Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2014 года
Постановление в полном объеме изготовлено 06 июня 2014 года
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврской Е.В.,
при участии:
от открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" - представителя Мишаниной В.В. (доверенность N 160 от 26.08.2013),
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено,
от открытого акционерного общества "МТС" - представителя Разумцевой Е.В. (доверенность N 0077/13 от 25.04.2013),
от закрытого акционерного общества "СМАРТС - Казань" - представитель не явился, извещено,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем"
на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года по делу N А65-3020/2014 (судья Мусин Ю.С.),
по заявлению открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163), г. Самара,
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,
при участии третьих лиц: 1) открытого акционерного общества "МТС", г. Москва,
2) закрытого акционерного общества "СМАРТС - Казань", г. Казань,
о признании недействительным решения от 24.10.2013 по делу N 08-92/2013,
установил:
Открытое акционерное общество "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании недействительным решения от 24.10.2013 года по делу N 08-92/2013.
Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение суда первой инстанции, в которой, ссылаясь на отсутствие в его действиях нарушений антимонопольного законодательства, просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года по делу N А65-3020/2014 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования ОАО "СМАРТС" о признании незаконным и отмене решения УФАС по Республике Татарстан от 24.10.2013 по делу N 08-92/2013.
В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.
Представитель ОАО "МТС" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить без изменения решение суда первой инстанции.
На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.
Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее по тексту - ответчик, антимонопольный орган, управление) поступило обращение Регионального отделения по Республике Татарстан филиала открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (Вх.N 365/ж от 08.04.2013) на действия ОАО "СМАРТС", выразившиеся, по мнению ОАО "МТС", в недобросовестной конкуренции путем проведения маркетинговой программы "Бонус за входящие".
Исходя из указанного обращения, ОАО "СМАРТС" на территории Республики Татарстан проводит среди своих абонентов маркетинговую программу "Бонус за входящие". На сайте ОАО "СМАРТС" (tatarstan.smarts.ru/tariffs/options/bonus/) размещена информация следующего характера об условиях данной программы для предоплатных тарифных планов:
"Как генерировать доход с компанией СМАРТС?" Просто принимай звонки от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) и получай на свой счет реальные рубли, которые можно не только потратить на любые услуги связи, в т.ч. развлекательные сервисы, но и просто снять со своего счета. Чем больше принимаешь, тем больше получаешь! Итак, добро пожаловать в Программу "Бонус за входящие"!
В рамках программы "Бонус за входящие" ты получаешь реальные рубли на свой счет за каждую полную минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) длительностью не менее 3 секунд.
Программа "Бонус за входящие" доступна абонентам большинства тарифных планов: "(Е)", "Е", "УлЕтный", "ЗвЕздный", "ПеретрЕм", "Все просто!", "Общаться легко!", "ТОП-Лидер", "Добрый телефон", "Земляки", "Общайся по-новому!", "Удача!", "Звонница+", "Азан+", "Партийная Единая Россия", "Такси", "Привет+", "Общаться легко", "Все просто".
В рамках программы "Бонус за входящие" абоненты ОАО "СМАРТС" получают на свой лицевой счет бонус, который составляет от 0 до 50 копеек за каждую минуту входящего трафика (в зависимости от величины трафика).
- - 10 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, накопивший за расчетный период (календарный месяц) от 100-999 минут входящего трафика;
- - 20 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 1000 до 1999 минут включительно входящего трафика;
- - 30 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 2000 до 2999 минут включительно входящего трафика;
- - 40 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 3000 до 3999 минут включительно входящего трафика;
- - 50 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) более 4000 минут входящего трафика;
- Пример: Если Вы - абонент-физическое лицо СМАРТС - с предоплатной системой расчетов больше полугода, приняли за предыдущий месяц звонков от друзей, партнеров и др. из других сетей на 500 мин., в начале следующего месяца (с 1 по 3 число) Вы на счет получите 500 мин.*0,2 руб. =100 руб. Вот так мы выражаем свою любовь к Вам. Считаете недостаточно? Читайте дальше! Объем начислений средств неограничен.
ОАО "МТС" в своем заявлении указывает, что проведение программы "Бонус за входящие" не соответствует обычаям делового оборота и в соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) является актом недобросовестной конкуренции в связи со следующим.
ОАО "СМАРТС" предлагает абонентам своей сети подключить услугу "Бонус за входящие", отправив указанный на сайте ussd-запрос. Принявшие участие в программе абоненты начинают получать денежные бонусы в виде денежного вознаграждения за входящие звонки с телефонов других операторов мобильной связи (DEF-номеров). Размер получаемого абонентом СМАРТС бонуса тем больше, чем больше продолжительность и количество входящих соединений с номеров сетей подвижной радиотелефонной связи других операторов связи домашнего региона. Таким образом, чем больше входящих звонков от абонентов других операторов в расчетном периоде примет абонент ОАО "СМАРТС", тем больше денежных средств он получит.
В то же время абоненты ОАО "СМАРТС", подключившие программу "Бонус за входящие", зачастую искусственно увеличивают объем входящих вызовов с номеров других операторов на свои номера, организовывая вызовы с номеров других операторов на свои номера ОАО "СМАРТС". При этом получаемая ими выгода от начисленных ОАО "СМАРТС" бонусов превышает затраты на организацию "пустых" соединений (такие как затраты на исходящие вызовы). Вместе с тем, входящий трафик с номеров ОАО "СМАРТС" не учитывается.
Таким образом, проведение ОАО "СМАРТС" программы "Бонус за входящие" приводят к скачкообразному аномальному всплеску исходящих вызовов с сети ОАО "МТС" на сеть связи ОАО "СМАРТС" на территории Республики Татарстан. Как следствие, увеличиваются затраты ОАО "МТС" в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) по договорам о присоединении сетей связи и их взаимодействии.
