Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2010 года.
Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,
при участии от инспекции Бушуевой Ю.Е. по доверенности от 23.08.2010 N 2.2-14/09456,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 5 июля 2010 года по делу N А05-4484/2010 (судья Быстров И.В.),
общество с ограниченной ответственностью "Спартак" (далее - общество, ООО "Спартак") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - налоговый орган, инспекция) от 11.12.2009 N 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления 508 777 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог по УСН), а также соответствующих пеней и налоговых санкций по этому налогу.
Решением Арбитражного суда Архангельской области от 05.07.2010 по делу N А05-4484/2010 заявленные требования удовлетворены. Суд возложил обязанность на налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в установленном законом порядке.
Инспекция с судебным актом не согласилась и обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что доводы заявителя о том, что допрошенные инспекцией свидетели являются родственниками или знакомыми должностных лиц налогового органа, документально не подтверждены. Свидетели допрошены в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в связи с чем протоколы допросов являются допустимыми доказательствами. Технический паспорт, представленный налогоплательщиком, не может быть доказательством по делу. Считает, что бар-бильярд и ресторан являются одним объектом организации общественного питания. В дополнении к апелляционной жалобе инспекция указывает, что договоры от 06.10.2006 N 1, от 13.10.2006 N 2, от 01.04.2008 N 3 от 01.09.2006 заключались формально с целью использования специального режима налогообложения для получения налоговой выгоды. Заявляет, что протокол осмотра от 09.10.2009 составлен в соответствии с действующим законодательством, осмотр проводился в присутствии понятых.
Общество отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.
ООО "Спартак" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.
Заслушав объяснения представителя инспекции, изучив письменные доказательства и доводы жалобы, апелляционная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции.
Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 24.04.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 11.11.2009 N 04-07/119, а также принято решение от 11.12.2009 N 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 101 756 руб. штрафа за неуплату единого налога по УСН. Этим же решением обществу доначислено и предложено уплатить 508 777 руб. названного налога за 2006 - 2008 годы, 87 745 руб. пеней, а также 711 руб. 44 коп. пеней по налогу на доходы физических лиц.
В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неуплате (неполной уплате) обществом 508 777 руб. единого налога по УСН (в том числе 67 395 руб. - за 2006 год, 209 913 руб. - за 2007 год и 231 469 руб. - за 2008 год), а также об исчислении в завышенных размерах единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в общей сумме 260 365 руб. (29 953 руб. - за 2006 год, 116 000 руб. - за 2007 год, 114 412 руб. - за 2008 год).
Свою позицию инспекция мотивировала тем, что общество в 2006-2008 годах необоснованно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через ресторан, расположенный по адресу: Архангельская область, г. Коряжма, проспект Ленина, д. 51а, поскольку этот ресторан являлся частью единого объекта организации общественного питания - развлекательного центра "Абриколь", имеющего помимо ресторана зал бара-бильярда, зал ресторана, вспомогательные помещения, при этом общая площадь залов обслуживания посетителей превышала 150 кв. м, что не позволяло обществу применять систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении доходов, полученных от оказания услуг общественного питания в ресторане.
Доходы от оказания услуг общественного питания в ресторане подлежали налогообложению УСН.
В обоснование выводов инспекция ссылается на наличие нескольких договоров безвозмездного пользования, заключенных между физическим лицом Петраковой В.В. и обществом в отношении помещений здания развлекательного центра, которые многократно перезаключались с целью изменения площади, и наличие взаимозависимости Петраковой В.В. и общества, а также копию технического паспорта на здание развлекательного центра "Абриколь" (т. 3, л. 54 - 67), протокол осмотра помещений от 09.10.2009 N 8 (т. 3, л. 68 - 79), письмо Коряжемского филиала ГУП "БТИ Архангельской области" от 05.11.2009 N 03/05-08/555 (т. 3, л. 80), постановление от 29.09.2006 N 1084 администрации г. Коряжма (т. 4, л.д. 55), документы, полученные от Департамента по конкурентной политике Архангельской области (т. 4, л. 59 - 79), документы, полученные от филиала ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области, в г. Коряжме, Вилегодском и Ленском районах", документы, полученные от ГУ "Отдел вневедомственной охраны при ОВД по муниципальному образованию "Город Коряжма" (т. 4, л. 28 - 50), протоколы допроса свидетелей Ильина С.А. (т. 3, л. 12 - 13) и Распопова М.В. (т. 3, л. 10 - 11).
