Судебные решения, арбитраж
Упрощенная система налогообложения (УСН)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2009 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Журавлевой В.А.
судей Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г..
при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.
при участии: Башкирова И.С., директор; Казаковой Е.Н., доверенность от 20.04.2009 г., Кислициной С.В., доверенность от 29.06.2009 г.; Никитишиной Г.Е., доверенность от 28.04.2009 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области
на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2009 г.
по делу N А27-1700/2009-2 (судья Аникина Н.А.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оптима"
к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области
о признании недействительным в части решения от 30.12.2008 г. N 16-12-25/189
установил:
ООО "Оптима" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 30.12.2008 г. N 16-12-25/189 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 261 045 руб., пени по НДС в сумме 65 026 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 52 209 руб., начисления пени За несвоевременную уплату страховых вносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 6 954 руб.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2009 г. требования ООО "Оптима" удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, межрайонная ИФНС России N 11 по Кемеровской области обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "Оптима" в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:
- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела: дробление бизнеса на субъекты малого предпринимательства, создание взаимозависимых и аффилированных лиц привело к возможности минимизировать налоговые обязательства через применение льготного режима налогообложения - УСН всеми взаимозависимыми лицами и получению необоснованной налоговой выгоды ООО "Оптима"; ООО "Оптима"приводит субподрядчику недостоверные основания для прекращения договора, поскольку задержки оплаты выполненных работ администрацией г. Прокопьевска не имеют места, Общество производит возврат уже перечисленных платежей по устройству вентилируемого фасада МУ Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска в сумме, превышающей остаток сметной стоимости якобы не выполненных работ, что невозможно оценить как отсутствие оплаты со стороны заказчика, процесс возврата суммы заказчику инициирован самим Обществом по несуществующим основаниям; в соответствии с данными актов выполненных работ и платежными и банковскими документами, а также на основании свидетельских показаний работы по устройству вентилируемого фасада здания по ул. Петренко, 28 по договору субподряда N 44 от 06.06.2006 г., заключенного с ООО "Оптима", были начаты в июле 2006 г. и полностью закончены в период с октября по ноябрь 2006 г., т.е. к моменту создания и регистрации ООО "Оптима-плюс" объем работ, якобы не выполненный ООО "Оптима" и частично переданный для исполнения вновь созданной организации. Фактически был полностью выполнен и сдан подрядчику и заказчику; договор на выполнение строительно-монтажных работ N 3 от 25.12.2006 г., заключенный с ООО "Оптима-плюс", не имеет деловой цели и заключен тлько для того, чтобы выручку, полученную от МУ Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска в размере 535 072,55 руб. включить в доход ООО "Оптима-плюс", тем самым уменьшить доход, полученный ООО "Оптима" в 2006 году; договор был заключен не с целью экономической деятельности, а с целью искусственного создания условий для выполнения критерия, установленного п. 4 ст. 346.13 НК РФ; не ознакомление налогоплательщика с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не является основанием для отмены решения налогового органа, уведомлением N 16-12-25/26678 от 22.12.2008 г. налогоплательщик был извещен о месте и времени рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля.
Более подробно доводы межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционной инстанции, представители апеллянта доводы жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям.
Представители ООО "Оптима", ООО "Оптима-плюс" возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.
Представитель ООО "Оптима" заявил ходатайство (с учетом дополнительного ходатайства) в суде апелляционной инстанции о взыскании судебных расходов с налогового органа в размере 197 419, 55 руб.
Представители налогового органа, возражая против удовлетворения указанных требований, указали на чрезмерность и документальную неподтвержденность судебных расходов.
Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.
По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.
Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Оптима" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию за период 01.01.2005-31.12.2007.
По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки ООО "Оптима" от 17.10.2008 N 16-12-25-30/167.
На основании акта выездной налоговой проверки, иных материалов налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 30 декабря 2008 года N 16-12-25/189 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Указанным решением ООО "Оптима", в том числе, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года в виде штрафа в размере 52209 руб., доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года в размере 261045 руб., начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 65026 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование на страховую часть в размере 6503 руб., на накопительную часть - 451 руб.
Налоговый орган пришел к выводу о наличии признаков применения налогоплательщиком схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса одной организации на две. По мнению налогового органа, ООО "Оптима-плюс" в декабре осуществляло деятельность только "на бумаге", в связи с чем налоговый орган учел доходы ООО "Оптима-плюс" в составе доходов ООО "Оптима" и установил превышение доходов ООО "Оптима" 22640000 руб. в декабре 2006 года, в связи с чем сделал вывод об утрате права ООО "Оптима" на применение упрощенной системы налогообложения в 4 квартале 2006 года.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ ООО "Оптима" находится на упрощенной системе налогообложения.
Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 Налогового кодекса РФ), налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса РФ.
Пункт 4 статьи 346.13 НК РФ устанавливает, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено указанное превышение.
Указанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ.
Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 3 ноября 2005 г. N 284 в целях применения главы 26.2. Налогового кодекса РФ "Упрощенная система налогообложения" коэффициент-дефлятор на 2006 год установлен равный 1,132.
Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, для определения утраты права налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения необходимо было установить превышение доходов ООО "Оптима" в 2006 году предельной величины в размере 22640000 руб. по итогам налогового (отчетного) периода.
Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что доходы ООО "Оптима" по данным налогоплательщика не превысили установленной законом величины.
Вместе с тем, инспекцией выявлено применение обществом схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса, в связи с чем, инспекцией все полученные ООО "Оптима-плюс" доходы учтены в составе доходов ООО "Оптима", вследствие чего произошло превышение доходов ООО "Оптима" в 4 квартале 2006 года указанной величины.
Судом также правильно установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "Оптима-плюс" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 23.11.2006 г., генеральным директором ООО "Оптима-плюс" является Башкиров И.С. (директор ООО "Оптима"), учредителями ООО "Оптима-плюс" являются Башкиров И.С, размер вклада 5400 руб., Григорьев СМ., размер вклада 4600 руб. (состав учредителей тот же, что в ООО "Оптима", с таким же соотношением долей в уставном капитале).
Налоговый орган также установил, что ООО "Оптима-плюс" и ООО "Оитима" имеют один и тот же вид деятельности: производство общестроительных работ; зарегистрированы по одному и тому же адресу; фактически имеют офисные помещения по одному адресу; руководителями обеих организаций является Башкиров И.С, главным бухгалтером - Морозова В.В.; имеют практически один и тот же персонал; все незавершенные работы по контрактам ООО "Оптима" с МУ Управление по культуре администрации г. Прокопьевска перенесены в контракт N 3 с ООО "Оптима-плюс".
Установив указанные обстоятельства налоговый орган сделал вывод о том, что фактически ООО "Оптима-плюс" осуществляло деятельность только "на бумаге", государственная регистрация ООО "Оптима-плюс" осуществлена с целью перевода части выручки от выполнения строительно-монтажных работ, принадлежащей ООО "Оптима", поскольку доход последнего исчисленный нарастающим итогом с начала года достигает в спорном периоде времени предельно допустимого значения, при котором налогоплательщик утрачивает право на применение упрощенной системы налогообложения. Данные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о получении ООО "Оптима" в 2006 году необоснованной налоговой выгоды.
Вместе с тем, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.
Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности в результате, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Исходя из смысла части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об осуществлении реальной экономической деятельности ООО "Оптима-плюс", отсутствии доказательств в действиях ООО "Оптима" недобросовестности.
Осуществление деятельности ООО "Оптима-плюс" "только на бумаге" не подтверждено документально, принадлежность заявителю полученного ООО "Оптима-плюс" дохода в проверяемом периоде не доказана налоговым органом.
