Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2014.
Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2014.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина,
при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Чадамба,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 19 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2014 по делу N А40-145896/12, принятое судьей О.Ю. Суставовой,
по заявлению ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово (ИНН 7719030017, ОГРН 102773987794
к ИФНС России N 19 по г. Москве (ИНН 7719107193, ОГРН 1047719056483)
о признании недействительным решения от 04.06.2012 N 734/2,
при участии в судебном заседании:
от ИФНС России N 19 по г. Москве - Зимин А.Г. по дов. от 12.11.2014 N 190И
от ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово - Романова Д.В. по дов. от 20.01.2014 N 4, Петрачков О.М. по дов. от 17.05.2013 N 19/юр
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2014 удовлетворено заявление ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово (далее - налогоплательщик, общество), признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение ИФНС России N 19 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 04.06.2012 N 734/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 18 068 665,00 руб., недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 23 455 637,00 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3 298 516,00 руб., начисления пеней в сумме 4 852 950,00 руб.
Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.
В судебном заседании представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.
Представитель ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово возражал на доводы апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.
Как следует из материалов дела, ИФНС России N 19 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) следующих налогов: единый социальный налог, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, налог на имущество организаций, налог на прибыль, транспортный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.
По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 30.03.2012 N 529/2.
В порядке п. 6 ст. 100 НК РФ налогоплательщиком поданы возражения вх. 0040914 от 14.05.2012.
По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 529/2 от 30.03.2012, возражений на акт выездной налоговой проверки вх. 0040914 от 14.05.2012, материалов дополнительных мероприятий по решению от 14.05.2012 N 725/2 и иных материалов проверки инспекцией было принято решение от 04.06.2012 N 734/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Указанным решением от 04.06.2012 N 734/2 налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 3 298 516 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 44 611 956 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 4 852 950,00 руб., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.
Оспариваемым ненормативным актом констатировано необоснованное включение ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу для целей исчисления налога на прибыль организаций, затрат в сумме 23 455 637,00 руб., а также в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 18 068 665,00 руб. по взаимоотношениям с ООО "Строй-Холдинг", ООО "Строй-Инвест".
С ООО "Строй-Холдинг", ООО "Строй-Инвест" у налогоплательщика были заключены договоры, связанные с осуществлением технического обслуживания, содержания и текущего ремонта жилищного и нежилого фонда (т. 3 л. 14 - 92, т. 4, т. 5 л. 1 - 69).
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости и аффилированности.
Как следует из материалов дела, налогоплательщиком были получены в отношении ООО "Строй-Холдинг" устав (т. 3 л. 1 - 3), свидетельство о государственной регистрации юридического лица (т. 2 л. 138); свидетельство о постановке на учет в налоговом органе и присвоении ИНН (т. 2 л. 139); информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата (т. 2 л. 140); реестр участников общества (т. 3 л. 93), выписка из ЕГРЮЛ (т. 3 л. 95 - 102). Данные документы свидетельствуют о том, что ООО "Строй-Холдинг" являлось реально существующим, действующим и ведущим хозяйственную деятельность юридическим лицом.
Как следует из устава к видам деятельности ООО "Строй-Холдинг" относятся управление эксплуатацией жилого и нежилого фонда, производство различных строительных и ремонтных работ (п. 3.2 устава). То есть, контрагент налогоплательщика является специализированной подрядной организацией, привлекаемой при осуществлении содержания и ремонта многоквартирных домов. Эти же виды деятельности по кодам ОКДЭД указаны в выписке из ЕГРЮЛ. Кроме того, ООО "Строй-Холдинг" само занималось деятельностью по управлению многоквартирными домами, то есть являлось управляющей организацией и предоставляло населению жилищно-коммунальные услуги напрямую (т. 31 л. 66 - 67).
Подтверждением наличия у контрагента налогоплательщика должной компетенции и возможности реально выполнить работы и оказать услуги, обозначенные в договорах, является сертификат соответствия региональной системы добровольной сертификации жилищно-коммунальных услуг в г. Москве (т. 3 л. 108 - 111). Данный сертификат удостоверяет, что контрагент соответствует требованиям для организаций жилищно-коммунального комплекса, осуществляющих ремонт домов, квартир, ремонт крыш и кровель, благоустройство придомовой территории, содержание и текущий ремонт зданий, уборку внутриподъездных территорий и т.д. Полный перечень таких работ и услуг обозначен в приложении N 1 к сертификату ЖКХ N 7.06.07.11. ООО "Строй-Холдинг" внесен в единый реестр управления многоквартирными домами г. Москвы, о чем ГУ ИС района Восточное Измайлово выдано соответствующее свидетельство N 43-11-02-10-1-3079. Так же ООО "Строй-Холдинг" получен сертификат соответствия требованиям ГОСТ Р ИСО 9001-2008 услуг, предоставляемых организацией по управлению и эксплуатации жилого фонда, капитальному ремонту, ремонту фасадов, комплексному благоустройству и т.д. (т. 3 л. 108 - 111).
Налогоплательщиком были получены в отношении ООО "Строй-Инвест" устав (т. 28 л. 97 - 110), свидетельство о государственной регистрации юридического лица (т. 28 л. 111); свидетельство о постановке на учет в налоговом органе и присвоении ему ИНН (т. 28 л. 112 - 114). Данные документы свидетельствуют о том, что ООО "Строй-Инвест" является действующим, реально существующим и ведущим хозяйственную деятельность юридическим лицом.
Подтверждением наличия у контрагента налогоплательщика должной компетенции и возможности реально выполнить работы и оказать услуги, обозначенные в договоре, является лицензия Министерства регионального развития РФ от 13.10.2008 на осуществление строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения (т. 28 л. 115 - 118). В соответствии с приложением к лицензии организация может осуществлять строительство зданий и сооружений второго уровня ответственности, проводить общестроительные работы, кровельные работы, благоустройство территорий, отделочные работы и т.д.
Данные документы подтверждают должную осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагента. Из них видно, что подрядчики способны качественно осуществлять техническое обслуживание, санитарное содержание и текущий ремонт жилищного и нежилого фонда.
В обжалуемом решении налоговый орган отказывает в вычетах по НДС и в принятии расходов по налогу прибыль, исходя из того, что подрядчики налогоплательщика при проведении работ по содержанию и ремонту заключали договоры с "фирмами-однодневками", которые не могли осуществить данные работы.
Как установил суд первой инстанции, ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" проводили работы, предусмотренные договорами с налогоплательщиком, самостоятельно. Какие-либо субподрядные организации не привлекались. Налоговый орган также подтверждает наличие реальной возможности у подрядчиков налогоплательщика провести данные работы. В последнем абзаце на стр. 62 обжалуемого решения налоговый орган указывает, что ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" являлись действующими организациями, располагающими штатом сотрудников, предоставляющими налоговую и бухгалтерскую отчетность, уплачивающими исчисленные налоговые платежи.
Проведение работ подрядчиками налогоплательщика самостоятельно подтверждается следующими документами: журналами приема и выполнения заявок от населения (т. 14 - 18, т. 69 л. 26 - 77), которые ведутся ГУ "Инженерная служба района Восточное Измайлово" в соответствии с Положением об объединенной диспетчерской службе по автоматизированному контролю и управлению инженерным оборудованием зданий и сооружений в районах города Москвы (утв. первым зам. мэра Москвы в Правительстве Москвы 17.11.2009), журналами отключения тепло-энергоносителей (т. 13 л. 21 - 39), журналами на выполнение плотницких работ (т. 13 л. 40 - 131), журналами проведения работ по ремонту кровли (т. 28 л. 1 - 40), журналами выдачи ключей от общедомовых помещений (т. 28 л. 41 - 95), расписками населения о проведении конкретных работ (т. 29 л. 1 - 23), актами раскрытия объекта и актами на скрытые работы (т. 30 л. 15 - 54), актами приемок приведенных в порядок подъездов (т. 31 л. 68 - 93), распоряжениями главы управы района Восточное Измайлово, в том числе о результатах подготовки многоквартирных домов к отопительному периоду (т. 68 л. 1 - 52), приказами подрядных организаций о проведении конкретных работ (т. 68 л. 55 - 58, 79 - 81), расчетами нормативной численности рабочих подрядной организации (т. 68 л. 60 - 65), отчетами налогоплательщика об использовании субсидий на содержание и ремонт (т. 19 - т. 26), перепиской населения, заявителя и подрядных организаций о выполнении работ (т. 32 - т. 36).
