Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2014 года
В полном объеме постановление изготовлено 28 октября 2014 года
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Осиповой М.Б.,
судей: Михайловой Т.Л.,
Ольшанской Н.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Малыгиной Е.Г.,
при участии в судебном заседании:
- от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: Толкачев Е.И. по доверенности N 07-21/023285 от 10.10.2013 выдана на 1 год, Тукалова Л.И. по доверенности N 07-22/019629 от 10.09.2014, Карлова Р.В. по доверенности N 07-04/027884; Картелева Н.И. по доверенности N 02 от 13.01.2014;
- от индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича: Кустицкий Р.Э. предъявлен паспорт, Гусаков А.И. по доверенности от 27.09.2013;
- рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу на решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 (судья Клименко Е.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича (ОГРНИП 310575308900015, ИНН 575300057140) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 1125742000020, ИНН 5752077778) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147,
установил:
индивидуальный предприниматель Кустицкий Роман Эдуардович (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147.
Решением Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 (с учетом определения суда об исправлении опечатки) решение ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 1 8-10/22 в части: пункт 1 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., в части доначисления земельного налога в сумме 53653 руб., пункт 2 решения в части взыскания штрафа за неуплату ЕНВД в сумме 236587 руб. 40 коп., штрафа за неуплату земельного налога в сумме 10730 руб. 60 коп., штрафа за непредставление налоговых деклараций в 2010-2011 годах по ЕНВД и по земельному налогу в сумме 710367 руб. 27 коп., пункт 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп., пени по земельному налогу - 10864 руб. 93 коп. признано недействительным.
Требование ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 судом признано недействительным в соответствующей части.
В остальной части требования индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича оставлены без удовлетворения.
С ИФНС России по г. Орлу в пользу индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича в возмещение судебных расходов взыскана уплаченная по делу государственная пошлина в сумме 2400 руб.
Предприниматель, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 18-10/22 от 30.09.2013 и требования N 6147 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), соответствующих пени и штрафов.
В обоснование апелляционной жалобы Предприниматель ссылается на то, что основным видом его деятельности является сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества, а дополнительным - сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества, по данным видам деятельности им применялась упрощенная система налогообложения (далее - УСН).
Предприниматель указывает, что сдавал в наем жилые помещения на длительные сроки, в связи с чем полагает, что его деятельность подлежит налогообложению по УСН.
ИП Кустицкий Р.Э. считает, что налоговый орган не доказал фактическое проживание физических лиц в конкретных жилых помещениях, с указанием площади занимаемой данными лицами. Кроме того, налогоплательщик указывает на осуществление ремонтно-отделочных работ в отдельных помещениях, вследствие чего они не сдавались внаем в проверяемые период, а помещение по ул. Часовой д. 45 кв. 13 использовалось в предпринимательских целях с 4 квартала 2011 года.
Ввиду изложенного, предприниматель полагает, что налоговым органом и судом, поддержавшим Инспекцию, для целей налогообложения ЕНВД неверно определены физический показатель и период использования жилых помещений, сдаваемых внаем.
Налогоплательщик полагает, что показания свидетелей, допрошенных в ходе проверки, не могут однозначно подтверждать периоды проживания жильцов в жилых помещениях, а также площадь, которую они занимали.
В апелляционной жалобе Предприниматель заявляет возражения по объектам недвижимого имущества, в отношении которых произведено доначисление ЕНВД, касающиеся периода нахождения недвижимого имущества в его собственности, фактического использования имущества в предпринимательской деятельности и площади помещений, учитываемой при доначислении налога.
Кроме того, по мнению налогоплательщика, при применении смягчающих обстоятельств в отношении штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), суд необоснованно не применил смягчающие обстоятельства в отношении штрафа по ст. 122 НК РФ.
Оспаривая привлечение к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, Предприниматель ссылается на отсутствие своей вины во вмененном правонарушении, так как до проведения выездной налоговой проверки не относил себя к плательщикам ЕНВД, поэтому не мог исполнить обязанность по подаче соответствующих деклараций.
В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Инспекция возражает против доводов Предпринимателя, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем части.
Инспекция, также не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным п. 1 решения ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., п. 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп.
В обоснование апелляционной жалобы Инспекция ссылается на неправомерность выводов суда первой инстанции о необходимости зачета переплаты по УСН в счет доначисления по ЕНВД, поскольку суммы налога, уплаченные Предпринимателем при применении УСН, в данном случае будут являться излишне уплаченными, а при осуществлении зачета излишне уплаченного налога необходимо соблюдение процедуры, предусмотренной ст. 78 НК РФ.
Кроме того, Инспекция указывает, что налоговые доходы от УСН поступают в бюджеты субъектов РФ по нормативу 90%, а доходы от ЕНВД поступают в местные бюджеты по нормативу 90%. В связи с этим, налоговые доходы от данных налогов распределяются в бюджеты разных уровней, поэтому переплата может быть зачтена в счет уплаты ЕНВД лишь в той части, которая отчисляется в местный бюджет.
Также Инспекция считает, что суд первой инстанции вышел за пределы предмета настоящего спора, поскольку зачет излишне уплаченных сумм налога является самостоятельным действием, которое не было оспорено Предпринимателем при рассмотрении настоящего спора.
По мнению налогового органа, суд неправомерно пришел к выводу о том, что деятельность Предпринимателя по сдаче внаем жилых домов, расположенных по адресам: г. Орел, ул. Андрианова, 23 и ул. 5 Августа, 39, не подлежит налогообложению по ЕНВД, поскольку доверенностями, выданными ИП Кустицкому Р.Э., собственниками указанных объектов недвижимости закреплено право предпринимателя распоряжения и управления указанными жилыми помещениями и денежными средствами от их сдачи в аренду.
В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Предприниматель возражает против доводов Инспекции, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией части.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Сторонами ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 лишь в обжалуемой части, т.е. в части отказа в удовлетворении требований Предпринимателя о признании недействительными решения Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 614 в части доначислений по ЕНВД и привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД и не представление налоговых деклараций по ЕНВД, а также в части признания недействительным п. 1 решения ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., п. 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп.
В части земельного налога и применения судом смягчающих ответственность обстоятельств при оценке законности решения Инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД решение суда первой инстанции сторонами не обжалуется.
В судебном заседании 09.10.2014 в порядке ст. ст. 163, 184, 266 АПК РФ объявлялся перерыв до 16.10.2014.
Изучив материалы дела, заслушав представителей налогового органа и налогоплательщика, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах, объяснениях сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости частичной отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.
Как следует из материалов дела, Кустицкий Р.Э. с 15.07.2005 по 09.03.2010 состоял на учете в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС России по Советскому району г. Орла, в данный период им были заявлены следующие виды деятельности: оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД вида деятельности 51.47); оптовая торговля металлами в первичных формах (51.52.2); прочая оптовая торговля (51.70); розничная торговля рыбой и морепродуктами (52.23.1); прочая розничная торговля пищевыми продуктами в специализированных магазинах (52.27); прочая розничная торговля в специализированных магазинах (52.48); деятельность автомобильного грузового транспорта (60.24); организация перевозок грузов (63.40); сдача внаем собственного недвижимого имущества (70.2); предоставление прочих услуг (74.84).
Кустицким Р.Э. было принято решение о снятии с учета в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, в связи с чем, 09.03.2010 он был снят с учета Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Орла.
Однако 30.03.2010 Кустицкий Р.Э. вновь поставлен на учет в ИФНС России по Советскому району г. Орла в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица.
При перерегистрации налогоплательщиком были заявлены те же виды деятельности и, кроме них, сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества (70.20.1). В период с 30.03.2010 по 31.11.2011 Кустицкий Р.Э. находился на упрощенной системе налогообложения с объектом обложения "доходы".
На основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Орлу от 29.03.2013 N 18-10/07 сотрудниками указанного налогового органа проведена выездная налоговая проверка ИП Кустицкого Р.Э по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех видов налогов и сборов (за исключением налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента) за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента, за период с 01.01.2010 по 28.02.2013. По итогам проверки составлен акт проверки от 23.08.2013 N 18-10/21.
Налогоплательщиком в порядке п. 5 ст. 100 НК РФ представлены возражения по акту выездной налоговой проверки (т. 2, л.д. 78-89).
В соответствии со ст. 101 НК РФ материалы проверки рассмотрены заместителем начальника ИФНС России по г. Орлу в присутствии ИП Кустицкого Р.Э. и его представителя Гусакова А.И.
По итогам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника Инспекции вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22.
Указанным решением Инспекция доначислила Предпринимателю ЕНВД за 2010-2011 года в сумме 2830370 руб. и пени в сумме 690944 руб., земельный налог в сумме 63370 руб. и пени по данному налогу в сумме 13056,92 руб.
Кроме того, данным решением Предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в размере 541151,60 руб. и за неуплату земельного налога в размере 12674 руб., а также к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в размере 699577,20 руб., по земельному налогу - 19011 руб.
Основанием для принятия решения послужили выводы Инспекции о неправомерном применении предпринимателем упрощенной системы налогообложения в отношении деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию физических лиц в нескольких жилых помещениях, расположенных в городе Орел: квартире N 13 по ул. Часовая, д. 45; жилых домах - N 9А, N 9Б, N 11 по пер. Кавказский, N 54 по ул. Скульптурная, N 39 по ул. 5 Августа, N 23 по ул. Андрианова.
Инспекция пришла к выводу, что ИП Кустицкому Р.Э. следовало в 2010-2011 гг. уплачивать единый налог на вмененный доход от сдачи внаем имущества, принадлежащего ему на праве собственности, а также имущества, находящего в совместной собственности с супругой, поскольку в ходе проверки Инспекцией получены доказательства, свидетельствующие об оказании им услуг по временному размещению и проживанию физических лиц в данных жилых объектах, а каждый из объектов предоставления данных услуг имеет общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.
Предприниматель в порядке ст. 101.2 НК РФ направил в УФНС России по Орловской области апелляционную жалобу на вышеназванное решение Инспекции.
Решением руководителя УФНС России по Орловской области от 13.12.2013 N 202 решение ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 18-10/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено путем отмены в части: доначисления неуплаченного земельного налога за 2010 год в сумме 3485 руб. (п. п. 3 п. 1. решения); привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату земельного налога за 2010 год в сумме 697 руб. (п. п. 8 п. 2 решения); привлечения к ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по земельному налогу за 2010 год в сумме 1045,50 руб. (п. п. 16 п. 2 решения); начисления пени по земельному налогу в сумме 907,93 руб. (п. 3 решения). В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения, и признано вступившим в законную силу.
Отмена решения нижестоящего налогового органа в указанной части вызвана тем, что земельный налог по объекту: г. Орел, ул. 5 Августа, д. 39, за 2010 год был начислен не с 09.09.2010 (дата приобретения Предпринимателем права собственности на данный участок), а за весь год.
В остальной части решение ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 18-10/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и признано вступившим в законную силу.
С учетом решения УФНС РФ по Орловской области налоговым органом было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147, которым Предпринимателю в срок до 23.01.2014 предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 2830370 руб., по земельному налогу в сумме 59885 руб., задолженность по пене по ЕНВД в сумме 690944 руб. и по земельному налогу в сумме 12148,99 руб., а также штрафы по ЕНВД в общей сумме 1240728,8 руб. и по земельному налогу - 29942,50 руб.
Полагая, что решение Инспекции от 30.09.2013 N 18-10/22 и выставленного на его основе требование N 6147 не соответствую закону и нарушают его права и законные интересы, ИП Кустицкий Р.Э. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия у предпринимателя обязанности уплачивать в отношении спорного вида деятельности ЕНВД. Также суд первой инстанции правомерно отклонил доводы предпринимателя со ссылками на постоянный характер проживания отдельных нанимателей-физических лиц, указав, что проживание в месте, отличном от постоянного места жительства физического лица, во всяком случае является временным, независимо от срока такого временного проживания. Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь нормами семейного законодательства, регулирующими режим имущества супругов, обоснованно отклонил доводы предпринимателя об отсутствии оснований учитывать для целей налогообложения ЕНВД объекты, право собственности на которые зарегистрировано за супругой предпринимателя, указав также на фактическое использование объектов в предпринимательской деятельности Кустицким Р.Э.
В то же время суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для доначисления предпринимателю ЕНВД в отношении объектов недвижимости, не принадлежащих предпринимателю (объекты по адресам: 5 Августа, 39 до 3 квартала 2010 года, и Андрианова, 23 за весь проверенный период), Также суд первой инстанции, оценивая законность оспоренных ненормативных актов в части размера обязательств предпринимателя по ЕНВД, правомерно учел факт уплаты предпринимателем в отношении данного вида деятельности налога по упрощенной системе налогообложения.
Вместе с тем, при принятии судебного акта, суд первой инстанции, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность предпринимателя, не учел указанные обстоятельства при оценке законности решения Инспекции в части привлечения предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ. Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что при оценке обстоятельств, связанных с определением размера, подлежащего уплате ЕНВД в отношении объектов недвижимого имущества по адресам 5 Августа, 39, Кавказский 9Б и Кавказский, 11 судом не учтен ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости частичной отмены судебного акта.
При этом, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.
В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Пунктом 2 ст. 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении указанных в данной норме видов деятельности, в том числе в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров (п. п. 12 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).
Согласно п. 4 ст. 346.26 уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.
В силу п. 1 ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно п. 3 ст. 346.26 НК РФ представительные органы муниципальных районов, городских округов вправе устанавливать виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного п. 2 данной статьи, а также значения коэффициента К2, указанного в ст. 346.27 НК РФ, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.
В соответствии с пп. 12 пункта 1 решения Орловского городского Совета народных депутатов от 30.10.2008 N 38/615-ГС "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Орла" в 2009 году на территории города Орла была введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих оказание услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.
Решением Орловского городского Совета народных депутатов от 29.10.2009 N 53/871-ГС действие решения Орловского городского Совета народных депутатов от 30.10.2008 N 38/615-ГС было распространено на правоотношения, возникающие с 1 января по 31 декабря 2010 года.
Решением Орловского городского Совета народных депутатов от 27.01.2011 N 74/1204-ГС действие решения Орловского городского Совета народных депутатов от 30.10.2008 N 38/615-ГС было распространено на правоотношения, возникающие с 1 января по 31 декабря 2011 года.
Таким образом применительно к спорным налоговым периодам (2010-2011 г.г.) в случае осуществления предпринимателем деятельности в виде оказания услуг по временному размещению и проживанию, используя в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров (далее - спорный вид деятельности), предприниматель обязан уплачивать единый налог на вмененный доход.
Согласно п. 1, 2 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Исходя из п. 6 ст. 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.
В соответствии со ст. 346.32 НК РФ уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.
Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.
Налоговым периодом по ЕНВД является квартал.
Физическим показателем при оказании услуг по временному размещению и проживанию является общая площадь помещения для временного размещения и проживания (в квадратных метрах) (п. 3 ст. 346.29 НК РФ).