Судом первой инстанции правильно установлено, что 14.11.2006 Башкировым И.С. и Григорьевым СМ. заключено соглашение учредителей о намерениях. В соответствии с указанным соглашением учредители имеют намерение создать ООО "Оптима-плюс" с первоначальными видами деятельности: производство окон, общестроительные работы. В качестве основных целей создания общества указаны: получение прибыли и совершенствование действующего бизнеса.
В пункте 3 соглашения стороны предусмотрели постепенное распределение основных уставных видов деятельности между ООО "Оптима" и 000 "Оптима-плюс". Создание двух конкурентоспособных строительных предприятий для повышения результативности участия в конкурсах при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
В пункте 4 соглашения стороны определили этапы создания ООО "Оптима-плюс": ноябрь - декабрь 2006 года - нулевой этап создания общества, начало становления договорных отношений; 2007 год - первый этап развития, лицензирование деятельности, заключение договоров на предоставление коммунальных услуг, аренды, расширение договорных отношений в сфере строительных работ, производства и монтажа окон; 2008-2009 годы - второй этап развития, специализация общества на строительно-монтажных работах, вложения в основные средства, расширение рекламных акций; 2010-2012 годы - третий этап развития, открытие филиалов и обособленных подразделений.
Как следует из пункта 6 указанного соглашения, стороны договорились, что при успешном развитии ООО "Оптима-плюс" на третьем этапе Башкиров И.С. выкупает долю Григорьева СМ. в уставном капитале ООО "Оптима", а Григорьев СМ. выкупает у Башкирова И.С. долю в уставном капитале ООО "Оптима-плюс".
При этом законом не ограничено количество создаваемых юридических лиц с одинаковым составом учредителей и распределением долей между ними, а также количество юридических лиц, в которых одно и то же физическое лицо может занимать должность единоличного исполнительного органа.
Ссылка налогового органа на то, что обе организации зарегистрированы по одному адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 правомерно отклонена судом первой инстанции.
Так, согласно договорам N 297 от 30.12.2005. N 68 от 23.01.2007 ООО "Оптима" (арендатор) приняло во временное владение и пользования от Комитета по управлению имуществом г. Прокопьевска (арендодатель) здания, расположенные по адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 общей площадью 470 кв. м в целях производственной деятельности, под склад, гараж. Помещение передано по актам приема-передачи от 30.12.2005 N 297, от 23.01.2007 N 68 соответственно.
В соответствии с договорами N 05/06 от 31.12.2006 и N 01/06 от 31.12.2006 ООО "Оптима" передало в субаренду часть арендованного помещения ООО "Оптима-плюс" (100 кв. м) и ООО "Оптима-люкс" 260 кв. м соответственно (аналогичные договоры заключены 31.12.2007 N 04/07 и N 03/07).
При таких обстоятельствах ООО "Оптима-плюс", на законных основаниях занимает и пользуется частью помещения по адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 на условиях субаренды.
Также в 2007 году ООО "Оптима-плюс" заключены договор на электроснабжение N 1393 от 01.01.2007, договор от 01.01.2007 N 08 на вывоз бытовых отходов, договор от 01.01.2007 N 467-Т об экстренном вызове наряда милиции вневедомственной охраны, договор от 01.01.2007 N 467-пр на техническое обслуживание комплекса технических средств охраны.
Довод налогового органа о том, что все расходы по договорам на оказание коммунальных услуг заключены ООО "Оптима-плюс", расходы по оплате которых не возмещались, из чего следует, что ООО "Оптима" не понесло расходов по оплате коммунальных услуг в 2007 году, правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку налоговый орган в ходе проверки установил отсутствие реальной деятельности "Оптима-плюс", в не ООО "Оптима".
Таким образом, заключение вышеуказанных договоров на оказание коммунальных услуг, договора субаренды свидетельствует о том, что данная организация осуществляла хозяйственную деятельность в проверяемом периоде.
В части заключения договоров на выполнение работ из материалов дела следует, что как ООО "Оптима", так и ООО "Оптима-плюс" заключали контракты и реально исполняли свои обязательства по выполнению работ в соответствии с условиями данных контрактов.
Так, ООО "Оптима" заключило с МУ "Управление по культуре" Администрации г. Прокопьевска (заказчик) контракт N 52 от 26.12.2005 на выполнение работ но усилению несущих конструкций и устройство межэтажных перекрытий в здании по ул. Петренко, 28; контракт N 49 от 22.12.2006 на выполнение работ по строительству входного блока в здании по ул. Петренко, 28; контракт N 50 на выполнение работ по устройству вентилируемого фасада системой "ALUKOBON" в здании по ул. Петренко, 28.
ООО "Оптима-плюс" заключило с МУ "Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска" муниципальный контракт N 3 от 25.12.2006 на выполнение работ по замене перекрытий здания, завершения работ по устройству вентилируемого фасада здания в г. Прокопьевск по ул. Петренко, N 28.
Кроме того, ООО "Оптима-плюс" заключило 07.12.2006 контракт N 1 с Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Прокопьевска (заказчик) на приобретение и доставку сантехнических материалов, приборов труб и отопления, а также сантехнические работы; контракт N 1/1 от 07.12.2006 с Управлением муниципальным имуществом г. Прокопьевска (заказчик) с аналогичным предметом договора; договор от 18.12.2006 N 71 с ООО "Группа компаний А" (исполнитель) на выполнение строительно-отделочных работ; контракт N 02-125 от 13.12.2006 с МУ "Центр социального обслуживания населения" (заказчик) на выполнение работ по изготовлению и установке евроокон ПВХ с подоконниками и отливами Рудничной территории по адресу: ул. Ноградская, 10.
Все вышеперечисленные договоры были заключены ООО "Оптима-плюс", составлены сметы, работы по договорам выполнялись обществом, что не оспаривается налоговым органом.
Также правомерно судом первой инстанции не принят довод налогового органа о фактическом переносе части невыполненных ООО "Оптима" работ по контрактам N 52, N 50 в контракт N 3, заключенный ООО "Оптима-плюс" с тем же заказчиком по тому же объекту как неподтвержденным материалами дела.
Из материалов дела усматривается, что муниципальный контракт N 3 от 25.12.2006 года заключен МУ "Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска" с ООО "Оптима-плюс" по результатам проведенного конкурса по размещению заказа на выполнение работ для муниципальных нужд. Данная процедура заключения контракта исключает возможность переноса работ из одного контракта в другой по инициативе подрядчика. Предмет контрактов также определен сторонами различно.
Из пункта 1.1 контракта N 52 следует, что исполнитель принял на себя работы по усилению несущих конструкций и устройству межэтажных перекрытий в здании по ул. Петренко, 28. В пункте 1.1. контракта N 50 исполнитель принял на себя обязанность по выполнению работ по устройству вентилируемого фасада системой "ALU-KOBON" в этом же здании.
В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта N 3 от 25.12.2006 подрядчик обязался выполнить работы по замене перекрытий здания, осуществить завершающие работы по устройству вентилируемого фасада здания, расположенного в н. Прокопьевске, ул. Петренко, 28.
Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено и следует из содержания локальных смет к указанным контрактам, что работы, выполняемые ООО "Оптима" и ООО "Оптима-плюс", не идентичны. Налогоплательщик ссылается на ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по оплате выполняемых работ по контрактам, в связи с чем контракт N 49 расторгнут, работы по контрактам N 50, N 52 не завершены.
