Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2014 года
Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2014 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой
при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником
рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2013
по делу N А40-82571/13, принятое судьей Ю.Ю. Лакоба
по заявлению ООО "СуперДжоб"
к Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заинтересованного лица - Николаева Т.С. по дов. от 25.02.2014
от заявителя - Стругов А.Ю. по дов. от 03.06.2013; Чучалова А.А. по дов. от 01.06.2013
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "СуперДжоб" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве о признании недействительным решения ИФНС N 3 по г. Москве N 22-28/16/17 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.02.2013.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2013 по делу N А40-82571/13 заявленное ООО "СуперДжоб" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве требование удовлетворено. Признано недействительным решение инспекции N 22-28/16/17 от 19.02.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Не согласившись с вынесенным решением, ИФНС России N 3 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
В ходе судебного заседания от представителя заявителя поступило письменное ходатайство об отказе от части исковых требований о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве 19.02.2013 N 22-28/16/17 в части доначисления подлежащего восстановления НДС за 2-ой квартал 2011 года в размере 2 091 руб. 85 коп.
Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.
ИФНС N 3 по г. Москве провело выездную налоговую проверку ООО "СуперДжоб" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2009 год, по результатам проведения которой составлен акт выездной налоговой проверки N 22-24/157/128 от 29.12.2012 и вынесла решение N 22-28/16/17 о привлечении ООО "СуперДжоб" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.02.2013. Апелляционная жалоба на Решение, поданная Заявителем в УФНС по г. Москве оставлена решением УФНС по г. Москве от 29.04.2013 N 21-19/043742 без удовлетворения.
ООО "СуперДжоб" в 2011 году осуществляло выплату дивидендов по итогам финансово-хозяйственной деятельности организации в 1 квартале, 1-ом полугодии, 9 месяцах 2011 года своему участнику - КОМПАНИИ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" (ИНН 12164900В), адрес: ОМИРУ 20, АГИОС НИКОЛАОС, ИНДЕКС 3095, ЛИМАССОЛ, КИПР.
ИФНС N 3 по г. Москве приводит довод о том, что у кипрского участника не возникает права на применение ставки в размере 5% при налогообложении его доходов у источника выплаты в РФ и налог должен быть удержан по ставке 10% поскольку:
- - до 23.08.2012 размер уставного капитала ООО "СуперДжоб" составлял 10 000 руб.;
- - доля КОО "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" (Республика Кипр) составляла 5.33%, в рублевом эквиваленте номинальная стоимость доли составляла 533 рубля и 33 копейки.
- - приобретение долей в уставном капитале ООО "СуперДжоб" у бывших участников компанией СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД на общую стоимость 16 000 000 долларов США никак не повлияло на фактический размер уставного капитала;
- Согласно ст. ст. 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в РФ, признаются плательщиками налога на прибыль в РФ в отношении тех видов доходов, которые указаны в п. 1 ст. 309 НК РФ. К таким доходам, в частности, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российской организацией.
В соответствии со ст. 7 НК РФ, если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998.
На основании ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, облагаются налогом в этом другом Государстве.
Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долл. США (в измененной редакции 100 000 ЕВРО); 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.
Поскольку понятия "прямое вложение в капитал" Соглашение от 05.12.1998 не раскрывало, 10.08.2001 принят Меморандум по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений вышеуказанного Соглашения, согласно которому данный термин включает покупку акций компании на первичном рынке, приобретение акций непосредственно у компании во время последующих выпусков, а также покупку акций компании на вторичном рынке, т.е. у предыдущего владельца.
Согласно разъяснениям, данным Минфином РФ в письме от 07.07.2005 N 03-08-05 на вопрос, в т.ч. относительно юридической силы Меморандума, подписанного 10.08.2001 по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения от 05.12.1998 целей Соглашения являются Министерство финансов Российской Федерации и Министр финансов Республики Кипр. В соответствии с п. 3 ст. 25 Соглашения "компетентные органы" стремятся разрешить по взаимному согласию любые трудности или сомнения, возникающие при толковании или применении Соглашения. Для достижения согласия по вопросам толкования и устранения трудностей и сомнений "компетентные органы" вступают в прямые контакты друг с другом. Результаты таких переговоров фиксируются в итоговом документе, который может содержать как согласованные позиции по толкованию положений международного договора (официальное толкование положений договора, подлежащее единообразному применению на территории обоих государств), так и мнения и позиции сторон по имеющимся вопросам в понимании и толковании положений международного договора. Поскольку итоговый документ составляется на английском языке и может содержать как официальное толкование, так и обмен позициями сторон по проблемным вопросам толкования положений договора, в Российской Федерации официальное толкование "компетентными органами" обоих государств положений международного договора оформляется письмом Минфина России, которое направляется в адрес Федеральной налоговой службы (бывшее Министерство Российской Федерации по налогам и сборам) и доводится до сведения нижестоящих инспекций.