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под объектами предоставления услуг по временному размещению и проживанию понимаются здания, строения, сооружения (их части), имеющие помещения для временного размещения и проживания (жилые дома, коттеджи, частные дома, постройки на приусадебных участках, здания и строения (комплексы конструктивно обособленных (объединенных) зданий и строений, расположенных на одном земельном участке), используемые под гостиницы, кемпинги, общежития и другие объекты).
При определении общей площади помещений для временного размещения и проживания объектов гостиничного типа (гостиниц, кемпингов, общежитий и других объектов) не учитывается площадь помещений общего пользования проживающих (холлов, коридоров, вестибюлей на этажах, межэтажных лестниц, общих санузлов, саун и душевых комнат, помещений ресторанов, баров, столовых и других помещений), а также площадь административно-хозяйственных помещений.
Как указано выше, в проверенный период предпринимателем осуществлялась деятельность в виде оказания услуг по временному размещению и проживанию, используя в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, что при осуществлении указанной деятельности предпринимателем использовались следующие объекты недвижимого имущества.
Так, ИП Кустицкому Р.Э. на праве собственности принадлежит трехкомнатная квартира по адресу: г. Орел, ул. Часовая, д. 45, N 13, общей площадью 56,6 кв. м, что подтверждается свидетельством о праве собственности от 29.12.2009 серия 57АА N 929997 (т. 4, л.д. 150). Технический паспорт жилого помещения (квартиры) N 13 подтверждает, что общая площадь указанной квартиры составляет 56,6 кв. м, жилая - 37,8 кв. м, вспомогательная - 18,8 кв. м (т. 4, л.д. 111-113).
Жилой дом по адресу: г. Орел, ул. Скульптурная, N 54, назначение: жилое, площадью 247,1 кв. м, также принадлежит на праве собственности Кустицкому Р.Э. (свидетельство о государственной регистрации права от 05.05.2008 серия 57 АА N 630768 (т. 4, л.д. 145), равно как и земельный участок под ним (свидетельство от 05.05.2008 серия 57 АА N 630769 (т. 4, л.д. 145). Общая площадь дома, по данным технического паспорта, составляет 258,6 кв. м, жилая -244,1 кв. м (т. 4, л.д. 128-130).
Жилой дом, назначение: жилое, расположенный по адресу: г. Орел, пер.Кавказский, N 9 литер А, общей площадью 330,6 кв. м, и земельный участок под ним принадлежат супруге предпринимателя Кустицкого Р.Э. - Кустицкой С.В., что подтверждается свидетельством от 26.06.2007 серия 57АА N 532683 и свидетельством от 17.10.2005 серия 57АА N 336341 (т. 4, л.д. 143, 142). По данным технического паспорта, общая площадь дома составляет 341,7 кв. м, жилая - 330,6 кв. м (т. 4, л.д. 73-85).
Расположенный на этом же земельном участке жилой дом, назначение: жилое, общей площадью 226,3 кв. м (г. Орел, пер. Кавказский, N 9 литер Б) принадлежит на праве собственности супруге заявителя Кустицкой С.В. (свидетельство о государственной регистрации права серия 57АА N 675729 - т. 4, л.д. 144). По данным технического паспорта, с учетом справки ГУП Орловской области "Межрегиональное бюро технической инвентаризации" от 06.09.2013 г. (т. 4, л.д. 97-109, 110), общая площадь дома 277,7 кв. м, жилая - 253,1 кв. м.
Также на праве собственности Предпринимателю принадлежит жилой дом, назначение: жилое по адресу: г. Орел, пер. Кавказский, N 11, общей площадью 247 кв. м и земельный участок под ним (свидетельства о праве собственности от 10.04.2007 серия 57 АА N 514049 и от 15.01.2007 серия 57АА N 483941 соответственно - т. 4, л.д. 141, 140). В техническом паспорте по состоянию на 02.08.2012 общая площадь дома указана в размере 253,1 кв. м, жилая - 122,1 кв. м (т. 4, л.д. 97-109).
Жилой дом по ул. 5 Августа, N 39 с 09.09.2010 г. находится в общей совместной собственности у Предпринимателя и его супруги - Кустицкой Светланы Владимировны (свидетельство о государственной регистрации права общей совместной собственности на жилой дом представлено суду апелляционной инстанции). По данным технического паспорта, общая площадь дома составляет 235,8 кв. м, жилая - 177,7 (т. 4, л.д. 117-118). Земельный участок под названным домом принадлежит на праве общей совместной собственности супругам Кустицким - свидетельство о государственной регистрации права от 09.09.2010 серия 57-АБ N 060072 (т. 4, л.д. 149).
До 09.09.2010 г. объект принадлежал Тумановской Э.Э. (сестре предпринимателя).
Инспекция также полагала, что в спорной предпринимательской деятельности ИП Кустицким Р.Э. использовались следующие объекты:
- - жилой дом по адресу: г. Орел, ул. Андрианова, N 23, назначение: жилое, общей площадью 148,3 кв. м, и земельный участок под ним принадлежит Колгушкиной Л.Н., являющейся, как установлено в судебном заседании, племянницей предпринимателя Кустицкого Р.Э. (свидетельство о регистрации права от 08.05.2009 серия 57АА N 778548 - т. 4, л.д. 148). Общая площадь дома - 148,3 кв. м, жилая - 85,1 кв. м (т. 4, л.д. 131-139);
- - жилой дом по ул. 5 Августа, N 39 до 09.09.2010 г.
При этом у сторон отсутствует спор относительно того, что объекты, используемые предпринимателем, за исключением квартиры по ул. Часовой, 45, относятся к объектам гостиничного типа, ввиду чего в качестве физического показателя учитывалась общая площадь помещений, соответствующая жилой площади, отраженной в инвентаризационных документах.
Как следует из материалов дела, предприниматель, возражая против спорных доначислений, указывал на неправомерный учет в качестве физического показателя при исчислении ЕНВД часть площади объекта Скульптурная, 54 и площадь объекта по адресу Кавказский 9А, мотивируя данные доводы тем, что указанные объекты сдавались на длительное время, то есть более 6 месяцев, что свидетельствует о том, что в отношении доходов от сдачи внаем таких объектов предприниматель правомерно исчислял и уплачивал налог по УСН.
Отклоняя доводы предпринимателя о том, что сдача внаем жилых помещений на срок более 6 месяцев свидетельствует о том, что такая деятельность не подлежит налогообложению ЕНВД по спорному виду деятельности, а в отношении доходов от сдачи внаем таких объектов следует исчислять и уплачивать налог по УСН, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
По правилам части 1 статьи 20 Гражданского кодекса Российской Федерации местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.
Согласно статьи 2 Закона Российской Федерации от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" место жительства - жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Аналогичное положение закреплено и в пункте 3 Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.1995 N 713 (далее - Правила N 713).
Согласно п. 18 правил при осуществлении регистрации по месту жительства органы регистрационного учета в 3-дневный срок со дня поступления документов регистрируют граждан по месту жительства и производят в их паспортах отметку о регистрации по месту жительства. Гражданам, регистрация которых производится по иным документам, удостоверяющим личность, выдается свидетельство о регистрации по месту жительства.
В то же время под местом пребывания понимается гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, медицинская организация или другое подобное учреждение, учреждение уголовно-исполнительной системы, исполняющее наказания в виде лишения свободы или принудительных работ, либо не являющееся местом жительства гражданина Российской Федерации жилое помещение, в которых он проживает временно (ст. 2 Закона Российской Федерации от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации")
Согласно Правил N 713 регистрация по месту пребывания осуществляется в отношении граждан, прибывших для временного проживания в жилых помещениях, не являющихся их местом жительства, на срок свыше 90 дней с выдачей соответствующего свидетельства.
Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что проживание гражданина в месте, отличном от места жительства, является временным независимо от срока пребывания.
При этом, место жительства подтверждается соответствующей отметкой в паспорте либо выдачей соответствующего свидетельства в порядке, установленном нормами Правил N 713.
В материалы дела не представлено доказательств, что лица, которым предприниматель сдавал внаем жилые помещения по адресам Скульптурная, 54 и Кавказский 9А, были зарегистрированы в указанных объектах по месту жительства.
Более того, из протокола допроса свидетеля Савельева Д.В. (Скульптурная, 54) от 28.08.2013 N 59 (т. 6, л.д. 115-123) следует, что Савельева Д.В. в 2010-2011 г. был зарегистрирован по адресу: Кемеровская область, Топкинский район, д. Терехино, ул. Мира, д. 3. Иного налогоплательщиком не доказано.
По указанным основаниям также подлежат отклонению ссылки предпринимателя на факт сдачи внаем жилья иностранным гражданам.
Ссылки предпринимателя на положения ст. 80 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также ст. 680 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку приведенные нормы регулируют иные правоотношения.
Также судом первой инстанции правомерно отклонены доводы предпринимателя относительно необоснованности учета для целей налогообложения ЕНВД площади объектов, принадлежащих супруге предпринимателя.
Как следует из материалов дела, жилой дом, расположенный по адресу: г. Орел, пер. Кавказский, N 9 литер А, общей площадью 330,6 кв. м, и жилой дом по пер. Кавказский, д. 9 литер Б, общей площадью 277,7 кв. м принадлежит на праве собственности супруге Предпринимателя - Кустицкой С.В. (свидетельство о государственной регистрации права 57АА N 675729 и свидетельство от 26.06.2007 серия 57АА N 532683 (т. 4, л.д. 144, 143).
Также в общей совместной собственности супругов Кустицких с 09.09.2010 года находится жилой дом по адресу 5 Августа, д. 39.
В соответствии с положениями ст. 244 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности.
Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность).
Общая собственность на имущество является долевой, за исключением случаев, когда законом предусмотрено образование совместной собственности на это имущество.
Согласно п. 1 статьи 34 Семейного кодекса Российской Федерации имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью. К имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов), относятся доходы каждого из супругов от трудовой деятельности, предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности, полученные ими пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие увечья либо иного повреждения здоровья, и другие). Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства (пункт 2 статьи 34 Семейного кодекса Российской Федерации).
В силу пунктов 1, 2 статьи 35 Семейного кодекса Российской Федерации владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. При совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга.
В соответствии со ст. 253 Гражданского кодекса Российской Федерации участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом.
Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом.
Каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по распоряжению общим имуществом, если иное не вытекает из соглашения всех участников.
Таким образом, объекты недвижимости, находящиеся в общей совместной собственности предпринимателя и его супруги, фактически находились во владении и пользовании предпринимателя, поскольку он являлся их собственником, могли использоваться в предпринимательской деятельности ИП Кустицкого Р.Э.и фактически им использовались.
С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что имущество, принадлежащее супругам Кустицким на праве общей совместной собственности и используемое в предпринимательской деятельности Кустицкого Р.Э., подлежит учету при определении налоговых обязательств предпринимателя Кустицкого Р.Э. по ЕНВД.
Факт сдачи жилых помещений в вышеуказанных объектах для проживания гражданам подтверждается материалами дела и по существу не оспаривается предпринимателем.
Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал на то, что не подлежат учету для целей определения налоговых обязательств по ЕНВД объекты недвижимости, не принадлежащие предпринимателю в соответствующие налоговые периоды (объект по адресу ул. Андрианова, N 23, а также объект по адресу ул. 5 Августа, N 39 до 09.09.2010 г.).
Как указано выше объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика при осуществлении указанного в ст. 346.26 НК РФ вида предпринимательской деятельности.
Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
- При этом, под вмененным доходов согласно ст. 346.27 НК РФ понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке;
- Ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Таким образом, для квалификации соответствующего объекта недвижимости в качестве используемого для осуществления предпринимательской деятельности в виде оказания услуг по временному размещению и проживанию, инспекция согласно положениям ст. 200 АПк РФ обязана доказать, что соответствующие объекты используются либо могут быть использованы предпринимателем для получения собственного дохода на свой риск и в своем интересе.
Однако как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела жилой дом и земельный участок под ним по адресу г. Орел, ул. Андрианова, N 23 принадлежит Колгушкиной Л.Н. (племянница Кустицкого Р.Э.), что подтверждается свидетельство о регистрации права от 08.05.2009 57АА N 778548 (т. 4, л.д. 148). Таким образом, поскольку данный жилой дом не является собственностью налогоплательщика, то доходы от этой деятельности не могут облагаться ЕНВД по виду деятельности "сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества".
Инспекцией не представлено доказательств, что указанный объект использовался предпринимателем в своем интересе и в своей предпринимательской деятельности.
Ссылки Инспекции на доверенность, выданную Колгушкиной Л.Н предпринимателю, правомерно отклонены судом первой инстанции.
Как следует из содержания доверенности (т. 5, л.д. 6) Колгушкина Л.Н. по сути поручила предпринимателю управлять принадлежащим ей имуществом в ее интересах и от ее имени. Данное обстоятельство подтверждается также тем, что, заключая договоры на предоставление жилых помещений внаем в указанном объекте, предприниматель действовал не от своего имени, а от имени Колгушкиной Л.Н.
Кроме того, суду апелляционной инстанции представлен договор на осуществление расходов по установке окон в указанном объекте. Из пояснений предпринимателя усматривается, что за счет вырученных от сдачи внаем денежных средств предприниматель осуществлял ремонт принадлежащего Колгушкиной Л.Н. объекта недвижимости, также действуя в интересах Колгушкиной Л.Н.
Инспекцией не представлено доказательств того, что данный объект недвижимости был передан предпринимателю во временное владение (пользование) и использовался предпринимателем от своего имени на свой риск и в своем интересе.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у налогового органа оснований к начислению налога по данному жилому объекту.
Также Инспекцией не представлено доказательств того, что у предпринимателя имелись права владения и пользования объектом по адресу 5 Августа, 39 до момента приобретения права собственности на указанный объект, а также доказательств того, что предприниматель осуществлял деятельность по сдаче внаем указанного объекта, действуя на свой риск и в своем интересе, до момента приобретения права собственности на указанный объект (до 4 квартала 2010 года).
При рассмотрении апелляционных жалоб Инспекции и предпринимателя судом апелляционной инстанции также учтено следующее.
Согласно ст. 346.27 и п. 1 ст. 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход, под которым понимается потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке.
При исчислении единого налога на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию (п. 3 ст. 346.29 НК РФ) должен использоваться физический показатель в виде общей площади помещения для временного размещения и проживания (в квадратных метрах).
Из приведенных норм следует, что сущность данного налогового режима предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.
Соответственно то имущество, которое способно приносить доход, но не использовалось для его получения, также учитывается при определении величины физического показателя.
При этом, не подлежит учету при определении величины физического показателя только то имущество, которое объективно не могло быть использовано для целей предпринимательской деятельности.
Указанные правовые позиции отражены в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации".
Таким образом, в рассматриваемом случае на налоговый орган согласно ст. ст. 65, 200 АПК РФ возлагается обязанность доказать факт того, что объекты недвижимости, учтенные Инспекцией при определении налоговых обязательств предпринимателя по ЕНВД, способны приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.
Предприниматель в свою очередь вправе представлять доказательства, свидетельствующие об объективной невозможности использовать определенные объекты либо их части в спорной предпринимательской деятельности.