Кроме того, ни ООО "Строй-Холдинг", ни ООО "Строй-Инвест" не уведомляли налогоплательщика о привлечении каких-либо субподрядных организаций. Заявитель не осуществлял допуск сотрудников иных организаций, кроме ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", к нежилым помещениям, с которыми связано проведение работ по содержанию и ремонту.
Утверждение налогового органа о привлечении в качестве субподрядных организаций "фирм-однодневок" при проведении работ именно для налогоплательщика не подтверждено. Налоговый орган делает данный вывод исключительно из анализа банковских выписок по счетам ООО "Строй-Холдинг", ООО "Строй-Инвест" и "фирм-однодневок". Какие-либо акты, договоры и иные первичные документы, позволяющие установить действительные фактические обстоятельства, налоговым органом не исследуются. Сама банковская выписка не является первичным документом, не относится к документам бухгалтерского или налогового учета. Выписка банка без первичных документов, подтверждающих основания поступления денежных средств, сама по себе не свидетельствует о проведении или непроведении каких-либо работ, услуг или иных хозяйственных операций.
Кроме того, сами выписки не позволяют говорить о том, что "фирмам-однодневкам" оплачивались работы, результат которых связан с домами, находящимися в управлении налогоплательщика. Как следует из выписок, на которые ссылается налоговый орган, назначение в них платежа имеет общий характер, не указывает каким-либо образом на ДЕЗ или дома, находящиеся у него в управлении. Например, ООО "Строй-Холдинг" перечисляет денежные средства ООО "Ариал" "За выполнение работы", ООО "НТК СТРОЙСЕРВИС" "За выполнение работы", ООО "ОЛВЕНТ" "За материалы" и т.д. Таким образом, данные работы и услуги приобретались ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" для обслуживания иного жилого или нежилого фонда, для предоставления услуг другим организациям или для собственного потребления.
Из банковских выписок, представленных по счетам ООО "Строй-Холдинг", не следует, что перечисляются денежные средства, ранее полученные от налогоплательщика. Так в банковской выписке по счету N 40702810038290109612 отсутствуют поступления от ДЕЗ, поступления на данный счет формируются за счет иных источников (т. 62 л. 36 - 75). Однако с данного счета есть перечисления фирмам, которые налоговый орган отнес к "фирмам-однодневкам". Перечисления по данному счету учитываются при расчете суммы отказа в вычете и в расходах налогоплательщику. Хотя из самой банковской выписки следует, что денежные средства от ДЕЗ на этот счет не поступали вообще. Из банковской выписки по счету N 40702810038290109612 видно, что перечисления от ДЕЗ не соответствуют перечислениям "фирмам-однодневкам" ни по сроку, ни по сумме, ни по назначению платежа. Налогоплательщиком в материалы дела предоставлен анализ банковских выписок подтверждающий, что перечисленные "фирмам-однодневкам" средства не имеют отношения к оплате, поступающей подрядчикам от ДЕЗ.
Довод инспекции, указанный в апелляционной жалобе, о том, что все работы по содержанию и ремонту выполнялись другими подрядчиками налогоплательщика: ОАО "РЭУ-29" и ОАО "РЭУ 18" является необоснованным. При этом налоговый орган ссылается на то, что налогоплательщик перечислял денежные средства данным организациям. Однако, перечисление денежных средств связано с выполнением работ по другим многоквартирным домам, по которым именно ОАО "РЭУ-29" и ОАО "РЭУ 18" являлись эксплуатирующими организациями. Данный жилой фонд не имел отношения к домам, обслуживаемым ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Так приложения к договорам на техническое обслуживание, санитарное содержание и текущий ремонт, заключенным между ДЕЗ и эксплуатирующими организациями, содержат перечни домов, подлежащих обслуживанию конкретным подрядчиком. Дома, указанные в перечнях, не совпадают. Другими словами, находящиеся в управлении ДЕЗ многоквартирные дома строго распределены между подрядчиками, допуск иных лиц помимо сотрудников эксплуатирующей организации к объектам инженерных сетей внутридомового имущества не осуществляется.
В связи с этим утверждение налогового органа о том, что работы, по которым были заявлены спорные вычеты, были фактически выполнены ОАО "РЭУ-29" и ОАО "РЭУ 18" является необоснованным. ОАО "РЭУ-29" и ОАО "РЭУ 18" не являются эксплуатирующими организациями в отношении данных домов, не имели доступа к общедомовому имуществу, им не передавалась какая-либо техническая документация на данные дома, с ОДС ГКУ "ИС Восточное Измайлово" им не направлялись заявки населения.
В признанном недействительным решении инспекции не указано, какая именно работа или услуга не была реально осуществлена. Сумма отказа в применении вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль определяется не на основе конкретных первичных документов (например, осуществлен отказ по каким-то конкретным актам или счетам-фактурам), а расчетным путем. Налогоплательщику отказано в принятии расходов и вычетов по ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" в процентном отношении, рассчитанном исходя из того размера денежных средств, который был перечислен "фирмам-однодневкам". Однако отказ в вычете или в принятии расходов по налогу на прибыль даже по основаниям получения необоснованной налоговой выгоды должен осуществляться по конкретной, точно определенной хозяйственной операции и не может осуществляться приблизительно, в процентном соотношении.
Применение расчетного метода ограничено рядом строго определенных случаев: непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствие учета доходов и расходов и при других фактических обстоятельствах, предусмотренных пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Указание на данные обстоятельства в решении отсутствует, все документы, истребованные у налогоплательщика, были налоговому органу представлены.
Таким образом, налоговый орган необоснованно отказывает в вычете и принятии расходов по операциям с ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", не анализируя первичные документы и пользуясь расчетным методом. Перечисление денежных средств ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", фирмам, имеющим признаки "фирм-однодневок", не связано с выполняемыми самостоятельно ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" работами для ДЕЗ.
Допросы жителей района Восточное Измайлово, проведенные налоговым органом в апреле - мае 2012 года, не являются надлежащими доказательствами и не могут свидетельствовать о неосуществлении контрагентами налогоплательщика работ и услуг. Позиции, высказанные отдельными жителями района, субъективны и являются следствием устоявшегося негативного отношения к предприятиям отрасли ЖКХ.
Как гражданским, так и налоговым законодательством не предусмотрено, что факт проведения работ или оказания услуг подтверждается выборочным мнением третьих лиц по истечении четырех лет с момента осуществления таких операций.
Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Привлеченным налоговым органом лицам обстоятельства, связанные с проведением работ и оказанием услуг ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", не известны. Данные лица не участвовали в приемке работ. Равным образом опрошенные граждане не высказывали ранее каких-либо претензий в адрес управляющей компании по содержанию и ремонту многоквартирных домов. Следовательно, данные лица не обладают информацией, необходимой для проведения налогового контроля и в качестве свидетелей привлечены быть не могут.
Выводы налогового органа об отсутствии реального проведения работ и оказания услуг носят предположительный характер. Контрагенты налогоплательщика, по которым налоговый орган частично отказывает в вычете, привлекались при осуществлении содержания и ремонта во всех домах, управляемых налогоплательщиком. Налоговым органом опрошено всего лишь 12 человек. Данный опрос не репрезентативен и не отражает реальность оказания конкретных услуг на протяжении трех лет более чем в 100 многоквартирных домах.
