная стоимость дисков, какова реальная стоимость получаемых дисков на территории Германии; по поручению кого из Российских представителей Александр Броваренко получал коробки с дисками; кто выступает представителем получателя на территории Германии, кто оплачивал транспортные услуги RUSS CARGO SERVICE GVBH, зарегистрированы ли Российскими гражданами (Пастухов Ю.В., Разгуляев А.А., Андреев Ю.Н., Мурманцева М.И., Круглов В.А.) на территории Германии юридические лица, выступают ли они руководителями, имеется ли недвижимость.
Криминальная таможня Германии в ответ на запрос сообщила, что анализ представленных документов не позволяет установить основания для проведения расследования в рамках полномочий Таможенной следственной службы Германии. Информацией правоохранительного характера относительно фирмы RUSS CARGO SERVICE GVBH, Александра Броваренко таможня не располагает. Физические и юридические лица, указанные в запросе не попадали в поле деятельности полицейских и таможенных органов Германии.
В ответе на запрос также указано, что фактов ввоза товаров фирмой RUSS CARGO SERVICE GMBH, которые относились бы к поставкам названных в запросе фирм, не было выявлено.
Вместе с тем, апелляционный суд считает, что указанная ссылка не может быть принята в качестве доказательства отсутствия ввоза товара Обществом на территорию Германии по следующим обстоятельствам.
Материалами дела установлено, что Обществом товар в режиме экспорта вывозился по конкретным ГТД в период с 2009 по 2011 год.
Грузополучателями товара, экспортируемого налогоплательщиком, являлись:
До марта 2011 года G-Link Elektronics Trade Co, LTD (Гонконг),
После марта 2011 RUSS CARGO SERVICE GMBH (Германия).
Согласно ГТД, оформленным после марта 2011 года, экспортером товара является ООО "Нордвестюнион", получателем RUSS CARGO SERVICE GMBH для ETHERSON LIMITED.GB.
В запросах, адресованных полиции и криминальной таможне Германии, сформулирован вопрос о ввозе ООО "Нордвестюнион" в адрес RUSS CARGO SERVICE GVBH товара, без указания на конкретные даты ввоза, номера ГТД, номера авиарейсов. В запросе не истребована информация о декларировании товара фирмой ETHERSON LIMITED.GB, для которой ввозился товар.
Криминальная таможня и полиция, сформулировав ответ: фактов ввоза товаров фирмой RUSS CARGO SERVICE GMBH, которые бы относились к поставкам ООО "Нордвестюнион" не выявлено, фактически не опровергла факт ввоза товаров ООО "Нордвестюнион" на территорию Германии после марта 2011 года, поскольку таможенное оформление товара на территории Германии могло быть осуществлено фирмой ETHERSON LIMITED.GB для которой ввозились диски.
Поскольку, что в запросах не конкретизированы экспортные поставки (отсутствуют ссылки на ГТД, номера авиарейсов, даты вывоза/ввоза), не полно сформулированы вопросы, не истребована информация о ввозе товара ETHERSON LIMITED.GB, а ответы не позволяют достоверно установить отсутствие ввоза налогоплательщиком на территорию Германии с марта 2011 года товара, письма криминальной таможни и полиции Германии, не свидетельствуют о том, что товар фактически не был экспортирован.
Кроме того, как следует из представленного в материалы дела ответа Федерального центрального ведомства по налогам Германии (л.д. 62 т. 7), ведомством проведено расследование по запросу инспекции и установлено, что RUSS CARGO SERVICE GMBH является экспедиторской компанией осуществляющей деятельность в области воздушного фрахта, которая не имеет прямых деловых отношений с ООО "Нордвестюнион", в связи с чем товары ООО "Нордвестюнион" RUSS CARGO SERVICE GMBH не приобретались и не продавались. Фактически RUSS CARGO SERVICE GMBH был осуществлен транспорт товаров ООО "НОрдвестюнион" по поручению российского экспедитора ООО "Альфа-Транс".
Факт заключения и исполнения договора между Обществом и ООО "Альфа-Транс", предметом которого являлось экспертиза документов и их таможенного оформление, подтверждено как представленными в ходе проверки и в материалы дела документами, так и опросом руководителя ООО "Альфа-Транс", проведенного в ходе проверки (т. 7).