Оценив представленные сторонами доказательства вышеприведенных обстоятельств по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, в собственности предпринимателя находилась квартира по адресу Часовая, 45, кв. 13 площадью 56, 6 кв. м. Также сторонами не оспаривается факт ее сдачи внаем в 4 квартале 2011 года.
Из материалов дела следует, что в отношении данного объекта недвижимости предприниматель обращался в Инспекцию с заявлением о возврате переплаты налог на имущество за периоды 2009-2012 г.г. в связи с использованием данного имущества в предпринимательской деятельности. (т. 11 л.д. 83).
Таким образом, в спорные периоды указанный объект мог использоваться в предпринимательской деятельности, ввиду чего Инспекция правомерно исчислила в отношении данного объекта ЕНВД исходя из площади в размере 57 кв. м (указанный объект не является объектом гостиничного типа) с марта 2010 года по декабрь 2011 включительно.
Ссылки предпринимателя на то, что для целей ЕНВД подлежит учету сдача квартиры внаем только в 4 квартале 2011 года судом отклоняются, поскольку доказательств, свидетельствующих о наличии объективных причин, препятствующих использованию данного объекта в предпринимательской деятельности в налоговые периоды 2010-3 квартал 2011 года, материалы дела не содержат.
Ссылки Предпринимателя на проведение в указанной квартире ремонта документально не подтверждены.
В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу, что Инспекцией при расчете ЕНВД по данному объекту при определении величины физического показателя обоснованно использована вся площадь квартиры - 57 кв. м
Также правомерно исчислен Инспекцией ЕНВД в отношении жилого дома по адресу Скульптурная, 54 исходя из жилой площади в размере 113 кв. м за период с марта 2010 года по декабрь 2011 года включительно, поскольку в материалах дела имеются доказательства того, что указанный объект способен был приносить доход в спорные периоды и фактически использовался в предпринимательской деятельности.
Факт сдачи помещений данного дома для кратковременного проживания подтверждается договорами найма жилого помещения гостиничного типа, данные о которые сведены налоговым органом в таблицу на стр. 14 оспариваемого решения (т. 1, л.д. 34), копии которых представлены в материалы дела (т. 7 л.д. 38-45). Поступление денежных средств от сдачи подтверждается показателями книги учета доходов и расходов, кассовой книги Предпринимателя.
Ссылки Предпринимателя на то обстоятельство, что в данном доме в период с 01.01.2010 по 06.10.2011 постоянно проживал Савельев Д.В. со своей семьей, ввиду чего доходы от найма правомерно исчислены и уплачены предпринимателем по упрощенной системе налогообложения, отклоняются по основаниям, изложенным выше.
Также правомерно исчислен Инспекцией ЕНВД в отношении жилого дома по адресу пер. Кавказский, 9А исходя из жилой площади 135 кв. м за период с марта 2010 года по декабрь 2011 года включительно, поскольку материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что указанный объект способен был приносить доход в спорные периоды и фактически использовался в предпринимательской деятельности.
Так, из письма УФМС по Орловской области от 12.04.2014 N 7-6903дсп (т. 6, л.д. 55-56) усматривается, что в 2010-2011 гг. по указанному адресу поставлены на миграционный учет граждане Республики Узбекистан.
Ссылки предпринимателя на то обстоятельство, что жилые помещения по данному адресу сдавались на срок более 6 месяцев, а также иностранным гражданам, ввиду чего доходы от найма правомерно исчислены и уплачены предпринимателем по упрощенной системе налогообложения, отклоняются по основаниям, изложенным выше.
Доводы предпринимателя о том, что право собственности на указанный объект зарегистрировано за супругой Кустицкого Р.Э. и, соответственно не может учитываться для целей ЕНВД судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в силу закона указанное имущество является общей совместной собственностью супругов, а следовательно предприниматель на законных основаниях владел указанным имуществом и использовал его в своей предпринимательской деятельности.
Вместе с тем не может учитываться для целей налогообложения ЕНВД объект по адресу Андрианова, 23, поскольку Инспекцией не представлено доказательств того, что предприниматель имел право владеть и пользоваться данным объектом. Как указано выше, данный объект принадлежал Колгушкиной Л.Н.
Соответственно доначисления ЕНВД по данному объекту правомерно признаны судом первой инстанции незаконными.
В отношении объекта по адресу 5 Августа, 39 (жилая площадь 71 кв. м) суд апелляционной инстанции исходит из того, что доначисления ЕНВД по указанному объекту за период март 2010 года - 3 квартал 2010 года нельзя признать правомерными поскольку, указанный объект до 4 квартала 2010 года не принадлежал предпринимателю.
Кроме того, из материалов дела следует, что Инспекцией произведено доначисление ЕНВД по указанному объекту исходя из площади в размере 71 кв. м. Как полагает Инспекция, данная площадь в полном объеме использовалась для сдачи внаем исходя из объяснений Кустицкого Р.Э. и показаний его жены. Также Инспекция исходила из полученных ею данных о проживании в указанном помещении студентов Орловского юридического института МВД РФ в период с 03.11.2011 по 01.12.2011.
Основываясь на сравнении показаний потребления электроэнергии, Инспекция пришла к выводу о том что, поскольку в период проживания указанных студентов показатели потребления электроэнергии меньше в сравнении с предыдущими периодами, значит, по мнению Инспекции, в предшествующие периоды внаем сдавалась вся площадь объекта.
Вместе с тем из представленной в материалы дела домовой книги на указанный объект, а также копии паспорта гражданки Тумановской Э.Э. следует, что в спорный период в жилом доме по адресу 5 Августа, 39 проживала гражданка Тумановская Э.Э. и Кострюков Илья Эдуардович 2002 года рождения (ее сын).
При этом, предпринимателем не оспаривается факт сдачи внаем помещения в указанном объекте в 4 квартале 2011 года площадью 26 кв. м на 1 этаже. Указанное обстоятельство также подтверждается материалами дела.
Следовательно, часть объекта по указанному адресу площадью 26 кв. м могла использоваться предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности и в предшествующие налоговые периоды, то есть с 4 квартала 2010 года.
В остальной части, как полагает суд апелляционной инстанции, рассматриваемый объект не мог использоваться предпринимателем в своей деятельности, ввиду безвозмездного (иного Инспекцией не доказано) проживания там гражданки Тумановской Э.Э. и ее несовершеннолетнего сына - Кострюкова И.Э. Указанное обстоятельство подтверждается копией домовой книги и паспорта Тумановская Э.Э.
Таким образом остальная площадь объекта объективно не могла использоваться в спорной предпринимательской деятельности ИП Кустицкого Р.Э., поскольку использовалась последним в личных целях.
Ссылки Инспекции на то обстоятельство, что предпринимателем не представлены доказательства использования площади объекта в меньшем размере, чем указано в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку противоречат положениям ст. 200 АПК РФ.
Обязанность доказать размер вменяемой налоговой обязанности в соответствии с требованиями закона возложена на Инспекцию. Следовательно, именно Инспекция должна представить доказательства, свидетельствующие о возможности использования либо фактическом использовании площади спорного объекта в размере большем, чем указывает предприниматель.
Соответствующих доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что, несмотря на проживание в данном объекте родственников предпринимателя, последним использовалась в предпринимательской деятельности вся жилая площадь объекта, Инспекцией не представлено.
По сути, все доводы Инспекции в данной части, в том числе и доводы о невозможности одновременного проживания на площади в 26, 5 кв. м 25 человек, строятся на предположениях, ввиду чего отклоняются судом апелляционной инстанции.
При этом, судом апелляционной инстанции учтено, что согласно пояснениям предпринимателя, не опровергнутым Инспекцией, в его деятельности имелись случаи переселения проживающих из одного объекта в другой без изменения условий договора относительно конкретного места проживания.
Таким образом, в отношении указанного объекта ЕНВД подлежит уплате исходя из площади 27 кв. м с 4 квартала 2010 года по 4 квартал 2011 года.
В отношении жилого дома, расположенного по адресу пер. Кавказский, N 11 суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, указанный объект использовался предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности.
Факт сдачи помещений данного дома для кратковременного проживания подтверждается договорами найма жилого помещения гостиничного типа, данные о которых сведены налоговым органом в таблицу на стр. 7-14 оспариваемого решения (т. 1, л.д. 27-34), копии которых представлены в материалы дела (т. 7, л.д. 92-151, т. 8, л.д. 1-136), сведениями кассовой книги Предпринимателя и книги учета доходов и расходов.
При этом, материалами дела (копией домовой книги, паспортов) подтверждается и не оспорено Инспекцией, что в указанном объекте в спорный период проживала семья Кустицких (предприниматель, его супруга и сын).
Доначисления ЕНВД произведены Инспекцией исходя из площади 59 кв. м.
Соглашаясь с доначислениями Инспекции по данному объекту, суд первой инстанции сослался на технический паспорт домовладения по состоянию на 02.08.2012 года (т. 4 л.д. 97-109), протокол осмотра от 18.03.2013 (т. 6, л.д. 45-49), отклонив доводы предпринимателя о невозможности использования вменяемой площади в предпринимательской деятельности виду того, что вся площадь объекта за исключением одной комнаты использовалась для проживания семьи Кустицких, а также на осуществление ремонта.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что исходя из площади объекта, указанной в тех паспорте по состоянию на 02.08.2012 площадь жилых помещений составляет 122, 1 кв. м, используемая для сдачи внаем - 59 кв. м, остальная площадь использовалась для проживания Кустицких.
Комнаты для постоянного проживания семьи Кустицких не предоставлялись физическим лицам для временного проживания. Площади помещений для постоянного проживания не учитывались при расчете налоговой базы по ЕНВД ИП Кустицкого Р.Э.
Ссылка налогоплательщика на то, что в 2010 году им проводился ремонт второго этажа и мансарды, суд первой инстанции посчитал документально им не подтвержденными. В материалы дела Предпринимателем представлены товарные и кассовые чеки, свидетельствующие о приобретении строительных материалов, красок и т.д. Однако ряд представленных Предпринимателем документов датирован 2009 годом (т. 5, л.д. 20, 40, 45, 47, 60-77, 79-82), то есть не относится к спорному периоду.
Судом также отмечено, что данные документы о приобретении товарно-материальных ценностей не свидетельствуют о проведении Предпринимателем работ такого характера, при которых услуги по временному размещению физических лиц вообще не оказывались.
Исходя из поэтажного плана строения, экспликации к нему, а также осмотра данных помещений, налоговый орган, по мнению суда первой инстанции обоснованно использовал физический показатель 59 кв. м (по первому этажу 8,4 кв. м, по второму этажу - 33,1 кв. м, по мансарде - 17,6 кв. м).
Однако, судом первой инстанции не учтено, что для определения физического показателя применительно к спорному виду деятельности надлежало учитывать инвентаризационные данные на объект недвижимости, предшествующие спорным периодам 2010-2011.
Так, согласно технического паспорта жилого дома по адресу: пер. Кавказский, N 11 по состоянию на 10.10.1995 (представлено суду апелляционной инстанции) жилая площадь спорного объекта составляла 71,4 кв. м на 1 этаже, жилая площадь на 2 этаже, а также мансарда отсутствовали. Ввиду чего не могли использоваться в предпринимательской деятельности.
Инспекцией не представлено доказательств того, что данные, отраженные в техпаспорте по состоянию на 02.08.2012 относительно наличия жилой площади на 2 этаже, а также мансарды, фактически имели место также и в 2010 и 2011 годах.
Согласно пояснениям налогоплательщика, ИП Кустицкий Р.Э проживал вместе с семьей на 1 этаже. В 2010 году сдавалась внаем только одна комната площадью 9 кв. м (N 7 на плане БТИ по состоянию на 10.10.1995)., которая согласно техпаспорта по состоянию на 10.10.1995 имела отдельный вход через коридор (N 8 на плане БТИ по состоянию на 10.10.1995). Остальная площадь объекта использовалась для проживания семьи Кустицких, что не опровергнуто Инспекцией.
При этом, предпринимателем 2010, 2011 годах осуществлялся ремонт и перепланировка жилого дома, в результате которой увеличилась жилая площадь дома, в том числе за счет второго этажа и мансарды.
Результаты указанных работ отражены в техническом паспорте домовладения по состоянию на 02.08.2012. Так общая жилая площадь в 2010 году составляла 71,4 кв. м, в 2012 году - 122,1 кв. м (т. 4 л.д. 109).
Из пояснений налогоплательщика следует, что с января 2011 года, после проведенной перепланировки и ремонта осуществлялась сдача внаем 2 этажа жилой площадью 33 кв. м и мансарды площадью 17,6 кв. м.
Инспекцией в ходе проверки не представлено доказательств наличия в 2010 году в спорном объекте жилой площади во вменяемом предпринимателю размере (в том числе на втором этаже и мансарде), а соответственно не доказан размер физического показателя.
Ссылки Инспекции на протокол осмотра судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку осмотром установлены обстоятельства по состоянию на дату осмотра. Доказательств того, что установленные в ходе осмотра обстоятельства существовали в 2010 году, материалы дела не содержат.
Факт осуществления ремонта и перепланировки объекта в 2010 году, а соответственно объективная невозможность использовать вменяемые предпринимателю площади жилых помещений в предпринимательской деятельности по указанному адресу, подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, а именно: техническими паспортами на спорный объект по состоянию на 10.10.1995 и 02.08.2012, представленными документами на приобретение строительных материалов, датированных 2009, 2010 годом, показаниями свидетелей Сидорова А.В., Кустицкого Г.Э. и Кустицкого П.Э.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований для критической оценки показаний Кустицкого Г.Э. и Кустицкого П.Э. (братьев предпринимателя), поскольку они согласуются с иными представленными в материалы дела доказательствами.
Таким образом, в отношении указанного объекта подлежит учету в качестве физического показателя в налоговых периодах 2010 года 9 кв. м, в 2011 году - 59 кв. м, поскольку предпринимателем не отрицается факт сдачи в наем в 2011 году жилых помещений на 2 этаже площадью 33 кв. м и мансарды площадью 17,6 кв. м.
Доводы Инспекции в этой части судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на предположениях.
В отношении жилого дома по адресу: пер. Кавказский, д. 9Б судом апелляционной инстанции учтено следующее.
Как следует из пояснений ИП Кустицкого Р.Э. в 2010 году по адресу: пер. Кавказский, д. 9Б им сдавался внаем цокольный этаж площадью 35,4 кв. м. На 1 и 2 этаже осуществлялся ремонт. В 2011 году Предпринимателем сдавались цокольный этаж площадью 35,4 и 2 этаж площадью 37,9 кв. м, на 1 этаже ремонт продолжался.
Факт осуществления ремонта подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а именно: первичными документами на приобретение строительных материалов, показаниями вышеприведенных свидетелей.
С учетом представленных в материалы дела доказательств, пояснений Предпринимателя, отсутствия доказательств объективной возможности использования для целей предпринимательской деятельности указанного жилого помещения в 2010-2011 гг., суд апелляционной инстанции приходит к выводу что налоговому органу при исчислении ЕНВД по данному объекту должна применяться величина физического показателя в 35,4 кв. м, начиная с 2010 года и в 73 кв. м начиная с 2011 года.