Никто из опрошенных граждан не является старшим по подъезду. Результаты допросов свидетельствуют о том, что опрошенные граждан не имели какого-либо отношения к работам и услугам, осуществляемым контрагентам налогоплательщика. Опрошенные не знают: кто проводил работы, какое количество людей к ним привлекалось. Ответы на другие вопросы налогового органа неоднозначны, путаны, противоречат друг другу и не свидетельствуют о непроведении работ и неоказании услуг. Некоторые физические лица подтверждают проведение работ по содержанию и ремонту. Например, Атоманов Д.В. (протокол от 24.05.2012) подтверждает проведение работ по текущему ремонту, проведение ремонта подъезда, регулярную уборку подъезда и придомовой территории.
Налогоплательщиком подобраны выдержки из журналов выполнения заявок населения на проведение конкретных работ по домам, в которых налоговым органом опрашивались физические лица. Данные журналов подтверждают проведение работ по содержанию и ремонту и в данных домах (т. 69 л. 26 - 77).
Реальность проведения работ и оказания услуг подтверждается населением, на публичное рассмотрение которого выносятся отчеты о проделанной работе ГУП "ДЕЗ района Восточное Измайлово". Собственник многоквартирного дома вправе получить ежегодные и ежеквартальные отчеты о выполнении работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества дома в печатном виде в управляющей организации ГУП "ДЕЗ района Восточное Измайлово". Эта обязанность управляющей компании следует из договора управления и п. 11 ст. 162 ЖК РФ, предусматривающего, что управляющая организация ежегодно в течение первого квартала текущего года представляет собственникам помещений в многоквартирном доме отчет о выполнении договора управления за предыдущий год. Данные отчеты носят публичный характер.
При ненадлежащем качестве проводимых работ и услуг, при наличии фактов неисполнения договора управления в соответствии с п. 8, 2 ст. 162 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме на основании решения общего собрания в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом.
Каких-либо жалоб со стороны населения, претензий к опубликованному отчету о проделанной работе, касающихся части работ, выполняемых с привлечением ООО "Строй-Холдинг" или ООО "Строй-Инвест", претензий в рамках ежегодного собрания собственников в адрес налогоплательщика высказано не было. Это свидетельствует о принятии населением работ по содержанию и ремонту многоквартирных домов, находящихся в управлении у налогоплательщика.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, перечисление контрагентами налогоплательщика денежных средств организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок" не влияет на права и обязанности налогоплательщика. Не проявление контрагентами налогоплательщика должной осмотрительности при выборе уже своих подрядчиков должно повлечь привлечение именно их к ответственности, а не налогоплательщика. Налогоплательщик не может быть поставлен в невыгодное положение в зависимости от недобросовестности третьих лиц в договорных отношениях с которыми он не стоит.
Сложившейся судебной практикой подтверждается отсутствие оснований для признания налоговой выгоды необоснованной по причине недобросовестности контрагентов "второго звена".
Суды рассматривали данные операции как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды. Однако, каких-либо оснований для этого, предусмотренных Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" нет. Данное разъяснение пленума ВАС РФ оценивает совокупность взаимоотношений "налогоплательщик - контрагент". В качестве основания получения необоснованной налоговой выгоды неисполнение налоговой обязанности контрагентами "второго звена" не предусмотрено.
Конституционный Суд в определении РФ от 16.10.2003 N 329-О прямо указывает, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС.
Указанную позицию неоднократно подтверждали суды кассационной инстанции:
ФАС Московского округа в постановлениях от 14.04.2010 N КА-А40/3069-10 по делу N А40-76256/09-4-561; от 05.07.2013 по делу N А40-88249/12-99-491, от 06.09.2010 N КА-А40/9988-10 по делу N А40-98128/09-108-605; от 18.05.2006, 16.05.2006 N КА-А40/4276-06 по делу N А40-3997/06-117-39; от 02.09.2011 N КА-А41/9650-11 по делу N А41-36962/10; от 19.02.2009 N КА-А40/12864-08 по делу N А40-40662/08-151-144; от 30.07.2010 N КА-А40/7982-10 по делу N А40-106263/09-142-801; от 01.09.2008 N КА-А40/7918-08 по делу N А40-17641/07-114-109; от 12.11.2009 N КА-А40/12217-09 по делу N А40-7129/09-126-23; от 06.02.2012 по делу N А40-4304/11-20-19; от 30.05.2011 N КА-А40/4818-11 по делу N А40-64963/10-127-327; от 17.11.2009 N КА-А40/12208-09 по делу N А40-7128/09-118-16; от 23.09.2010 N КА-А40/11074-10 по делу N А40-134161/09-118-1144.
Инспекцией нарушена презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 106 НК РФ) и добросовестности налогоплательщика (определение Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-О, п. 7 ст. 3 НК РФ), так как налоговый орган возлагает на налогоплательщика ответственность за действия третьих лиц, в отношениях с которыми ДЕЗ не участвовал, сговора или какого-либо иного соглашения с ними не имел. Вина налогоплательщика в перечислении его подрядчиками денежных средств "фирмам-однодневкам" отсутствует. Налогоплательщик не знал и не имел возможности узнать об осуществлении подрядчиками подобных операций. Какие-либо гражданско-правовые или административные инструменты для получения данной информации у него отсутствуют. Проявление же должной осмотрительности по отношению к ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" подтверждается полученными от них документами.
Нарушен принцип однократности привлечения к налоговой ответственности (п. 2 ст. 108 НК РФ). Негативные последствия не проявления должной осмотрительности и привлечения "фирм-однодневок" должны нести ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Подрядчики стояли на учете в налоговом органе, проводившим проверку ДЕЗ, следовательно, тот же налоговый орган имел возможность провести выездную налоговую проверку ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Получение необоснованной налоговой выгоды возникает именно у ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Именно они должны нести ответственность за данные действия, в том числе путем отказа в праве на вычет по НДС и неучете в составе расходов по налогу на прибыль операций с "фирмами-однодневками".
Согласно п. 2 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения. Привлечение же к ответственности налогоплательщика за данные действия будет являться повторным, то есть нарушается принцип однократности привлечения к ответственности. Фактически налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", но к ответственности за действия данных лиц привлекается налогоплательщик.
Утверждения налогового органа о какой-либо взаимозависимости налогоплательщика с подрядчиками не основаны на фактических обстоятельствах дела, носят субъективный характер.
В соответствии с п. 1 ст. 20 взаимозависимыми лицами физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Налогоплательщик является государственным унитарным предприятием, имущество которого принадлежит г. Москве. Управленческие полномочия собственника осуществляются Департаментом имущества г. Москвы. Налогоплательщик находится в ведомственном подчинении Управы района Восточное Измайлово. ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" являются самостоятельными независимыми юридическими лицами. Налогоплательщик не является учредителем или участником данных организаций.
Указание налогового органа в решении, на то, что руководитель ООО "Строй-Инвест" Шумилов С.В. являлся супругом сотрудницы ДЕЗ Шумиловой С.В., а также наличие договора аренды между ДЕЗ и данной организацией, не означает, что ООО "Строй-Инвест" мог каким-либо образом влиять на принятие управленческих решений в ДЕЗ и наоборот. Более того, отсутствуют какие-либо основания полагать, что ДЕЗ мог влиять на ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" при принятии решения о выборе в качестве контрагентов "фирм-однодневок".
Кроме того, Шумилова С.В. не принимала решения о заключении договоров с ООО "Строй-Холдинг", так как была принята на работу уже после заключения основного договора с ООО "Строй-Холдинг"; в течение проверяемого периода находилась в отпуске по родам; в состав ее должностных обязанностей не входила договорная работа. Данные факты подтверждаются трудовым договором N 113 от 07.07.2008 с Шумиловой С.В., должностной инструкцией от 04.07.2008 и личной карточкой работника Шумиловой С.В. N 113 от 07.07.2008.