Доказательств, опровергающих факт ввоза на территорию Гонконга фирмой G-Link Elektronics Trade Co, LTD (Гонконг) в период с 2009 года по март 2011 года товара, в материалы дела не представлено.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд признает подтвержденным факт экспорта Обществом товаров.
Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и полноты уплаты поставщиком ООО "Комбайт" НДС, налога на прибыль, ЕСН, земельного налога, налога на имущество, транспортного налога, НДФЛ за период 2009 - 2011 года, по итогам которой принято решение N 12.14/0002 от 26.04.2013, вступившее в силу (л.д. 111-246 т. 5).
В ходе проведения выездной налоговой проверки поставщика инспекцией установлено, что с 24.02.2010 изготовителем компакт-дисков с записью программ, реализованных ООО "Нордвестюнион", является ООО "Марсмедиа", которое имеет лицензию на осуществление деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей.
Изготовителя компакт-дисков с записью программ, до 24.02.2010 в ходе выездной проверки установить не удалось.
В ходе проверки также установлено, что ООО "Комбайт" заключен договор с ООО "ДаторКом" на оказание услуг по продвижению товара на рынке.
Из пояснений руководителя ООО "ДаторКом" Крутых В.И. следует, что особенностью продвигаемого ООО "ДаторКом" программ является их нацеленность исключительно на англоязычные регионы Западной Европы и Америки.
Согласно заключению эксперта по почерковедческому исследованию от 28.03.2013 N 139-4/13-1, выданному Центром независимой экспертизы "ПетроЭксперт-Северо-Запад", копии подписей от имени Крутых В.И., размещенные в соответствующих строках в копии договора N 26/02-01 на оказание услуг по продвижению товара от 26.02.2010, в копии пояснений без даты и номера руководителя ООО "ДаторКом" Крутых В.И., копиях актов и счетов-фактур (за исключением трех счетов-фактур, поименованных в разделе "Выводы" заключения) являются копиями подписей, выполненных не Крутых Владимиром Ивановичем, а кем-то другим с подражанием его подлинной подписи.
Вместе с тем, в ходе опроса руководитель ООО "ДаторКом" Крутых В.И. подтвердил факт заключения и исполнения договора с ООО "Комбайт" на оказание услуг по продвижению товара. В ходе выездной налоговой проверки доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций между ООО "ДаторКом" и ООО "Комбайт" не получено.
В результате анализа расширенных банковских выписок по расчетным счетам Инспекцией установлено, что денежные средства, перечисленные Обществом на расчетный счет ООО "Комбайт" в счет оплаты товара в последующем были перечислены на расчетные счета "ДаторКом", ООО "Азимут", ООО "МТ-Маркет", ООО Ател", ООО "Василеве", ООО "Ирида", ООО "Астра", ООО "Сириус" которые в последующем были либо перечислены на расчетные счета иностранных компаний KLEEDON LLP, HAAGORTH LLP, IRINARANIA INVEST LTD., CALLUITO INVESTMENTS LTD, либо обналичены через почтамт Петроградского района.
Фактически, денежные средства, поступавшие на почтамт Петроградского района получали физические лица Тихомиров М.В., Назаров К.В., Зверев А.А., Преснякова Н.Е., Носенко И.О., действовавшие по доверенности. Факт обналичивания денежных средств подтверждается показаниями свидетелей Зверева А.А. и Носенко И.О., допрошенных Инспекцией на основании ст. 90 НК РФ (протокол допроса N б/н от 16.01.2013, протокол допроса N б/н от 15.10.2012).
Для установления подлинности нотариальных доверенностей, на основании которых физические лица получали денежные средства на почтамте Петроградского района Инспекцией в адрес нотариусов Журавлевой Н.А., Иванова И.Б., Таракановского Л.Ф., от имени которых была удостоверена подлинность доверенностей, были направлены запросы (N 14-06/01824 от 01.02.2013, N 14-06701823 от 01.02.2013, N 14-06/01825 от 01.02.2013).
В ответ нотариусы сообщили о том, что нотариальных действий по удостоверению спорных доверенностей не производили (исх. N 24-13 от 01.02.2013, исх. N 11 от 01.02.2013, исх. N 28 от 05.08.2013).