Доказательств сдачи внаем и отсутствие ремонтных работ на 1, 2 этажах в периодах 2010 года и на 1 этаже 2011, Инспекцией в материалы дела не представлено.
Ссылки Инспекции на показания свидетелей о том, что помещения по данному адресу сдавались внаем, не противоречат установленным судом обстоятельствам о сдаче внаем части помещений в рассматриваемом объекте.
Таким образом, в отношении объекта по адресу Кавказский 9Б налоговые обязательства предпринимателя следует определять исходя из физического показателя 35 кв. м с марта 2010 по декабрь 2010 включительно и исходя из физического показателя 73 кв. м с 1 по 4 кварталы 2011 включительно.
Суд апелляционной инстанции исходит из того, что именно на Инспекцию возлагается обязанность представить достаточные и достоверные доказательства с бесспорностью подтверждающие возможность использования предпринимателем жилых помещений определенной площади для осуществления спорного вида деятельности.
Однако в рассматриваемом случае Инспекцией представлены доказательства использования предпринимателем конкретных объектов недвижимости для осуществления предпринимательской деятельности, что не оспаривается предпринимателем.
Вместе с тем бесспорных и неопровержимых доказательств того, что определенная Инспекцией площадь могла использоваться в предпринимательской деятельности, материалы дела не содержат. При этом, суд апелляционной инстанции исходит из наличия в материалах дела письменных доказательств, а также показаний свидетелей, свидетельствующих об осуществлении ремонта и перепланировки в объектах по адресам Кавказский 11, и 9 Б.
Помимо изложенного, признавая частично недействительным решение инспекции, суд первой инстанции правомерно учел следующие обстоятельства.
В сооо
При этом, согласно ст. 38 НК РФ каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй настоящего Кодекса и с учетом положений настоящей статьи, под которым понимается реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.
В соответствии с п. 1 ст. 18 НК РФ специальные налоговые режимы устанавливаются НК РФ и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.
Специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов, предусмотренных статьями 13 - 15 настоящего Кодекса.
К специальным налоговым режимам, в частности относятся упрощенная система налогообложения и система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности
Из вышеприведенных положений налогового законодательства с учетом положений статей 346.11 и п. 7 ст. 346.26 НК РФ следует, что в одновременное применение в отношении одного вида деятельности двух специальных налоговых режимов не допускается.
Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.
В соответствии с лит. "а" п. п. 3 п. 6 Требований к составлению акта налоговой проверки, утв. приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать помимо прочего сведения об общих суммах выявленных при проведении проверки неуплаченных (не полностью уплаченных (неудержанных и неперечисленных) налогов (сборов)), а также об исчисленных в завышенных размерах налогах (сборах) с разбивкой по налогам (сборам) и налоговым периодам, сведения о других установленных проверкой фактах нарушений (об исчисленных для целей налогообложения в завышенных размерах суммах убытков; о завышенных суммах налога на добавленную стоимость, заявленных к возмещению из бюджета (при наличии); о неудержании и неперечислении налогов и т.д.).
Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.
Из смысла вышеприведенных норм следует, что в решении налогового органа должна быть определена действительная обязанность конкретного налогоплательщика по уплате налогов за соответствующий налоговый период применительно к осуществляемому налогоплательщиком виду экономической деятельности.
При этом, судом первой инстанции правомерно указано, что определение реальной обязанности конкретного налогоплательщика по уплате налогов означает не только выявление у данного налогоплательщика недоимки по основаниям, установленным НК РФ и относящимся к данному налогоплательщику, но и устранение возложения на этого налогоплательщика обязанности уплаты налогов по основаниям, к нему не относящимся. Установление реальной обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивает не только устранение необоснованного налогового бремени в отношении конкретного налогоплательщика, но и обеспечивает правильность исчисления подлежащей уплате пени и штрафных санкций.
Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, предприниматель, осуществляя сдачу внаем вышеприведенных объектов в спорный период, исчислял и уплачивал налог по упрощенной системе налогообложения.
При этом, то обстоятельство, что предприниматель, добросовестно заблуждался относительно режима налогообложения по рассматриваемому виду деятельности, не свидетельствует о наличии у Инспекции права осуществить доначисление налога исходя из надлежащего режима налогообложения (ЕНВД) без учета исчисленных и уплаченных сумм по иному специальному налоговому режиму (УСН).
Иное в рассматриваемом случае означает налогообложение одного вида деятельности по двум специальным налоговым режимам, что недопустимо и противоречит вышеприведенным положениям НК РФ.
При этом из акта выездной налоговой проверки от 23.08.2013 N 18-10/21 не усматривается, что налоговым органом выявлены нарушения при исчислении и уплате налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, тогда как налоговая проверка была проведена по вопросам правильности исчисления и своевременности всех видов налогов и сборов за 2010-2011 годы.
Следовательно, при доначислении ЕНВД Инспекции следовало учесть суммы единого налога по УСН, уплаченного налогоплательщиком за 2010-2011 г., и неучет этих сумм повлиял на расчет пени, начисленной за неуплату ЕНВД, а также на суммы начисленного штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ.
Доводы апелляционной жалобы Инспекции в этой части подлежат отклонению исходя из следующего.
Действительно, в соответствии с правовыми позициями ВАС РФ, отраженными в постановлениях Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 15638/12 и от 25.09.2012 N 4050/12 не подлежит учету переплаты по налогам, имеющие место на момент принятия решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, ввиду различного порядка исполнения налоговым органом обязанности по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, влекущего доначисление налогов и зачета сумм излишне уплаченных налогов.
Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные правовые позиции не могут применяться в рассматриваемом споре ввиду существенных отличий обстоятельств настоящего дела от обстоятельств дел, по которым приняты вышеуказанные постановления.
Так, в рассматриваемом деле спор возник относительно того, какой именно специальный налоговый режим надлежит применять в отношении осуществляемого налогоплательщиком вида деятельности. Соответственно неучет уплаченного предпринимателем налога по УСН при определении обязательств налогоплательщика по ЕНВД в рассматриваемом случае по сути приведет к возложению на предпринимателя бремени уплаты налога по двум специальным налоговым режимам в отношении одного вида деятельности, что лишено экономического обоснования и противоречит вышеприведенным нормам налогового законодательства.
Доводы Инспекции в этой части о возможности обращения налогоплательщика с заявлением о зачете уплаченных сумм в установленном ст. 78 НК РФ порядке судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика при доначислении налогов, пеней и привлечение к налоговой ответственности в результате изменения в ходе выездной проверки режима налогообложения, применяемого налогоплательщиком, не может быть поставлен в зависимость от действий либо бездействий налогоплательщика либо налогового органа, осуществляемых в рамках иных норм ч. 1 НК РФ и в ином порядке после принятия решения по результатам выездной налоговой проверки.
Таким образом, сумм единого налога по УСН, уплаченные предпринимателем в связи с осуществлением спорного виду деятельности подлежат учету при оценке законности решения о доначислении ЕНВД по данному виду деятельности по соответствующим срокам уплаты.
Как следует из расчетов Инспекции, представленных суду апелляционной инстанции и не оспариваемых налогоплательщиком, сумма ЕНВД, подлежащая уплате предпринимателем, с учетом вышеприведенных обстоятельств относительно физического показателя по ЕНВД и периодов их применения, за 2010-2011 составляет 1 732 868 руб. Сумма уплаченного налога по УСН составляет 529 944 руб.
Следовательно, сумма ЕНВД, правомерно исчисленная Инспекцией в решении по результатам выездной налоговой проверки, составляет 1 202 924 руб. (1 732 868-529 944),
В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (п. 3 ст. 75 НК РФ).
Пени по ЕНВД, исчисленные с учетом выводов суда апелляционной инстанции и уплаченных сумм по УСН составляют 300 611 руб.
Штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ с учетом уплаченных сумм по УСН составляет за налоговые периоды 2010-98 881 руб. (без 1 квартала 2010), за налоговые периоды 2011-128 931 руб. Всего штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ составляет 227812 руб.
При этом, суд апелляционной инстанции полагает неправомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2010 года по п. 1 ст. 122 НК РФ ввиду истечения срока давности исходя из следующего.
В соответствии с п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Согласно п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса РФ" в силу п. 1 ст. 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение. При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий. Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный ст. 113 НК РФ Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.
Как указано выше налоговый период по ЕНВД - квартал. Начало течения срока давности привлечения к ответственности за 1 квартал 2010 года с 1.07.2010. Ввиду чего на момент принятия решения - 30.09.2013 срок давности привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2010 года истек.
Судом апелляционной инстанции также учтено следующее.
В соответствии с п. 4, 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
Согласно п. 1, 2 ст. 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.
Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.
Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. При наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.
В п. п. 1 - 2.1 п. 1 ст. 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таковыми признаются: совершение правонарушения вследствие тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Однако этот перечень не является исчерпывающим, что следует из п. п. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ. Согласно названной норме права обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность судом или налоговым органом, рассматривающим дело.
По смыслу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований ст. 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.
Исходя из положений п. п. 3 п. 1 и п. 4 ст. 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.
Суд, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.
Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
Как следует из материалов дела, судом первой инстанции установлены смягчающие обстоятельства, при этом, в качестве обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, судом признано то, что ранее Кустицкий Р.Э. не привлекался к налоговой ответственности (обратного налоговым органом не доказано); иных нарушений налогового законодательства, кроме как связанных с налогообложением оказанных услуг по временному размещению и проживанию жильцов в принадлежащих ему жилых домах и квартире (это касается также и земельного налога) инспекцией выявлено не было. Потери бюджета от несвоевременного перечисления ИП Кустицким Р.Э. в бюджет ЕНВД компенсированы налоговым органом путем начисления пени за каждый день нарушения срока перечисления налогов.
С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции снизил размер штрафа по ст. 119 НК РФ за совершенное правонарушение до 7175,43 руб., признав недействительным решение Инспекции применительно к указанному штрафу в остальной части.
В данной части возражений против решения суда первой инстанции налоговым органом не заявлено.
Также суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции применительно к штрафу по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, поскольку обязанность по их представлению имелась у предпринимателя, а размер ответственности, определен судом первой инстанции в соответствии с принципами соразмерности и справедливости с учетом от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.
Однако, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность Предпринимателя, и снизив размер штрафа по ст. 119 НК РФ фактически в сто раз, вопрос о снижении размера штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ судом первой инстанции не разрешен.
Налоговая ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) подлежит применению за неуплату или неполную уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).
В связи с этим, суд апелляционной инстанции полагает необходимым, с учетом установленных смягчающих ответственность предпринимателя обстоятельств, снизить размер штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД.
Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях налогоплательщика факта неполной уплаты ЕНВД в сумме 404435 руб. (с учетом решения суда первой инстанции), привлечение Предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб. также является неправомерным.
Таким образом, правомерно доначисленная сумма ЕНВД составила 1 202 924 руб. Пени по ЕНВД составляют 300 611 руб.
Штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД составляет 2278 руб. (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств).
В соответствии с пунктом 3 статьи 101.3 Налогового кодекса Российской Федерации на основании вступившего в силу решения лицу, в отношении которого вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направляется в установленном статьей 69 настоящего Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение.
В силу пункта 1 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.
Таким образом, процедура принудительного взыскания налога, пеней и санкций, при условии наличия у налогоплательщика неисполненных налоговых обязанностей, представляет собой ряд взаимосвязанных действий, включающих, в том числе, вынесение решения о привлечении к ответственности и выставление требования об уплате налогов, сборов, пеней и штрафов.
В этой связи признание незаконным решения о привлечении к ответственности, которое является основанием для вынесения всех остальных актов, исключает возможность возбуждения в отношении налогоплательщика процедуры принудительного взыскания налога, сбора, пени, а также штрафа, в том числе, выставление требования об их уплате, или влечет недействительность указанных актов в случае их принятия.
Таким образом, исходя из установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств спорное решение Инспекции и требование об уплате налога, пени и штрафа следовало признать недействительным в части ЕНВД в сумме 1 627 446 руб., пени по ЕНВД в сумме 390 333 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в сумме 538873 руб.
Суд первой инстанции признал решение Инспекции и требование недействительными в части ЕНВД 1 223 011 руб., пени по ЕНВД 303 729 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату ЕНВД в размере 236 587 руб.
Следовательно решение суда первой инстанции следует отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб. и требования ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить указанные суммы налога, пени и штрафа.
Признав недействительными приведенные ненормативные акты Инспекции в указанной части.
В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ).
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 (с учетом определения суда об исправлении опечатки) следует отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб. и требования ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить указанные суммы налога, пени и штрафа.
Признать недействительным решение ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб., требование ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 302607 руб.
Обязать ИФНС России по г. Орлу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича и ИФНС России по г. Орлу без удовлетворения.
В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
Статьей 102 АПК РФ предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В соответствии с п. п. 3 п. 1 ст. 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина физическими лицами уплачивается в размере 200 рублей.
Согласно п. п. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в следующих размерах - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.
Согласно п. п. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.
Как усматривается из материалов дела при подаче апелляционной жалобы ИП Кустицким Р.Э. была уплачена государственная пошлина в сумме 200 руб.
Таким образом, исходя из вышеизложенного и в соответствии со ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 100 руб., подлежит возврату ИП Кустицкому Р.Э. из федерального бюджета.
Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (ч. 5 ст. 110 АПК РФ).
Как усматривается из материалов дела при подаче апелляционной жалобы в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд ИП Кустицким Р.Э. произведена уплата государственной пошлины в размере 100 руб. (с учетом возврата излишне уплаченной государственной пошлины).
Таким образом, исходя из вышеизложенного, учитывая результат рассмотрения дела, расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 рублей подлежат взысканию с ИФНС России по г. Орлу в пользу индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича.
Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).
В соответствии с п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.
Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 (с учетом определения суда об исправлении опечатки) отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб. и требования ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить указанные суммы налога, пени и штрафа.
Признать недействительным решение ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб., требование ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 302607 руб.
Обязать ИФНС России по г. Орлу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича и ИФНС России по г. Орлу без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС России по г. Орлу (ОГРН 1125742000020, ИНН 5752077778) в пользу индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича (ОГРНИП 310575308900015, ИНН 575300057140) расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 руб.
Возвратить индивидуальному предпринимателю Кустицкому Роману Эдуардовичу (ОГРНИП 310575308900015, ИНН 575300057140) излишне уплаченную государственную пошлину в размере 100 руб.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья
М.Б.ОСИПОВА
Судьи
Т.Л.МИХАЙЛОВА
Н.А.ОЛЬШАНСКАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.10.2014 ПО ДЕЛУ N А48-166/2014
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 октября 2014 г. по делу N А48-166/2014
Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2014 года
В полном объеме постановление изготовлено 28 октября 2014 года
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Осиповой М.Б.,
судей: Михайловой Т.Л.,
Ольшанской Н.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Малыгиной Е.Г.,
при участии в судебном заседании:
- от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: Толкачев Е.И. по доверенности N 07-21/023285 от 10.10.2013 выдана на 1 год, Тукалова Л.И. по доверенности N 07-22/019629 от 10.09.2014, Карлова Р.В. по доверенности N 07-04/027884; Картелева Н.И. по доверенности N 02 от 13.01.2014;
- от индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича: Кустицкий Р.Э. предъявлен паспорт, Гусаков А.И. по доверенности от 27.09.2013;
- рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу на решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 (судья Клименко Е.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича (ОГРНИП 310575308900015, ИНН 575300057140) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 1125742000020, ИНН 5752077778) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147,
установил:
индивидуальный предприниматель Кустицкий Роман Эдуардович (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147.