Так же не свидетельствует о взаимозависимости получение дохода отдельными сотрудниками ДЕЗ от подрядных организаций. Получение данных доходов носит в большинстве случае разовый характер. Работа по совместительству не запрещена, наоборот, логично, что сотрудники работающие в одной управляющей организации могут привлекаться для оказания услуг другой управляющей организации, действующей в этом же районе.
Таким образом, добросовестность налогоплательщика не поставлена в зависимость от добросовестности ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" и их контрагентов; возможное получение данными организациями необоснованной налоговой выгоды не говорит о получении такой выгоды ДЕЗ. Личная заинтересованность руководителя налогоплательщика в заключении договоров именно с данными контрагентами отсутствует; нет какого-либо сговора налогоплательщика и контрагентов по перечислению денежных средств организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок". Доводы налогового органа не основаны на фактических обстоятельствах исполнения налогоплательщиком налоговой обязанности, носят предположительный характер. Инспекцией нарушена презумпция невиновности, а также принцип однократности привлечения к ответственности.
Налоговый орган считает, что налоговая база по НДС должна соответствовать графе "Итого начислено" по всему району Восточное Измайлово в сводной ведомости начислений по ЕПД (т. 5 л. 122 - 137, т. 6 - 9). Однако инспекцией при вынесении оспариваемого решения не был учтен тот факт, что сводные ведомости начислений по ЕПД составлены по району Восточное Измайлово в целом. При этом налогоплательщик не является единственной организацией, предоставляющей жилищно-коммунальные услуги на территории данного района.
В указанных сводных ведомостях содержится информация как об иных управляющих организациях, так и о поставщиках, предоставляющих товары (работы, услуги) непосредственно населению: ГУП "Мосгаз", ФГУП "МГРС", ОАО "Мостелеком", и др.
Именно данные организации в проверяемый период осуществляли поставку населению таких товаров (работ, услуг), как газ, антенны, радиоуслуги, а также начисляли и взимали плату с населения за предоставленные товары (работы, услуги). Соответственно, начисления населению за газ, радио, антенны, отраженные в сводных ведомостях начислений по ЕПД, связаны исключительно с деятельностью указанных организаций.
При этом у налогоплательщика отсутствуют какие-либо договорные отношения с данными организациями по поводу предоставления населению услуг по газоснабжению, радиоснабжению, кабельного телевидения, оборудованию и организации работы телевизионных антенн. Вышеуказанные услуги (товары, работы) у данных лиц налогоплательщиком не приобретались; счета-фактуры, акты выполненных работ, какие-либо иные документы заявителю от данных организаций не направлялись.
Более того, договорами управления, заключаемыми налогоплательщиком с населением, предоставление последнему услуг по газоснабжению, радиоснабжению, оборудованию и организации работы телевизионных антенн не предусмотрено. При этом именно договором управления, в соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 162 ЖК РФ, определяется перечень услуг и работ, которые предоставляет управляющая организация.
Таким образом, реализацию жилищно-коммунальных услуг населению ГУП "ДЕЗ Восточное Измайлово" отражают следующие строки сводных ведомостей начислений по ЕПД: 1. "Всего по ГУП ДЕЗ Восточное Измайлово"; 2. "Всего по Управление Мосводоканал"; 3. "Всего по ОАО МОЭК".
Именно данные по указанным строкам сводных ведомостей начислений по ЕПД отражают стоимость реализованных налогоплательщиком услуг, и, как следствие, действительный размер налоговой базы по НДС за проверяемые периоды.
При этом налогоплательщиком в книгах продаж за периоды проверок отражены суммы, полностью совпадающие с данными по указанным строкам сводных ведомостей начислений по ЕПД. То есть, размер исчисленной налогоплательщиком налоговой базы по НДС соответствует данным колонки сводных ведомостей "Итого начислено" по указанным строкам.
Следовательно, в части произведенных инспекцией доначислений, у налогоплательщика отсутствует реализация (ст. 39 НК РФ) и не возникает объект обложения НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).
Таким образом, налоговая база соответствует колонке "Итого начислено" по отдельным строкам сводной ведомости начислений по ЕПД (единый платежный документ) по району Восточное Измайлово. Именно данные показатели отражают реальную реализацию услуг налогоплательщиком, формируют налоговую базу по НДС. Следовательно, доначисление НДС в размере 2 879 440 руб. за 1 кв. 2008, июнь 2008, 3 кв. 2008 произведено неправомерно.
Необходимо также отметить, что доказывание факта предъявления населению НДС возлагается на налоговый орган, который должен доказать как предъявление к оплате, так и поступление средств от населения. Однако налоговый орган в обжалуемом решении не приводит каких-либо доказательств начисления и сбора ГУП "ДЕЗ района Восточное Измайлово" платежей с населения за газ, радио, антенны и запирающие устройства, выставления населению счетов-фактур и т.д. Ссылка налогового органа на сводные ведомости начислений по ЕПД, которые, как указывалось выше, содержат данные как по налогоплательщику, так и по иным организациям, не является достаточным основанием доначисления налоговой базы по НДС.
Доказывание факта предъявления населению НДС возлагается на налоговый орган, который должен доказать как предъявление к оплате, так и поступление средств от населения. Однако налоговый орган в обжалуемых решениях не приводит каких-либо доказательств начисления и сбора налогоплательщиком платежей с населения за газ, радио, антенны и запирающие устройства, выставления населению счетов-фактур и т.д.
Аналогичный вопрос рассматривался в рамках спора между теми же лицами за налоговые периоды 4 кв. 2008, 1 - 4 кв. 2009 и 1 - 4 кв. 2010. ФАС Московского округа в постановлении от 02.10.2013 по делу N А40-159244/12-115-1130 указал, что поскольку судами установлено, что налогоплательщик не оказывал населению услуги по предоставлению кабельного телевидения, газоснабжению, обслуживанию телефонной связи и т.д., плату за них от населении не получал, а налоговым органом при расчете налоговой базы по НДС была учтена реализация услуг не только налогоплательщика, но и иных управляющих организаций, действующих в районе Восточное Измайлово, а также организаций, предоставляющих населению услуги напрямую: МГУП МГРС, ОАО "Мостелеком", ЗАО "Студия Измайлово-ТВ", ОАО "Национальные кабельные сети", ООО "Мосрегионгаз" и другие, выводы судов о том, что расчет налоговой базы осуществлен налоговым органом необоснованно, является правильным. Доводы, приведенные инспекцией в кассационной жалобе, являлись предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая правовая оценка.
Кроме того, инспекция указывает, что коммунальные услуги оказываются потребителям ОАО "МОЭК" и другими ресурсоснабжающими организациями, а управляющая организация в данных отношениях является посредником.
Однако данный довод налогового органа никаким образом не влияет на мотивировочную и резолютивную часть решения - налоговый орган доначисляет НДС на основании того, что расчет налоговый базы налогоплательщиком не соответствует данным сводных ведомостей начислений по ЕПД.
Данный довод необоснован, так как налогоплательщик является управляющей организацией, самостоятельно предоставляющей коммунальные услуги населению и арендаторам на основе полученных от ресурсоснабжающих организаций коммунальных ресурсов.
Договоры с ресурсоснабжающими организациями заключены налогоплательщиком от собственного имени; исполнение по данным договорам также производится управляющей организации, а не населению.
Кроме того, налогоплательщиком заключены договоры с населением на управление жилыми домами, которые, в соответствии с положениями действующего жилищного законодательства, возлагают на управляющую организацию как на единственного субъекта, управомоченного на управление жилым домом (п. 9 статьи 161 ЖК РФ), обязательство по оказанию коммунальных услуг собственникам и нанимателям помещений в жилом фонде. Пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307) прямо установлено, что, при отсутствии непосредственного управления многоквартирным домом собственниками помещений, исполнителем коммунальных услуг может являться управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, но в любом случае не ресурсоснабжающая организация - лицо, осуществляющие исключительно продажу коммунальных ресурсов.