На выполнение работ, предусмотренных контрактами N 50, N 52. а также дополнительных работ был объявлен новый конкурс, по результатам которого договор заключен с ООО "Оптима-плюс". При этом судом установлено, что контракт N 3 был заключен с тем же заказчиком по объективным причинам, обусловленным сложностями в выборе заказчиков и предлагаемых для выполнения работ в проверяемом периоде на определенной территории деятельности подрядчика.
Ссылка налогового органа на отсутствие факта несвоевременной оплаты по договорам N 50 и N 52. заключенным с ООО "Оптима", а напротив возврата обществом 500 000 руб., перечисленных заказчиком, по несуществующим основаниям также подлежит отклонению.
Так, в материалы дела представлен акт сверки расчетов с 01.11.2006-24.11.2006 между МУ Управление по культуре и ООО "Оптима", согласно которому заказчик имеет задолженность на 24.11.2006 в сумме 500 000 руб.
В адрес ООО "Оптима" МУ Управление пол культуре Администрации г. Прокопьевска направлено письмо от 28.11.2006 N 01-10/499, которым МУ "Управление по культуре Администрации г. Прокоьпевска просит вернуть перечисленную сумму в размере 500 000 руб. на расчетный счет в связи с расторжением договора N 49 от 22.12.2005. Сумма в размере 500 000 руб. перечислена ООО "Оптима" по платежному поручению от 29.11.2006 N 427, в котором в назначении платежа указано: кредиторская задолженность согласно акту сверки от 24.11.2006 по письму от 28.11.2006 N 01-10/499.
Согласно акту сверки расчетов между МУ Управление по культуре г. Прокопьевска за период 31.07.2006-30.09.2006 заказчик имел задолженность перед подрядчиком в размере 3 464 927, 45 руб. Указанная сумма задолженности перечислена только в октябре 2006 года (кредитовое авизо N 963 от 25.10.2006).
При этом как правильно указал суд первой инстанции, установление факта надлежащего, либо ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по оплате выполненных работ подрядчикам не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего создание ООО "Оптима-плюс" в целях минимизации налогообложения, получения необоснованной налоговой выгоды.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что работы как по контракту N 3, так и по иным контрактам, заключенным ООО "Оптима-плюс" на выполнение работ, реально выполнялись ООО "Оптима-плюс", оформлялась соответствующая документация, представлялась отчетность, уплачивались налоги.
Выполнение работ по договору N 71 от 18.12.2006 г., заключенному между ООО "Оптима-плюс" и ООО "Группа компаний А", осуществлялось в предусмотренные договором сроки, что подтверждается актами о приемке работ, а также платежными документами. Из протокола допроса свидетеля Кожеленистовой В.Г. (заместитель директора ООО "Группа компаний А") от 25.06.2008 N 295 не следует, что работы по договору N 71 не выполнялись, вопрос в отношении объема выполненных работ по указанному договору налоговым органом не задавался свидетелю.
Судом первой инстанции правильно указано, что законодательством о налогах и сборах не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем заключенные налогоплательщиком договоры не могут оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.
В соответствии с принципом свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, в том числе целесообразность заключения сделок с теми или иными контрагентами.
Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П разъяснил, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2003 N 9-П разъяснено, что недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно - оптимального вида платежа.
Апелляционный суд также признает правильным вывод суда первой инстанции о том. Что нарушение норм о лицензировании при выполнении работ также не является доказательством дробления бизнеса налогоплательщиком в целях ухода от налогообложения.
Из материалов дела следует, что ООО "Оптима-плюс" велась длительная работа по получению лицензии. В адрес МУ Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска ООО "Оптима-плюс" было направлено гарантийное письмо от 20.12.2006. в котором общество указало, что лицензия находится в процессе оформления, в течение производства работ лицензия будет оформлена и предоставлена.
Согласно протоколу допроса Дьяконова И.А. от 10.06.2008 N 239 (начальник Управления культуры) на момент заключения контракта ООО "Оптима-плюс" лицензию не представило, направило письмо об ее оформлении. Аналогичные показания изложены в протоколе допроса от 29.07.2008 N 294 Кравченко СП. (ведущий специалист Управления по культуре)
Лицензия N ГС-6-42-02-27-0-4223044062-004608-1 получена ООО "Оптима-плюс" 30 мая 2008 на срок до 30 мая 2013 года.
При этом, исходя из состава лицензируемой деятельности, указанной в приложении к лицензии ООО "Оптима-плюс" и на обороте лицензий ООО "Оптима", ООО "Оптима-люкс", имеются различия в видах работ.
Так, в лицензии ООО "Оптима" указаны, в том числе земляные работы, устройство бетонных и железобетонных конструкций, монтаж бетонных и железобетонных конструкций, санитарно-технические работы и работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования. Перечисленные виды работ отсутствуют в приложении к лицензии ООО "Оптима-плюс" и на обороте лицензии ООО "Оптима-люкс".
В то же время в приложении к лицензии ООО "Оптима-плюс" указаны работ, которые отсутствуют в лицензии ООО "Оптима": изоляционные работы, указано на разрешение осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений высотой до 15 метров включительно (в лицензии ООО "Оптима" - до 40 метров включительно).
Лицензия ООО "Оптима-люкс" получена на осуществление только монтажа легких ограждающих конструкций.
Как правильно указал суд первой инстанции, указанные обстоятельства свидетельствуют о специализации деятельности данных предприятий.
При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об осуществлении обществами предпринимательской деятельности в целях получения нормального, экономически эффективного результата, заключение договоров в целях ведения финансово-хозяйственной деятельности, совокупность имеющихся в деле доказательств не подтверждает того, что доход, полученный каждым из обществ, является общим доходом.
В отношении состава работников ООО "Оптима-плюс" суд первой инстанции правомерно пришел к выводу к выводу о том, что заработная плата работников ООО "Оптима" при принятии их по совместительству в ООО "Оптима-плюс" увеличилась, выплачивалась по разным платежным ведомостям.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что численность работников ООО "Оптима-плюс" увеличилась в 2007 году.
Судом установлено, что принятие на работу в ООО "Оптима-плюс" по совместительству работников ООО "Оптима" заявитель объяснил трудностями в подборе необходимого квалифицированного персонала вновь созданной организации в короткие сроки при наличии большого объема работ. Фактически работники осуществляли трудовые функции поочередно в связи с производственной необходимостью.
При этом материалы дела не содержат доказательств того, что доход, полученный ООО "Оптима-плюс" от осуществления предпринимательской деятельности в дальнейшем передавался ООО "Оптима", либо распределялся между обществами в определенном соотношении.
При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для включения доходов ООО "Оптима-плюс" в состав доходов ООО "Оптима". ООО "Оптима" правомерно применяло упрощенную систему налогообложения в проверяемом периоде. Налоговым органом не доказано, что деятельность налогоплательщика направлена исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды и не связана с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении налоговым органом требований закона при рассмотрении дополнительных мероприятий налогового контроля, нарушение права налогоплательщика на представление своих возражений и объяснений по указанным материалам, и на их рассмотрение.
Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.
Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что справка о проведении выездной налоговой проверки составлена 21.08.2007, вручена налогоплательщику 21.08.2008.
25.11.2008 вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 89, в котором указано на необходимость истребования на основании статей 93.1 и 93 Налогового кодекса РФ дополнительных документов, проведения допроса свидетелей в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ. Решение N 89 вручено налогоплательщику 27.11.2008.
Уведомлением от 12.2008 N 16-12-25 ООО "Оптима" приглашено на рассмотрение дополнительных мероприятий выездной налоговой проверки на 25.12.2008. Данное уведомление вручено налогоплательщику 22.12.2008.
25.12.2008 составлен протокол N 89 "об ознакомлении проверяемого лица с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля", подписанный руководителем ООО "Оптима" Башкировым И.С. вручена копия протокола. Непосредственно после ознакомления с дополнительными материалами и подписания протокола, они были рассмотрены.
Решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности вынесено 30.12.2008.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что обществу не предоставлено разумного срока на представление своих возражений и объяснений по дополнительным мероприятиям налогового контроля, поскольку указанные материалы рассмотрены сразу после ознакомления с ними налогоплательщика.
В силу положений пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
К таким существенным условиям, как правильно указал в решении суд, относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
В рассматриваемом случае нарушено право налогоплательщика на представление своих объяснений и возражений по материалам дополнительного налогового контроля, и на их рассмотрение.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО "Оптима" о признании недействительным решения налогового органа от 30.12.2008 N 16-12-25/189 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания штрафа в размере 52 209 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 261 045 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 65 026 руб., пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 6 954 руб.
Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.
При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.
При рассмотрении требования заявителя о взыскании судебных расходов, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусматривает, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
Согласно ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии, что сторона понесла затраты, получателем которых является лицо (организация), оказывающая юридические услуги.
В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы по оплате услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.
Согласно ст. 112 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что вопросы о судебных расходах решаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается дело по существу, или в определении.
В соответствии с ч. 3 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.
Из разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащегося в п. 20 Информационного письма от 13.08.2004 года N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса РФ" следует, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.
Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.
При этом, другая сторона обладает правом заявить о чрезмерности требуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов применительно к соответствующей категории дел.
Согласно представленным доказательствам, а именно договору поручения, заключенному 20.10.2008 г. между ООО "Оптима" (Доверитель) и Казаковой Е.Н. (Поверенный), Поверенный принял на себя обязательства оказывать услуги по представительству интересов Общества в арбитражных судах первой и апелляционной инстанций, изучению решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, требований об уплате налогов, бухгалтерских и налоговых документов, касающихся деятельности Доверителя, подготовке заявлений, жалоб, возражений, отзывов, ходатайств и иных процессуальных документов, обеспечительных мер по делу, сбору и анализу доказательственной базы, анализу и подбору судебной практики по вопросам дробления бизнеса, а Доверитель принял на себя обязательство оплатить исполнителю вознаграждение за оказанные услуги, размер которых в соответствии с п. 1. 3 договора, определен в размере 150 000 руб., из которых 120 000 рублей стоимость инициирования судебного обжалования решения налогового органа и представительство в суде первой инстанции, 30 000 рублей стоимость подготовки апелляционной жалобы или отзыва на апелляционную жалобу.
Установленная договором от 20.10.2008 г. и заявленная к взысканию в качестве судебных расходов сумма 150 000 руб. определена в качестве фиксированной стоимости оказываемых Обществу услуг, что соответствует как нормам гражданского законодательства, так и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
В соответствии с представленными в материалы дела актами от 22.04.2009 г., 30.06.2009 г. Казакова Е.Н. оказало обществу услуги в соответствии с условиями договора.
Расходными кассовыми ордерами N 6 от 28.01.2009 г., N 39 от 10.06.2009 г. подтверждается факт оплаты услуг по договору поручения в сумме 150 000 руб.
Суд апелляционной инстанции учитывает, что договор поручения не содержит условие о том, что в стоимость услуг входит оплата расходов, понесенных Поверенным на проезд к месту рассмотрения дела и обратно.
Вместе с тем, по смыслу закона, компенсируются не только расходы на оплату услуг по оказанию правовой помощи по гражданско-правовому договору, но и другие расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде, в частности расходы по проезду и проживанию представителя.
В обоснование расходов по проезду, заявителем представлен договор аренды транспортного средства без экипажа от 12.01.2009 г., п. 4.1 которого установлена арендная плата в зависимости от маршрута, расходные кассовые ордера от 13.03.2009 г., 09.04.2009 г., 21.04.2009 г.29.06.2009 г., 14.07.2009 г., путевые листы от 16.03.2009 г., 10.04.2009 г., 22.04.2009 г., 30.06.2009 г., 15.07.2009 г., чеки АЗС, подтверждающие оплату аренды транспортного средства, расход и оплату горюче-смазочных материалов.
Согласно представленным документам, в соответствии с п. 4.1 Договора аренды транспортного средства, расходы Общества по аренде автомобиля составили 35 000 рублей и сложились из 3 поездок в Арбитражный суд Кемеровской области, 2 поездок в суд апелляционной инстанции (г. Томск).
Расходы по оплате бензина, необходимого для эксплуатации автомобиля для обеспечения явки представителя "Оптима" определены исходя из расхода топлива, рассчитанного в соответствии с Распоряжением Минтранса РФ от 14.03.2008 г. N АМ-23-р "О введении в действие методических рекомендаций "Нормы расхода топлива и смазочных материалов на автомобильном транспорте" и составили 12 419, 55 руб., с учетом изменений стоимости 1 л бензина на день поездки.
Всего, судебные расходы понесены в размере 197 419, 55 руб.
Определяя размер судебных расходов, суд апелляционной инстанции исходит из количества процессуальных документов, представленных в суд первой и апелляционной инстанции, услуг по изучению бухгалтерских и налоговых документов, обобщению, систематизации действующего законодательства, судебной арбитражной практики, представительства в судах первой, апелляционной инстанции, объема изучаемых документов, предмета спора, относящегося к категории сложных, а также стоимости транспортных услуг.
При этом, апелляционный суд, принимая во внимание документы, представленные заявителем в материалы дела, не усматривает оснований для принятия доводов налогового органа об экономической неоправданности и неразумности понесенных затрат.
Налоговый орган в подтверждение данных доводов не представляет никаких доказательств.
Сведения о расценках на соответствующие юридические услуги, со ссылкой на Решение Совета Адвокатской палаты Кемеровской области от 10.04.2009 г. N 5/3 "О минимальных ставках вознаграждения за оказываемую юридическую помощь адвокатами Кемеровской области" документально не подтверждены, и, кроме того, не опровергают обоснованности расходов заявителя. Размер вознаграждения согласно указанному Решению за представительство адвокатом интересов доверителя в арбитражных судах, составляющего 5% от взыскиваемой суммы, но не менее 10 000 рублей за день занятости и стоимость юридических действий представителя Общества Казаковой Е.Н. по договору поручения является сопоставимой.
При этом суд учитывает, что по основанию неэкономичности транспортных услуг, транспортные расходы ИФНС не оспариваются.
Иные доводы налогового органа, приведенные в возражениях, в частности, отсутствие доказательств возможности совмещения Казаковой Е.Н. основной работы с деятельностью по представлению интересов Общества, отсутствие сведений о ней, как об индивидуальном предпринимателе, а также ее профессиональной подготовке, не соответствия путевых листов требованиям, предъявляемым к данному виду документов, неподтвержденности передачи автомобиля в соответствии с условиями договора на основании заявок арендатора, судом апелляционной инстанции не принимаются, как не основанные на материалах дела и не влияющие на существо решения по вопросу взыскания судебных расходов.
Оценив представленные доказательства, апелляционный суд находит разумными заявленные расходы, подтвержденными в полном объеме и, соответственно, подлежащими взысканию с налогового органа в пользу заявителя в сумме 197 419, 55 руб.
Руководствуясь ст. 110, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,
постановил:
Решение арбитражного суда Кемеровской области от 22 апреля 2009 года по делу N А27-1700/2009-2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Оптима" судебные расходы в размере 197 419, 55 руб.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
В.А.ЖУРАВЛЕВА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
Е.Г.ШАТОХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 22.07.2009 N 07АП-1766/09 ПО ДЕЛУ N А27-1700/2009-2
Разделы:Упрощенная система налогообложения (УСН)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 июля 2009 г. N 07АП-1766/09
Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2009 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Журавлевой В.А.