Указанные обстоятельства отражены в решении инспекции N 12.14/0002 от 26.04.2013, в котором сделан вывод об отсутствии деловой деятельности ООО "Комбайт".
Вместе с тем, в решении по итогам выездной налоговой проверки ООО "Комбайт" отсутствуют выводы о неправомерном применении поставщиком налоговых вычетов по НДС, занижении налоговой базы по НДС по операциям по приобретению (изготовление, продвижение и т.д.) СД-дисков с программным обеспечением, реализованных в дальнейшем налогоплательщику. Решением N 12.14/0002 от 26.04.2013 ООО "Комбайт" произведено доначисление НДФЛ в сумме 25 272 рубля, начислены пени по НДФЛ в сумме 9945 рубль, пени по ЕСН в сумме 4637 рублей, привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 5054 рубля, по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 27400 рублей.
Таким образом, апелляционный суд считает, что поскольку в ходе выездной налоговой проверки поставщика ООО "Комбайт" не признано неправомерным применение им налоговых вычетов по операциям по приобретению (изготовление, продвижение и т.д.) СД-дисков с программным обеспечением, реализованных в дальнейшем ООО "Нордвестюнион", а также неправомерным выставление в адрес ООО "Нордвестюнион" счетов-фактур на реализацию дисков с программным обеспечением, выводы инспекции об отсутствии реальных операций между ООО "Комбайт" и поставщиками 2, 3 и 4 звена, не могут быть положены в основу для отказа в применении налоговых вычетов ООО "Нордвестюнион", по операциям приобретения у ООО "Комбайт" СД-дисков, реальность которых подтверждена представленными в материалы дела доказательствами и документами, полученными в ходе выездной налоговой проверки.
Доводы инспекции о транзитном характере движения денежных средств, подлежат отклонению, поскольку в материалы дела инспекцией не представлено доказательств того обстоятельства, что поступившие от ООО "Нордвестюнион" в адрес ООО "Комбайт" денежные средства в полном объеме через счета третьих лиц поступили на расчетный счет налогоплательщика, то есть "круговое движение" денежных средств не доказано.
Ссылки инспекции на свидетельские показания Зверева А.А., из которых следует, что получение наличных денежных средств осуществлялось по поручению Пастухова Юрия Владимировича, что по мнению инспекции свидетельствует об участии учредителя ООО "Нордвестюнион" в схеме обналичивания денежных средств, отклоняются апелляционным судом.
Материалами дела установлено, что учредителем ООО "Нордвестюнион" является Пастухов Юрий Вадимович.
Зверев А.А. в своих пояснениях указал на Пастухова Юрия Владимировича.
Вместе с тем, из свидетельских показаний не представляется возможным идентифицировать указанного свидетелем Зверевым А.А. Пастухова Юрия Владимировича и учредителя налогоплательщика Пастухова Юрия Вадимовича как одно и тоже физическое лицо, в связи с отсутствием указания на паспортные или иные данные.
Доказательств идентификации физического лица в ходе расследования уголовного дела на момент рассмотрения дела не получено, соответствующие документы в материалы дела не представлены.
Выводы инспекции о том, что согласованность действий проверяемого налогоплательщика и его контрагентов, а также отсутствие в деятельности налогоплательщика деловой цели, подтверждается факт управления денежными средствами и расчетными счетами в банках одним и тем же лицом, отклоняются апелляционным судом.
Как следует из материалов дела в соответствии с заключенными договорами услуги по ведению бухгалтерского учета ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" и ООО "Комбайт" в проверяемом периоде оказывало ООО "Лиго".
В рамках уголовного дела, возбужденного в отношении неустановленных лиц, в ходе обыска у ООО "Лиго" правоохранительными органами произведена выемка документов, касающихся деятельности Общества.
Согласно сведениям, поступившим в Инспекцию из УЭБ и ПК ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области в ходе расследования уголовного дела, возбужденного в отношении неустановленных лиц, изъяты электронные ключи доступа к системе "Банк-Клиент" ООО "Комбат", ООО "НОРДВЕСТЮНИОН", а также оттиски печатей, принадлежащее ООО "Комбайт", ООО "НОРДВЕСТЮНИОН", ООО "ДаторКом", а также ООО "Эврика".