Кроме того, непосредственную ответственность за качество предоставленных населению услуг также несет не ресурсоснабжающая, а управляющая организация. Управляющая организация признается и субъектом административной ответственности (в частности, по ст. 7.23 КоАП РФ за непредоставление коммунальных услуг или предоставление коммунальных услуг ненадлежащего качества (определение ВАС РФ от 24.07.2012 N ВАС-9391/12 по делу N А31-828/2012, определение ВАС РФ от 17.12.2009 N ВАС-16700/09 по делу N А72-4800/2009, постановление ФАС Московского округа от 08.08.2007, 15.08.2007 N КА-А41/7716-07 по делу N А41-К2-4175/07, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2010 по делу N А13-10176/2009 и др.
При этом не имеет значения, как происходит оплата услуг - непосредственно на счет управляющей организации или через транзитный счет системы ЕИРЦ на счет ресурсоснабжающей организации, так как по условиям договоров денежные средства за оказанные управляющей организацией коммунальные услуги, поступающие от собственников и иных потребителей (населения и юридических лиц) через систему ЕИРЦ на расчетный счет ресурсоснабжающей организации, последняя принимает в счет исполнения управляющей организацией обязательств по договору.
Соответственно, довод налогового органа о том, что налогоплательщик является исключительно посредником между ресурсоснабжающими организациями и населением, является неправомерным.
Суммы начислений населению за коммунальные услуги рассчитаны в соответствии с требованиями Постановления Правительства N 307 от 23.05.2006 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" и Постановления Правительства от 23.05.2006 N 306 "Об утверждении Правил Установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг".
При этом различие сумм, выставленных населению по ЕПД (единый платежный документ), и счетов, выставленных ресурсоснабжающими организациями, обусловлено различием методов определения объемов оказанных услуг и поставленных ресурсов; равномерным начисление доходов от оказания услуг по отоплению жилого фонда при наличии сезонных колебаний величины расходов на приобретение тепловой энергии (населению начисляется 1/12 годовой стоимости услуг ежемесячно, в то время как расходы на теплоэнергию возникают лишь на период отопительного сезона); наличием льгот по оплате коммунальных ресурсов у отдельных категорий населения и другими причинами, в том числе потерями ресурсов в сетях, обслуживаемых ГУП "ДЕЗ района Восточное Измайлово" (аварии, слив системы и т.д.), не покрываемые за счет доходов от населения.
В апелляционной жалобе инспекция ошибочно ссылается на то, что в ходе выездной налоговой проверки не должна была исследовать доходную часть исчисления налога на прибыль. При проведении выездной налоговой проверки инспекцией были проигнорированы требования статей 52 и 54 НК РФ об исчислении налоговой базы и суммы налога на основе первичной документации налогоплательщика. Первичная документация и регистры бухгалтерского учета налогоплательщика при определении размера налоговой выручки, вопреки требованиям статей 100 и 101 НК РФ, не исследовались, что повлекло к принятию недостаточно фактически обоснованного решения, повлекло недостоверные выводы налогового органа о размере выручки, учитываемой для целей налогообложения.
По вопросу обязанности налогового органа определить действительный размер налога к уплате в ходе выездной налоговой проверки, в том числе исключить из налоговой базы доходы, не подлежащие обложению налогом на прибыль, ошибочно учтенные налогоплательщиком в декларации сложилась судебная практика.
В постановлении ФАС Московского округа от 29.11.2010 N КА-А40/14522-10 по делу N А40-22077/10-107-116 указано, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган на основании статьи 89, 101 НК РФ, исходя из целей и задач при осуществлении этой формы налогового контроля, обязан не только выявить нарушение исчисления и уплаты по каждому проверяемому налогу, входящему в предмет выездной проверки, с начислением соответствующей суммы неуплаченного в результате установленных нарушений налога к уплате, но также обязан определить правильность расчета налоговой базы и суммы налога к уплате по всем проверяемым налогам в целом, с учетом всех выявленных проверкой нарушений, то есть при установлении неверного определения налогоплательщиком суммы расходов при исчислении налога на прибыль организаций налоговый орган обязан установить правильную сумму дохода и налоговой базы по налогу, с учетом всех обстоятельств, а также влияния начисления по одному налогу (в данном случае начисление налога на имущество) на необходимость уменьшения налоговой базы по другому налогу (в данном случае налог на прибыль), с перерасчетом соответствующих сумм недоимки, пеней и штрафов.
В постановлениях Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 N 1621/11 по делу N А55-5418/2010 и от 25.06.2013 N 1001/13 по делу N А40-29743/12-140-143 указано на обязанность налогового органа при расчете налоговой базы проверять и учитывать, как доходы, так и расходы (вычеты).
В результате этого, инспекцией, в частности, при определении суммы доначисленного налога на прибыль в выручке для целей налогообложения учтены суммы перечислений от собственника имущества унитарного предприятия (субсидий на содержание и ремонт), не подлежащие учету в соответствии с пп. 26 п. 1 ст. 251 НК РФ.
Кроме того, налогоплательщиком были поданы уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за периоды 2008-2010 гг. (т. 5 л. 101 - 121). В данных уточненных декларациях указанные средства собственника из налоговой базы были исключены. То есть в последующем, налоговый орган подтвердил правильность, произведенной налогоплательщиком корректировки и признал необходимость исключения данных средств из базы по налогу на прибыль.
В апелляционной жалобе налоговый орган фактически искажает содержание принятого им решения. То, что налоговый орган обозначает как техническая ошибка фактически представляет собой завышение суммы отказа в вычетах: налоговый орган отказывает в вычетах по НДС в суммах, превышающих размер вычетов, заявленный в налоговых декларациях и отраженный в книгах покупок за 2, 3, 4 кв. 2008 года, 1 кв. 2009 года и 4 кв. 2010 года по ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Совокупное завышение отказа в вычетах составляет 6 798 210 руб. Факт данного завышения был признан налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, однако, налоговый орган ссылается на то, что последствия данного отказа должны относится к эпизоду с определением налоговой базы по НДС. При этом прямо в тексте решения налогового органа на стр. 98 указано, что совокупное доначисление по НДС по эпизоду правильного определения налоговой базы составляет 1 209 421 руб., именно это доначисление и было перенесено резолютивную часть обжалуемого решения инспекции, а не 22 109 руб., как утверждает налоговый орган в жалобе. Это подтверждается расчетом доначисления по НДС в результате отказа в вычетах, приведенном на стр. 96 - 7 решения инспекции. Так доначисление по НДС складывается из эпизодов с отказом в вычетах (19 946 898 руб., стр. 97 решения налогового органа) и определением налоговой базы (1209 421 руб., стр. 98 решения налогового органа). Данные суммы составляют общее доначисление по решению налогового органа (21 156 319 руб., стр. 108).
Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.
Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.
Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2014 по делу N А40-145896/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 19 по г. Москве - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
А.С.МАСЛОВ
П.А.ПОРЫВКИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.11.2014 N 09АП-46608/2014 ПО ДЕЛУ N А40-145896/12
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 ноября 2014 г. N 09АП-46608/2014
Дело N А40-145896/12
Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2014.
Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2014.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина,
при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Чадамба,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 19 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2014 по делу N А40-145896/12, принятое судьей О.Ю. Суставовой,
по заявлению ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово (ИНН 7719030017, ОГРН 102773987794
к ИФНС России N 19 по г. Москве (ИНН 7719107193, ОГРН 1047719056483)
о признании недействительным решения от 04.06.2012 N 734/2,
при участии в судебном заседании:
от ИФНС России N 19 по г. Москве - Зимин А.Г. по дов. от 12.11.2014 N 190И
от ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово - Романова Д.В. по дов. от 20.01.2014 N 4, Петрачков О.М. по дов. от 17.05.2013 N 19/юр
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2014 удовлетворено заявление ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово (далее - налогоплательщик, общество), признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение ИФНС России N 19 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 04.06.2012 N 734/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 18 068 665,00 руб., недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 23 455 637,00 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3 298 516,00 руб., начисления пеней в сумме 4 852 950,00 руб.
Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.
В судебном заседании представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.
Представитель ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово возражал на доводы апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.
Как следует из материалов дела, ИФНС России N 19 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) следующих налогов: единый социальный налог, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, налог на имущество организаций, налог на прибыль, транспортный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.
По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 30.03.2012 N 529/2.
В порядке п. 6 ст. 100 НК РФ налогоплательщиком поданы возражения вх. 0040914 от 14.05.2012.
По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 529/2 от 30.03.2012, возражений на акт выездной налоговой проверки вх. 0040914 от 14.05.2012, материалов дополнительных мероприятий по решению от 14.05.2012 N 725/2 и иных материалов проверки инспекцией было принято решение от 04.06.2012 N 734/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Указанным решением от 04.06.2012 N 734/2 налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 3 298 516 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 44 611 956 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 4 852 950,00 руб., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.
Оспариваемым ненормативным актом констатировано необоснованное включение ГУП ДЕЗ района Восточное Измайлово в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу для целей исчисления налога на прибыль организаций, затрат в сумме 23 455 637,00 руб., а также в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 18 068 665,00 руб. по взаимоотношениям с ООО "Строй-Холдинг", ООО "Строй-Инвест".
С ООО "Строй-Холдинг", ООО "Строй-Инвест" у налогоплательщика были заключены договоры, связанные с осуществлением технического обслуживания, содержания и текущего ремонта жилищного и нежилого фонда (т. 3 л. 14 - 92, т. 4, т. 5 л. 1 - 69).
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости и аффилированности.
Как следует из материалов дела, налогоплательщиком были получены в отношении ООО "Строй-Холдинг" устав (т. 3 л. 1 - 3), свидетельство о государственной регистрации юридического лица (т. 2 л. 138); свидетельство о постановке на учет в налоговом органе и присвоении ИНН (т. 2 л. 139); информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата (т. 2 л. 140); реестр участников общества (т. 3 л. 93), выписка из ЕГРЮЛ (т. 3 л. 95 - 102). Данные документы свидетельствуют о том, что ООО "Строй-Холдинг" являлось реально существующим, действующим и ведущим хозяйственную деятельность юридическим лицом.
Как следует из устава к видам деятельности ООО "Строй-Холдинг" относятся управление эксплуатацией жилого и нежилого фонда, производство различных строительных и ремонтных работ (п. 3.2 устава). То есть, контрагент налогоплательщика является специализированной подрядной организацией, привлекаемой при осуществлении содержания и ремонта многоквартирных домов. Эти же виды деятельности по кодам ОКДЭД указаны в выписке из ЕГРЮЛ. Кроме того, ООО "Строй-Холдинг" само занималось деятельностью по управлению многоквартирными домами, то есть являлось управляющей организацией и предоставляло населению жилищно-коммунальные услуги напрямую (т. 31 л. 66 - 67).
Подтверждением наличия у контрагента налогоплательщика должной компетенции и возможности реально выполнить работы и оказать услуги, обозначенные в договорах, является сертификат соответствия региональной системы добровольной сертификации жилищно-коммунальных услуг в г. Москве (т. 3 л. 108 - 111). Данный сертификат удостоверяет, что контрагент соответствует требованиям для организаций жилищно-коммунального комплекса, осуществляющих ремонт домов, квартир, ремонт крыш и кровель, благоустройство придомовой территории, содержание и текущий ремонт зданий, уборку внутриподъездных территорий и т.д. Полный перечень таких работ и услуг обозначен в приложении N 1 к сертификату ЖКХ N 7.06.07.11. ООО "Строй-Холдинг" внесен в единый реестр управления многоквартирными домами г. Москвы, о чем ГУ ИС района Восточное Измайлово выдано соответствующее свидетельство N 43-11-02-10-1-3079. Так же ООО "Строй-Холдинг" получен сертификат соответствия требованиям ГОСТ Р ИСО 9001-2008 услуг, предоставляемых организацией по управлению и эксплуатации жилого фонда, капитальному ремонту, ремонту фасадов, комплексному благоустройству и т.д. (т. 3 л. 108 - 111).
Налогоплательщиком были получены в отношении ООО "Строй-Инвест" устав (т. 28 л. 97 - 110), свидетельство о государственной регистрации юридического лица (т. 28 л. 111); свидетельство о постановке на учет в налоговом органе и присвоении ему ИНН (т. 28 л. 112 - 114). Данные документы свидетельствуют о том, что ООО "Строй-Инвест" является действующим, реально существующим и ведущим хозяйственную деятельность юридическим лицом.
Подтверждением наличия у контрагента налогоплательщика должной компетенции и возможности реально выполнить работы и оказать услуги, обозначенные в договоре, является лицензия Министерства регионального развития РФ от 13.10.2008 на осуществление строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения (т. 28 л. 115 - 118). В соответствии с приложением к лицензии организация может осуществлять строительство зданий и сооружений второго уровня ответственности, проводить общестроительные работы, кровельные работы, благоустройство территорий, отделочные работы и т.д.
Данные документы подтверждают должную осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагента. Из них видно, что подрядчики способны качественно осуществлять техническое обслуживание, санитарное содержание и текущий ремонт жилищного и нежилого фонда.
В обжалуемом решении налоговый орган отказывает в вычетах по НДС и в принятии расходов по налогу прибыль, исходя из того, что подрядчики налогоплательщика при проведении работ по содержанию и ремонту заключали договоры с "фирмами-однодневками", которые не могли осуществить данные работы.
Как установил суд первой инстанции, ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" проводили работы, предусмотренные договорами с налогоплательщиком, самостоятельно. Какие-либо субподрядные организации не привлекались. Налоговый орган также подтверждает наличие реальной возможности у подрядчиков налогоплательщика провести данные работы. В последнем абзаце на стр. 62 обжалуемого решения налоговый орган указывает, что ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" являлись действующими организациями, располагающими штатом сотрудников, предоставляющими налоговую и бухгалтерскую отчетность, уплачивающими исчисленные налоговые платежи.
Проведение работ подрядчиками налогоплательщика самостоятельно подтверждается следующими документами: журналами приема и выполнения заявок от населения (т. 14 - 18, т. 69 л. 26 - 77), которые ведутся ГУ "Инженерная служба района Восточное Измайлово" в соответствии с Положением об объединенной диспетчерской службе по автоматизированному контролю и управлению инженерным оборудованием зданий и сооружений в районах города Москвы (утв. первым зам. мэра Москвы в Правительстве Москвы 17.11.2009), журналами отключения тепло-энергоносителей (т. 13 л. 21 - 39), журналами на выполнение плотницких работ (т. 13 л. 40 - 131), журналами проведения работ по ремонту кровли (т. 28 л. 1 - 40), журналами выдачи ключей от общедомовых помещений (т. 28 л. 41 - 95), расписками населения о проведении конкретных работ (т. 29 л. 1 - 23), актами раскрытия объекта и актами на скрытые работы (т. 30 л. 15 - 54), актами приемок приведенных в порядок подъездов (т. 31 л. 68 - 93), распоряжениями главы управы района Восточное Измайлово, в том числе о результатах подготовки многоквартирных домов к отопительному периоду (т. 68 л. 1 - 52), приказами подрядных организаций о проведении конкретных работ (т. 68 л. 55 - 58, 79 - 81), расчетами нормативной численности рабочих подрядной организации (т. 68 л. 60 - 65), отчетами налогоплательщика об использовании субсидий на содержание и ремонт (т. 19 - т. 26), перепиской населения, заявителя и подрядных организаций о выполнении работ (т. 32 - т. 36).