Решением Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 (с учетом определения суда об исправлении опечатки) решение ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 1 8-10/22 в части: пункт 1 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., в части доначисления земельного налога в сумме 53653 руб., пункт 2 решения в части взыскания штрафа за неуплату ЕНВД в сумме 236587 руб. 40 коп., штрафа за неуплату земельного налога в сумме 10730 руб. 60 коп., штрафа за непредставление налоговых деклараций в 2010-2011 годах по ЕНВД и по земельному налогу в сумме 710367 руб. 27 коп., пункт 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп., пени по земельному налогу - 10864 руб. 93 коп. признано недействительным.
Требование ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 судом признано недействительным в соответствующей части.
В остальной части требования индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича оставлены без удовлетворения.
С ИФНС России по г. Орлу в пользу индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича в возмещение судебных расходов взыскана уплаченная по делу государственная пошлина в сумме 2400 руб.
Предприниматель, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 18-10/22 от 30.09.2013 и требования N 6147 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), соответствующих пени и штрафов.
В обоснование апелляционной жалобы Предприниматель ссылается на то, что основным видом его деятельности является сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества, а дополнительным - сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества, по данным видам деятельности им применялась упрощенная система налогообложения (далее - УСН).
Предприниматель указывает, что сдавал в наем жилые помещения на длительные сроки, в связи с чем полагает, что его деятельность подлежит налогообложению по УСН.
ИП Кустицкий Р.Э. считает, что налоговый орган не доказал фактическое проживание физических лиц в конкретных жилых помещениях, с указанием площади занимаемой данными лицами. Кроме того, налогоплательщик указывает на осуществление ремонтно-отделочных работ в отдельных помещениях, вследствие чего они не сдавались внаем в проверяемые период, а помещение по ул. Часовой д. 45 кв. 13 использовалось в предпринимательских целях с 4 квартала 2011 года.
Ввиду изложенного, предприниматель полагает, что налоговым органом и судом, поддержавшим Инспекцию, для целей налогообложения ЕНВД неверно определены физический показатель и период использования жилых помещений, сдаваемых внаем.
Налогоплательщик полагает, что показания свидетелей, допрошенных в ходе проверки, не могут однозначно подтверждать периоды проживания жильцов в жилых помещениях, а также площадь, которую они занимали.
В апелляционной жалобе Предприниматель заявляет возражения по объектам недвижимого имущества, в отношении которых произведено доначисление ЕНВД, касающиеся периода нахождения недвижимого имущества в его собственности, фактического использования имущества в предпринимательской деятельности и площади помещений, учитываемой при доначислении налога.
Кроме того, по мнению налогоплательщика, при применении смягчающих обстоятельств в отношении штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), суд необоснованно не применил смягчающие обстоятельства в отношении штрафа по ст. 122 НК РФ.
Оспаривая привлечение к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, Предприниматель ссылается на отсутствие своей вины во вмененном правонарушении, так как до проведения выездной налоговой проверки не относил себя к плательщикам ЕНВД, поэтому не мог исполнить обязанность по подаче соответствующих деклараций.
В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Инспекция возражает против доводов Предпринимателя, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем части.
Инспекция, также не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным п. 1 решения ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., п. 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп.
В обоснование апелляционной жалобы Инспекция ссылается на неправомерность выводов суда первой инстанции о необходимости зачета переплаты по УСН в счет доначисления по ЕНВД, поскольку суммы налога, уплаченные Предпринимателем при применении УСН, в данном случае будут являться излишне уплаченными, а при осуществлении зачета излишне уплаченного налога необходимо соблюдение процедуры, предусмотренной ст. 78 НК РФ.
Кроме того, Инспекция указывает, что налоговые доходы от УСН поступают в бюджеты субъектов РФ по нормативу 90%, а доходы от ЕНВД поступают в местные бюджеты по нормативу 90%. В связи с этим, налоговые доходы от данных налогов распределяются в бюджеты разных уровней, поэтому переплата может быть зачтена в счет уплаты ЕНВД лишь в той части, которая отчисляется в местный бюджет.
Также Инспекция считает, что суд первой инстанции вышел за пределы предмета настоящего спора, поскольку зачет излишне уплаченных сумм налога является самостоятельным действием, которое не было оспорено Предпринимателем при рассмотрении настоящего спора.
По мнению налогового органа, суд неправомерно пришел к выводу о том, что деятельность Предпринимателя по сдаче внаем жилых домов, расположенных по адресам: г. Орел, ул. Андрианова, 23 и ул. 5 Августа, 39, не подлежит налогообложению по ЕНВД, поскольку доверенностями, выданными ИП Кустицкому Р.Э., собственниками указанных объектов недвижимости закреплено право предпринимателя распоряжения и управления указанными жилыми помещениями и денежными средствами от их сдачи в аренду.
В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Предприниматель возражает против доводов Инспекции, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией части.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Сторонами ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 лишь в обжалуемой части, т.е. в части отказа в удовлетворении требований Предпринимателя о признании недействительными решения Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 614 в части доначислений по ЕНВД и привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД и не представление налоговых деклараций по ЕНВД, а также в части признания недействительным п. 1 решения ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД за 2010-2011 годы в сумме 1223011 руб., п. 3 решения в части начисления пени по ЕНВД в сумме 303729 руб. 40 коп.
В части земельного налога и применения судом смягчающих ответственность обстоятельств при оценке законности решения Инспекции в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД решение суда первой инстанции сторонами не обжалуется.
В судебном заседании 09.10.2014 в порядке ст. ст. 163, 184, 266 АПК РФ объявлялся перерыв до 16.10.2014.
Изучив материалы дела, заслушав представителей налогового органа и налогоплательщика, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах, объяснениях сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости частичной отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.
Как следует из материалов дела, Кустицкий Р.Э. с 15.07.2005 по 09.03.2010 состоял на учете в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС России по Советскому району г. Орла, в данный период им были заявлены следующие виды деятельности: оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД вида деятельности 51.47); оптовая торговля металлами в первичных формах (51.52.2); прочая оптовая торговля (51.70); розничная торговля рыбой и морепродуктами (52.23.1); прочая розничная торговля пищевыми продуктами в специализированных магазинах (52.27); прочая розничная торговля в специализированных магазинах (52.48); деятельность автомобильного грузового транспорта (60.24); организация перевозок грузов (63.40); сдача внаем собственного недвижимого имущества (70.2); предоставление прочих услуг (74.84).
Кустицким Р.Э. было принято решение о снятии с учета в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, в связи с чем, 09.03.2010 он был снят с учета Инспекцией ФНС России по Советскому району г. Орла.
Однако 30.03.2010 Кустицкий Р.Э. вновь поставлен на учет в ИФНС России по Советскому району г. Орла в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица.
При перерегистрации налогоплательщиком были заявлены те же виды деятельности и, кроме них, сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества (70.20.1). В период с 30.03.2010 по 31.11.2011 Кустицкий Р.Э. находился на упрощенной системе налогообложения с объектом обложения "доходы".
На основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Орлу от 29.03.2013 N 18-10/07 сотрудниками указанного налогового органа проведена выездная налоговая проверка ИП Кустицкого Р.Э по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех видов налогов и сборов (за исключением налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента) за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента, за период с 01.01.2010 по 28.02.2013. По итогам проверки составлен акт проверки от 23.08.2013 N 18-10/21.
Налогоплательщиком в порядке п. 5 ст. 100 НК РФ представлены возражения по акту выездной налоговой проверки (т. 2, л.д. 78-89).
В соответствии со ст. 101 НК РФ материалы проверки рассмотрены заместителем начальника ИФНС России по г. Орлу в присутствии ИП Кустицкого Р.Э. и его представителя Гусакова А.И.
По итогам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника Инспекции вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22.
Указанным решением Инспекция доначислила Предпринимателю ЕНВД за 2010-2011 года в сумме 2830370 руб. и пени в сумме 690944 руб., земельный налог в сумме 63370 руб. и пени по данному налогу в сумме 13056,92 руб.
Кроме того, данным решением Предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в размере 541151,60 руб. и за неуплату земельного налога в размере 12674 руб., а также к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в размере 699577,20 руб., по земельному налогу - 19011 руб.
Основанием для принятия решения послужили выводы Инспекции о неправомерном применении предпринимателем упрощенной системы налогообложения в отношении деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию физических лиц в нескольких жилых помещениях, расположенных в городе Орел: квартире N 13 по ул. Часовая, д. 45; жилых домах - N 9А, N 9Б, N 11 по пер. Кавказский, N 54 по ул. Скульптурная, N 39 по ул. 5 Августа, N 23 по ул. Андрианова.
Инспекция пришла к выводу, что ИП Кустицкому Р.Э. следовало в 2010-2011 гг. уплачивать единый налог на вмененный доход от сдачи внаем имущества, принадлежащего ему на праве собственности, а также имущества, находящего в совместной собственности с супругой, поскольку в ходе проверки Инспекцией получены доказательства, свидетельствующие об оказании им услуг по временному размещению и проживанию физических лиц в данных жилых объектах, а каждый из объектов предоставления данных услуг имеет общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.
Предприниматель в порядке ст. 101.2 НК РФ направил в УФНС России по Орловской области апелляционную жалобу на вышеназванное решение Инспекции.
Решением руководителя УФНС России по Орловской области от 13.12.2013 N 202 решение ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 18-10/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено путем отмены в части: доначисления неуплаченного земельного налога за 2010 год в сумме 3485 руб. (п. п. 3 п. 1. решения); привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату земельного налога за 2010 год в сумме 697 руб. (п. п. 8 п. 2 решения); привлечения к ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по земельному налогу за 2010 год в сумме 1045,50 руб. (п. п. 16 п. 2 решения); начисления пени по земельному налогу в сумме 907,93 руб. (п. 3 решения). В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения, и признано вступившим в законную силу.
Отмена решения нижестоящего налогового органа в указанной части вызвана тем, что земельный налог по объекту: г. Орел, ул. 5 Августа, д. 39, за 2010 год был начислен не с 09.09.2010 (дата приобретения Предпринимателем права собственности на данный участок), а за весь год.
В остальной части решение ИФНС России по г. Орлу от 30.09.2013 N 18-10/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и признано вступившим в законную силу.
С учетом решения УФНС РФ по Орловской области налоговым органом было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147, которым Предпринимателю в срок до 23.01.2014 предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 2830370 руб., по земельному налогу в сумме 59885 руб., задолженность по пене по ЕНВД в сумме 690944 руб. и по земельному налогу в сумме 12148,99 руб., а также штрафы по ЕНВД в общей сумме 1240728,8 руб. и по земельному налогу - 29942,50 руб.
Полагая, что решение Инспекции от 30.09.2013 N 18-10/22 и выставленного на его основе требование N 6147 не соответствую закону и нарушают его права и законные интересы, ИП Кустицкий Р.Э. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия у предпринимателя обязанности уплачивать в отношении спорного вида деятельности ЕНВД. Также суд первой инстанции правомерно отклонил доводы предпринимателя со ссылками на постоянный характер проживания отдельных нанимателей-физических лиц, указав, что проживание в месте, отличном от постоянного места жительства физического лица, во всяком случае является временным, независимо от срока такого временного проживания. Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь нормами семейного законодательства, регулирующими режим имущества супругов, обоснованно отклонил доводы предпринимателя об отсутствии оснований учитывать для целей налогообложения ЕНВД объекты, право собственности на которые зарегистрировано за супругой предпринимателя, указав также на фактическое использование объектов в предпринимательской деятельности Кустицким Р.Э.
В то же время суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для доначисления предпринимателю ЕНВД в отношении объектов недвижимости, не принадлежащих предпринимателю (объекты по адресам: 5 Августа, 39 до 3 квартала 2010 года, и Андрианова, 23 за весь проверенный период), Также суд первой инстанции, оценивая законность оспоренных ненормативных актов в части размера обязательств предпринимателя по ЕНВД, правомерно учел факт уплаты предпринимателем в отношении данного вида деятельности налога по упрощенной системе налогообложения.
Вместе с тем, при принятии судебного акта, суд первой инстанции, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность предпринимателя, не учел указанные обстоятельства при оценке законности решения Инспекции в части привлечения предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ. Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что при оценке обстоятельств, связанных с определением размера, подлежащего уплате ЕНВД в отношении объектов недвижимого имущества по адресам 5 Августа, 39, Кавказский 9Б и Кавказский, 11 судом не учтен ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости частичной отмены судебного акта.
При этом, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.
В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Пунктом 2 ст. 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении указанных в данной норме видов деятельности, в том числе в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров (п. п. 12 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).
Согласно п. 4 ст. 346.26 уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.
В силу п. 1 ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно п. 3 ст. 346.26 НК РФ представительные органы муниципальных районов, городских округов вправе устанавливать виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного п. 2 данной статьи, а также значения коэффициента К2, указанного в ст. 346.27 НК РФ, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.
В соответствии с пп. 12 пункта 1 решения Орловского городского Совета народных депутатов от 30.10.2008 N 38/615-ГС "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Орла" в 2009 году на территории города Орла была введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих оказание услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.
Решением Орловского городского Совета народных депутатов от 29.10.2009 N 53/871-ГС действие решения Орловского городского Совета народных депутатов от 30.10.2008 N 38/615-ГС было распространено на правоотношения, возникающие с 1 января по 31 декабря 2010 года.
Решением Орловского городского Совета народных депутатов от 27.01.2011 N 74/1204-ГС действие решения Орловского городского Совета народных депутатов от 30.10.2008 N 38/615-ГС было распространено на правоотношения, возникающие с 1 января по 31 декабря 2011 года.
Таким образом применительно к спорным налоговым периодам (2010-2011 г.г.) в случае осуществления предпринимателем деятельности в виде оказания услуг по временному размещению и проживанию, используя в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров (далее - спорный вид деятельности), предприниматель обязан уплачивать единый налог на вмененный доход.
Согласно п. 1, 2 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Исходя из п. 6 ст. 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.
В соответствии со ст. 346.32 НК РФ уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.
Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.
Налоговым периодом по ЕНВД является квартал.
Физическим показателем при оказании услуг по временному размещению и проживанию является общая площадь помещения для временного размещения и проживания (в квадратных метрах) (п. 3 ст. 346.29 НК РФ).