судей Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г..
при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.
при участии: Башкирова И.С., директор; Казаковой Е.Н., доверенность от 20.04.2009 г., Кислициной С.В., доверенность от 29.06.2009 г.; Никитишиной Г.Е., доверенность от 28.04.2009 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области
на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2009 г.
по делу N А27-1700/2009-2 (судья Аникина Н.А.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оптима"
к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области
о признании недействительным в части решения от 30.12.2008 г. N 16-12-25/189
установил:
ООО "Оптима" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 30.12.2008 г. N 16-12-25/189 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 261 045 руб., пени по НДС в сумме 65 026 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 52 209 руб., начисления пени За несвоевременную уплату страховых вносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 6 954 руб.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2009 г. требования ООО "Оптима" удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, межрайонная ИФНС России N 11 по Кемеровской области обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "Оптима" в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:
- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела: дробление бизнеса на субъекты малого предпринимательства, создание взаимозависимых и аффилированных лиц привело к возможности минимизировать налоговые обязательства через применение льготного режима налогообложения - УСН всеми взаимозависимыми лицами и получению необоснованной налоговой выгоды ООО "Оптима"; ООО "Оптима"приводит субподрядчику недостоверные основания для прекращения договора, поскольку задержки оплаты выполненных работ администрацией г. Прокопьевска не имеют места, Общество производит возврат уже перечисленных платежей по устройству вентилируемого фасада МУ Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска в сумме, превышающей остаток сметной стоимости якобы не выполненных работ, что невозможно оценить как отсутствие оплаты со стороны заказчика, процесс возврата суммы заказчику инициирован самим Обществом по несуществующим основаниям; в соответствии с данными актов выполненных работ и платежными и банковскими документами, а также на основании свидетельских показаний работы по устройству вентилируемого фасада здания по ул. Петренко, 28 по договору субподряда N 44 от 06.06.2006 г., заключенного с ООО "Оптима", были начаты в июле 2006 г. и полностью закончены в период с октября по ноябрь 2006 г., т.е. к моменту создания и регистрации ООО "Оптима-плюс" объем работ, якобы не выполненный ООО "Оптима" и частично переданный для исполнения вновь созданной организации. Фактически был полностью выполнен и сдан подрядчику и заказчику; договор на выполнение строительно-монтажных работ N 3 от 25.12.2006 г., заключенный с ООО "Оптима-плюс", не имеет деловой цели и заключен тлько для того, чтобы выручку, полученную от МУ Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска в размере 535 072,55 руб. включить в доход ООО "Оптима-плюс", тем самым уменьшить доход, полученный ООО "Оптима" в 2006 году; договор был заключен не с целью экономической деятельности, а с целью искусственного создания условий для выполнения критерия, установленного п. 4 ст. 346.13 НК РФ; не ознакомление налогоплательщика с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не является основанием для отмены решения налогового органа, уведомлением N 16-12-25/26678 от 22.12.2008 г. налогоплательщик был извещен о месте и времени рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля.
Более подробно доводы межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционной инстанции, представители апеллянта доводы жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям.
Представители ООО "Оптима", ООО "Оптима-плюс" возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.
Представитель ООО "Оптима" заявил ходатайство (с учетом дополнительного ходатайства) в суде апелляционной инстанции о взыскании судебных расходов с налогового органа в размере 197 419, 55 руб.
Представители налогового органа, возражая против удовлетворения указанных требований, указали на чрезмерность и документальную неподтвержденность судебных расходов.
Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.
По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.
Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Оптима" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию за период 01.01.2005-31.12.2007.
По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки ООО "Оптима" от 17.10.2008 N 16-12-25-30/167.
На основании акта выездной налоговой проверки, иных материалов налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 30 декабря 2008 года N 16-12-25/189 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Указанным решением ООО "Оптима", в том числе, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года в виде штрафа в размере 52209 руб., доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года в размере 261045 руб., начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 65026 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование на страховую часть в размере 6503 руб., на накопительную часть - 451 руб.
Налоговый орган пришел к выводу о наличии признаков применения налогоплательщиком схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса одной организации на две. По мнению налогового органа, ООО "Оптима-плюс" в декабре осуществляло деятельность только "на бумаге", в связи с чем налоговый орган учел доходы ООО "Оптима-плюс" в составе доходов ООО "Оптима" и установил превышение доходов ООО "Оптима" 22640000 руб. в декабре 2006 года, в связи с чем сделал вывод об утрате права ООО "Оптима" на применение упрощенной системы налогообложения в 4 квартале 2006 года.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ ООО "Оптима" находится на упрощенной системе налогообложения.
Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 Налогового кодекса РФ), налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса РФ.
Пункт 4 статьи 346.13 НК РФ устанавливает, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено указанное превышение.
Указанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ.
Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 3 ноября 2005 г. N 284 в целях применения главы 26.2. Налогового кодекса РФ "Упрощенная система налогообложения" коэффициент-дефлятор на 2006 год установлен равный 1,132.
Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, для определения утраты права налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения необходимо было установить превышение доходов ООО "Оптима" в 2006 году предельной величины в размере 22640000 руб. по итогам налогового (отчетного) периода.
Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что доходы ООО "Оптима" по данным налогоплательщика не превысили установленной законом величины.
Вместе с тем, инспекцией выявлено применение обществом схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса, в связи с чем, инспекцией все полученные ООО "Оптима-плюс" доходы учтены в составе доходов ООО "Оптима", вследствие чего произошло превышение доходов ООО "Оптима" в 4 квартале 2006 года указанной величины.
Судом также правильно установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "Оптима-плюс" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 23.11.2006 г., генеральным директором ООО "Оптима-плюс" является Башкиров И.С. (директор ООО "Оптима"), учредителями ООО "Оптима-плюс" являются Башкиров И.С, размер вклада 5400 руб., Григорьев СМ., размер вклада 4600 руб. (состав учредителей тот же, что в ООО "Оптима", с таким же соотношением долей в уставном капитале).
Налоговый орган также установил, что ООО "Оптима-плюс" и ООО "Оитима" имеют один и тот же вид деятельности: производство общестроительных работ; зарегистрированы по одному и тому же адресу; фактически имеют офисные помещения по одному адресу; руководителями обеих организаций является Башкиров И.С, главным бухгалтером - Морозова В.В.; имеют практически один и тот же персонал; все незавершенные работы по контрактам ООО "Оптима" с МУ Управление по культуре администрации г. Прокопьевска перенесены в контракт N 3 с ООО "Оптима-плюс".
Установив указанные обстоятельства налоговый орган сделал вывод о том, что фактически ООО "Оптима-плюс" осуществляло деятельность только "на бумаге", государственная регистрация ООО "Оптима-плюс" осуществлена с целью перевода части выручки от выполнения строительно-монтажных работ, принадлежащей ООО "Оптима", поскольку доход последнего исчисленный нарастающим итогом с начала года достигает в спорном периоде времени предельно допустимого значения, при котором налогоплательщик утрачивает право на применение упрощенной системы налогообложения. Данные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о получении ООО "Оптима" в 2006 году необоснованной налоговой выгоды.
Вместе с тем, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.
Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности в результате, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Исходя из смысла части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об осуществлении реальной экономической деятельности ООО "Оптима-плюс", отсутствии доказательств в действиях ООО "Оптима" недобросовестности.
Осуществление деятельности ООО "Оптима-плюс" "только на бумаге" не подтверждено документально, принадлежность заявителю полученного ООО "Оптима-плюс" дохода в проверяемом периоде не доказана налоговым органом.