Кроме того, ни ООО "Строй-Холдинг", ни ООО "Строй-Инвест" не уведомляли налогоплательщика о привлечении каких-либо субподрядных организаций. Заявитель не осуществлял допуск сотрудников иных организаций, кроме ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", к нежилым помещениям, с которыми связано проведение работ по содержанию и ремонту.
Утверждение налогового органа о привлечении в качестве субподрядных организаций "фирм-однодневок" при проведении работ именно для налогоплательщика не подтверждено. Налоговый орган делает данный вывод исключительно из анализа банковских выписок по счетам ООО "Строй-Холдинг", ООО "Строй-Инвест" и "фирм-однодневок". Какие-либо акты, договоры и иные первичные документы, позволяющие установить действительные фактические обстоятельства, налоговым органом не исследуются. Сама банковская выписка не является первичным документом, не относится к документам бухгалтерского или налогового учета. Выписка банка без первичных документов, подтверждающих основания поступления денежных средств, сама по себе не свидетельствует о проведении или непроведении каких-либо работ, услуг или иных хозяйственных операций.
Кроме того, сами выписки не позволяют говорить о том, что "фирмам-однодневкам" оплачивались работы, результат которых связан с домами, находящимися в управлении налогоплательщика. Как следует из выписок, на которые ссылается налоговый орган, назначение в них платежа имеет общий характер, не указывает каким-либо образом на ДЕЗ или дома, находящиеся у него в управлении. Например, ООО "Строй-Холдинг" перечисляет денежные средства ООО "Ариал" "За выполнение работы", ООО "НТК СТРОЙСЕРВИС" "За выполнение работы", ООО "ОЛВЕНТ" "За материалы" и т.д. Таким образом, данные работы и услуги приобретались ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" для обслуживания иного жилого или нежилого фонда, для предоставления услуг другим организациям или для собственного потребления.
Из банковских выписок, представленных по счетам ООО "Строй-Холдинг", не следует, что перечисляются денежные средства, ранее полученные от налогоплательщика. Так в банковской выписке по счету N 40702810038290109612 отсутствуют поступления от ДЕЗ, поступления на данный счет формируются за счет иных источников (т. 62 л. 36 - 75). Однако с данного счета есть перечисления фирмам, которые налоговый орган отнес к "фирмам-однодневкам". Перечисления по данному счету учитываются при расчете суммы отказа в вычете и в расходах налогоплательщику. Хотя из самой банковской выписки следует, что денежные средства от ДЕЗ на этот счет не поступали вообще. Из банковской выписки по счету N 40702810038290109612 видно, что перечисления от ДЕЗ не соответствуют перечислениям "фирмам-однодневкам" ни по сроку, ни по сумме, ни по назначению платежа. Налогоплательщиком в материалы дела предоставлен анализ банковских выписок подтверждающий, что перечисленные "фирмам-однодневкам" средства не имеют отношения к оплате, поступающей подрядчикам от ДЕЗ.
Довод инспекции, указанный в апелляционной жалобе, о том, что все работы по содержанию и ремонту выполнялись другими подрядчиками налогоплательщика: ОАО "РЭУ-29" и ОАО "РЭУ 18" является необоснованным. При этом налоговый орган ссылается на то, что налогоплательщик перечислял денежные средства данным организациям. Однако, перечисление денежных средств связано с выполнением работ по другим многоквартирным домам, по которым именно ОАО "РЭУ-29" и ОАО "РЭУ 18" являлись эксплуатирующими организациями. Данный жилой фонд не имел отношения к домам, обслуживаемым ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Так приложения к договорам на техническое обслуживание, санитарное содержание и текущий ремонт, заключенным между ДЕЗ и эксплуатирующими организациями, содержат перечни домов, подлежащих обслуживанию конкретным подрядчиком. Дома, указанные в перечнях, не совпадают. Другими словами, находящиеся в управлении ДЕЗ многоквартирные дома строго распределены между подрядчиками, допуск иных лиц помимо сотрудников эксплуатирующей организации к объектам инженерных сетей внутридомового имущества не осуществляется.
В связи с этим утверждение налогового органа о том, что работы, по которым были заявлены спорные вычеты, были фактически выполнены ОАО "РЭУ-29" и ОАО "РЭУ 18" является необоснованным. ОАО "РЭУ-29" и ОАО "РЭУ 18" не являются эксплуатирующими организациями в отношении данных домов, не имели доступа к общедомовому имуществу, им не передавалась какая-либо техническая документация на данные дома, с ОДС ГКУ "ИС Восточное Измайлово" им не направлялись заявки населения.
В признанном недействительным решении инспекции не указано, какая именно работа или услуга не была реально осуществлена. Сумма отказа в применении вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль определяется не на основе конкретных первичных документов (например, осуществлен отказ по каким-то конкретным актам или счетам-фактурам), а расчетным путем. Налогоплательщику отказано в принятии расходов и вычетов по ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" в процентном отношении, рассчитанном исходя из того размера денежных средств, который был перечислен "фирмам-однодневкам". Однако отказ в вычете или в принятии расходов по налогу на прибыль даже по основаниям получения необоснованной налоговой выгоды должен осуществляться по конкретной, точно определенной хозяйственной операции и не может осуществляться приблизительно, в процентном соотношении.
Применение расчетного метода ограничено рядом строго определенных случаев: непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствие учета доходов и расходов и при других фактических обстоятельствах, предусмотренных пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Указание на данные обстоятельства в решении отсутствует, все документы, истребованные у налогоплательщика, были налоговому органу представлены.
Таким образом, налоговый орган необоснованно отказывает в вычете и принятии расходов по операциям с ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", не анализируя первичные документы и пользуясь расчетным методом. Перечисление денежных средств ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", фирмам, имеющим признаки "фирм-однодневок", не связано с выполняемыми самостоятельно ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" работами для ДЕЗ.
Допросы жителей района Восточное Измайлово, проведенные налоговым органом в апреле - мае 2012 года, не являются надлежащими доказательствами и не могут свидетельствовать о неосуществлении контрагентами налогоплательщика работ и услуг. Позиции, высказанные отдельными жителями района, субъективны и являются следствием устоявшегося негативного отношения к предприятиям отрасли ЖКХ.
Как гражданским, так и налоговым законодательством не предусмотрено, что факт проведения работ или оказания услуг подтверждается выборочным мнением третьих лиц по истечении четырех лет с момента осуществления таких операций.
Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Привлеченным налоговым органом лицам обстоятельства, связанные с проведением работ и оказанием услуг ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", не известны. Данные лица не участвовали в приемке работ. Равным образом опрошенные граждане не высказывали ранее каких-либо претензий в адрес управляющей компании по содержанию и ремонту многоквартирных домов. Следовательно, данные лица не обладают информацией, необходимой для проведения налогового контроля и в качестве свидетелей привлечены быть не могут.
Выводы налогового органа об отсутствии реального проведения работ и оказания услуг носят предположительный характер. Контрагенты налогоплательщика, по которым налоговый орган частично отказывает в вычете, привлекались при осуществлении содержания и ремонта во всех домах, управляемых налогоплательщиком. Налоговым органом опрошено всего лишь 12 человек. Данный опрос не репрезентативен и не отражает реальность оказания конкретных услуг на протяжении трех лет более чем в 100 многоквартирных домах.
Никто из опрошенных граждан не является старшим по подъезду. Результаты допросов свидетельствуют о том, что опрошенные граждан не имели какого-либо отношения к работам и услугам, осуществляемым контрагентам налогоплательщика. Опрошенные не знают: кто проводил работы, какое количество людей к ним привлекалось. Ответы на другие вопросы налогового органа неоднозначны, путаны, противоречат друг другу и не свидетельствуют о непроведении работ и неоказании услуг. Некоторые физические лица подтверждают проведение работ по содержанию и ремонту. Например, Атоманов Д.В. (протокол от 24.05.2012) подтверждает проведение работ по текущему ремонту, проведение ремонта подъезда, регулярную уборку подъезда и придомовой территории.