Между ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" заключен договор N 01-03-01-13 (D1000744) о присоединении от 29.01.2010. Предметом данного договора является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуг по присоединению собственных сетей на зоновом уровне.
Согласно приложению N 2 договора N 01-03-01-13 (D1000744) о присоединении от 29.01.2010 г. стоимость услуг по пропуску трафика (услуга зонового завершения вызова, включая голосовой, сигнальный трафик и короткие сообщения (SMS) составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно (расчетный период) проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма разница оказанных услуг по пропуску трафика.
В результате увеличения входящего трафика на сеть ОАО "СМАРТС приводит к увеличению затрат ОАО "МТС" в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова по договорам о присоединении сетей связи и их взаимодействии. Таким образом, ОАО "МТС" и другие операторы связи, оказывающие услуги подвижной связи на территории действия программы несут прямые убытки в связи с оплатой ОАО "СМАРТС" услуг по пропуску искусственно сгенерированного трафика.
Всего в период с 01 января 2012 года по декабрь 2012 года дополнительные затраты ОАО "МТС" на территории Республики Татарстан составили 8 427 004 руб.
Дополнительным подтверждением недобросовестных действий абонентов ОАО "СМАРТС" является динамика соотношения исходящего и входящего трафика между сетями ОАО "МТС" и ОАО "СМАРТС". Действие данной программы можно проследить в данных о продолжительности исходящих и входящих звонков в сети ОАО "МТС" и ОАО "СМАРТС". Так, с 2010 года исходящий трафик ОАО "МТС" на номера абонентов ОАО "СМАРТС" увеличился с 11 856 978 мин. до 15 334 765 мин.
Программа "Бонус за входящие" ОАО "СМАРТС", по мнению ОАО "МТС" осуществляется с намерением лишить операторов-конкурентов доходов, причинить им ущерб и получить для себя финансовую выгоду и конкурентное преимущество через незаконную деятельность посредством злоупотребления права, а также создает для других операторов условия, при которых невозможно предоставлять конкурентные им невысокие цены на рынке для массового потребителя.
Устанавливая денежные бонусы для своих абонентов за входящие соединения с сетей других операторов в рамках программы "Бонус за входящие", ОАО "СМАРТС" тем самым нарушает положение статьи 779 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которой, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать определенные услуги, а заказчик обязуется их оплатить. Фактически ОАО "СМАРТС" предлагает плату своим абонентам за услуги, которые сам же и оказывает.
В экономическом смысле абонент, получающий бонусы, никаких действий не производит, а плата, которую он получает, рассматривается ОАО "СМАРТС" как дар, что само по себе противоречит принципам осуществления предпринимательской деятельности, установленной статьей 2 ГК РФ, согласно которой, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, а также правилами статьи 50 ГК РФ, дающей определение коммерческой организации как организации, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.
По итогам изучения заявления ОАО "МТС" и сопроводительных материалов к нему, Управлением было возбуждено дело N 08-92/2013 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Закона "О защите конкуренции" (приказ N 01/220-к от 08.05.2013 г.).
В рамках рассмотрения указанного дела ОАО "СМАРТС" были представлены письменные пояснения: Согласно изменений внесенных в Устав ОАО "СМАРТС" Решением Внеочередного общего собрания акционеров ОАО "СМАРТС" от 28.02.2013 г. (Протокол N 39 от 28.02.2013 г.) обособленное подразделение ОАО "СМАРТС" на территории Республики Татарстан - филиала "СМАРТС-Казань-GSM" прекратило свою деятельность и снято с учета по месту нахождения обособленного подразделения в Республике Татарстан 13.03.2013 г. Деятельность по оказанию услуг связи на территории Республики Татарстан ОАО "СМАРТС" не ведет....
При этом, по мнению ОАО "СМАРТС", общество не нарушает ни один из пунктов части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") и ссылается на другие регионы РФ, в которых операторы связи, в том числе ОАО "МТС", проводят подобные акции. Однако доказательств, подтверждающий вышеизложенный довод, ОАО "СМАРТС" представлено не было.
В связи с прекращением филиала "СМАРТС-Казань-GSM" и образованием нового юридического лица, определением об отложении рассмотрения дела N 08-92/2013 от 26.09.2013 г. Комиссией Татарстанского УФАС России к участию в рассмотрении дела было привлечено ЗАО "СМАРТС-Казань", представитель которого в ходе рассмотрения в антимонопольном органе пояснила, что акцию "Бонус за входящие" ЗАО "СМАРТС-Казань" не проводило, все акции проводились ОАО "СМАРТС". В ходе рассмотрения дела выяснилось, что ЗАО "СМАРТС-Казань" не обладает информацией, имеющей значение для рассмотрения дела, договоры с ОАО "МТС" не заключало.
Исследовав имеющиеся материалы дела N 08-92/2013, Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к следующим выводам.
Согласно пункта 1 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Под недобросовестной конкуренцией имеются в виду любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества.
На территории Российской Федерации установлен запрет на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона "О защите конкуренции"), в том числе:
1) Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
При этом данный перечень не является исчерпывающим.
ОАО "СМАРТС" является оператором связи, оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Татарстан, осуществляет свою деятельность на одном и том же товарном рынке с ОАО "МТС", что подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ.
Статьей 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вывоза другим абонентом. Данная норма возлагает бремя расходов по завершению вызова на сеть другого операторов, абонент которого совершат вызов.
Таким образом, в целях полноценного оказания услуг подвижной радиотелефонной связи абонентам операторам связи необходимо осуществить присоединение сетей на зоновом уровне для оказания услуги по пропуску трафика, в том числе услуги зонового завершения вызова. В связи с чем, между ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" заключен договор о присоединении.
Как установлено антимонопольным органом, ОАО "СМАРТС" с ноября 2010 года начало проведение для своих абонентов маркетинговой акции "Бонус за входящие".