Судом первой инстанции правильно установлено, что 14.11.2006 Башкировым И.С. и Григорьевым СМ. заключено соглашение учредителей о намерениях. В соответствии с указанным соглашением учредители имеют намерение создать ООО "Оптима-плюс" с первоначальными видами деятельности: производство окон, общестроительные работы. В качестве основных целей создания общества указаны: получение прибыли и совершенствование действующего бизнеса.
В пункте 3 соглашения стороны предусмотрели постепенное распределение основных уставных видов деятельности между ООО "Оптима" и 000 "Оптима-плюс". Создание двух конкурентоспособных строительных предприятий для повышения результативности участия в конкурсах при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
В пункте 4 соглашения стороны определили этапы создания ООО "Оптима-плюс": ноябрь - декабрь 2006 года - нулевой этап создания общества, начало становления договорных отношений; 2007 год - первый этап развития, лицензирование деятельности, заключение договоров на предоставление коммунальных услуг, аренды, расширение договорных отношений в сфере строительных работ, производства и монтажа окон; 2008-2009 годы - второй этап развития, специализация общества на строительно-монтажных работах, вложения в основные средства, расширение рекламных акций; 2010-2012 годы - третий этап развития, открытие филиалов и обособленных подразделений.
Как следует из пункта 6 указанного соглашения, стороны договорились, что при успешном развитии ООО "Оптима-плюс" на третьем этапе Башкиров И.С. выкупает долю Григорьева СМ. в уставном капитале ООО "Оптима", а Григорьев СМ. выкупает у Башкирова И.С. долю в уставном капитале ООО "Оптима-плюс".
При этом законом не ограничено количество создаваемых юридических лиц с одинаковым составом учредителей и распределением долей между ними, а также количество юридических лиц, в которых одно и то же физическое лицо может занимать должность единоличного исполнительного органа.
Ссылка налогового органа на то, что обе организации зарегистрированы по одному адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 правомерно отклонена судом первой инстанции.
Так, согласно договорам N 297 от 30.12.2005. N 68 от 23.01.2007 ООО "Оптима" (арендатор) приняло во временное владение и пользования от Комитета по управлению имуществом г. Прокопьевска (арендодатель) здания, расположенные по адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 общей площадью 470 кв. м в целях производственной деятельности, под склад, гараж. Помещение передано по актам приема-передачи от 30.12.2005 N 297, от 23.01.2007 N 68 соответственно.
В соответствии с договорами N 05/06 от 31.12.2006 и N 01/06 от 31.12.2006 ООО "Оптима" передало в субаренду часть арендованного помещения ООО "Оптима-плюс" (100 кв. м) и ООО "Оптима-люкс" 260 кв. м соответственно (аналогичные договоры заключены 31.12.2007 N 04/07 и N 03/07).
При таких обстоятельствах ООО "Оптима-плюс", на законных основаниях занимает и пользуется частью помещения по адресу: г. Прокопьевск, ул. Линейная, 20 на условиях субаренды.
Также в 2007 году ООО "Оптима-плюс" заключены договор на электроснабжение N 1393 от 01.01.2007, договор от 01.01.2007 N 08 на вывоз бытовых отходов, договор от 01.01.2007 N 467-Т об экстренном вызове наряда милиции вневедомственной охраны, договор от 01.01.2007 N 467-пр на техническое обслуживание комплекса технических средств охраны.
Довод налогового органа о том, что все расходы по договорам на оказание коммунальных услуг заключены ООО "Оптима-плюс", расходы по оплате которых не возмещались, из чего следует, что ООО "Оптима" не понесло расходов по оплате коммунальных услуг в 2007 году, правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку налоговый орган в ходе проверки установил отсутствие реальной деятельности "Оптима-плюс", в не ООО "Оптима".
Таким образом, заключение вышеуказанных договоров на оказание коммунальных услуг, договора субаренды свидетельствует о том, что данная организация осуществляла хозяйственную деятельность в проверяемом периоде.
В части заключения договоров на выполнение работ из материалов дела следует, что как ООО "Оптима", так и ООО "Оптима-плюс" заключали контракты и реально исполняли свои обязательства по выполнению работ в соответствии с условиями данных контрактов.
Так, ООО "Оптима" заключило с МУ "Управление по культуре" Администрации г. Прокопьевска (заказчик) контракт N 52 от 26.12.2005 на выполнение работ но усилению несущих конструкций и устройство межэтажных перекрытий в здании по ул. Петренко, 28; контракт N 49 от 22.12.2006 на выполнение работ по строительству входного блока в здании по ул. Петренко, 28; контракт N 50 на выполнение работ по устройству вентилируемого фасада системой "ALUKOBON" в здании по ул. Петренко, 28.
ООО "Оптима-плюс" заключило с МУ "Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска" муниципальный контракт N 3 от 25.12.2006 на выполнение работ по замене перекрытий здания, завершения работ по устройству вентилируемого фасада здания в г. Прокопьевск по ул. Петренко, N 28.
Кроме того, ООО "Оптима-плюс" заключило 07.12.2006 контракт N 1 с Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Прокопьевска (заказчик) на приобретение и доставку сантехнических материалов, приборов труб и отопления, а также сантехнические работы; контракт N 1/1 от 07.12.2006 с Управлением муниципальным имуществом г. Прокопьевска (заказчик) с аналогичным предметом договора; договор от 18.12.2006 N 71 с ООО "Группа компаний А" (исполнитель) на выполнение строительно-отделочных работ; контракт N 02-125 от 13.12.2006 с МУ "Центр социального обслуживания населения" (заказчик) на выполнение работ по изготовлению и установке евроокон ПВХ с подоконниками и отливами Рудничной территории по адресу: ул. Ноградская, 10.
Все вышеперечисленные договоры были заключены ООО "Оптима-плюс", составлены сметы, работы по договорам выполнялись обществом, что не оспаривается налоговым органом.
Также правомерно судом первой инстанции не принят довод налогового органа о фактическом переносе части невыполненных ООО "Оптима" работ по контрактам N 52, N 50 в контракт N 3, заключенный ООО "Оптима-плюс" с тем же заказчиком по тому же объекту как неподтвержденным материалами дела.
Из материалов дела усматривается, что муниципальный контракт N 3 от 25.12.2006 года заключен МУ "Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска" с ООО "Оптима-плюс" по результатам проведенного конкурса по размещению заказа на выполнение работ для муниципальных нужд. Данная процедура заключения контракта исключает возможность переноса работ из одного контракта в другой по инициативе подрядчика. Предмет контрактов также определен сторонами различно.
Из пункта 1.1 контракта N 52 следует, что исполнитель принял на себя работы по усилению несущих конструкций и устройству межэтажных перекрытий в здании по ул. Петренко, 28. В пункте 1.1. контракта N 50 исполнитель принял на себя обязанность по выполнению работ по устройству вентилируемого фасада системой "ALU-KOBON" в этом же здании.
В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта N 3 от 25.12.2006 подрядчик обязался выполнить работы по замене перекрытий здания, осуществить завершающие работы по устройству вентилируемого фасада здания, расположенного в н. Прокопьевске, ул. Петренко, 28.
Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено и следует из содержания локальных смет к указанным контрактам, что работы, выполняемые ООО "Оптима" и ООО "Оптима-плюс", не идентичны. Налогоплательщик ссылается на ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по оплате выполняемых работ по контрактам, в связи с чем контракт N 49 расторгнут, работы по контрактам N 50, N 52 не завершены.