В соответствии с п. 3 ст. 10 Соглашения термин "дивиденды" означает доходы от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав, которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций, в соответствии с законодательством того государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль.
Следовательно довод налогового органа о том, что данное Соглашение не применимо к обществам с ограниченной ответственностью, уставный капитал которых разделен на доли, а не на акции, не соответствует законодательству. Данная позиция подтверждается также письмами Министерства финансов РФ N 03-08-05 от 02.05.2006, N 03-08-05 от 18.05.2007, N 03-08-05/1 от 12.08.2009, Постановлением ФАС МО от 17-24.09.2007 N КА-А40/9418-07.
Вложения компании "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" подтверждаются договором купли-продажи доли N 1 от 20.05.2008 о приобретении 5% доли в уставном капитале ООО "Супер Джоб" по цене 15 000 000 долларов США (т. 1 л.д. 31 - 35); договором купли-продажи доли от 28.04.2011 года, о приобретении 0,333% доли в уставном капитале ООО "СуперДжоб" по цене 1 000 000 долларов США (т. 1 л.д. 36); банковскими выписками и платежными поручениями из банка о произведенной оплате (т. 1 л.д. 37 - 48).
Изменения в учредительные документы ООО "СуперДжоб", связанные с изменением состава участников прошли государственную регистрацию (выписка из ЕГРЮЛ от 10.05.2011 - т. 1 л.д. 13 - 27). На момент выплаты дивидендов КОО "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" являлось резидентом Республики Кипр (сертификат налогового резидента от 15.04.2011 - т. 1 л.д. 49 - 51).
На основании указанных документов Общество правомерно осуществляло удержания из выплачиваемых компании "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" дивидендов налог на прибыль в размере 5%.
В силу пп. 1 п. 3 ст. 24, п. 1 ст. 310 НК РФ данный налог подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента.
Согласно доводам налогового органа ООО "СуперДжоб" оказывало ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) услуги по использованию принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz на безвозмездной основе.
Основными обязанностями со стороны ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) по договорам о взаимном сотрудничестве (содержание и нумерация пунктов обоих договоров идентичны) являются:
- представление интересов российского рекрутингового портала SUPERJOB.RU на территории Украины и Узбекистана соответственно (п. 1.2 договоров)
- - продвижение бренда SUPERJOB.UA, SUPERJOB.UZ в Украине и Узбекистане, поиск и привлечение клиентов, прием оплаты, консультирование, участие в ярмарках и выставках под брендом SUPERJOB и т.д. (п. 1.2.1 договоров);
- ООО "СуперДжоб" (Россия), со своей стороны,
- владеет, администрирует и размещает информацию, посвященную поиску работы и поиску сотрудников на Украине на порталах superjob.ua, superjob.uz (п. 2.1 договоров)
- - публично объявляет ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) своими официальным партнерами на Украине и Узбекистане, имеющим право осуществлять деятельность (п. 2.2 договоров);
- - оказывает консалтинговую, техническую и информационную поддержку деятельности (п. 2.9 договоров);
- - активирует доступ к сервисам портала (п. 2.10 договоров)
- проводит обучение для специалистов службы поддержки клиентов (п. 2.15 договора с ООО "СуперДжоб" (Украина)
Согласно разделам 5 обоих договоров о взаимном сотрудничестве договоры заключены на безвозмездной основе и не подразумевают коммерческих расчетов между сторонами до тех пор, пока ООО "СуперДжоб" (Россия) не будет реализован специальный административный доступ к порталам superjob.ua и superjob.uz для специалистов службы поддержки клиентов. В случае реализации специального административного доступа к порталам, порядок взаиморасчетов между сторонами оговаривается отдельно и описывается в приложениях к договорам.