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под объектами предоставления услуг по временному размещению и проживанию понимаются здания, строения, сооружения (их части), имеющие помещения для временного размещения и проживания (жилые дома, коттеджи, частные дома, постройки на приусадебных участках, здания и строения (комплексы конструктивно обособленных (объединенных) зданий и строений, расположенных на одном земельном участке), используемые под гостиницы, кемпинги, общежития и другие объекты).
При определении общей площади помещений для временного размещения и проживания объектов гостиничного типа (гостиниц, кемпингов, общежитий и других объектов) не учитывается площадь помещений общего пользования проживающих (холлов, коридоров, вестибюлей на этажах, межэтажных лестниц, общих санузлов, саун и душевых комнат, помещений ресторанов, баров, столовых и других помещений), а также площадь административно-хозяйственных помещений.
Как указано выше, в проверенный период предпринимателем осуществлялась деятельность в виде оказания услуг по временному размещению и проживанию, используя в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, что при осуществлении указанной деятельности предпринимателем использовались следующие объекты недвижимого имущества.
Так, ИП Кустицкому Р.Э. на праве собственности принадлежит трехкомнатная квартира по адресу: г. Орел, ул. Часовая, д. 45, N 13, общей площадью 56,6 кв. м, что подтверждается свидетельством о праве собственности от 29.12.2009 серия 57АА N 929997 (т. 4, л.д. 150). Технический паспорт жилого помещения (квартиры) N 13 подтверждает, что общая площадь указанной квартиры составляет 56,6 кв. м, жилая - 37,8 кв. м, вспомогательная - 18,8 кв. м (т. 4, л.д. 111-113).
Жилой дом по адресу: г. Орел, ул. Скульптурная, N 54, назначение: жилое, площадью 247,1 кв. м, также принадлежит на праве собственности Кустицкому Р.Э. (свидетельство о государственной регистрации права от 05.05.2008 серия 57 АА N 630768 (т. 4, л.д. 145), равно как и земельный участок под ним (свидетельство от 05.05.2008 серия 57 АА N 630769 (т. 4, л.д. 145). Общая площадь дома, по данным технического паспорта, составляет 258,6 кв. м, жилая -244,1 кв. м (т. 4, л.д. 128-130).
Жилой дом, назначение: жилое, расположенный по адресу: г. Орел, пер.Кавказский, N 9 литер А, общей площадью 330,6 кв. м, и земельный участок под ним принадлежат супруге предпринимателя Кустицкого Р.Э. - Кустицкой С.В., что подтверждается свидетельством от 26.06.2007 серия 57АА N 532683 и свидетельством от 17.10.2005 серия 57АА N 336341 (т. 4, л.д. 143, 142). По данным технического паспорта, общая площадь дома составляет 341,7 кв. м, жилая - 330,6 кв. м (т. 4, л.д. 73-85).
Расположенный на этом же земельном участке жилой дом, назначение: жилое, общей площадью 226,3 кв. м (г. Орел, пер. Кавказский, N 9 литер Б) принадлежит на праве собственности супруге заявителя Кустицкой С.В. (свидетельство о государственной регистрации права серия 57АА N 675729 - т. 4, л.д. 144). По данным технического паспорта, с учетом справки ГУП Орловской области "Межрегиональное бюро технической инвентаризации" от 06.09.2013 г. (т. 4, л.д. 97-109, 110), общая площадь дома 277,7 кв. м, жилая - 253,1 кв. м.
Также на праве собственности Предпринимателю принадлежит жилой дом, назначение: жилое по адресу: г. Орел, пер. Кавказский, N 11, общей площадью 247 кв. м и земельный участок под ним (свидетельства о праве собственности от 10.04.2007 серия 57 АА N 514049 и от 15.01.2007 серия 57АА N 483941 соответственно - т. 4, л.д. 141, 140). В техническом паспорте по состоянию на 02.08.2012 общая площадь дома указана в размере 253,1 кв. м, жилая - 122,1 кв. м (т. 4, л.д. 97-109).
Жилой дом по ул. 5 Августа, N 39 с 09.09.2010 г. находится в общей совместной собственности у Предпринимателя и его супруги - Кустицкой Светланы Владимировны (свидетельство о государственной регистрации права общей совместной собственности на жилой дом представлено суду апелляционной инстанции). По данным технического паспорта, общая площадь дома составляет 235,8 кв. м, жилая - 177,7 (т. 4, л.д. 117-118). Земельный участок под названным домом принадлежит на праве общей совместной собственности супругам Кустицким - свидетельство о государственной регистрации права от 09.09.2010 серия 57-АБ N 060072 (т. 4, л.д. 149).
До 09.09.2010 г. объект принадлежал Тумановской Э.Э. (сестре предпринимателя).
Инспекция также полагала, что в спорной предпринимательской деятельности ИП Кустицким Р.Э. использовались следующие объекты:
- - жилой дом по адресу: г. Орел, ул. Андрианова, N 23, назначение: жилое, общей площадью 148,3 кв. м, и земельный участок под ним принадлежит Колгушкиной Л.Н., являющейся, как установлено в судебном заседании, племянницей предпринимателя Кустицкого Р.Э. (свидетельство о регистрации права от 08.05.2009 серия 57АА N 778548 - т. 4, л.д. 148). Общая площадь дома - 148,3 кв. м, жилая - 85,1 кв. м (т. 4, л.д. 131-139);
- - жилой дом по ул. 5 Августа, N 39 до 09.09.2010 г.
При этом у сторон отсутствует спор относительно того, что объекты, используемые предпринимателем, за исключением квартиры по ул. Часовой, 45, относятся к объектам гостиничного типа, ввиду чего в качестве физического показателя учитывалась общая площадь помещений, соответствующая жилой площади, отраженной в инвентаризационных документах.
Как следует из материалов дела, предприниматель, возражая против спорных доначислений, указывал на неправомерный учет в качестве физического показателя при исчислении ЕНВД часть площади объекта Скульптурная, 54 и площадь объекта по адресу Кавказский 9А, мотивируя данные доводы тем, что указанные объекты сдавались на длительное время, то есть более 6 месяцев, что свидетельствует о том, что в отношении доходов от сдачи внаем таких объектов предприниматель правомерно исчислял и уплачивал налог по УСН.
Отклоняя доводы предпринимателя о том, что сдача внаем жилых помещений на срок более 6 месяцев свидетельствует о том, что такая деятельность не подлежит налогообложению ЕНВД по спорному виду деятельности, а в отношении доходов от сдачи внаем таких объектов следует исчислять и уплачивать налог по УСН, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
По правилам части 1 статьи 20 Гражданского кодекса Российской Федерации местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.
Согласно статьи 2 Закона Российской Федерации от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" место жительства - жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Аналогичное положение закреплено и в пункте 3 Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.1995 N 713 (далее - Правила N 713).
Согласно п. 18 правил при осуществлении регистрации по месту жительства органы регистрационного учета в 3-дневный срок со дня поступления документов регистрируют граждан по месту жительства и производят в их паспортах отметку о регистрации по месту жительства. Гражданам, регистрация которых производится по иным документам, удостоверяющим личность, выдается свидетельство о регистрации по месту жительства.
В то же время под местом пребывания понимается гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, медицинская организация или другое подобное учреждение, учреждение уголовно-исполнительной системы, исполняющее наказания в виде лишения свободы или принудительных работ, либо не являющееся местом жительства гражданина Российской Федерации жилое помещение, в которых он проживает временно (ст. 2 Закона Российской Федерации от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации")
Согласно Правил N 713 регистрация по месту пребывания осуществляется в отношении граждан, прибывших для временного проживания в жилых помещениях, не являющихся их местом жительства, на срок свыше 90 дней с выдачей соответствующего свидетельства.
Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что проживание гражданина в месте, отличном от места жительства, является временным независимо от срока пребывания.
При этом, место жительства подтверждается соответствующей отметкой в паспорте либо выдачей соответствующего свидетельства в порядке, установленном нормами Правил N 713.
В материалы дела не представлено доказательств, что лица, которым предприниматель сдавал внаем жилые помещения по адресам Скульптурная, 54 и Кавказский 9А, были зарегистрированы в указанных объектах по месту жительства.
Более того, из протокола допроса свидетеля Савельева Д.В. (Скульптурная, 54) от 28.08.2013 N 59 (т. 6, л.д. 115-123) следует, что Савельева Д.В. в 2010-2011 г. был зарегистрирован по адресу: Кемеровская область, Топкинский район, д. Терехино, ул. Мира, д. 3. Иного налогоплательщиком не доказано.
По указанным основаниям также подлежат отклонению ссылки предпринимателя на факт сдачи внаем жилья иностранным гражданам.
Ссылки предпринимателя на положения ст. 80 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также ст. 680 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку приведенные нормы регулируют иные правоотношения.
Также судом первой инстанции правомерно отклонены доводы предпринимателя относительно необоснованности учета для целей налогообложения ЕНВД площади объектов, принадлежащих супруге предпринимателя.
Как следует из материалов дела, жилой дом, расположенный по адресу: г. Орел, пер. Кавказский, N 9 литер А, общей площадью 330,6 кв. м, и жилой дом по пер. Кавказский, д. 9 литер Б, общей площадью 277,7 кв. м принадлежит на праве собственности супруге Предпринимателя - Кустицкой С.В. (свидетельство о государственной регистрации права 57АА N 675729 и свидетельство от 26.06.2007 серия 57АА N 532683 (т. 4, л.д. 144, 143).
Также в общей совместной собственности супругов Кустицких с 09.09.2010 года находится жилой дом по адресу 5 Августа, д. 39.
В соответствии с положениями ст. 244 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности.
Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность).
Общая собственность на имущество является долевой, за исключением случаев, когда законом предусмотрено образование совместной собственности на это имущество.
Согласно п. 1 статьи 34 Семейного кодекса Российской Федерации имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью. К имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов), относятся доходы каждого из супругов от трудовой деятельности, предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности, полученные ими пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие увечья либо иного повреждения здоровья, и другие). Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства (пункт 2 статьи 34 Семейного кодекса Российской Федерации).
В силу пунктов 1, 2 статьи 35 Семейного кодекса Российской Федерации владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. При совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга.
В соответствии со ст. 253 Гражданского кодекса Российской Федерации участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом.
Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом.
Каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по распоряжению общим имуществом, если иное не вытекает из соглашения всех участников.
Таким образом, объекты недвижимости, находящиеся в общей совместной собственности предпринимателя и его супруги, фактически находились во владении и пользовании предпринимателя, поскольку он являлся их собственником, могли использоваться в предпринимательской деятельности ИП Кустицкого Р.Э.и фактически им использовались.
С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что имущество, принадлежащее супругам Кустицким на праве общей совместной собственности и используемое в предпринимательской деятельности Кустицкого Р.Э., подлежит учету при определении налоговых обязательств предпринимателя Кустицкого Р.Э. по ЕНВД.
Факт сдачи жилых помещений в вышеуказанных объектах для проживания гражданам подтверждается материалами дела и по существу не оспаривается предпринимателем.
Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал на то, что не подлежат учету для целей определения налоговых обязательств по ЕНВД объекты недвижимости, не принадлежащие предпринимателю в соответствующие налоговые периоды (объект по адресу ул. Андрианова, N 23, а также объект по адресу ул. 5 Августа, N 39 до 09.09.2010 г.).
Как указано выше объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика при осуществлении указанного в ст. 346.26 НК РФ вида предпринимательской деятельности.
Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
- При этом, под вмененным доходов согласно ст. 346.27 НК РФ понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке;
- Ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Таким образом, для квалификации соответствующего объекта недвижимости в качестве используемого для осуществления предпринимательской деятельности в виде оказания услуг по временному размещению и проживанию, инспекция согласно положениям ст. 200 АПк РФ обязана доказать, что соответствующие объекты используются либо могут быть использованы предпринимателем для получения собственного дохода на свой риск и в своем интересе.
Однако как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела жилой дом и земельный участок под ним по адресу г. Орел, ул. Андрианова, N 23 принадлежит Колгушкиной Л.Н. (племянница Кустицкого Р.Э.), что подтверждается свидетельство о регистрации права от 08.05.2009 57АА N 778548 (т. 4, л.д. 148). Таким образом, поскольку данный жилой дом не является собственностью налогоплательщика, то доходы от этой деятельности не могут облагаться ЕНВД по виду деятельности "сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества".
Инспекцией не представлено доказательств, что указанный объект использовался предпринимателем в своем интересе и в своей предпринимательской деятельности.
Ссылки Инспекции на доверенность, выданную Колгушкиной Л.Н предпринимателю, правомерно отклонены судом первой инстанции.
Как следует из содержания доверенности (т. 5, л.д. 6) Колгушкина Л.Н. по сути поручила предпринимателю управлять принадлежащим ей имуществом в ее интересах и от ее имени. Данное обстоятельство подтверждается также тем, что, заключая договоры на предоставление жилых помещений внаем в указанном объекте, предприниматель действовал не от своего имени, а от имени Колгушкиной Л.Н.
Кроме того, суду апелляционной инстанции представлен договор на осуществление расходов по установке окон в указанном объекте. Из пояснений предпринимателя усматривается, что за счет вырученных от сдачи внаем денежных средств предприниматель осуществлял ремонт принадлежащего Колгушкиной Л.Н. объекта недвижимости, также действуя в интересах Колгушкиной Л.Н.
Инспекцией не представлено доказательств того, что данный объект недвижимости был передан предпринимателю во временное владение (пользование) и использовался предпринимателем от своего имени на свой риск и в своем интересе.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у налогового органа оснований к начислению налога по данному жилому объекту.
Также Инспекцией не представлено доказательств того, что у предпринимателя имелись права владения и пользования объектом по адресу 5 Августа, 39 до момента приобретения права собственности на указанный объект, а также доказательств того, что предприниматель осуществлял деятельность по сдаче внаем указанного объекта, действуя на свой риск и в своем интересе, до момента приобретения права собственности на указанный объект (до 4 квартала 2010 года).
При рассмотрении апелляционных жалоб Инспекции и предпринимателя судом апелляционной инстанции также учтено следующее.
Согласно ст. 346.27 и п. 1 ст. 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход, под которым понимается потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке.
При исчислении единого налога на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию (п. 3 ст. 346.29 НК РФ) должен использоваться физический показатель в виде общей площади помещения для временного размещения и проживания (в квадратных метрах).
Из приведенных норм следует, что сущность данного налогового режима предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.
Соответственно то имущество, которое способно приносить доход, но не использовалось для его получения, также учитывается при определении величины физического показателя.
При этом, не подлежит учету при определении величины физического показателя только то имущество, которое объективно не могло быть использовано для целей предпринимательской деятельности.
Указанные правовые позиции отражены в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации".
Таким образом, в рассматриваемом случае на налоговый орган согласно ст. ст. 65, 200 АПК РФ возлагается обязанность доказать факт того, что объекты недвижимости, учтенные Инспекцией при определении налоговых обязательств предпринимателя по ЕНВД, способны приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.
Предприниматель в свою очередь вправе представлять доказательства, свидетельствующие об объективной невозможности использовать определенные объекты либо их части в спорной предпринимательской деятельности.