Вместе с тем, нахождение электронных ключей доступа к системе "Банк-Клиент", оттисков печатей ООО "Нордвестюнион" и ООО "Комбайт" обусловлено заключением договоров на оказание услуг по ведению бухгалтерского учета.
Электронные ключи к системе "Банк-Клиент" и токены авторизации, принадлежащие поставщикам 2, 3, 4 звена в ходе обыска помещения ООО "Лиго" обнаружены и изъяты не были.
Факт нахождения у специализированной организации ООО "Лиго" оттисков печатей ООО "ДаторКом", а также ООО "Эврика", по мнению апелляционного суда не является основанием для отказа в применении налогоплательщиком налоговых вычетов, поскольку ООО "ДаторКом" и ООО "Эврика" не являлись контрагентами Общества, а оказывали услуги поставщику товара.
Товар налогоплательщику поставлен ООО "Комбайт", и реальность данной операции подтверждена материалами дела. Неоказание или ненадлежащее оказание третьими лицами услуг поставщику товара, не влияет на право покупателя товара применить налоговые вычеты по НДС.
Материалами дела также установлено, что выход в систему "Банк-Клиент" осуществлялся с одного IP-адреса (109.172.14.77), который принадлежит провайдеру "Сумма Телеком".
Вместе с тем, указанное обстоятельство также не свидетельствует о согласованности действий налогоплательщика и поставщика.
Инспекцией в ходе проверки произведен допрос свидетеля Лоренц А.Е. по разъяснению вопросов использования провайдером одного и того же IP-адреса для доступа своих клиентов в базы данных (л.д. 59-63 т. 4).
В ходе допроса свидетель показал, что провайдеры используют для подключения клиентов в сеть Интернет один и тот же IP-адрес, и в этом случае провайдер использует пул (несколько штук) IP-адресов, которые автоматически представляются при переходе пакетов через NAT сервер провайдера. Применение пула необходимо, так как с одного IP-адреса можно установить только 65536 исходящих соединений. Конкретные IP-адреса привязываются к географическому месту подключения. Вероятность использования разными клиентами одного и того же IP-адреса крайне мала, но допустима. В результате запроса на сайт установлено, что регистрация подсети (109.172.14.0/24) провайдером "Сумма Телеком" произведена 04.03.2011. При этом данное обстоятельство не свидетельствует, что данные IP-адреса не использовались ранее другими Интернет провайдерами.
Таким образом, наличие одинакового IP-адреса может свидетельствовать только о том, что в определенный отрезок времени все организации пользовались услугами одного интернет провайдера.
При этом, инспекцией не представлены доказательства совпадений фиксированных IP-адреса из числа частного диапазона провайдера.
Кроме того, как следует из материалов проверки, инспекцией приведены временные диапазоны, в течение которых различные организации использовали одинаковый IP-адрес. Из представленных сведений следует, что IP-адреса (109.172.14.77) использовался налогоплательщиком в период с 11.01.2011 по 16.02.2011. Вместе с тем, в данный период (с 11.01.2011 по 16.02.2011) указанный IP-адрес не использован ни одном из контрагентов как 1 звена, так и 2, 3, 4 звеньев.
Частичное пересечение по временным диапазонам использование IP-адреса ООО "Комбайт" с ООО "Сириус" (25.11.2010), и ООО "Сириус" с ООО "Вилор" (30.11.2010) не может свидетельствовать о согласованности действий налогоплательщика и иными лицами.
Доводы инспекции о подконтрольности ООО "Комбайт" учредителю налогоплательщика Пастухову Ю.В., со ссылкой на письмо Смирнова Ю.М. от 09.07.2013 отклоняются апелляционным судом.
Материалами дела установлено, что учредителем поставщика ООО "Комбайт", созданного в 2005 году, является Смирнов Юрий Михайлович, учредителем ООО "Нордвестюнион" является Пастухов Юрий Вадимович.
В ходе проведения выездной налоговой проверки проведены допросы свидетеля Смирнова Ю.М., который подтвердил как регистрацию ООО "Комбайт", так и осуществление хозяйственных операций с ООО "Нордвестюнион".