ООО "СуперДжоб" является владельцем зарегистрированных товарных знаков "SuperJob" (свидетельства N 376806, N 286042, 286043, приложение к свидетельству N 286043 - т. 1 л.д. 49 - 55).
ООО "СуперДжоб" (Россия) как организация, основным видом деятельности которой является создание базы данных специалистов и реализация услуг по пользованию этой базой, экономически заинтересована в расширении своей деятельности. В этих целях Обществом были заключены указанные выше договоры о взаимном сотрудничестве с ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан).
Гражданский кодекс РФ не содержит понятия такого вида договора как договор о взаимном сотрудничестве. Однако в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Наиболее близким по типу к заключенным Обществом договорам является предусмотренный ст. 1041 ГК РФ договор простого товарищества, (договор о совместной деятельности) по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.
Предоставление Обществом возможности использования ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz не имеет своей целью оказание услуг как таковых (как это предусмотрено статьей 779 ГК РФ), а является вкладом Общества в совместную деятельность с ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) в целях расширения общей информационной базы, территории деятельности и возможностей непосредственно самого Общества по предложению услуг своим клиентам. Так, например, как результат совместной деятельности, Общество оказывало услуги ООО "Агентство переводов "ТрансЛинк" с использованием в том числе возможностей сайта SUPERJOB.UA, формирование базы которого зависит от деятельности ООО "СуперДжоб" (Украина) (счета-оферты и выписка из баланса счета - т. 1 л.д. 56 - 69).
В соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов) не признается реализацией товаров (работ, услуг). Поскольку предоставление Обществом возможности использования ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz имеет инвестиционный характер, данная операция не является реализацией и не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.
На основании п. 10 ст. 40 НК РФ ИФНС N 3 по г. Москве рассчитало стоимость услуг оказанных ООО "СуперДжоб" исходя из метода цены последующей реализации Данный расчет является неверным и необъективным, поскольку произведен не в соответствии с положениями НК РФ:
Согласно п. 10 ст. 40 НК РФ метод цены последующей реализации может применяться при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.
Налоговым органом не предоставлено доказательств того, что на рынках России, Украины и Узбекистана отсутствуют сделки по предоставлению идентичных услуг. Более, того аналогичные услуги оказываются российскими компаниями, что подтверждается данными многочисленных сайтов таких компаний (распечатки с сайтов прилагаются)
В соответствии п. 10 ст. 40 НК РФ рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.
Налоговым органом при расчете рыночной цены услуг принята только цена последующей реализации этих услуг покупателями (ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан)), без уменьшения ее на обычные затраты покупателя и на обычную прибыль покупателя.
В соответствии с требованиями п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Информация из такого источника должна отвечать критериям достоверности, проверяемости, общедоступности, должна быть оформлена с соблюдением определенных требований и правил.
При определении цены услуг по использованию принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.ua для ООО "СуперДжоб" (Украина) налоговый орган основывался на полученных банковских выписках по счету ООО "СуперДжоб" (Украина) - т. 2 л.д. 83 - 132).
При определении цены услуг по использованию принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.uz для ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) налоговый орган основывался на обобщенных суммах поступлений, указанных непосредственно самим ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) - т. 2 л.д. 71 - 74, что не может считаться официальной и достоверной информацией.
В соответствии с п. 3 ст. 10 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. п. 4 - 11 ст. 10 НК РФ. В соответствии с пп. 4 данной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.
ООО "СуперДжоб" (Россия), ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) оказывают своим клиентам услуги не только по непосредственному предоставлению доступа к общей базе данных соискателей работы, но и самостоятельно, за счет своих средств и сил предоставляют заказчикам за плату аналитические обзоры ранка труда, сделанные с использованием общей базы данных, самостоятельно проводят иные исследования для заказчиков, оказывают рекламные услуги (информация об этом присутствует на сайтах Superjob.ru, Superjob.ua, Suberjob.uz - (информация об этом присутствует на сайтах Superjob.ru, Superjob.ua, Suberjob.uz - т. 1 л.д. 70 - 79).
Поэтому определение рыночной цены услуг ООО "СуперДжоб" (Россия) по предоставлению доступа к общей базе данных только на основании данных об общих поступлениях денежных средств на счета ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан), без анализа содержания соответствующих договоров, без определения состава этих услуг не соответствует установленному в п. 4 ст. 10 НК РФ правилу о соблюдении сопоставимости коммерческих условий сделок.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что местом реализации услуг по доступу к электронным базам данных, расположенным на территории Российской Федерации, оказанных российской организацией иностранным организациям, не находящимся на территории Российской Федерации, является территория Российской Федерации, в связи с чем данные услуги подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации.
Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
Согласно п. п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в настоящем подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица.
В соответствии с пп. 4 п. 1.1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) не признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) не осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.
Таким образом, услуги по доступу к электронным базам данных, расположенным на территории Российской Федерации, оказанные российской организацией иностранным организациям, не находящимся на территории Российской Федерации, не подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации.
Налоговым органом неправомерно сделан вывод о том, что доля НДС, подлежащая восстановлению во 2 квартале 2011 года по суммам, ранее принятым к вычету, составила 963 027 руб.
В соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком, в частности, в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
ООО "СуперДжоб" согласно представленному заявителем Свидетельству о регистрации средства массовой информации от 03.12.2008 является учредителем журнала "Зарплатомер". Согласно представленных заявителем приказов N 75-ОД, N 85-ОД работа по изданию журнала возлагалась на сотрудников ООО "СуперДжоб" с распределением 10% рабочего времени данных сотрудников на работы по данному проекту. Таким образом, ООО "СуперДжоб" непосредственно участвовало в издании журнала "Зарплатомер", в том числе и путем использования сотрудниками основных средств организации.
В 2009 - 2011 годах ООО "СуперДжоб" осуществляло операции по реализации журнала "Зарплатомер", необлагаемые НДС: журналы распространялись среди неопределенного круга лиц в рекламных целях в ходе проведения рекламных мероприятий и участия в выставках (согласно пп. 25 п. 3 ст. 149 передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 рублей не облагается НДС). Реализация журналов в ходе рекламных кампаний подтверждается документально приказами и отчетами о проведении рекламных акций (т. 1 л.д. 80 - 84), а также представленными заявителем выписками из регистров бухгалтерского учета: материальным отчетом (счет 43/1), движение средств (счет 43/1/11), движение средств (счет 43/1/22), движение средств (счет 43/1/33). Данный факт не оспаривается налоговым органом. Себестоимость журнала составляла менее 100 рублей за единицу, что подтверждается представленным заявителем бухгалтерским справкам о порядке расчета себестоимости печатного издания "Зарплатомер" от 19.01.2009, 31.01.2009, 09.03.2009.
ООО "СуперДжоб" вело учетные регистры (бухгалтерские справки от 31.03.2001, 31.12.2010, 30.09.2010, 30.06.2010, 31.03.2010, 31.12.2009, 30.09.2009, 30.06.2009, 31.03.2009 представлены заявителем), где определялось соотношение общей величины затрат к затратам на производство освобождаемых от обложения НДС журналов. Согласно данным документам доля расходов на приобретение, производство или реализацию товаров (услуг), освобожденных от обложения НДС за период 1 квартал 2009 - 1 квартал 2011 года не превышала 5%.
Неотражение налогоплательщиком безвозмездной реализации в соответствующих декларациях по НДС и в книге продаж само по себе не лишает налогоплательщика возможности представления доказательств непосредственно в суд.
Таким образом, ООО "СуперДжоб" уже начиная с апреля 2009 года использовало свои основные средства как в деятельности облагаемой НДС, так и в деятельности не облагаемой данным налогом. Следовательно, у ООО "СуперДжоб" не могло возникнуть обязанности по восстановлению НДС во 2 квартале 2011 года в соответствии с п. п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ, т.к. в данном налоговом периоде по НДС отсутствует факт начала ведения деятельности необлагаемой данным налогом.
Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для полной отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 49, 110, 150, 176, 266 - 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2013 по делу N А40-82571/13 изменить.
Принять отказ ООО "СуперДжоб" от заявленного требования о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве 19.02.2013 г. N 22-28/16/17 в части доначисления подлежащего восстановления НДС за 2-ой квартал 2011 г. в размере 2 091,85 руб.
Отменить решение суда в указанной части и прекратить производство по делу.