Суть такой акции состоит в том, что абонент ОАО "СМАРТС" может получить от ОАО "СМАРТС" бонусы в денежном выражении за счет входящих звонков с сетей других операторов связи. Чем больше абонент ОАО "СМАРТС" принимает звонков, тем больше денег он может получить. Информация о программе "Бонус за входящие" доводилась до абонентов путем СМС-рассылок с приглашением вступить в программу. Более того, в соответствии с приложением N 2 приказа ОАО "СМАРТС" N 565 от 15.10.2010, абоненты, которые подключатся после 25 октября 2010 года автоматически и абсолютно бесплатно становятся участниками программы.
Таким образом, для ОАО "СМАРТС" введение акции "Бонус за входящие" не повлекло существенных затрат, кроме затрат на рекламу в целях привлечения абонентов. Вместе с тем, исходя из условий договора присоединения с ОАО "МТС", стоимость услуги по пропуску трафика, куда входит услуга зонового завершения вызова, составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных услуг по пропуску трафика. Следовательно, оператор связи по договору о присоединении получит тем больше доход, чем больше на его сеть будет осуществлено входящих вызовов с сети другого оператора связи.
Из полученной прибыли по договору от услуг присоединения и пропуска трафика ОАО "СМАРТС" выплачивает уже своим абонентам денежные средства, согласно условиям акции "Бонус за входящие". Собственных средств для выплаты абонентам денежных бонусов ОАО "СМАРТС" не задействовало. С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу, что проведение акции "Бонус за входящие" приносит выгоду ОАО "СМАРТС" за счет увеличения входящих вызовов на сеть "СМАРТС" и предоставляет преимущество ОАО "СМАРТС" по сравнению с другими операторами связи.
Доказательством этого может служить одно из условий акции "Бонус за входящие", а именно: входящие звонки, которые принимает абонент, должны осуществляться с сетей других операторов связи. Входящие звонки с сети "СМАРТС" для расчета бонусов не используются. То есть выплата абонентам денежных бонусов происходит за счет доходов, полученных ОАО "СМАРТС" по договорам присоединения с другими операторами, в частности с ОАО "МТС". При этом ОАО "СМАРТС", вводя для абонентов акцию "Бонус за входящие" знало или могло знать или предвидеть недобросовестные действия абонентов, которые провоцировали исходящие звонки на сеть ОАО "СМАРТС" с целью получения денежных средств. Также, это было выгодно и самому оператору ОАО "СМАРТС" для привлечения наибольшего числа абонентов.
Доводы ОАО "СМАРТС" о том, что действия Общества путем введения акции "Бонус за входящие" не могут причинить убытки другим операторам связи опровергаются имеющимися в материалах дела документами, подтверждающие увеличение затрат ОАО "МТС" по договору о присоединении с ОАО "СМАРТС".
По мнению антимонопольного органа, при проведении акции "Бонус за входящие" ОАО "СМАРТС" действовало в интересах увеличения объема услуг по пропуску трафика для увеличения собственных доходов и увеличению расходов других операторов связи, таким образом, вышеуказанные действия противоречат правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.
Исследовав материалы делаN 08-92/2013, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ОАО "СМАРТС" по проведению акции "Бонус за входящие" на территории Республики Татарстан являются актом недобросовестной конкуренции, запрещенным частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
По результатам рассмотрения дела N 08-92/2013 о нарушении антимонопольного законодательства, решением от 24 октября 2013 года антимонопольный орган признал действия ОАО "СМАРТС" актом недобросовестной конкуренции, запрещенным частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в недобросовестной конкуренции путем проведения маркетинговой программы "Бонус за входящие".
В связи с добровольным прекращением нарушения антимонопольного законодательства предписание ОАО "СМАРТС" не выдавалось.
Не согласившись указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.
В обоснование заявление ОАО "СМАРТС" указывалось, что программа "Бонус за входящие" законодательству не противоречит; указанная программа не направлена на причинение ущерба операторам-конкурентам компании; антимонопольный орган не исследовал поведение самих абонентов ОАО "МТС" поскольку именно они, а не абоненты заявителя генерировали "пустой трафик". Считает, что ОАО "МТС" заведомо идя на убытки, устанавливала крайне низкие тарифы за исходящие звонки, которые ниже, чем стоимость пропущенного трафика при взаиморасчетах с иными операторами.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция.
В соответствии с пунктами 7, 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Таким образом, для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо установить совокупность следующих признаков: совершение хозяйствующим субъектом действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, получение хозяйствующим субъектом преимуществ вследствие осуществления этих действий, причинение или возможность причинения этими действиями убытков хозяйствующим субъектам - конкурентам.
Не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией действия, которые не отвечают хотя бы одному из указанных признаков.
Заявитель и третье лицо - ОАО "МТС" в соответствии с выданными им лицензиями осуществляют деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Татарстан, то есть осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 126-ФЗ "О связи" трафик -нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи; услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.
Порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия установлены Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 161 от 28.03.05.
- Согласно пункту 7 названных Правил "вызов" - действия, совершаемые пользователем в целях установления соединения (сеанса связи) своего пользовательского (оконечного) оборудования с пользовательским (оконечным) оборудованием другого пользователя, и совокупность операций, порождаемых этими действиями в сети электросвязи;
- "присоединение сетей электросвязи" - установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи.
Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных настоящими Правилами (пункт 8 Правил).
Оператор сети подвижной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика на (от) своей сети связи (пункт 21.1 Правил).
Согласно Приложению N 2 к названным Правилам услуга зонового завершения вызова - деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на зоновом уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи.
Между ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" заключен договор о присоединении N 01-03-01-13 (D1000744) от 29.01.2010 г. Предметом данного договора является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуг по присоединению собственных сетей на зоновом уровне.