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 03.03.2010 N 07-10/1/03096 решение инспекции от 11.12.2009 N 04-07/185 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.
Не согласившись с решением инспекции в части вывода о неуплате (неполной уплате) обществом 508 777 руб. единого налога по УСН, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.
Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении требований общества, обоснованно пришел к выводу о том, что у инспекции отсутствовали основания для признания дохода от деятельности ресторана подлежащим обложению единым налогом по УСН, доначисления этого налога за 2006, 2007 и 2008 годы, начисления соответствующих пеней по этому налогу, а также для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) этого налога.
Апелляционная инстанция поддерживает данный вывод суда в связи со следующим.
В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.
На основании пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В пункте 2 статьи 346.26 названного Кодекса перечислены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга может применяться система налогообложения в виде ЕНВД.
Пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.
Согласно абзацу двадцатому статьи 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.
Как предусмотрено абзацем двадцать третьим статьи 346.27 НК РФ, площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Из приведенных норм следует, что исчисление ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания зависит от размеров площади зала обслуживания посетителей, которая определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях применения главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о недоказанности позиции налогового органа, отраженной в оспариваемом обществом решении от 11.02.2009 N 04-07/185.
Из материалов дела следует, что договором безвозмездного пользования от 06.10.2006 N 1, заключенным Петраковой В.В. (ссудодателем) и обществом (ссудополучателем), в безвозмездное пользование обществу передана часть здания развлекательного центра, расположенного по адресу: г. Коряжма, ул. Ленина, д. 51а, согласно пункту 2.1.2 которого указанная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей бара (65 кв. м), площади зала для посетителей бильярда (84 кв. м) и прочих вспомогательных площадей бара (115 кв. м). В приложении N 1 к данному договору, четко обозначены площади и границы помещений.
В силу договора безвозмездного пользования от 13.10.2006 N 2, заключенного этими же лицами, в безвозмездное пользование обществу передана часть этого же здания развлекательного центра. Из пункта 2.1.2 данного договора следует, что спорная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей ресторана (80 кв. м) и прочих вспомогательных площадей ресторана (163 кв. м).
После завершения реконструкции здания развлекательного центра Петраковой В.В. и обществом вместо договора от 06.10.2006 N 1 заключен договор безвозмездного пользования N 3, по условиям которого в пользование обществу передана часть развлекательного центра для организации объекта общественного питания - бара.
Согласно пункту 2.1.2 названного договора указанная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей бара на 1 и 2 этажах (149 кв. м) и прочих вспомогательных площадей бара (115 кв. м).
В приложении N 1 к данному договору детально указаны площади и границы помещений.
В договорах и приложениях к ним усматривается, что помещения, используемые под ресторан, находятся только на первом этаже, а помещения, используемые под бар-бильярд, находятся и на первом и на втором этажах.
Судом первой инстанции правомерно установлено наличие отдельных входов в бар и в ресторан, различный режим работы, разный штат сотрудников. Кроме этого, в баре и в ресторане имелся разный ассортимент реализуемой продукции; заказ в ресторане принимался у столиков, тогда как в баре посетитель самостоятельно забирал приобретенные товары и напитки у стойки бара; в ресторане была "живая музыка", вход в бар был свободный, а в ресторан - по билетам; бар является объектом для проведения досуга - игры в бильярд.
Доказательств обратного инспекцией не представлено.
В акте проверки зафиксировано, что бар и ресторан обеспечены отдельными контрольно-кассовыми аппаратами. При этом общество вело раздельный учет операций по каждому из названных объектов организации общественного питания.
Довод налогового органа о том, что вышеуказанные договоры заключались формально между родственниками, с целью использования специального режима налогообложения для получения налоговой выгоды, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку документально не подтвержден.