Оценив представленные сторонами доказательства вышеприведенных обстоятельств по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, в собственности предпринимателя находилась квартира по адресу Часовая, 45, кв. 13 площадью 56, 6 кв. м. Также сторонами не оспаривается факт ее сдачи внаем в 4 квартале 2011 года.
Из материалов дела следует, что в отношении данного объекта недвижимости предприниматель обращался в Инспекцию с заявлением о возврате переплаты налог на имущество за периоды 2009-2012 г.г. в связи с использованием данного имущества в предпринимательской деятельности. (т. 11 л.д. 83).
Таким образом, в спорные периоды указанный объект мог использоваться в предпринимательской деятельности, ввиду чего Инспекция правомерно исчислила в отношении данного объекта ЕНВД исходя из площади в размере 57 кв. м (указанный объект не является объектом гостиничного типа) с марта 2010 года по декабрь 2011 включительно.
Ссылки предпринимателя на то, что для целей ЕНВД подлежит учету сдача квартиры внаем только в 4 квартале 2011 года судом отклоняются, поскольку доказательств, свидетельствующих о наличии объективных причин, препятствующих использованию данного объекта в предпринимательской деятельности в налоговые периоды 2010-3 квартал 2011 года, материалы дела не содержат.
Ссылки Предпринимателя на проведение в указанной квартире ремонта документально не подтверждены.
В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу, что Инспекцией при расчете ЕНВД по данному объекту при определении величины физического показателя обоснованно использована вся площадь квартиры - 57 кв. м
Также правомерно исчислен Инспекцией ЕНВД в отношении жилого дома по адресу Скульптурная, 54 исходя из жилой площади в размере 113 кв. м за период с марта 2010 года по декабрь 2011 года включительно, поскольку в материалах дела имеются доказательства того, что указанный объект способен был приносить доход в спорные периоды и фактически использовался в предпринимательской деятельности.
Факт сдачи помещений данного дома для кратковременного проживания подтверждается договорами найма жилого помещения гостиничного типа, данные о которые сведены налоговым органом в таблицу на стр. 14 оспариваемого решения (т. 1, л.д. 34), копии которых представлены в материалы дела (т. 7 л.д. 38-45). Поступление денежных средств от сдачи подтверждается показателями книги учета доходов и расходов, кассовой книги Предпринимателя.
Ссылки Предпринимателя на то обстоятельство, что в данном доме в период с 01.01.2010 по 06.10.2011 постоянно проживал Савельев Д.В. со своей семьей, ввиду чего доходы от найма правомерно исчислены и уплачены предпринимателем по упрощенной системе налогообложения, отклоняются по основаниям, изложенным выше.
Также правомерно исчислен Инспекцией ЕНВД в отношении жилого дома по адресу пер. Кавказский, 9А исходя из жилой площади 135 кв. м за период с марта 2010 года по декабрь 2011 года включительно, поскольку материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что указанный объект способен был приносить доход в спорные периоды и фактически использовался в предпринимательской деятельности.
Так, из письма УФМС по Орловской области от 12.04.2014 N 7-6903дсп (т. 6, л.д. 55-56) усматривается, что в 2010-2011 гг. по указанному адресу поставлены на миграционный учет граждане Республики Узбекистан.
Ссылки предпринимателя на то обстоятельство, что жилые помещения по данному адресу сдавались на срок более 6 месяцев, а также иностранным гражданам, ввиду чего доходы от найма правомерно исчислены и уплачены предпринимателем по упрощенной системе налогообложения, отклоняются по основаниям, изложенным выше.
Доводы предпринимателя о том, что право собственности на указанный объект зарегистрировано за супругой Кустицкого Р.Э. и, соответственно не может учитываться для целей ЕНВД судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в силу закона указанное имущество является общей совместной собственностью супругов, а следовательно предприниматель на законных основаниях владел указанным имуществом и использовал его в своей предпринимательской деятельности.
Вместе с тем не может учитываться для целей налогообложения ЕНВД объект по адресу Андрианова, 23, поскольку Инспекцией не представлено доказательств того, что предприниматель имел право владеть и пользоваться данным объектом. Как указано выше, данный объект принадлежал Колгушкиной Л.Н.
Соответственно доначисления ЕНВД по данному объекту правомерно признаны судом первой инстанции незаконными.
В отношении объекта по адресу 5 Августа, 39 (жилая площадь 71 кв. м) суд апелляционной инстанции исходит из того, что доначисления ЕНВД по указанному объекту за период март 2010 года - 3 квартал 2010 года нельзя признать правомерными поскольку, указанный объект до 4 квартала 2010 года не принадлежал предпринимателю.
Кроме того, из материалов дела следует, что Инспекцией произведено доначисление ЕНВД по указанному объекту исходя из площади в размере 71 кв. м. Как полагает Инспекция, данная площадь в полном объеме использовалась для сдачи внаем исходя из объяснений Кустицкого Р.Э. и показаний его жены. Также Инспекция исходила из полученных ею данных о проживании в указанном помещении студентов Орловского юридического института МВД РФ в период с 03.11.2011 по 01.12.2011.
Основываясь на сравнении показаний потребления электроэнергии, Инспекция пришла к выводу о том что, поскольку в период проживания указанных студентов показатели потребления электроэнергии меньше в сравнении с предыдущими периодами, значит, по мнению Инспекции, в предшествующие периоды внаем сдавалась вся площадь объекта.
Вместе с тем из представленной в материалы дела домовой книги на указанный объект, а также копии паспорта гражданки Тумановской Э.Э. следует, что в спорный период в жилом доме по адресу 5 Августа, 39 проживала гражданка Тумановская Э.Э. и Кострюков Илья Эдуардович 2002 года рождения (ее сын).
При этом, предпринимателем не оспаривается факт сдачи внаем помещения в указанном объекте в 4 квартале 2011 года площадью 26 кв. м на 1 этаже. Указанное обстоятельство также подтверждается материалами дела.
Следовательно, часть объекта по указанному адресу площадью 26 кв. м могла использоваться предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности и в предшествующие налоговые периоды, то есть с 4 квартала 2010 года.
В остальной части, как полагает суд апелляционной инстанции, рассматриваемый объект не мог использоваться предпринимателем в своей деятельности, ввиду безвозмездного (иного Инспекцией не доказано) проживания там гражданки Тумановской Э.Э. и ее несовершеннолетнего сына - Кострюкова И.Э. Указанное обстоятельство подтверждается копией домовой книги и паспорта Тумановская Э.Э.
Таким образом остальная площадь объекта объективно не могла использоваться в спорной предпринимательской деятельности ИП Кустицкого Р.Э., поскольку использовалась последним в личных целях.
Ссылки Инспекции на то обстоятельство, что предпринимателем не представлены доказательства использования площади объекта в меньшем размере, чем указано в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку противоречат положениям ст. 200 АПК РФ.
Обязанность доказать размер вменяемой налоговой обязанности в соответствии с требованиями закона возложена на Инспекцию. Следовательно, именно Инспекция должна представить доказательства, свидетельствующие о возможности использования либо фактическом использовании площади спорного объекта в размере большем, чем указывает предприниматель.
Соответствующих доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что, несмотря на проживание в данном объекте родственников предпринимателя, последним использовалась в предпринимательской деятельности вся жилая площадь объекта, Инспекцией не представлено.
По сути, все доводы Инспекции в данной части, в том числе и доводы о невозможности одновременного проживания на площади в 26, 5 кв. м 25 человек, строятся на предположениях, ввиду чего отклоняются судом апелляционной инстанции.
При этом, судом апелляционной инстанции учтено, что согласно пояснениям предпринимателя, не опровергнутым Инспекцией, в его деятельности имелись случаи переселения проживающих из одного объекта в другой без изменения условий договора относительно конкретного места проживания.
Таким образом, в отношении указанного объекта ЕНВД подлежит уплате исходя из площади 27 кв. м с 4 квартала 2010 года по 4 квартал 2011 года.
В отношении жилого дома, расположенного по адресу пер. Кавказский, N 11 суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, указанный объект использовался предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности.
Факт сдачи помещений данного дома для кратковременного проживания подтверждается договорами найма жилого помещения гостиничного типа, данные о которых сведены налоговым органом в таблицу на стр. 7-14 оспариваемого решения (т. 1, л.д. 27-34), копии которых представлены в материалы дела (т. 7, л.д. 92-151, т. 8, л.д. 1-136), сведениями кассовой книги Предпринимателя и книги учета доходов и расходов.
При этом, материалами дела (копией домовой книги, паспортов) подтверждается и не оспорено Инспекцией, что в указанном объекте в спорный период проживала семья Кустицких (предприниматель, его супруга и сын).
Доначисления ЕНВД произведены Инспекцией исходя из площади 59 кв. м.
Соглашаясь с доначислениями Инспекции по данному объекту, суд первой инстанции сослался на технический паспорт домовладения по состоянию на 02.08.2012 года (т. 4 л.д. 97-109), протокол осмотра от 18.03.2013 (т. 6, л.д. 45-49), отклонив доводы предпринимателя о невозможности использования вменяемой площади в предпринимательской деятельности виду того, что вся площадь объекта за исключением одной комнаты использовалась для проживания семьи Кустицких, а также на осуществление ремонта.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что исходя из площади объекта, указанной в тех паспорте по состоянию на 02.08.2012 площадь жилых помещений составляет 122, 1 кв. м, используемая для сдачи внаем - 59 кв. м, остальная площадь использовалась для проживания Кустицких.
Комнаты для постоянного проживания семьи Кустицких не предоставлялись физическим лицам для временного проживания. Площади помещений для постоянного проживания не учитывались при расчете налоговой базы по ЕНВД ИП Кустицкого Р.Э.
Ссылка налогоплательщика на то, что в 2010 году им проводился ремонт второго этажа и мансарды, суд первой инстанции посчитал документально им не подтвержденными. В материалы дела Предпринимателем представлены товарные и кассовые чеки, свидетельствующие о приобретении строительных материалов, красок и т.д. Однако ряд представленных Предпринимателем документов датирован 2009 годом (т. 5, л.д. 20, 40, 45, 47, 60-77, 79-82), то есть не относится к спорному периоду.
Судом также отмечено, что данные документы о приобретении товарно-материальных ценностей не свидетельствуют о проведении Предпринимателем работ такого характера, при которых услуги по временному размещению физических лиц вообще не оказывались.
Исходя из поэтажного плана строения, экспликации к нему, а также осмотра данных помещений, налоговый орган, по мнению суда первой инстанции обоснованно использовал физический показатель 59 кв. м (по первому этажу 8,4 кв. м, по второму этажу - 33,1 кв. м, по мансарде - 17,6 кв. м).
Однако, судом первой инстанции не учтено, что для определения физического показателя применительно к спорному виду деятельности надлежало учитывать инвентаризационные данные на объект недвижимости, предшествующие спорным периодам 2010-2011.
Так, согласно технического паспорта жилого дома по адресу: пер. Кавказский, N 11 по состоянию на 10.10.1995 (представлено суду апелляционной инстанции) жилая площадь спорного объекта составляла 71,4 кв. м на 1 этаже, жилая площадь на 2 этаже, а также мансарда отсутствовали. Ввиду чего не могли использоваться в предпринимательской деятельности.
Инспекцией не представлено доказательств того, что данные, отраженные в техпаспорте по состоянию на 02.08.2012 относительно наличия жилой площади на 2 этаже, а также мансарды, фактически имели место также и в 2010 и 2011 годах.
Согласно пояснениям налогоплательщика, ИП Кустицкий Р.Э проживал вместе с семьей на 1 этаже. В 2010 году сдавалась внаем только одна комната площадью 9 кв. м (N 7 на плане БТИ по состоянию на 10.10.1995)., которая согласно техпаспорта по состоянию на 10.10.1995 имела отдельный вход через коридор (N 8 на плане БТИ по состоянию на 10.10.1995). Остальная площадь объекта использовалась для проживания семьи Кустицких, что не опровергнуто Инспекцией.
При этом, предпринимателем 2010, 2011 годах осуществлялся ремонт и перепланировка жилого дома, в результате которой увеличилась жилая площадь дома, в том числе за счет второго этажа и мансарды.
Результаты указанных работ отражены в техническом паспорте домовладения по состоянию на 02.08.2012. Так общая жилая площадь в 2010 году составляла 71,4 кв. м, в 2012 году - 122,1 кв. м (т. 4 л.д. 109).
Из пояснений налогоплательщика следует, что с января 2011 года, после проведенной перепланировки и ремонта осуществлялась сдача внаем 2 этажа жилой площадью 33 кв. м и мансарды площадью 17,6 кв. м.
Инспекцией в ходе проверки не представлено доказательств наличия в 2010 году в спорном объекте жилой площади во вменяемом предпринимателю размере (в том числе на втором этаже и мансарде), а соответственно не доказан размер физического показателя.
Ссылки Инспекции на протокол осмотра судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку осмотром установлены обстоятельства по состоянию на дату осмотра. Доказательств того, что установленные в ходе осмотра обстоятельства существовали в 2010 году, материалы дела не содержат.
Факт осуществления ремонта и перепланировки объекта в 2010 году, а соответственно объективная невозможность использовать вменяемые предпринимателю площади жилых помещений в предпринимательской деятельности по указанному адресу, подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, а именно: техническими паспортами на спорный объект по состоянию на 10.10.1995 и 02.08.2012, представленными документами на приобретение строительных материалов, датированных 2009, 2010 годом, показаниями свидетелей Сидорова А.В., Кустицкого Г.Э. и Кустицкого П.Э.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований для критической оценки показаний Кустицкого Г.Э. и Кустицкого П.Э. (братьев предпринимателя), поскольку они согласуются с иными представленными в материалы дела доказательствами.
Таким образом, в отношении указанного объекта подлежит учету в качестве физического показателя в налоговых периодах 2010 года 9 кв. м, в 2011 году - 59 кв. м, поскольку предпринимателем не отрицается факт сдачи в наем в 2011 году жилых помещений на 2 этаже площадью 33 кв. м и мансарды площадью 17,6 кв. м.
Доводы Инспекции в этой части судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на предположениях.
В отношении жилого дома по адресу: пер. Кавказский, д. 9Б судом апелляционной инстанции учтено следующее.
Как следует из пояснений ИП Кустицкого Р.Э. в 2010 году по адресу: пер. Кавказский, д. 9Б им сдавался внаем цокольный этаж площадью 35,4 кв. м. На 1 и 2 этаже осуществлялся ремонт. В 2011 году Предпринимателем сдавались цокольный этаж площадью 35,4 и 2 этаж площадью 37,9 кв. м, на 1 этаже ремонт продолжался.
Факт осуществления ремонта подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а именно: первичными документами на приобретение строительных материалов, показаниями вышеприведенных свидетелей.
С учетом представленных в материалы дела доказательств, пояснений Предпринимателя, отсутствия доказательств объективной возможности использования для целей предпринимательской деятельности указанного жилого помещения в 2010-2011 гг., суд апелляционной инстанции приходит к выводу что налоговому органу при исчислении ЕНВД по данному объекту должна применяться величина физического показателя в 35,4 кв. м, начиная с 2010 года и в 73 кв. м начиная с 2011 года.