Согласно приложению N 2 указанного договора о присоединении, стоимость услуг по пропуску трафика (услуга зонового завершения вызова, включая голосовой, сигнальный трафик и короткие сообщения (SMS) составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно (расчетный период) проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма разница оказанных услуг по пропуску трафика.
По условиям договора, при поступлении абоненту заявителя входящего вызова от абонента ОАО "МТС", заявитель обязан обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а у ОАО "МТС" возникает обязанность оплатить эти услуги. И, наоборот, при поступлении абоненту ОАО "МТС" входящего вызова от абонента заявителя, ОАО "МТС" обязано обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а у заявителя возникает обязанность оплатить эти услуги.
Стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг. Для этого стороны обмениваются актами оказанных услуг присоединения.
Исходными данными по трафику для расчетов между сторонами за услуги по пропуску трафика являются данные о трафике, зафиксированные системой тарификации вызовов стороны, оказавшей услугу по пропуску трафика. Стороны обмениваются данными о трафике (входящем и исходящем), зафиксированными системой тарификации вызовов. После проведения сверки сторонами подписывается акт зачета взаимных требований, который является основанием для оплаты стороной незачтенных сумм.
Исходя из приведенных положений, обязанность по оплате возникает у того оператора связи, с сети которого совершено большее количество исходящих вызовов на сеть другой стороны. А оператор связи, получивший большее количество входящих вызовов, получит больший доход.
Как следует из материалов дела, после введения заявителем в действие программы "Бонус за входящие" (с 2010 года по 2012 г. включительно) исходящий трафик ОАО "МТС" на номера абонентов ОАО "СМАРТС" увеличился с 11 856 978 мин. до 15 334 765 мин. Входящий трафик, наоборот, уменьшился.
Увеличение входящего трафика на сеть ОАО "СМАРТС" привело к увеличению затрат ОАО "МТС" в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова по договорам о присоединении сетей связи и их взаимодействии.
Таким образом, вводя программу "Бонус за входящие" заявитель заведомо стимулировал спрос абонентов других операторов на услуги своей сети, провоцируя активность абонентов других операторов в плане увеличения входящих вызовов с целью накопления и последующего получения бонусов, в том числе, денежными средствами.
При этом данная программа распространяется исключительно на входящие вызовы от абонентов других операторов связи и не распространяется на входящие от абонентов заявителя.
Преимущества заявителя в результате проведения программы "Бонус за входящие" заключаются в привлекательности услуг его сети для абонентов в результате финансовой заинтересованности от получения бонусов, а, кроме того, в увеличении дохода от оплаты услуг по присоединению другими операторами.
Программа "Бонус за входящие" рассчитана на получение дополнительного дохода от увеличения входящих вызовов за счет дополнительных расходов присоединяемого оператора. При этом каких-либо рисков либо существенных затрат, кроме расходов на рекламу с целью привлечения абонентов, у присоединяющего оператора не возникает.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит правомерным выводы суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае имеет место направленное (в интересах заявителя) смещение равновесия в сторону увеличения объема услуг по пропуску трафика.
Кроме того, такие действия общества противоречат принципам здоровой конкуренции, требованиям добропорядочности и справедливости, поскольку искусственно формируют ситуацию, создающую преимущества для данного лица и влекущую негативные последствия для его конкурентов.
Довод заявителя, что антимонопольный орган не дал надлежащей оценки действиям абонентов ОАО "МТС", поскольку именно по их инициативе, а не по инициативе абонентов заявителя производились телефонные соединения, правомерно отклонен судом, поскольку антимонопольным органом установлено и следует из материалов дела, что указанные действия совершались абонентами в связи с введением программы "Бонус за входящие". Доказательств того, что существенное изменение соотношения входящего и исходящего трафика в пользу заявителя в период действия программы "Бонус за входящие" связано не с указанной программой, а в связи с иным объективными обстоятельствами, например - за счет существенного изменения соотношения количества абонентов, заявитель не представил как в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, так и в ходе судебного разбирательства. Напротив, существенное снижение входящих звонков от абонентов заявителя абонентам ОАО "МТС" при увеличении объема входящих звонков от абонентов ОАО "МТС" абонентам заявителя свидетельствует об обратном.
Ссылки заявителя на то, что программа "Бонус за входящие" не причиняет убытки другим операторам также обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно установить причинение либо возможность причинения убытков хотя бы одному хозяйствующему субъекту - конкуренту, что в достаточной мере подтверждается собранными и исследованными антимонопольным органом доказательствами.
В соответствии с п. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Принимая во внимание изложенное, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения УФАС по РТ недействительным и удовлетворения требований заявителя.
Довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушения обычаев делового оборота не может быть принят судом апелляционной инстанции как основание для пересмотра выводов суда и отмены обжалуемого решения суда, так как проведение указанной акции "Бонус за входящие" приносит выгоду ЗАО "СМАРТС" за счет увеличения входящих вызовов на сеть СМАРТС и предоставляет преимущество ОАО СМАРТС по сравнению с другими операторами; программа, инициированная, заявителем, направлена на увеличение объема услуг по пропуску трафика и увеличение собственных доходов и увеличение расходов других операторов связи, в частности ОАО МТС, что противоречит правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения бизнеса, а также принципам разумности и справедливости, принципам здоровой конкуренции.
Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения и надлежащей правовой оценки в суде первой инстанции.
Действия заявителя, выразившиеся в проведении маркетинговой программы "Бонус за входящие" правомерно признаны антимонопольным органом и судом актом недобросовестной конкуренции.
Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.