В представленном в материалы дела письме от 08.07.2013 (входящий N 28547 от 09.07.2013, N 5539 от 08.07.2013) Смирнов Ю.М. указал, что Пастухов Ю.В. предложил приобретать разрабатываемые Смирновым программные продукты, но с условием заключения договоров с ООО "Лиго", ООО "ДаторКом", ООО "Азимут", а также организациями, которые будут печатать программы на дисках ООО "ГрандКомпани", ООО "Эдвайз", ООО "Путина 21 век". Фактически ООО "Комбайт" осуществляло разработку программного продукта, который организовывал Смирнов Ю.М., а остальную деятельность, в том числе продвижение товаров, бухгалтерский учет, управление расчетным счетом, формирование затрат, организовывал Пастухов Ю.В. Смирнов только подписывал документы.
Апелляционный суд, исследовав письмо от 08.07.2013, считает, что оно не может быть принято как доказательство по настоящему делу.
В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).
В числе допустимых доказательств в части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указаны письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).
В соответствии с частью 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.
В силу статьи 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Письмо физического лица Смирнова Ю.М. от 08.07.2013, направленное в инспекцию, после окончания выездной налоговой проверки и принятия инспекцией оспариваемого решения, не может быть признано письменным доказательством, поскольку не отвечает требованиям ст. 75 АПК РФ.
Поскольку Смирнов Ю.М. не является лицом, участвующим в деле, его пояснения, изложенные в письме, не отвечают требованиям ст. 64 АПК РФ.
Инспекцией при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанциях не заявлялось ходатайство о привлечении к участию в деле и допросе в качестве свидетеля Смирнова Ю.М.
Согласно статье 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1 (далее - Основы) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
В соответствии с абзацами третьим и четвертым статьи 103 Основ нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.
Таким образом, нотариально заверенные свидетельские показания являются письменными доказательствами и подлежат оценке судом по правилам статей 71 и 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) наряду с другими доказательствами, а также в совокупности и взаимосвязи с ними.
Вместе с тем, инспекция в порядке ст. 102 - 103 Основ не обеспечила доказательство (пояснения Смирнова Ю.М. изложенные в письме).
При таких обстоятельствах, письмо от 07.08.2013 Смирнова М.Ю. не принимается апелляционным судом в качестве доказательства.
Сведений об установлении органами следствия, факта подконтрольности Пастухову Ю.В. деятельности ООО "Комбайт", ООО "Лиго" и т.д., налоговым органом в материалы дела также не предоставлено.
Ссылки налогового органа на вступивший в законную силу приговор суда, согласно которого Пастухов Ю.В. признан виновным в совершении преступления, отклоняются апелляционным судом.
Как следует из представленных в материалы дела доказательств Приговором Василеостровского районного суда города Санкт-Петербурга Пастухов Юрий Вадимович признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, выразившегося в отражении заведомо ложных сведений в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2011 года ООО "Строй Крафт" о суммах НДС, подлежащих вычету при приобретении товаров на территории РФ, в результате чего ООО "Строй Крафт" якобы приобрело право на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.
Вместе с тем, ООО "Строй Крафт" не является контрагентом ни ООО "НОрдвестюнион", ни поставщика ООО "Комбайт". В ходе выездной налоговой проверки инспекцией не установлено обстоятельств, свидетельствующих об участии ООО "Строй Крафт" в операциях по разработке, продвижению, реализации СД-дисков с программным обеспечением. Участие ООО "Строй Крафт" в финансоо
Таким образом, привлечение Пастухова Ю.В. к уголовной ответственности, в связи с деятельностью ООО "Строй Крафт", не является обстоятельством, влекущим правовые последствия для оценки правомерности применения налоговых вычетов ООО "Нордвестюнион".
Поскольку из материалов дела следует, что общество, заключая спорные сделки, преследовало разумную деловую цель, произведенные по сделкам расходы связаны с осуществлением реальной деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и экономически оправданны, счета-фактуры от ООО "Комбайт" соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, налоговый орган неправомерно отказал в применении налоговых вычетов по НДС.
В силу статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, а также недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.
Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О не на налогоплательщиков, а именно на налоговые органы возложена обязанность осуществлять контроль за исполнением налоговых обязательств и проверять добросовестность налогоплательщиков, а в случае выявления их недобросовестности обеспечивать охрану интересов государства.