Ссылка на постановление администрации г. Коряжмы от 29.09.2006 N 1084 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанный документ не свидетельствует о фактически используемой обществом площади в целях предпринимательской деятельности.
Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание протоколы допроса свидетелей Белышева И.М., Трубачевой Е.С., Шихова Е.Г., Трубина А.А., Алексеева С.В., Уткина С.А., Долгополова В.А., Шевелятовой Э.Т., Якимова Р.В., Стец А.В., Козлова Е.А., Митяниной С.В., Широкова А.С., Мазалева А.В., Романова И.С., Уткина А.В., так как данные протоколы являются неконкретными для определения площади зала обслуживания посетителей.
Довод налогового органа о том, что указанные протоколы допросов служат допустимыми доказательствами, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данные документы находятся в противоречие с другими письменными доказательствами. Указание обществом на то, что свидетели являются либо родственниками, либо знакомыми сотрудников налогового органа, инспекцией не опровергнуто. Намерений вызвать этих лиц в суд для допроса в судебном заседании инспекция не изъявила.
Кроме того, из показаний свидетелей Мартыненко Т.Н., Якушевой О.С., Новиковой Т.В., Мартыненко Е.Н., допрошенных в судебном заседании 07.06.2010, следует, что бар и бильярд имели свой штат сотрудников, что подтверждается и представленными в материалы дела копиями агентских договоров, копиями договоров подряда, заключенных обществом с персоналом.
Ссылка инспекции на письмо Коряжемского филиала ГУП "БТИ Архангельской области" от 05.11.2009 N 03/05-08/555 как на доказательство отсутствия конструктивных изменений в здании развлекательного центра, была предметом исследования суда первой инстанции, суд правомерно пришел к выводу, что данный документ не является правоустанавливающим документом, в связи с этим признан не подтверждающим доводы налогового органа.
Апелляционная коллегия поддерживает также вывод суда первой инстанции о том, что протокол осмотра помещений от 09.10.2009 N 8 является доказательством, полученным с нарушением закона.
Порядок осмотра установлен статьей 92 НК РФ. Должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. О производстве осмотра составляется протокол.
Пунктом 2 статьи 98 НК РФ установлено, что понятые вызываются в количестве не менее двух человек.
Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол (пункт 5 названной статьи).
Из материалов дела видно и установлено судом первой инстанции, что на представленных видеозаписях, фотографиях, понятые, расписавшиеся в этом протоколе, фактически в проведении осмотра не участвовали.
На видеозаписи, сделанной инспекцией в ходе этого осмотра, а также на фотографиях, которые были сделаны при этом, участие понятых при проведении осмотра не усматривается.
Представители инспекции в судебном заседании первой инстанции в объяснениях подтвердили, что понятые во время осмотра 09.10.2009 ходили с проверяющими только по первому этажу, на второй этаж при осмотре они действительно не поднимались, расписались в протоколе после его составления.
Кроме того, осмотр помещений в данном случае осуществлялся в октябре 2009 года, тогда как спор касается обстоятельств, имевших место в 2006 - 2008 годах. Как указал заявитель, на момент проведения осмотра в помещении произошли значительные изменения. Инспекция не представила доказательств, опровергающих данный довод заявителя.
Факт расположения указанных самостоятельных объектов организации общественного питания в одном здании, как полагает суд, сам по себе не является основанием в силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для определения площади зала обслуживания посетителей путем суммирования всех площадей этих объектов.
Инспекцией не представлено других доказательств, что в 2006 - 2008 годах общество осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания через один объект организации общественного питания, имеющий несколько залов обслуживания.
Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в 2006 - 2008 годах площадь зала обслуживания посетителей ресторана согласно представленным правоустанавливающим документам составляла 80 кв. м и, соответственно, не превысила предельно допустимый размер.
Следовательно, общество законно и обоснованно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении этого объекта.
Таким образом, суд первой инстанции правильно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа.
При указанных обстоятельствах дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.
С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.
Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда Архангельской области от 5 июля 2010 года по делу N А05-4484/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 20.09.2010 ПО ДЕЛУ N А05-4484/2010
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 сентября 2010 г. по делу N А05-4484/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2010 года.
Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,
при участии от инспекции Бушуевой Ю.Е. по доверенности от 23.08.2010 N 2.2-14/09456,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 5 июля 2010 года по делу N А05-4484/2010 (судья Быстров И.В.),
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Спартак" (далее - общество, ООО "Спартак") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - налоговый орган, инспекция) от 11.12.2009 N 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления 508 777 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог по УСН), а также соответствующих пеней и налоговых санкций по этому налогу.
Решением Арбитражного суда Архангельской области от 05.07.2010 по делу N А05-4484/2010 заявленные требования удовлетворены. Суд возложил обязанность на налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в установленном законом порядке.
Инспекция с судебным актом не согласилась и обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что доводы заявителя о том, что допрошенные инспекцией свидетели являются родственниками или знакомыми должностных лиц налогового органа, документально не подтверждены. Свидетели допрошены в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в связи с чем протоколы допросов являются допустимыми доказательствами. Технический паспорт, представленный налогоплательщиком, не может быть доказательством по делу. Считает, что бар-бильярд и ресторан являются одним объектом организации общественного питания. В дополнении к апелляционной жалобе инспекция указывает, что договоры от 06.10.2006 N 1, от 13.10.2006 N 2, от 01.04.2008 N 3 от 01.09.2006 заключались формально с целью использования специального режима налогообложения для получения налоговой выгоды. Заявляет, что протокол осмотра от 09.10.2009 составлен в соответствии с действующим законодательством, осмотр проводился в присутствии понятых.
Общество отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.
ООО "Спартак" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.
Заслушав объяснения представителя инспекции, изучив письменные доказательства и доводы жалобы, апелляционная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции.
Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 24.04.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 11.11.2009 N 04-07/119, а также принято решение от 11.12.2009 N 04-07/185 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 101 756 руб. штрафа за неуплату единого налога по УСН. Этим же решением обществу доначислено и предложено уплатить 508 777 руб. названного налога за 2006 - 2008 годы, 87 745 руб. пеней, а также 711 руб. 44 коп. пеней по налогу на доходы физических лиц.
В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неуплате (неполной уплате) обществом 508 777 руб. единого налога по УСН (в том числе 67 395 руб. - за 2006 год, 209 913 руб. - за 2007 год и 231 469 руб. - за 2008 год), а также об исчислении в завышенных размерах единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в общей сумме 260 365 руб. (29 953 руб. - за 2006 год, 116 000 руб. - за 2007 год, 114 412 руб. - за 2008 год).
Свою позицию инспекция мотивировала тем, что общество в 2006-2008 годах необоснованно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через ресторан, расположенный по адресу: Архангельская область, г. Коряжма, проспект Ленина, д. 51а, поскольку этот ресторан являлся частью единого объекта организации общественного питания - развлекательного центра "Абриколь", имеющего помимо ресторана зал бара-бильярда, зал ресторана, вспомогательные помещения, при этом общая площадь залов обслуживания посетителей превышала 150 кв. м, что не позволяло обществу применять систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении доходов, полученных от оказания услуг общественного питания в ресторане.
Доходы от оказания услуг общественного питания в ресторане подлежали налогообложению УСН.
В обоснование выводов инспекция ссылается на наличие нескольких договоров безвозмездного пользования, заключенных между физическим лицом Петраковой В.В. и обществом в отношении помещений здания развлекательного центра, которые многократно перезаключались с целью изменения площади, и наличие взаимозависимости Петраковой В.В. и общества, а также копию технического паспорта на здание развлекательного центра "Абриколь" (т. 3, л. 54 - 67), протокол осмотра помещений от 09.10.2009 N 8 (т. 3, л. 68 - 79), письмо Коряжемского филиала ГУП "БТИ Архангельской области" от 05.11.2009 N 03/05-08/555 (т. 3, л. 80), постановление от 29.09.2006 N 1084 администрации г. Коряжма (т. 4, л.д. 55), документы, полученные от Департамента по конкурентной политике Архангельской области (т. 4, л. 59 - 79), документы, полученные от филиала ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области, в г. Коряжме, Вилегодском и Ленском районах", документы, полученные от ГУ "Отдел вневедомственной охраны при ОВД по муниципальному образованию "Город Коряжма" (т. 4, л. 28 - 50), протоколы допроса свидетелей Ильина С.А. (т. 3, л. 12 - 13) и Распопова М.В. (т. 3, л. 10 - 11).