С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года по делу N А65-3020/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить открытому акционерному обществу "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163), Самарская область, г. Самара, из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 3740 от 25.04.2014 государственную пошлину в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий
Е.Г.ПОПОВА
Судьи
А.А.ЮДКИН
Е.Г.ФИЛИППОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 06.06.2014 ПО ДЕЛУ N А65-3020/2014
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 июня 2014 г. по делу N А65-3020/2014
Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2014 года
Постановление в полном объеме изготовлено 06 июня 2014 года
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврской Е.В.,
при участии:
от открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" - представителя Мишаниной В.В. (доверенность N 160 от 26.08.2013),
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено,
от открытого акционерного общества "МТС" - представителя Разумцевой Е.В. (доверенность N 0077/13 от 25.04.2013),
от закрытого акционерного общества "СМАРТС - Казань" - представитель не явился, извещено,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем"
на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года по делу N А65-3020/2014 (судья Мусин Ю.С.),
по заявлению открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163), г. Самара,
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,
при участии третьих лиц: 1) открытого акционерного общества "МТС", г. Москва,
2) закрытого акционерного общества "СМАРТС - Казань", г. Казань,
о признании недействительным решения от 24.10.2013 по делу N 08-92/2013,
установил:
Открытое акционерное общество "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании недействительным решения от 24.10.2013 года по делу N 08-92/2013.
Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение суда первой инстанции, в которой, ссылаясь на отсутствие в его действиях нарушений антимонопольного законодательства, просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года по делу N А65-3020/2014 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования ОАО "СМАРТС" о признании незаконным и отмене решения УФАС по Республике Татарстан от 24.10.2013 по делу N 08-92/2013.
В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.
Представитель ОАО "МТС" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить без изменения решение суда первой инстанции.
На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.
Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее по тексту - ответчик, антимонопольный орган, управление) поступило обращение Регионального отделения по Республике Татарстан филиала открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (Вх.N 365/ж от 08.04.2013) на действия ОАО "СМАРТС", выразившиеся, по мнению ОАО "МТС", в недобросовестной конкуренции путем проведения маркетинговой программы "Бонус за входящие".
Исходя из указанного обращения, ОАО "СМАРТС" на территории Республики Татарстан проводит среди своих абонентов маркетинговую программу "Бонус за входящие". На сайте ОАО "СМАРТС" (tatarstan.smarts.ru/tariffs/options/bonus/) размещена информация следующего характера об условиях данной программы для предоплатных тарифных планов:
"Как генерировать доход с компанией СМАРТС?" Просто принимай звонки от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) и получай на свой счет реальные рубли, которые можно не только потратить на любые услуги связи, в т.ч. развлекательные сервисы, но и просто снять со своего счета. Чем больше принимаешь, тем больше получаешь! Итак, добро пожаловать в Программу "Бонус за входящие"!
В рамках программы "Бонус за входящие" ты получаешь реальные рубли на свой счет за каждую полную минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) длительностью не менее 3 секунд.
Программа "Бонус за входящие" доступна абонентам большинства тарифных планов: "(Е)", "Е", "УлЕтный", "ЗвЕздный", "ПеретрЕм", "Все просто!", "Общаться легко!", "ТОП-Лидер", "Добрый телефон", "Земляки", "Общайся по-новому!", "Удача!", "Звонница+", "Азан+", "Партийная Единая Россия", "Такси", "Привет+", "Общаться легко", "Все просто".
В рамках программы "Бонус за входящие" абоненты ОАО "СМАРТС" получают на свой лицевой счет бонус, который составляет от 0 до 50 копеек за каждую минуту входящего трафика (в зависимости от величины трафика).
- - 10 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, накопивший за расчетный период (календарный месяц) от 100-999 минут входящего трафика;
- - 20 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 1000 до 1999 минут включительно входящего трафика;
- - 30 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 2000 до 2999 минут включительно входящего трафика;
- - 40 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 3000 до 3999 минут включительно входящего трафика;
- - 50 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) более 4000 минут входящего трафика;
- Пример: Если Вы - абонент-физическое лицо СМАРТС - с предоплатной системой расчетов больше полугода, приняли за предыдущий месяц звонков от друзей, партнеров и др. из других сетей на 500 мин., в начале следующего месяца (с 1 по 3 число) Вы на счет получите 500 мин.*0,2 руб. =100 руб. Вот так мы выражаем свою любовь к Вам. Считаете недостаточно? Читайте дальше! Объем начислений средств неограничен.
ОАО "МТС" в своем заявлении указывает, что проведение программы "Бонус за входящие" не соответствует обычаям делового оборота и в соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) является актом недобросовестной конкуренции в связи со следующим.
ОАО "СМАРТС" предлагает абонентам своей сети подключить услугу "Бонус за входящие", отправив указанный на сайте ussd-запрос. Принявшие участие в программе абоненты начинают получать денежные бонусы в виде денежного вознаграждения за входящие звонки с телефонов других операторов мобильной связи (DEF-номеров). Размер получаемого абонентом СМАРТС бонуса тем больше, чем больше продолжительность и количество входящих соединений с номеров сетей подвижной радиотелефонной связи других операторов связи домашнего региона. Таким образом, чем больше входящих звонков от абонентов других операторов в расчетном периоде примет абонент ОАО "СМАРТС", тем больше денежных средств он получит.
В то же время абоненты ОАО "СМАРТС", подключившие программу "Бонус за входящие", зачастую искусственно увеличивают объем входящих вызовов с номеров других операторов на свои номера, организовывая вызовы с номеров других операторов на свои номера ОАО "СМАРТС". При этом получаемая ими выгода от начисленных ОАО "СМАРТС" бонусов превышает затраты на организацию "пустых" соединений (такие как затраты на исходящие вызовы). Вместе с тем, входящий трафик с номеров ОАО "СМАРТС" не учитывается.
Таким образом, проведение ОАО "СМАРТС" программы "Бонус за входящие" приводят к скачкообразному аномальному всплеску исходящих вызовов с сети ОАО "МТС" на сеть связи ОАО "СМАРТС" на территории Республики Татарстан. Как следствие, увеличиваются затраты ОАО "МТС" в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) по договорам о присоединении сетей связи и их взаимодействии.