Направлением и следствием схем неправомерного получения налоговых выгод является получение недобросовестным налогоплательщиком незаконного обогащения за счет бюджета при условии нереальности (ввиду непроведения либо возврата в результате кругового оборота) его собственных денежных декларируемых затрат, а также фактического отсутствия хозяйственных операций, чего в настоящем деле налоговым органом не установлено.
Материалы же налоговой проверки подтверждают, что оплату за поставленные товары налогоплательщик производил путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, то есть безналичным расчетом. Вексельной схемы, кругового движения и обналичивания денежных средств именно налогоплательщиком, в результате чего выявился бы возврат в его адрес ранее направленных денежных средств либо перевод в наличную форму средств со счета в банке с целью их исключения из-под налогового контроля, не выявлено.
Возвращение к самому заявителю денежных средств через цепочку последующих организаций, позволившее бы ему получить незаконную налоговую экономию и обогащение, не доказано. Наличия у общества умысла на создание благоприятных налоговых последствий и каких-либо взаимоотношений общества с поставщиками или субпоставщиками, направленных на создание цепочки предприятий, уклоняющихся от уплаты налогов, не установлено.
Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налогоплательщиком для целей налогообложения учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом, обусловленные разумными экономическими причинами и целями делового характера.
Виновных, умышленных действий налогоплательщика, злоупотребления им правом и признаков недобросовестности при получении налоговой выгоды, определяемых с учетом совокупности критериев, приведенных в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53, инспекцией не доказано, как и направленности деятельности заявителя и групповой согласованности его действий с контрагентом на получение необоснованной налоговой выгоды.
При таких обстоятельствах законных оснований для отказа в применении вычетов по НДС у налогового органа не имелось, в связи с чем оспариваемое решение в части доначисления НДС, пени и налоговых санкций подлежит признанию недействительным.
Кроме того, при рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не может согласиться с предложенной налоговым органом квалификацией выявленных нарушений по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ, предусматривающей ответственность за умышленную неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), ввиду отсутствия бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях заявителя умысла как квалифицирующего признака данного состава налогового правонарушения.
Учитывая положения пункта 2 статьи 110 Налогового кодекса РФ, налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).
В ходе проверки инспекцией не собрано достаточных доказательств, подтверждающих участие Общества в схеме, направленной на уклонение от уплаты налогов, поскольку в деле отсутствуют документы, подтверждающие наличие отношений взаимозависимости между заявителем и спорным контрагентом, факта подконтрольности руководителю и учредителю ООО "Нордвестюнион" деятельности поставщика и контрагентов ООО "Комбайт", иные документы, однозначно подтверждающие злонамеренный характер действий налогоплательщика, в ходе судебного разбирательства указанные обстоятельства также не установлены, то есть не доказан умышленных характер действий налогоплательщика, в связи с чем действия заявителя подлежали квалификации по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.
Поскольку арбитражные суды, разрешая дела о признании недействительными решений налоговых органов в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ, оценивают законность принятого ненормативного правового акта и не являются органами, рассматривающими вопрос о привлечении к налоговой ответственности, к компетенции арбитражного суда не относится изменение квалификации выявленного правонарушения.
При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие доказательств правомерности квалификации правонарушения по п. 3 ст. 122 НК РФ, оспариваемое решение налогового органа в части начисления налоговых санкций не соответствует требованиям налогового законодательства, в связи с чем подлежит признанию недействительным также по указанным обстоятельствам.
Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии с требованиями ст. 110 НК РФ подлежат отнесению на налоговый орган.
Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2014 по делу N А56-57145/2013 отменить.
Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России N 25 по Санкт-Петербургу от 25.04.2013 N 12.14/0001 от 25.04.2013 в части доначисления НДС в сумме 177 863 031 рубль, пени по НДС в сумме 11 519 109 рублей, привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 35 830 491 рубль.
Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России N 25 по Санкт-Петербургу в пользу ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" (ОГРН 1047855110907: место нахождения: Санкт-Петербург, ул. Профессора Попова, 38, корп. 5) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях в сумме 3000 рублей.
Возвратить ООО "Петроэкспортлес" (ИНН 7805140050) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 44 от 26.02.2014 государственную пошлину в сумме 1000 рублей.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий
О.В.ГОРБАЧЕВА

Судьи
Л.П.ЗАГАРАЕВА
В.А.СЕМИГЛАЗОВ

© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)