В остальной части решение суда оставить без изменения
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
Е.А.СОЛОПОВА
Н.О.ОКУЛОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 25.03.2014 N 09АП-5065/2014 ПО ДЕЛУ N А40-82571/13
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 марта 2014 г. N 09АП-5065/2014
Дело N А40-82571/13
Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2014 года
Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2014 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой
при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником
рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2013
по делу N А40-82571/13, принятое судьей Ю.Ю. Лакоба
по заявлению ООО "СуперДжоб"
к Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заинтересованного лица - Николаева Т.С. по дов. от 25.02.2014
от заявителя - Стругов А.Ю. по дов. от 03.06.2013; Чучалова А.А. по дов. от 01.06.2013
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "СуперДжоб" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве о признании недействительным решения ИФНС N 3 по г. Москве N 22-28/16/17 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.02.2013.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2013 по делу N А40-82571/13 заявленное ООО "СуперДжоб" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве требование удовлетворено. Признано недействительным решение инспекции N 22-28/16/17 от 19.02.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Не согласившись с вынесенным решением, ИФНС России N 3 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
В ходе судебного заседания от представителя заявителя поступило письменное ходатайство об отказе от части исковых требований о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве 19.02.2013 N 22-28/16/17 в части доначисления подлежащего восстановления НДС за 2-ой квартал 2011 года в размере 2 091 руб. 85 коп.
Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.
ИФНС N 3 по г. Москве провело выездную налоговую проверку ООО "СуперДжоб" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2009 год, по результатам проведения которой составлен акт выездной налоговой проверки N 22-24/157/128 от 29.12.2012 и вынесла решение N 22-28/16/17 о привлечении ООО "СуперДжоб" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.02.2013. Апелляционная жалоба на Решение, поданная Заявителем в УФНС по г. Москве оставлена решением УФНС по г. Москве от 29.04.2013 N 21-19/043742 без удовлетворения.
ООО "СуперДжоб" в 2011 году осуществляло выплату дивидендов по итогам финансово-хозяйственной деятельности организации в 1 квартале, 1-ом полугодии, 9 месяцах 2011 года своему участнику - КОМПАНИИ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" (ИНН 12164900В), адрес: ОМИРУ 20, АГИОС НИКОЛАОС, ИНДЕКС 3095, ЛИМАССОЛ, КИПР.
ИФНС N 3 по г. Москве приводит довод о том, что у кипрского участника не возникает права на применение ставки в размере 5% при налогообложении его доходов у источника выплаты в РФ и налог должен быть удержан по ставке 10% поскольку:
- - до 23.08.2012 размер уставного капитала ООО "СуперДжоб" составлял 10 000 руб.;
- - доля КОО "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" (Республика Кипр) составляла 5.33%, в рублевом эквиваленте номинальная стоимость доли составляла 533 рубля и 33 копейки.
- - приобретение долей в уставном капитале ООО "СуперДжоб" у бывших участников компанией СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД на общую стоимость 16 000 000 долларов США никак не повлияло на фактический размер уставного капитала;
- Согласно ст. ст. 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в РФ, признаются плательщиками налога на прибыль в РФ в отношении тех видов доходов, которые указаны в п. 1 ст. 309 НК РФ. К таким доходам, в частности, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российской организацией.
В соответствии со ст. 7 НК РФ, если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998.
На основании ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, облагаются налогом в этом другом Государстве.
Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долл. США (в измененной редакции 100 000 ЕВРО); 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.
Поскольку понятия "прямое вложение в капитал" Соглашение от 05.12.1998 не раскрывало, 10.08.2001 принят Меморандум по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений вышеуказанного Соглашения, согласно которому данный термин включает покупку акций компании на первичном рынке, приобретение акций непосредственно у компании во время последующих выпусков, а также покупку акций компании на вторичном рынке, т.е. у предыдущего владельца.
Согласно разъяснениям, данным Минфином РФ в письме от 07.07.2005 N 03-08-05 на вопрос, в т.ч. относительно юридической силы Меморандума, подписанного 10.08.2001 по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения от 05.12.1998 целей Соглашения являются Министерство финансов Российской Федерации и Министр финансов Республики Кипр. В соответствии с п. 3 ст. 25 Соглашения "компетентные органы" стремятся разрешить по взаимному согласию любые трудности или сомнения, возникающие при толковании или применении Соглашения. Для достижения согласия по вопросам толкования и устранения трудностей и сомнений "компетентные органы" вступают в прямые контакты друг с другом. Результаты таких переговоров фиксируются в итоговом документе, который может содержать как согласованные позиции по толкованию положений международного договора (официальное толкование положений договора, подлежащее единообразному применению на территории обоих государств), так и мнения и позиции сторон по имеющимся вопросам в понимании и толковании положений международного договора. Поскольку итоговый документ составляется на английском языке и может содержать как официальное толкование, так и обмен позициями сторон по проблемным вопросам толкования положений договора, в Российской Федерации официальное толкование "компетентными органами" обоих государств положений международного договора оформляется письмом Минфина России, которое направляется в адрес Федеральной налоговой службы (бывшее Министерство Российской Федерации по налогам и сборам) и доводится до сведения нижестоящих инспекций.