Между ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" заключен договор N 01-03-01-13 (D1000744) о присоединении от 29.01.2010. Предметом данного договора является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуг по присоединению собственных сетей на зоновом уровне.
Согласно приложению N 2 договора N 01-03-01-13 (D1000744) о присоединении от 29.01.2010 г. стоимость услуг по пропуску трафика (услуга зонового завершения вызова, включая голосовой, сигнальный трафик и короткие сообщения (SMS) составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно (расчетный период) проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма разница оказанных услуг по пропуску трафика.
В результате увеличения входящего трафика на сеть ОАО "СМАРТС приводит к увеличению затрат ОАО "МТС" в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова по договорам о присоединении сетей связи и их взаимодействии. Таким образом, ОАО "МТС" и другие операторы связи, оказывающие услуги подвижной связи на территории действия программы несут прямые убытки в связи с оплатой ОАО "СМАРТС" услуг по пропуску искусственно сгенерированного трафика.
Всего в период с 01 января 2012 года по декабрь 2012 года дополнительные затраты ОАО "МТС" на территории Республики Татарстан составили 8 427 004 руб.
Дополнительным подтверждением недобросовестных действий абонентов ОАО "СМАРТС" является динамика соотношения исходящего и входящего трафика между сетями ОАО "МТС" и ОАО "СМАРТС". Действие данной программы можно проследить в данных о продолжительности исходящих и входящих звонков в сети ОАО "МТС" и ОАО "СМАРТС". Так, с 2010 года исходящий трафик ОАО "МТС" на номера абонентов ОАО "СМАРТС" увеличился с 11 856 978 мин. до 15 334 765 мин.
Программа "Бонус за входящие" ОАО "СМАРТС", по мнению ОАО "МТС" осуществляется с намерением лишить операторов-конкурентов доходов, причинить им ущерб и получить для себя финансовую выгоду и конкурентное преимущество через незаконную деятельность посредством злоупотребления права, а также создает для других операторов условия, при которых невозможно предоставлять конкурентные им невысокие цены на рынке для массового потребителя.
Устанавливая денежные бонусы для своих абонентов за входящие соединения с сетей других операторов в рамках программы "Бонус за входящие", ОАО "СМАРТС" тем самым нарушает положение статьи 779 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которой, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать определенные услуги, а заказчик обязуется их оплатить. Фактически ОАО "СМАРТС" предлагает плату своим абонентам за услуги, которые сам же и оказывает.
В экономическом смысле абонент, получающий бонусы, никаких действий не производит, а плата, которую он получает, рассматривается ОАО "СМАРТС" как дар, что само по себе противоречит принципам осуществления предпринимательской деятельности, установленной статьей 2 ГК РФ, согласно которой, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, а также правилами статьи 50 ГК РФ, дающей определение коммерческой организации как организации, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.
По итогам изучения заявления ОАО "МТС" и сопроводительных материалов к нему, Управлением было возбуждено дело N 08-92/2013 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Закона "О защите конкуренции" (приказ N 01/220-к от 08.05.2013 г.).
В рамках рассмотрения указанного дела ОАО "СМАРТС" были представлены письменные пояснения: Согласно изменений внесенных в Устав ОАО "СМАРТС" Решением Внеочередного общего собрания акционеров ОАО "СМАРТС" от 28.02.2013 г. (Протокол N 39 от 28.02.2013 г.) обособленное подразделение ОАО "СМАРТС" на территории Республики Татарстан - филиала "СМАРТС-Казань-GSM" прекратило свою деятельность и снято с учета по месту нахождения обособленного подразделения в Республике Татарстан 13.03.2013 г. Деятельность по оказанию услуг связи на территории Республики Татарстан ОАО "СМАРТС" не ведет....
При этом, по мнению ОАО "СМАРТС", общество не нарушает ни один из пунктов части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") и ссылается на другие регионы РФ, в которых операторы связи, в том числе ОАО "МТС", проводят подобные акции. Однако доказательств, подтверждающий вышеизложенный довод, ОАО "СМАРТС" представлено не было.
В связи с прекращением филиала "СМАРТС-Казань-GSM" и образованием нового юридического лица, определением об отложении рассмотрения дела N 08-92/2013 от 26.09.2013 г. Комиссией Татарстанского УФАС России к участию в рассмотрении дела было привлечено ЗАО "СМАРТС-Казань", представитель которого в ходе рассмотрения в антимонопольном органе пояснила, что акцию "Бонус за входящие" ЗАО "СМАРТС-Казань" не проводило, все акции проводились ОАО "СМАРТС". В ходе рассмотрения дела выяснилось, что ЗАО "СМАРТС-Казань" не обладает информацией, имеющей значение для рассмотрения дела, договоры с ОАО "МТС" не заключало.
Исследовав имеющиеся материалы дела N 08-92/2013, Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к следующим выводам.
Согласно пункта 1 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Под недобросовестной конкуренцией имеются в виду любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества.
На территории Российской Федерации установлен запрет на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона "О защите конкуренции"), в том числе:
1) Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
При этом данный перечень не является исчерпывающим.
ОАО "СМАРТС" является оператором связи, оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Татарстан, осуществляет свою деятельность на одном и том же товарном рынке с ОАО "МТС", что подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ.
Статьей 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вывоза другим абонентом. Данная норма возлагает бремя расходов по завершению вызова на сеть другого операторов, абонент которого совершат вызов.
Таким образом, в целях полноценного оказания услуг подвижной радиотелефонной связи абонентам операторам связи необходимо осуществить присоединение сетей на зоновом уровне для оказания услуги по пропуску трафика, в том числе услуги зонового завершения вызова. В связи с чем, между ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" заключен договор о присоединении.
Как установлено антимонопольным органом, ОАО "СМАРТС" с ноября 2010 года начало проведение для своих абонентов маркетинговой акции "Бонус за входящие".