На выполнение работ, предусмотренных контрактами N 50, N 52. а также дополнительных работ был объявлен новый конкурс, по результатам которого договор заключен с ООО "Оптима-плюс". При этом судом установлено, что контракт N 3 был заключен с тем же заказчиком по объективным причинам, обусловленным сложностями в выборе заказчиков и предлагаемых для выполнения работ в проверяемом периоде на определенной территории деятельности подрядчика.
Ссылка налогового органа на отсутствие факта несвоевременной оплаты по договорам N 50 и N 52. заключенным с ООО "Оптима", а напротив возврата обществом 500 000 руб., перечисленных заказчиком, по несуществующим основаниям также подлежит отклонению.
Так, в материалы дела представлен акт сверки расчетов с 01.11.2006-24.11.2006 между МУ Управление по культуре и ООО "Оптима", согласно которому заказчик имеет задолженность на 24.11.2006 в сумме 500 000 руб.
В адрес ООО "Оптима" МУ Управление пол культуре Администрации г. Прокопьевска направлено письмо от 28.11.2006 N 01-10/499, которым МУ "Управление по культуре Администрации г. Прокоьпевска просит вернуть перечисленную сумму в размере 500 000 руб. на расчетный счет в связи с расторжением договора N 49 от 22.12.2005. Сумма в размере 500 000 руб. перечислена ООО "Оптима" по платежному поручению от 29.11.2006 N 427, в котором в назначении платежа указано: кредиторская задолженность согласно акту сверки от 24.11.2006 по письму от 28.11.2006 N 01-10/499.
Согласно акту сверки расчетов между МУ Управление по культуре г. Прокопьевска за период 31.07.2006-30.09.2006 заказчик имел задолженность перед подрядчиком в размере 3 464 927, 45 руб. Указанная сумма задолженности перечислена только в октябре 2006 года (кредитовое авизо N 963 от 25.10.2006).
При этом как правильно указал суд первой инстанции, установление факта надлежащего, либо ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по оплате выполненных работ подрядчикам не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего создание ООО "Оптима-плюс" в целях минимизации налогообложения, получения необоснованной налоговой выгоды.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что работы как по контракту N 3, так и по иным контрактам, заключенным ООО "Оптима-плюс" на выполнение работ, реально выполнялись ООО "Оптима-плюс", оформлялась соответствующая документация, представлялась отчетность, уплачивались налоги.
Выполнение работ по договору N 71 от 18.12.2006 г., заключенному между ООО "Оптима-плюс" и ООО "Группа компаний А", осуществлялось в предусмотренные договором сроки, что подтверждается актами о приемке работ, а также платежными документами. Из протокола допроса свидетеля Кожеленистовой В.Г. (заместитель директора ООО "Группа компаний А") от 25.06.2008 N 295 не следует, что работы по договору N 71 не выполнялись, вопрос в отношении объема выполненных работ по указанному договору налоговым органом не задавался свидетелю.
Судом первой инстанции правильно указано, что законодательством о налогах и сборах не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем заключенные налогоплательщиком договоры не могут оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.
В соответствии с принципом свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, в том числе целесообразность заключения сделок с теми или иными контрагентами.
Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П разъяснил, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2003 N 9-П разъяснено, что недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно - оптимального вида платежа.
Апелляционный суд также признает правильным вывод суда первой инстанции о том. Что нарушение норм о лицензировании при выполнении работ также не является доказательством дробления бизнеса налогоплательщиком в целях ухода от налогообложения.
Из материалов дела следует, что ООО "Оптима-плюс" велась длительная работа по получению лицензии. В адрес МУ Управление по культуре Администрации г. Прокопьевска ООО "Оптима-плюс" было направлено гарантийное письмо от 20.12.2006. в котором общество указало, что лицензия находится в процессе оформления, в течение производства работ лицензия будет оформлена и предоставлена.
Согласно протоколу допроса Дьяконова И.А. от 10.06.2008 N 239 (начальник Управления культуры) на момент заключения контракта ООО "Оптима-плюс" лицензию не представило, направило письмо об ее оформлении. Аналогичные показания изложены в протоколе допроса от 29.07.2008 N 294 Кравченко СП. (ведущий специалист Управления по культуре)
Лицензия N ГС-6-42-02-27-0-4223044062-004608-1 получена ООО "Оптима-плюс" 30 мая 2008 на срок до 30 мая 2013 года.
При этом, исходя из состава лицензируемой деятельности, указанной в приложении к лицензии ООО "Оптима-плюс" и на обороте лицензий ООО "Оптима", ООО "Оптима-люкс", имеются различия в видах работ.
Так, в лицензии ООО "Оптима" указаны, в том числе земляные работы, устройство бетонных и железобетонных конструкций, монтаж бетонных и железобетонных конструкций, санитарно-технические работы и работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования. Перечисленные виды работ отсутствуют в приложении к лицензии ООО "Оптима-плюс" и на обороте лицензии ООО "Оптима-люкс".
В то же время в приложении к лицензии ООО "Оптима-плюс" указаны работ, которые отсутствуют в лицензии ООО "Оптима": изоляционные работы, указано на разрешение осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений высотой до 15 метров включительно (в лицензии ООО "Оптима" - до 40 метров включительно).
Лицензия ООО "Оптима-люкс" получена на осуществление только монтажа легких ограждающих конструкций.
Как правильно указал суд первой инстанции, указанные обстоятельства свидетельствуют о специализации деятельности данных предприятий.
При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об осуществлении обществами предпринимательской деятельности в целях получения нормального, экономически эффективного результата, заключение договоров в целях ведения финансово-хозяйственной деятельности, совокупность имеющихся в деле доказательств не подтверждает того, что доход, полученный каждым из обществ, является общим доходом.
В отношении состава работников ООО "Оптима-плюс" суд первой инстанции правомерно пришел к выводу к выводу о том, что заработная плата работников ООО "Оптима" при принятии их по совместительству в ООО "Оптима-плюс" увеличилась, выплачивалась по разным платежным ведомостям.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что численность работников ООО "Оптима-плюс" увеличилась в 2007 году.
Судом установлено, что принятие на работу в ООО "Оптима-плюс" по совместительству работников ООО "Оптима" заявитель объяснил трудностями в подборе необходимого квалифицированного персонала вновь созданной организации в короткие сроки при наличии большого объема работ. Фактически работники осуществляли трудовые функции поочередно в связи с производственной необходимостью.
При этом материалы дела не содержат доказательств того, что доход, полученный ООО "Оптима-плюс" от осуществления предпринимательской деятельности в дальнейшем передавался ООО "Оптима", либо распределялся между обществами в определенном соотношении.
При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для включения доходов ООО "Оптима-плюс" в состав доходов ООО "Оптима". ООО "Оптима" правомерно применяло упрощенную систему налогообложения в проверяемом периоде. Налоговым органом не доказано, что деятельность налогоплательщика направлена исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды и не связана с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
Апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении налоговым органом требований закона при рассмотрении дополнительных мероприятий налогового контроля, нарушение права налогоплательщика на представление своих возражений и объяснений по указанным материалам, и на их рассмотрение.
Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.
Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что справка о проведении выездной налоговой проверки составлена 21.08.2007, вручена налогоплательщику 21.08.2008.
25.11.2008 вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 89, в котором указано на необходимость истребования на основании статей 93.1 и 93 Налогового кодекса РФ дополнительных документов, проведения допроса свидетелей в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ. Решение N 89 вручено налогоплательщику 27.11.2008.
Уведомлением от 12.2008 N 16-12-25 ООО "Оптима" приглашено на рассмотрение дополнительных мероприятий выездной налоговой проверки на 25.12.2008. Данное уведомление вручено налогоплательщику 22.12.2008.