В соответствии с п. 3 ст. 10 Соглашения термин "дивиденды" означает доходы от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав, которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций, в соответствии с законодательством того государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль.
Следовательно довод налогового органа о том, что данное Соглашение не применимо к обществам с ограниченной ответственностью, уставный капитал которых разделен на доли, а не на акции, не соответствует законодательству. Данная позиция подтверждается также письмами Министерства финансов РФ N 03-08-05 от 02.05.2006, N 03-08-05 от 18.05.2007, N 03-08-05/1 от 12.08.2009, Постановлением ФАС МО от 17-24.09.2007 N КА-А40/9418-07.
Вложения компании "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" подтверждаются договором купли-продажи доли N 1 от 20.05.2008 о приобретении 5% доли в уставном капитале ООО "Супер Джоб" по цене 15 000 000 долларов США (т. 1 л.д. 31 - 35); договором купли-продажи доли от 28.04.2011 года, о приобретении 0,333% доли в уставном капитале ООО "СуперДжоб" по цене 1 000 000 долларов США (т. 1 л.д. 36); банковскими выписками и платежными поручениями из банка о произведенной оплате (т. 1 л.д. 37 - 48).
Изменения в учредительные документы ООО "СуперДжоб", связанные с изменением состава участников прошли государственную регистрацию (выписка из ЕГРЮЛ от 10.05.2011 - т. 1 л.д. 13 - 27). На момент выплаты дивидендов КОО "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" являлось резидентом Республики Кипр (сертификат налогового резидента от 15.04.2011 - т. 1 л.д. 49 - 51).
На основании указанных документов Общество правомерно осуществляло удержания из выплачиваемых компании "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" дивидендов налог на прибыль в размере 5%.
В силу пп. 1 п. 3 ст. 24, п. 1 ст. 310 НК РФ данный налог подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента.
Согласно доводам налогового органа ООО "СуперДжоб" оказывало ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) услуги по использованию принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz на безвозмездной основе.
Основными обязанностями со стороны ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) по договорам о взаимном сотрудничестве (содержание и нумерация пунктов обоих договоров идентичны) являются:
- представление интересов российского рекрутингового портала SUPERJOB.RU на территории Украины и Узбекистана соответственно (п. 1.2 договоров)
- - продвижение бренда SUPERJOB.UA, SUPERJOB.UZ в Украине и Узбекистане, поиск и привлечение клиентов, прием оплаты, консультирование, участие в ярмарках и выставках под брендом SUPERJOB и т.д. (п. 1.2.1 договоров);
- ООО "СуперДжоб" (Россия), со своей стороны,
- владеет, администрирует и размещает информацию, посвященную поиску работы и поиску сотрудников на Украине на порталах superjob.ua, superjob.uz (п. 2.1 договоров)
- - публично объявляет ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) своими официальным партнерами на Украине и Узбекистане, имеющим право осуществлять деятельность (п. 2.2 договоров);
- - оказывает консалтинговую, техническую и информационную поддержку деятельности (п. 2.9 договоров);
- - активирует доступ к сервисам портала (п. 2.10 договоров)
- проводит обучение для специалистов службы поддержки клиентов (п. 2.15 договора с ООО "СуперДжоб" (Украина)
Согласно разделам 5 обоих договоров о взаимном сотрудничестве договоры заключены на безвозмездной основе и не подразумевают коммерческих расчетов между сторонами до тех пор, пока ООО "СуперДжоб" (Россия) не будет реализован специальный административный доступ к порталам superjob.ua и superjob.uz для специалистов службы поддержки клиентов. В случае реализации специального административного доступа к порталам, порядок взаиморасчетов между сторонами оговаривается отдельно и описывается в приложениях к договорам.