Суть такой акции состоит в том, что абонент ОАО "СМАРТС" может получить от ОАО "СМАРТС" бонусы в денежном выражении за счет входящих звонков с сетей других операторов связи. Чем больше абонент ОАО "СМАРТС" принимает звонков, тем больше денег он может получить. Информация о программе "Бонус за входящие" доводилась до абонентов путем СМС-рассылок с приглашением вступить в программу. Более того, в соответствии с приложением N 2 приказа ОАО "СМАРТС" N 565 от 15.10.2010, абоненты, которые подключатся после 25 октября 2010 года автоматически и абсолютно бесплатно становятся участниками программы.
Таким образом, для ОАО "СМАРТС" введение акции "Бонус за входящие" не повлекло существенных затрат, кроме затрат на рекламу в целях привлечения абонентов. Вместе с тем, исходя из условий договора присоединения с ОАО "МТС", стоимость услуги по пропуску трафика, куда входит услуга зонового завершения вызова, составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных услуг по пропуску трафика. Следовательно, оператор связи по договору о присоединении получит тем больше доход, чем больше на его сеть будет осуществлено входящих вызовов с сети другого оператора связи.
Из полученной прибыли по договору от услуг присоединения и пропуска трафика ОАО "СМАРТС" выплачивает уже своим абонентам денежные средства, согласно условиям акции "Бонус за входящие". Собственных средств для выплаты абонентам денежных бонусов ОАО "СМАРТС" не задействовало. С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу, что проведение акции "Бонус за входящие" приносит выгоду ОАО "СМАРТС" за счет увеличения входящих вызовов на сеть "СМАРТС" и предоставляет преимущество ОАО "СМАРТС" по сравнению с другими операторами связи.
Доказательством этого может служить одно из условий акции "Бонус за входящие", а именно: входящие звонки, которые принимает абонент, должны осуществляться с сетей других операторов связи. Входящие звонки с сети "СМАРТС" для расчета бонусов не используются. То есть выплата абонентам денежных бонусов происходит за счет доходов, полученных ОАО "СМАРТС" по договорам присоединения с другими операторами, в частности с ОАО "МТС". При этом ОАО "СМАРТС", вводя для абонентов акцию "Бонус за входящие" знало или могло знать или предвидеть недобросовестные действия абонентов, которые провоцировали исходящие звонки на сеть ОАО "СМАРТС" с целью получения денежных средств. Также, это было выгодно и самому оператору ОАО "СМАРТС" для привлечения наибольшего числа абонентов.
Доводы ОАО "СМАРТС" о том, что действия Общества путем введения акции "Бонус за входящие" не могут причинить убытки другим операторам связи опровергаются имеющимися в материалах дела документами, подтверждающие увеличение затрат ОАО "МТС" по договору о присоединении с ОАО "СМАРТС".
По мнению антимонопольного органа, при проведении акции "Бонус за входящие" ОАО "СМАРТС" действовало в интересах увеличения объема услуг по пропуску трафика для увеличения собственных доходов и увеличению расходов других операторов связи, таким образом, вышеуказанные действия противоречат правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.
Исследовав материалы делаN 08-92/2013, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ОАО "СМАРТС" по проведению акции "Бонус за входящие" на территории Республики Татарстан являются актом недобросовестной конкуренции, запрещенным частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
По результатам рассмотрения дела N 08-92/2013 о нарушении антимонопольного законодательства, решением от 24 октября 2013 года антимонопольный орган признал действия ОАО "СМАРТС" актом недобросовестной конкуренции, запрещенным частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в недобросовестной конкуренции путем проведения маркетинговой программы "Бонус за входящие".
В связи с добровольным прекращением нарушения антимонопольного законодательства предписание ОАО "СМАРТС" не выдавалось.
Не согласившись указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.
В обоснование заявление ОАО "СМАРТС" указывалось, что программа "Бонус за входящие" законодательству не противоречит; указанная программа не направлена на причинение ущерба операторам-конкурентам компании; антимонопольный орган не исследовал поведение самих абонентов ОАО "МТС" поскольку именно они, а не абоненты заявителя генерировали "пустой трафик". Считает, что ОАО "МТС" заведомо идя на убытки, устанавливала крайне низкие тарифы за исходящие звонки, которые ниже, чем стоимость пропущенного трафика при взаиморасчетах с иными операторами.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция.
В соответствии с пунктами 7, 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Таким образом, для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо установить совокупность следующих признаков: совершение хозяйствующим субъектом действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, получение хозяйствующим субъектом преимуществ вследствие осуществления этих действий, причинение или возможность причинения этими действиями убытков хозяйствующим субъектам - конкурентам.
Не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией действия, которые не отвечают хотя бы одному из указанных признаков.
Заявитель и третье лицо - ОАО "МТС" в соответствии с выданными им лицензиями осуществляют деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Татарстан, то есть осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 126-ФЗ "О связи" трафик -нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи; услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.
Порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия установлены Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 161 от 28.03.05.
- Согласно пункту 7 названных Правил "вызов" - действия, совершаемые пользователем в целях установления соединения (сеанса связи) своего пользовательского (оконечного) оборудования с пользовательским (оконечным) оборудованием другого пользователя, и совокупность операций, порождаемых этими действиями в сети электросвязи;
- "присоединение сетей электросвязи" - установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи.
Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных настоящими Правилами (пункт 8 Правил).
Оператор сети подвижной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика на (от) своей сети связи (пункт 21.1 Правил).
Согласно Приложению N 2 к названным Правилам услуга зонового завершения вызова - деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на зоновом уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи.
Между ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" заключен договор о присоединении N 01-03-01-13 (D1000744) от 29.01.2010 г. Предметом данного договора является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуг по присоединению собственных сетей на зоновом уровне.