Доказательств сдачи внаем и отсутствие ремонтных работ на 1, 2 этажах в периодах 2010 года и на 1 этаже 2011, Инспекцией в материалы дела не представлено.
Ссылки Инспекции на показания свидетелей о том, что помещения по данному адресу сдавались внаем, не противоречат установленным судом обстоятельствам о сдаче внаем части помещений в рассматриваемом объекте.
Таким образом, в отношении объекта по адресу Кавказский 9Б налоговые обязательства предпринимателя следует определять исходя из физического показателя 35 кв. м с марта 2010 по декабрь 2010 включительно и исходя из физического показателя 73 кв. м с 1 по 4 кварталы 2011 включительно.
Суд апелляционной инстанции исходит из того, что именно на Инспекцию возлагается обязанность представить достаточные и достоверные доказательства с бесспорностью подтверждающие возможность использования предпринимателем жилых помещений определенной площади для осуществления спорного вида деятельности.
Однако в рассматриваемом случае Инспекцией представлены доказательства использования предпринимателем конкретных объектов недвижимости для осуществления предпринимательской деятельности, что не оспаривается предпринимателем.
Вместе с тем бесспорных и неопровержимых доказательств того, что определенная Инспекцией площадь могла использоваться в предпринимательской деятельности, материалы дела не содержат. При этом, суд апелляционной инстанции исходит из наличия в материалах дела письменных доказательств, а также показаний свидетелей, свидетельствующих об осуществлении ремонта и перепланировки в объектах по адресам Кавказский 11, и 9 Б.
Помимо изложенного, признавая частично недействительным решение инспекции, суд первой инстанции правомерно учел следующие обстоятельства.
В сооо
При этом, согласно ст. 38 НК РФ каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй настоящего Кодекса и с учетом положений настоящей статьи, под которым понимается реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.
В соответствии с п. 1 ст. 18 НК РФ специальные налоговые режимы устанавливаются НК РФ и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.
Специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов, предусмотренных статьями 13 - 15 настоящего Кодекса.
К специальным налоговым режимам, в частности относятся упрощенная система налогообложения и система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности
Из вышеприведенных положений налогового законодательства с учетом положений статей 346.11 и п. 7 ст. 346.26 НК РФ следует, что в одновременное применение в отношении одного вида деятельности двух специальных налоговых режимов не допускается.
Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.
В соответствии с лит. "а" п. п. 3 п. 6 Требований к составлению акта налоговой проверки, утв. приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать помимо прочего сведения об общих суммах выявленных при проведении проверки неуплаченных (не полностью уплаченных (неудержанных и неперечисленных) налогов (сборов)), а также об исчисленных в завышенных размерах налогах (сборах) с разбивкой по налогам (сборам) и налоговым периодам, сведения о других установленных проверкой фактах нарушений (об исчисленных для целей налогообложения в завышенных размерах суммах убытков; о завышенных суммах налога на добавленную стоимость, заявленных к возмещению из бюджета (при наличии); о неудержании и неперечислении налогов и т.д.).
Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.
Из смысла вышеприведенных норм следует, что в решении налогового органа должна быть определена действительная обязанность конкретного налогоплательщика по уплате налогов за соответствующий налоговый период применительно к осуществляемому налогоплательщиком виду экономической деятельности.
При этом, судом первой инстанции правомерно указано, что определение реальной обязанности конкретного налогоплательщика по уплате налогов означает не только выявление у данного налогоплательщика недоимки по основаниям, установленным НК РФ и относящимся к данному налогоплательщику, но и устранение возложения на этого налогоплательщика обязанности уплаты налогов по основаниям, к нему не относящимся. Установление реальной обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивает не только устранение необоснованного налогового бремени в отношении конкретного налогоплательщика, но и обеспечивает правильность исчисления подлежащей уплате пени и штрафных санкций.
Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, предприниматель, осуществляя сдачу внаем вышеприведенных объектов в спорный период, исчислял и уплачивал налог по упрощенной системе налогообложения.
При этом, то обстоятельство, что предприниматель, добросовестно заблуждался относительно режима налогообложения по рассматриваемому виду деятельности, не свидетельствует о наличии у Инспекции права осуществить доначисление налога исходя из надлежащего режима налогообложения (ЕНВД) без учета исчисленных и уплаченных сумм по иному специальному налоговому режиму (УСН).
Иное в рассматриваемом случае означает налогообложение одного вида деятельности по двум специальным налоговым режимам, что недопустимо и противоречит вышеприведенным положениям НК РФ.
При этом из акта выездной налоговой проверки от 23.08.2013 N 18-10/21 не усматривается, что налоговым органом выявлены нарушения при исчислении и уплате налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, тогда как налоговая проверка была проведена по вопросам правильности исчисления и своевременности всех видов налогов и сборов за 2010-2011 годы.
Следовательно, при доначислении ЕНВД Инспекции следовало учесть суммы единого налога по УСН, уплаченного налогоплательщиком за 2010-2011 г., и неучет этих сумм повлиял на расчет пени, начисленной за неуплату ЕНВД, а также на суммы начисленного штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ.
Доводы апелляционной жалобы Инспекции в этой части подлежат отклонению исходя из следующего.
Действительно, в соответствии с правовыми позициями ВАС РФ, отраженными в постановлениях Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 15638/12 и от 25.09.2012 N 4050/12 не подлежит учету переплаты по налогам, имеющие место на момент принятия решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, ввиду различного порядка исполнения налоговым органом обязанности по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, влекущего доначисление налогов и зачета сумм излишне уплаченных налогов.
Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные правовые позиции не могут применяться в рассматриваемом споре ввиду существенных отличий обстоятельств настоящего дела от обстоятельств дел, по которым приняты вышеуказанные постановления.
Так, в рассматриваемом деле спор возник относительно того, какой именно специальный налоговый режим надлежит применять в отношении осуществляемого налогоплательщиком вида деятельности. Соответственно неучет уплаченного предпринимателем налога по УСН при определении обязательств налогоплательщика по ЕНВД в рассматриваемом случае по сути приведет к возложению на предпринимателя бремени уплаты налога по двум специальным налоговым режимам в отношении одного вида деятельности, что лишено экономического обоснования и противоречит вышеприведенным нормам налогового законодательства.
Доводы Инспекции в этой части о возможности обращения налогоплательщика с заявлением о зачете уплаченных сумм в установленном ст. 78 НК РФ порядке судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика при доначислении налогов, пеней и привлечение к налоговой ответственности в результате изменения в ходе выездной проверки режима налогообложения, применяемого налогоплательщиком, не может быть поставлен в зависимость от действий либо бездействий налогоплательщика либо налогового органа, осуществляемых в рамках иных норм ч. 1 НК РФ и в ином порядке после принятия решения по результатам выездной налоговой проверки.
Таким образом, сумм единого налога по УСН, уплаченные предпринимателем в связи с осуществлением спорного виду деятельности подлежат учету при оценке законности решения о доначислении ЕНВД по данному виду деятельности по соответствующим срокам уплаты.
Как следует из расчетов Инспекции, представленных суду апелляционной инстанции и не оспариваемых налогоплательщиком, сумма ЕНВД, подлежащая уплате предпринимателем, с учетом вышеприведенных обстоятельств относительно физического показателя по ЕНВД и периодов их применения, за 2010-2011 составляет 1 732 868 руб. Сумма уплаченного налога по УСН составляет 529 944 руб.
Следовательно, сумма ЕНВД, правомерно исчисленная Инспекцией в решении по результатам выездной налоговой проверки, составляет 1 202 924 руб. (1 732 868-529 944),
В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (п. 3 ст. 75 НК РФ).
Пени по ЕНВД, исчисленные с учетом выводов суда апелляционной инстанции и уплаченных сумм по УСН составляют 300 611 руб.
Штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ с учетом уплаченных сумм по УСН составляет за налоговые периоды 2010-98 881 руб. (без 1 квартала 2010), за налоговые периоды 2011-128 931 руб. Всего штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ составляет 227812 руб.
При этом, суд апелляционной инстанции полагает неправомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2010 года по п. 1 ст. 122 НК РФ ввиду истечения срока давности исходя из следующего.
В соответствии с п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Согласно п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса РФ" в силу п. 1 ст. 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение. При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий. Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный ст. 113 НК РФ Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.
Как указано выше налоговый период по ЕНВД - квартал. Начало течения срока давности привлечения к ответственности за 1 квартал 2010 года с 1.07.2010. Ввиду чего на момент принятия решения - 30.09.2013 срок давности привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2010 года истек.
Судом апелляционной инстанции также учтено следующее.
В соответствии с п. 4, 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
Согласно п. 1, 2 ст. 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.
Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.
Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. При наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.
В п. п. 1 - 2.1 п. 1 ст. 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таковыми признаются: совершение правонарушения вследствие тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Однако этот перечень не является исчерпывающим, что следует из п. п. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ. Согласно названной норме права обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность судом или налоговым органом, рассматривающим дело.
По смыслу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований ст. 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.
Исходя из положений п. п. 3 п. 1 и п. 4 ст. 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.
Суд, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.
Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
Как следует из материалов дела, судом первой инстанции установлены смягчающие обстоятельства, при этом, в качестве обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, судом признано то, что ранее Кустицкий Р.Э. не привлекался к налоговой ответственности (обратного налоговым органом не доказано); иных нарушений налогового законодательства, кроме как связанных с налогообложением оказанных услуг по временному размещению и проживанию жильцов в принадлежащих ему жилых домах и квартире (это касается также и земельного налога) инспекцией выявлено не было. Потери бюджета от несвоевременного перечисления ИП Кустицким Р.Э. в бюджет ЕНВД компенсированы налоговым органом путем начисления пени за каждый день нарушения срока перечисления налогов.
С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции снизил размер штрафа по ст. 119 НК РФ за совершенное правонарушение до 7175,43 руб., признав недействительным решение Инспекции применительно к указанному штрафу в остальной части.
В данной части возражений против решения суда первой инстанции налоговым органом не заявлено.
Также суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции применительно к штрафу по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, поскольку обязанность по их представлению имелась у предпринимателя, а размер ответственности, определен судом первой инстанции в соответствии с принципами соразмерности и справедливости с учетом от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.
Однако, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность Предпринимателя, и снизив размер штрафа по ст. 119 НК РФ фактически в сто раз, вопрос о снижении размера штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ судом первой инстанции не разрешен.
Налоговая ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) подлежит применению за неуплату или неполную уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).
В связи с этим, суд апелляционной инстанции полагает необходимым, с учетом установленных смягчающих ответственность предпринимателя обстоятельств, снизить размер штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД.
Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях налогоплательщика факта неполной уплаты ЕНВД в сумме 404435 руб. (с учетом решения суда первой инстанции), привлечение Предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб. также является неправомерным.
Таким образом, правомерно доначисленная сумма ЕНВД составила 1 202 924 руб. Пени по ЕНВД составляют 300 611 руб.
Штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД составляет 2278 руб. (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств).
В соответствии с пунктом 3 статьи 101.3 Налогового кодекса Российской Федерации на основании вступившего в силу решения лицу, в отношении которого вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направляется в установленном статьей 69 настоящего Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение.
В силу пункта 1 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.
Таким образом, процедура принудительного взыскания налога, пеней и санкций, при условии наличия у налогоплательщика неисполненных налоговых обязанностей, представляет собой ряд взаимосвязанных действий, включающих, в том числе, вынесение решения о привлечении к ответственности и выставление требования об уплате налогов, сборов, пеней и штрафов.
В этой связи признание незаконным решения о привлечении к ответственности, которое является основанием для вынесения всех остальных актов, исключает возможность возбуждения в отношении налогоплательщика процедуры принудительного взыскания налога, сбора, пени, а также штрафа, в том числе, выставление требования об их уплате, или влечет недействительность указанных актов в случае их принятия.
Таким образом, исходя из установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств спорное решение Инспекции и требование об уплате налога, пени и штрафа следовало признать недействительным в части ЕНВД в сумме 1 627 446 руб., пени по ЕНВД в сумме 390 333 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в сумме 538873 руб.
Суд первой инстанции признал решение Инспекции и требование недействительными в части ЕНВД 1 223 011 руб., пени по ЕНВД 303 729 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату ЕНВД в размере 236 587 руб.
Следовательно решение суда первой инстанции следует отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб. и требования ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить указанные суммы налога, пени и штрафа.
Признав недействительными приведенные ненормативные акты Инспекции в указанной части.
В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ).
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 (с учетом определения суда об исправлении опечатки) следует отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб. и требования ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить указанные суммы налога, пени и штрафа.
Признать недействительным решение ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб., требование ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 302607 руб.
Обязать ИФНС России по г. Орлу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича и ИФНС России по г. Орлу без удовлетворения.
В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
Статьей 102 АПК РФ предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В соответствии с п. п. 3 п. 1 ст. 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина физическими лицами уплачивается в размере 200 рублей.
Согласно п. п. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в следующих размерах - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.
Согласно п. п. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.
Как усматривается из материалов дела при подаче апелляционной жалобы ИП Кустицким Р.Э. была уплачена государственная пошлина в сумме 200 руб.
Таким образом, исходя из вышеизложенного и в соответствии со ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 100 руб., подлежит возврату ИП Кустицкому Р.Э. из федерального бюджета.
Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (ч. 5 ст. 110 АПК РФ).
Как усматривается из материалов дела при подаче апелляционной жалобы в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд ИП Кустицким Р.Э. произведена уплата государственной пошлины в размере 100 руб. (с учетом возврата излишне уплаченной государственной пошлины).
Таким образом, исходя из вышеизложенного, учитывая результат рассмотрения дела, расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 рублей подлежат взысканию с ИФНС России по г. Орлу в пользу индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича.
Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).
В соответствии с п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.
Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 (с учетом определения суда об исправлении опечатки) отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб. и требования ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить указанные суммы налога, пени и штрафа.
Признать недействительным решение ИФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 N 18-10/22 в части доначисления ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 302607 руб., требование ИФНС России по г. Орлу об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 26.12.2013 N 6147 в части предложения уплатить ЕНВД в размере 404435 руб., пени по ЕНВД в размере 86604 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 302607 руб.
Обязать ИФНС России по г. Орлу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича.
В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Орловской области от 20.06.2014 по делу N А48-166/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича и ИФНС России по г. Орлу без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС России по г. Орлу (ОГРН 1125742000020, ИНН 5752077778) в пользу индивидуального предпринимателя Кустицкого Романа Эдуардовича (ОГРНИП 310575308900015, ИНН 575300057140) расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 руб.
Возвратить индивидуальному предпринимателю Кустицкому Роману Эдуардовичу (ОГРНИП 310575308900015, ИНН 575300057140) излишне уплаченную государственную пошлину в размере 100 руб.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья
М.Б.ОСИПОВА
Судьи
Т.Л.МИХАЙЛОВА
Н.А.ОЛЬШАНСКАЯ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)