ООО "СуперДжоб" является владельцем зарегистрированных товарных знаков "SuperJob" (свидетельства N 376806, N 286042, 286043, приложение к свидетельству N 286043 - т. 1 л.д. 49 - 55).
ООО "СуперДжоб" (Россия) как организация, основным видом деятельности которой является создание базы данных специалистов и реализация услуг по пользованию этой базой, экономически заинтересована в расширении своей деятельности. В этих целях Обществом были заключены указанные выше договоры о взаимном сотрудничестве с ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан).
Гражданский кодекс РФ не содержит понятия такого вида договора как договор о взаимном сотрудничестве. Однако в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Наиболее близким по типу к заключенным Обществом договорам является предусмотренный ст. 1041 ГК РФ договор простого товарищества, (договор о совместной деятельности) по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.
Предоставление Обществом возможности использования ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz не имеет своей целью оказание услуг как таковых (как это предусмотрено статьей 779 ГК РФ), а является вкладом Общества в совместную деятельность с ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) в целях расширения общей информационной базы, территории деятельности и возможностей непосредственно самого Общества по предложению услуг своим клиентам. Так, например, как результат совместной деятельности, Общество оказывало услуги ООО "Агентство переводов "ТрансЛинк" с использованием в том числе возможностей сайта SUPERJOB.UA, формирование базы которого зависит от деятельности ООО "СуперДжоб" (Украина) (счета-оферты и выписка из баланса счета - т. 1 л.д. 56 - 69).
В соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов) не признается реализацией товаров (работ, услуг). Поскольку предоставление Обществом возможности использования ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz имеет инвестиционный характер, данная операция не является реализацией и не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.
На основании п. 10 ст. 40 НК РФ ИФНС N 3 по г. Москве рассчитало стоимость услуг оказанных ООО "СуперДжоб" исходя из метода цены последующей реализации Данный расчет является неверным и необъективным, поскольку произведен не в соответствии с положениями НК РФ:
Согласно п. 10 ст. 40 НК РФ метод цены последующей реализации может применяться при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.
Налоговым органом не предоставлено доказательств того, что на рынках России, Украины и Узбекистана отсутствуют сделки по предоставлению идентичных услуг. Более, того аналогичные услуги оказываются российскими компаниями, что подтверждается данными многочисленных сайтов таких компаний (распечатки с сайтов прилагаются)
В соответствии п. 10 ст. 40 НК РФ рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.
Налоговым органом при расчете рыночной цены услуг принята только цена последующей реализации этих услуг покупателями (ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан)), без уменьшения ее на обычные затраты покупателя и на обычную прибыль покупателя.
В соответствии с требованиями п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Информация из такого источника должна отвечать критериям достоверности, проверяемости, общедоступности, должна быть оформлена с соблюдением определенных требований и правил.
При определении цены услуг по использованию принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.ua для ООО "СуперДжоб" (Украина) налоговый орган основывался на полученных банковских выписках по счету ООО "СуперДжоб" (Украина) - т. 2 л.д. 83 - 132).
При определении цены услуг по использованию принадлежащих ООО "СуперДжоб" базы данных и сайтов Superjob.uz для ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) налоговый орган основывался на обобщенных суммах поступлений, указанных непосредственно самим ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) - т. 2 л.д. 71 - 74, что не может считаться официальной и достоверной информацией.
В соответствии с п. 3 ст. 10 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. п. 4 - 11 ст. 10 НК РФ. В соответствии с пп. 4 данной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.
ООО "СуперДжоб" (Россия), ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан) оказывают своим клиентам услуги не только по непосредственному предоставлению доступа к общей базе данных соискателей работы, но и самостоятельно, за счет своих средств и сил предоставляют заказчикам за плату аналитические обзоры ранка труда, сделанные с использованием общей базы данных, самостоятельно проводят иные исследования для заказчиков, оказывают рекламные услуги (информация об этом присутствует на сайтах Superjob.ru, Superjob.ua, Suberjob.uz - (информация об этом присутствует на сайтах Superjob.ru, Superjob.ua, Suberjob.uz - т. 1 л.д. 70 - 79).