Согласно приложению N 2 указанного договора о присоединении, стоимость услуг по пропуску трафика (услуга зонового завершения вызова, включая голосовой, сигнальный трафик и короткие сообщения (SMS) составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно (расчетный период) проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма разница оказанных услуг по пропуску трафика.
По условиям договора, при поступлении абоненту заявителя входящего вызова от абонента ОАО "МТС", заявитель обязан обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а у ОАО "МТС" возникает обязанность оплатить эти услуги. И, наоборот, при поступлении абоненту ОАО "МТС" входящего вызова от абонента заявителя, ОАО "МТС" обязано обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а у заявителя возникает обязанность оплатить эти услуги.
Стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг. Для этого стороны обмениваются актами оказанных услуг присоединения.
Исходными данными по трафику для расчетов между сторонами за услуги по пропуску трафика являются данные о трафике, зафиксированные системой тарификации вызовов стороны, оказавшей услугу по пропуску трафика. Стороны обмениваются данными о трафике (входящем и исходящем), зафиксированными системой тарификации вызовов. После проведения сверки сторонами подписывается акт зачета взаимных требований, который является основанием для оплаты стороной незачтенных сумм.
Исходя из приведенных положений, обязанность по оплате возникает у того оператора связи, с сети которого совершено большее количество исходящих вызовов на сеть другой стороны. А оператор связи, получивший большее количество входящих вызовов, получит больший доход.
Как следует из материалов дела, после введения заявителем в действие программы "Бонус за входящие" (с 2010 года по 2012 г. включительно) исходящий трафик ОАО "МТС" на номера абонентов ОАО "СМАРТС" увеличился с 11 856 978 мин. до 15 334 765 мин. Входящий трафик, наоборот, уменьшился.
Увеличение входящего трафика на сеть ОАО "СМАРТС" привело к увеличению затрат ОАО "МТС" в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова по договорам о присоединении сетей связи и их взаимодействии.
Таким образом, вводя программу "Бонус за входящие" заявитель заведомо стимулировал спрос абонентов других операторов на услуги своей сети, провоцируя активность абонентов других операторов в плане увеличения входящих вызовов с целью накопления и последующего получения бонусов, в том числе, денежными средствами.
При этом данная программа распространяется исключительно на входящие вызовы от абонентов других операторов связи и не распространяется на входящие от абонентов заявителя.
Преимущества заявителя в результате проведения программы "Бонус за входящие" заключаются в привлекательности услуг его сети для абонентов в результате финансовой заинтересованности от получения бонусов, а, кроме того, в увеличении дохода от оплаты услуг по присоединению другими операторами.
Программа "Бонус за входящие" рассчитана на получение дополнительного дохода от увеличения входящих вызовов за счет дополнительных расходов присоединяемого оператора. При этом каких-либо рисков либо существенных затрат, кроме расходов на рекламу с целью привлечения абонентов, у присоединяющего оператора не возникает.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит правомерным выводы суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае имеет место направленное (в интересах заявителя) смещение равновесия в сторону увеличения объема услуг по пропуску трафика.
Кроме того, такие действия общества противоречат принципам здоровой конкуренции, требованиям добропорядочности и справедливости, поскольку искусственно формируют ситуацию, создающую преимущества для данного лица и влекущую негативные последствия для его конкурентов.
Довод заявителя, что антимонопольный орган не дал надлежащей оценки действиям абонентов ОАО "МТС", поскольку именно по их инициативе, а не по инициативе абонентов заявителя производились телефонные соединения, правомерно отклонен судом, поскольку антимонопольным органом установлено и следует из материалов дела, что указанные действия совершались абонентами в связи с введением программы "Бонус за входящие". Доказательств того, что существенное изменение соотношения входящего и исходящего трафика в пользу заявителя в период действия программы "Бонус за входящие" связано не с указанной программой, а в связи с иным объективными обстоятельствами, например - за счет существенного изменения соотношения количества абонентов, заявитель не представил как в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, так и в ходе судебного разбирательства. Напротив, существенное снижение входящих звонков от абонентов заявителя абонентам ОАО "МТС" при увеличении объема входящих звонков от абонентов ОАО "МТС" абонентам заявителя свидетельствует об обратном.
Ссылки заявителя на то, что программа "Бонус за входящие" не причиняет убытки другим операторам также обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно установить причинение либо возможность причинения убытков хотя бы одному хозяйствующему субъекту - конкуренту, что в достаточной мере подтверждается собранными и исследованными антимонопольным органом доказательствами.
В соответствии с п. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Принимая во внимание изложенное, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения УФАС по РТ недействительным и удовлетворения требований заявителя.
Довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушения обычаев делового оборота не может быть принят судом апелляционной инстанции как основание для пересмотра выводов суда и отмены обжалуемого решения суда, так как проведение указанной акции "Бонус за входящие" приносит выгоду ЗАО "СМАРТС" за счет увеличения входящих вызовов на сеть СМАРТС и предоставляет преимущество ОАО СМАРТС по сравнению с другими операторами; программа, инициированная, заявителем, направлена на увеличение объема услуг по пропуску трафика и увеличение собственных доходов и увеличение расходов других операторов связи, в частности ОАО МТС, что противоречит правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения бизнеса, а также принципам разумности и справедливости, принципам здоровой конкуренции.
Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения и надлежащей правовой оценки в суде первой инстанции.
Действия заявителя, выразившиеся в проведении маркетинговой программы "Бонус за входящие" правомерно признаны антимонопольным органом и судом актом недобросовестной конкуренции.
Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.
С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года по делу N А65-3020/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить открытому акционерному обществу "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163), Самарская область, г. Самара, из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 3740 от 25.04.2014 государственную пошлину в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий
Е.Г.ПОПОВА
Судьи
А.А.ЮДКИН
Е.Г.ФИЛИППОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)