25.12.2008 составлен протокол N 89 "об ознакомлении проверяемого лица с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля", подписанный руководителем ООО "Оптима" Башкировым И.С. вручена копия протокола. Непосредственно после ознакомления с дополнительными материалами и подписания протокола, они были рассмотрены.
Решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности вынесено 30.12.2008.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что обществу не предоставлено разумного срока на представление своих возражений и объяснений по дополнительным мероприятиям налогового контроля, поскольку указанные материалы рассмотрены сразу после ознакомления с ними налогоплательщика.
В силу положений пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
К таким существенным условиям, как правильно указал в решении суд, относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
В рассматриваемом случае нарушено право налогоплательщика на представление своих объяснений и возражений по материалам дополнительного налогового контроля, и на их рассмотрение.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО "Оптима" о признании недействительным решения налогового органа от 30.12.2008 N 16-12-25/189 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания штрафа в размере 52 209 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 261 045 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 65 026 руб., пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 6 954 руб.
Доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.
При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.
При рассмотрении требования заявителя о взыскании судебных расходов, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусматривает, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
Согласно ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии, что сторона понесла затраты, получателем которых является лицо (организация), оказывающая юридические услуги.
В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы по оплате услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.
Согласно ст. 112 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что вопросы о судебных расходах решаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается дело по существу, или в определении.
В соответствии с ч. 3 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.
Из разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащегося в п. 20 Информационного письма от 13.08.2004 года N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса РФ" следует, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.
Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.
При этом, другая сторона обладает правом заявить о чрезмерности требуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов применительно к соответствующей категории дел.
Согласно представленным доказательствам, а именно договору поручения, заключенному 20.10.2008 г. между ООО "Оптима" (Доверитель) и Казаковой Е.Н. (Поверенный), Поверенный принял на себя обязательства оказывать услуги по представительству интересов Общества в арбитражных судах первой и апелляционной инстанций, изучению решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, требований об уплате налогов, бухгалтерских и налоговых документов, касающихся деятельности Доверителя, подготовке заявлений, жалоб, возражений, отзывов, ходатайств и иных процессуальных документов, обеспечительных мер по делу, сбору и анализу доказательственной базы, анализу и подбору судебной практики по вопросам дробления бизнеса, а Доверитель принял на себя обязательство оплатить исполнителю вознаграждение за оказанные услуги, размер которых в соответствии с п. 1. 3 договора, определен в размере 150 000 руб., из которых 120 000 рублей стоимость инициирования судебного обжалования решения налогового органа и представительство в суде первой инстанции, 30 000 рублей стоимость подготовки апелляционной жалобы или отзыва на апелляционную жалобу.
Установленная договором от 20.10.2008 г. и заявленная к взысканию в качестве судебных расходов сумма 150 000 руб. определена в качестве фиксированной стоимости оказываемых Обществу услуг, что соответствует как нормам гражданского законодательства, так и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
В соответствии с представленными в материалы дела актами от 22.04.2009 г., 30.06.2009 г. Казакова Е.Н. оказало обществу услуги в соответствии с условиями договора.
Расходными кассовыми ордерами N 6 от 28.01.2009 г., N 39 от 10.06.2009 г. подтверждается факт оплаты услуг по договору поручения в сумме 150 000 руб.
Суд апелляционной инстанции учитывает, что договор поручения не содержит условие о том, что в стоимость услуг входит оплата расходов, понесенных Поверенным на проезд к месту рассмотрения дела и обратно.
Вместе с тем, по смыслу закона, компенсируются не только расходы на оплату услуг по оказанию правовой помощи по гражданско-правовому договору, но и другие расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде, в частности расходы по проезду и проживанию представителя.
В обоснование расходов по проезду, заявителем представлен договор аренды транспортного средства без экипажа от 12.01.2009 г., п. 4.1 которого установлена арендная плата в зависимости от маршрута, расходные кассовые ордера от 13.03.2009 г., 09.04.2009 г., 21.04.2009 г.29.06.2009 г., 14.07.2009 г., путевые листы от 16.03.2009 г., 10.04.2009 г., 22.04.2009 г., 30.06.2009 г., 15.07.2009 г., чеки АЗС, подтверждающие оплату аренды транспортного средства, расход и оплату горюче-смазочных материалов.
Согласно представленным документам, в соответствии с п. 4.1 Договора аренды транспортного средства, расходы Общества по аренде автомобиля составили 35 000 рублей и сложились из 3 поездок в Арбитражный суд Кемеровской области, 2 поездок в суд апелляционной инстанции (г. Томск).
Расходы по оплате бензина, необходимого для эксплуатации автомобиля для обеспечения явки представителя "Оптима" определены исходя из расхода топлива, рассчитанного в соответствии с Распоряжением Минтранса РФ от 14.03.2008 г. N АМ-23-р "О введении в действие методических рекомендаций "Нормы расхода топлива и смазочных материалов на автомобильном транспорте" и составили 12 419, 55 руб., с учетом изменений стоимости 1 л бензина на день поездки.
Всего, судебные расходы понесены в размере 197 419, 55 руб.
Определяя размер судебных расходов, суд апелляционной инстанции исходит из количества процессуальных документов, представленных в суд первой и апелляционной инстанции, услуг по изучению бухгалтерских и налоговых документов, обобщению, систематизации действующего законодательства, судебной арбитражной практики, представительства в судах первой, апелляционной инстанции, объема изучаемых документов, предмета спора, относящегося к категории сложных, а также стоимости транспортных услуг.
При этом, апелляционный суд, принимая во внимание документы, представленные заявителем в материалы дела, не усматривает оснований для принятия доводов налогового органа об экономической неоправданности и неразумности понесенных затрат.
Налоговый орган в подтверждение данных доводов не представляет никаких доказательств.
Сведения о расценках на соответствующие юридические услуги, со ссылкой на Решение Совета Адвокатской палаты Кемеровской области от 10.04.2009 г. N 5/3 "О минимальных ставках вознаграждения за оказываемую юридическую помощь адвокатами Кемеровской области" документально не подтверждены, и, кроме того, не опровергают обоснованности расходов заявителя. Размер вознаграждения согласно указанному Решению за представительство адвокатом интересов доверителя в арбитражных судах, составляющего 5% от взыскиваемой суммы, но не менее 10 000 рублей за день занятости и стоимость юридических действий представителя Общества Казаковой Е.Н. по договору поручения является сопоставимой.
При этом суд учитывает, что по основанию неэкономичности транспортных услуг, транспортные расходы ИФНС не оспариваются.
Иные доводы налогового органа, приведенные в возражениях, в частности, отсутствие доказательств возможности совмещения Казаковой Е.Н. основной работы с деятельностью по представлению интересов Общества, отсутствие сведений о ней, как об индивидуальном предпринимателе, а также ее профессиональной подготовке, не соответствия путевых листов требованиям, предъявляемым к данному виду документов, неподтвержденности передачи автомобиля в соответствии с условиями договора на основании заявок арендатора, судом апелляционной инстанции не принимаются, как не основанные на материалах дела и не влияющие на существо решения по вопросу взыскания судебных расходов.
Оценив представленные доказательства, апелляционный суд находит разумными заявленные расходы, подтвержденными в полном объеме и, соответственно, подлежащими взысканию с налогового органа в пользу заявителя в сумме 197 419, 55 руб.
Руководствуясь ст. 110, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,
постановил:
Решение арбитражного суда Кемеровской области от 22 апреля 2009 года по делу N А27-1700/2009-2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Оптима" судебные расходы в размере 197 419, 55 руб.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
В.А.ЖУРАВЛЕВА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
Е.Г.ШАТОХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)