Поэтому определение рыночной цены услуг ООО "СуперДжоб" (Россия) по предоставлению доступа к общей базе данных только на основании данных об общих поступлениях денежных средств на счета ООО "СуперДжоб" (Украина) и ООО "Conceptuall JVSD" (Узбекистан), без анализа содержания соответствующих договоров, без определения состава этих услуг не соответствует установленному в п. 4 ст. 10 НК РФ правилу о соблюдении сопоставимости коммерческих условий сделок.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что местом реализации услуг по доступу к электронным базам данных, расположенным на территории Российской Федерации, оказанных российской организацией иностранным организациям, не находящимся на территории Российской Федерации, является территория Российской Федерации, в связи с чем данные услуги подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации.
Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
Согласно п. п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в настоящем подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица.
В соответствии с пп. 4 п. 1.1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) не признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) не осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.
Таким образом, услуги по доступу к электронным базам данных, расположенным на территории Российской Федерации, оказанные российской организацией иностранным организациям, не находящимся на территории Российской Федерации, не подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации.
Налоговым органом неправомерно сделан вывод о том, что доля НДС, подлежащая восстановлению во 2 квартале 2011 года по суммам, ранее принятым к вычету, составила 963 027 руб.
В соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком, в частности, в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
ООО "СуперДжоб" согласно представленному заявителем Свидетельству о регистрации средства массовой информации от 03.12.2008 является учредителем журнала "Зарплатомер". Согласно представленных заявителем приказов N 75-ОД, N 85-ОД работа по изданию журнала возлагалась на сотрудников ООО "СуперДжоб" с распределением 10% рабочего времени данных сотрудников на работы по данному проекту. Таким образом, ООО "СуперДжоб" непосредственно участвовало в издании журнала "Зарплатомер", в том числе и путем использования сотрудниками основных средств организации.
В 2009 - 2011 годах ООО "СуперДжоб" осуществляло операции по реализации журнала "Зарплатомер", необлагаемые НДС: журналы распространялись среди неопределенного круга лиц в рекламных целях в ходе проведения рекламных мероприятий и участия в выставках (согласно пп. 25 п. 3 ст. 149 передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 рублей не облагается НДС). Реализация журналов в ходе рекламных кампаний подтверждается документально приказами и отчетами о проведении рекламных акций (т. 1 л.д. 80 - 84), а также представленными заявителем выписками из регистров бухгалтерского учета: материальным отчетом (счет 43/1), движение средств (счет 43/1/11), движение средств (счет 43/1/22), движение средств (счет 43/1/33). Данный факт не оспаривается налоговым органом. Себестоимость журнала составляла менее 100 рублей за единицу, что подтверждается представленным заявителем бухгалтерским справкам о порядке расчета себестоимости печатного издания "Зарплатомер" от 19.01.2009, 31.01.2009, 09.03.2009.
ООО "СуперДжоб" вело учетные регистры (бухгалтерские справки от 31.03.2001, 31.12.2010, 30.09.2010, 30.06.2010, 31.03.2010, 31.12.2009, 30.09.2009, 30.06.2009, 31.03.2009 представлены заявителем), где определялось соотношение общей величины затрат к затратам на производство освобождаемых от обложения НДС журналов. Согласно данным документам доля расходов на приобретение, производство или реализацию товаров (услуг), освобожденных от обложения НДС за период 1 квартал 2009 - 1 квартал 2011 года не превышала 5%.
Неотражение налогоплательщиком безвозмездной реализации в соответствующих декларациях по НДС и в книге продаж само по себе не лишает налогоплательщика возможности представления доказательств непосредственно в суд.
Таким образом, ООО "СуперДжоб" уже начиная с апреля 2009 года использовало свои основные средства как в деятельности облагаемой НДС, так и в деятельности не облагаемой данным налогом. Следовательно, у ООО "СуперДжоб" не могло возникнуть обязанности по восстановлению НДС во 2 квартале 2011 года в соответствии с п. п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ, т.к. в данном налоговом периоде по НДС отсутствует факт начала ведения деятельности необлагаемой данным налогом.
Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для полной отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 49, 110, 150, 176, 266 - 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2013 по делу N А40-82571/13 изменить.
Принять отказ ООО "СуперДжоб" от заявленного требования о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве 19.02.2013 г. N 22-28/16/17 в части доначисления подлежащего восстановления НДС за 2-ой квартал 2011 г. в размере 2 091,85 руб.
Отменить решение суда в указанной части и прекратить производство по делу.
В остальной части решение суда оставить без изменения
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
Е.А.СОЛОПОВА
Н.О.ОКУЛОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)