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 03.03.2010 N 07-10/1/03096 решение инспекции от 11.12.2009 N 04-07/185 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.
Не согласившись с решением инспекции в части вывода о неуплате (неполной уплате) обществом 508 777 руб. единого налога по УСН, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.
Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении требований общества, обоснованно пришел к выводу о том, что у инспекции отсутствовали основания для признания дохода от деятельности ресторана подлежащим обложению единым налогом по УСН, доначисления этого налога за 2006, 2007 и 2008 годы, начисления соответствующих пеней по этому налогу, а также для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) этого налога.
Апелляционная инстанция поддерживает данный вывод суда в связи со следующим.
В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.
На основании пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В пункте 2 статьи 346.26 названного Кодекса перечислены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга может применяться система налогообложения в виде ЕНВД.
Пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.
Согласно абзацу двадцатому статьи 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.
Как предусмотрено абзацем двадцать третьим статьи 346.27 НК РФ, площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Из приведенных норм следует, что исчисление ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания зависит от размеров площади зала обслуживания посетителей, которая определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях применения главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о недоказанности позиции налогового органа, отраженной в оспариваемом обществом решении от 11.02.2009 N 04-07/185.
Из материалов дела следует, что договором безвозмездного пользования от 06.10.2006 N 1, заключенным Петраковой В.В. (ссудодателем) и обществом (ссудополучателем), в безвозмездное пользование обществу передана часть здания развлекательного центра, расположенного по адресу: г. Коряжма, ул. Ленина, д. 51а, согласно пункту 2.1.2 которого указанная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей бара (65 кв. м), площади зала для посетителей бильярда (84 кв. м) и прочих вспомогательных площадей бара (115 кв. м). В приложении N 1 к данному договору, четко обозначены площади и границы помещений.
В силу договора безвозмездного пользования от 13.10.2006 N 2, заключенного этими же лицами, в безвозмездное пользование обществу передана часть этого же здания развлекательного центра. Из пункта 2.1.2 данного договора следует, что спорная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей ресторана (80 кв. м) и прочих вспомогательных площадей ресторана (163 кв. м).
После завершения реконструкции здания развлекательного центра Петраковой В.В. и обществом вместо договора от 06.10.2006 N 1 заключен договор безвозмездного пользования N 3, по условиям которого в пользование обществу передана часть развлекательного центра для организации объекта общественного питания - бара.
Согласно пункту 2.1.2 названного договора указанная часть здания состояла из площади зала для обслуживания посетителей бара на 1 и 2 этажах (149 кв. м) и прочих вспомогательных площадей бара (115 кв. м).
В приложении N 1 к данному договору детально указаны площади и границы помещений.
В договорах и приложениях к ним усматривается, что помещения, используемые под ресторан, находятся только на первом этаже, а помещения, используемые под бар-бильярд, находятся и на первом и на втором этажах.
Судом первой инстанции правомерно установлено наличие отдельных входов в бар и в ресторан, различный режим работы, разный штат сотрудников. Кроме этого, в баре и в ресторане имелся разный ассортимент реализуемой продукции; заказ в ресторане принимался у столиков, тогда как в баре посетитель самостоятельно забирал приобретенные товары и напитки у стойки бара; в ресторане была "живая музыка", вход в бар был свободный, а в ресторан - по билетам; бар является объектом для проведения досуга - игры в бильярд.
Доказательств обратного инспекцией не представлено.
В акте проверки зафиксировано, что бар и ресторан обеспечены отдельными контрольно-кассовыми аппаратами. При этом общество вело раздельный учет операций по каждому из названных объектов организации общественного питания.
Довод налогового органа о том, что вышеуказанные договоры заключались формально между родственниками, с целью использования специального режима налогообложения для получения налоговой выгоды, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку документально не подтвержден.
Ссылка на постановление администрации г. Коряжмы от 29.09.2006 N 1084 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанный документ не свидетельствует о фактически используемой обществом площади в целях предпринимательской деятельности.
Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание протоколы допроса свидетелей Белышева И.М., Трубачевой Е.С., Шихова Е.Г., Трубина А.А., Алексеева С.В., Уткина С.А., Долгополова В.А., Шевелятовой Э.Т., Якимова Р.В., Стец А.В., Козлова Е.А., Митяниной С.В., Широкова А.С., Мазалева А.В., Романова И.С., Уткина А.В., так как данные протоколы являются неконкретными для определения площади зала обслуживания посетителей.
Довод налогового органа о том, что указанные протоколы допросов служат допустимыми доказательствами, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данные документы находятся в противоречие с другими письменными доказательствами. Указание обществом на то, что свидетели являются либо родственниками, либо знакомыми сотрудников налогового органа, инспекцией не опровергнуто. Намерений вызвать этих лиц в суд для допроса в судебном заседании инспекция не изъявила.
Кроме того, из показаний свидетелей Мартыненко Т.Н., Якушевой О.С., Новиковой Т.В., Мартыненко Е.Н., допрошенных в судебном заседании 07.06.2010, следует, что бар и бильярд имели свой штат сотрудников, что подтверждается и представленными в материалы дела копиями агентских договоров, копиями договоров подряда, заключенных обществом с персоналом.
Ссылка инспекции на письмо Коряжемского филиала ГУП "БТИ Архангельской области" от 05.11.2009 N 03/05-08/555 как на доказательство отсутствия конструктивных изменений в здании развлекательного центра, была предметом исследования суда первой инстанции, суд правомерно пришел к выводу, что данный документ не является правоустанавливающим документом, в связи с этим признан не подтверждающим доводы налогового органа.
Апелляционная коллегия поддерживает также вывод суда первой инстанции о том, что протокол осмотра помещений от 09.10.2009 N 8 является доказательством, полученным с нарушением закона.
Порядок осмотра установлен статьей 92 НК РФ. Должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. О производстве осмотра составляется протокол.
Пунктом 2 статьи 98 НК РФ установлено, что понятые вызываются в количестве не менее двух человек.
Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол (пункт 5 названной статьи).
Из материалов дела видно и установлено судом первой инстанции, что на представленных видеозаписях, фотографиях, понятые, расписавшиеся в этом протоколе, фактически в проведении осмотра не участвовали.
На видеозаписи, сделанной инспекцией в ходе этого осмотра, а также на фотографиях, которые были сделаны при этом, участие понятых при проведении осмотра не усматривается.
Представители инспекции в судебном заседании первой инстанции в объяснениях подтвердили, что понятые во время осмотра 09.10.2009 ходили с проверяющими только по первому этажу, на второй этаж при осмотре они действительно не поднимались, расписались в протоколе после его составления.
Кроме того, осмотр помещений в данном случае осуществлялся в октябре 2009 года, тогда как спор касается обстоятельств, имевших место в 2006 - 2008 годах. Как указал заявитель, на момент проведения осмотра в помещении произошли значительные изменения. Инспекция не представила доказательств, опровергающих данный довод заявителя.
Факт расположения указанных самостоятельных объектов организации общественного питания в одном здании, как полагает суд, сам по себе не является основанием в силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для определения площади зала обслуживания посетителей путем суммирования всех площадей этих объектов.
Инспекцией не представлено других доказательств, что в 2006 - 2008 годах общество осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания через один объект организации общественного питания, имеющий несколько залов обслуживания.
Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в 2006 - 2008 годах площадь зала обслуживания посетителей ресторана согласно представленным правоустанавливающим документам составляла 80 кв. м и, соответственно, не превысила предельно допустимый размер.
Следовательно, общество законно и обоснованно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении этого объекта.
Таким образом, суд первой инстанции правильно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа.
При указанных обстоятельствах дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.
С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.
Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Архангельской области от 5 июля 2010 года по делу N А05-4484/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.
Председательствующий
Н.В.МУРАХИНА
Н.В.МУРАХИНА
Судьи
А.Г.КУДИН
Н.Н.ОСОКИНА
А.Г.КУДИН
Н.Н.ОСОКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)