Налогоплательщиком подобраны выдержки из журналов выполнения заявок населения на проведение конкретных работ по домам, в которых налоговым органом опрашивались физические лица. Данные журналов подтверждают проведение работ по содержанию и ремонту и в данных домах (т. 69 л. 26 - 77).
Реальность проведения работ и оказания услуг подтверждается населением, на публичное рассмотрение которого выносятся отчеты о проделанной работе ГУП "ДЕЗ района Восточное Измайлово". Собственник многоквартирного дома вправе получить ежегодные и ежеквартальные отчеты о выполнении работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества дома в печатном виде в управляющей организации ГУП "ДЕЗ района Восточное Измайлово". Эта обязанность управляющей компании следует из договора управления и п. 11 ст. 162 ЖК РФ, предусматривающего, что управляющая организация ежегодно в течение первого квартала текущего года представляет собственникам помещений в многоквартирном доме отчет о выполнении договора управления за предыдущий год. Данные отчеты носят публичный характер.
При ненадлежащем качестве проводимых работ и услуг, при наличии фактов неисполнения договора управления в соответствии с п. 8, 2 ст. 162 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме на основании решения общего собрания в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом.
Каких-либо жалоб со стороны населения, претензий к опубликованному отчету о проделанной работе, касающихся части работ, выполняемых с привлечением ООО "Строй-Холдинг" или ООО "Строй-Инвест", претензий в рамках ежегодного собрания собственников в адрес налогоплательщика высказано не было. Это свидетельствует о принятии населением работ по содержанию и ремонту многоквартирных домов, находящихся в управлении у налогоплательщика.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, перечисление контрагентами налогоплательщика денежных средств организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок" не влияет на права и обязанности налогоплательщика. Не проявление контрагентами налогоплательщика должной осмотрительности при выборе уже своих подрядчиков должно повлечь привлечение именно их к ответственности, а не налогоплательщика. Налогоплательщик не может быть поставлен в невыгодное положение в зависимости от недобросовестности третьих лиц в договорных отношениях с которыми он не стоит.
Сложившейся судебной практикой подтверждается отсутствие оснований для признания налоговой выгоды необоснованной по причине недобросовестности контрагентов "второго звена".
Суды рассматривали данные операции как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды. Однако, каких-либо оснований для этого, предусмотренных Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" нет. Данное разъяснение пленума ВАС РФ оценивает совокупность взаимоотношений "налогоплательщик - контрагент". В качестве основания получения необоснованной налоговой выгоды неисполнение налоговой обязанности контрагентами "второго звена" не предусмотрено.
Конституционный Суд в определении РФ от 16.10.2003 N 329-О прямо указывает, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС.
Указанную позицию неоднократно подтверждали суды кассационной инстанции:
ФАС Московского округа в постановлениях от 14.04.2010 N КА-А40/3069-10 по делу N А40-76256/09-4-561; от 05.07.2013 по делу N А40-88249/12-99-491, от 06.09.2010 N КА-А40/9988-10 по делу N А40-98128/09-108-605; от 18.05.2006, 16.05.2006 N КА-А40/4276-06 по делу N А40-3997/06-117-39; от 02.09.2011 N КА-А41/9650-11 по делу N А41-36962/10; от 19.02.2009 N КА-А40/12864-08 по делу N А40-40662/08-151-144; от 30.07.2010 N КА-А40/7982-10 по делу N А40-106263/09-142-801; от 01.09.2008 N КА-А40/7918-08 по делу N А40-17641/07-114-109; от 12.11.2009 N КА-А40/12217-09 по делу N А40-7129/09-126-23; от 06.02.2012 по делу N А40-4304/11-20-19; от 30.05.2011 N КА-А40/4818-11 по делу N А40-64963/10-127-327; от 17.11.2009 N КА-А40/12208-09 по делу N А40-7128/09-118-16; от 23.09.2010 N КА-А40/11074-10 по делу N А40-134161/09-118-1144.
Инспекцией нарушена презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 106 НК РФ) и добросовестности налогоплательщика (определение Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-О, п. 7 ст. 3 НК РФ), так как налоговый орган возлагает на налогоплательщика ответственность за действия третьих лиц, в отношениях с которыми ДЕЗ не участвовал, сговора или какого-либо иного соглашения с ними не имел. Вина налогоплательщика в перечислении его подрядчиками денежных средств "фирмам-однодневкам" отсутствует. Налогоплательщик не знал и не имел возможности узнать об осуществлении подрядчиками подобных операций. Какие-либо гражданско-правовые или административные инструменты для получения данной информации у него отсутствуют. Проявление же должной осмотрительности по отношению к ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" подтверждается полученными от них документами.
Нарушен принцип однократности привлечения к налоговой ответственности (п. 2 ст. 108 НК РФ). Негативные последствия не проявления должной осмотрительности и привлечения "фирм-однодневок" должны нести ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Подрядчики стояли на учете в налоговом органе, проводившим проверку ДЕЗ, следовательно, тот же налоговый орган имел возможность провести выездную налоговую проверку ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Получение необоснованной налоговой выгоды возникает именно у ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Именно они должны нести ответственность за данные действия, в том числе путем отказа в праве на вычет по НДС и неучете в составе расходов по налогу на прибыль операций с "фирмами-однодневками".
Согласно п. 2 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения. Привлечение же к ответственности налогоплательщика за данные действия будет являться повторным, то есть нарушается принцип однократности привлечения к ответственности. Фактически налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест", но к ответственности за действия данных лиц привлекается налогоплательщик.
Утверждения налогового органа о какой-либо взаимозависимости налогоплательщика с подрядчиками не основаны на фактических обстоятельствах дела, носят субъективный характер.
В соответствии с п. 1 ст. 20 взаимозависимыми лицами физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Налогоплательщик является государственным унитарным предприятием, имущество которого принадлежит г. Москве. Управленческие полномочия собственника осуществляются Департаментом имущества г. Москвы. Налогоплательщик находится в ведомственном подчинении Управы района Восточное Измайлово. ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" являются самостоятельными независимыми юридическими лицами. Налогоплательщик не является учредителем или участником данных организаций.
Указание налогового органа в решении, на то, что руководитель ООО "Строй-Инвест" Шумилов С.В. являлся супругом сотрудницы ДЕЗ Шумиловой С.В., а также наличие договора аренды между ДЕЗ и данной организацией, не означает, что ООО "Строй-Инвест" мог каким-либо образом влиять на принятие управленческих решений в ДЕЗ и наоборот. Более того, отсутствуют какие-либо основания полагать, что ДЕЗ мог влиять на ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" при принятии решения о выборе в качестве контрагентов "фирм-однодневок".
Кроме того, Шумилова С.В. не принимала решения о заключении договоров с ООО "Строй-Холдинг", так как была принята на работу уже после заключения основного договора с ООО "Строй-Холдинг"; в течение проверяемого периода находилась в отпуске по родам; в состав ее должностных обязанностей не входила договорная работа. Данные факты подтверждаются трудовым договором N 113 от 07.07.2008 с Шумиловой С.В., должностной инструкцией от 04.07.2008 и личной карточкой работника Шумиловой С.В. N 113 от 07.07.2008.
Так же не свидетельствует о взаимозависимости получение дохода отдельными сотрудниками ДЕЗ от подрядных организаций. Получение данных доходов носит в большинстве случае разовый характер. Работа по совместительству не запрещена, наоборот, логично, что сотрудники работающие в одной управляющей организации могут привлекаться для оказания услуг другой управляющей организации, действующей в этом же районе.
Таким образом, добросовестность налогоплательщика не поставлена в зависимость от добросовестности ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест" и их контрагентов; возможное получение данными организациями необоснованной налоговой выгоды не говорит о получении такой выгоды ДЕЗ. Личная заинтересованность руководителя налогоплательщика в заключении договоров именно с данными контрагентами отсутствует; нет какого-либо сговора налогоплательщика и контрагентов по перечислению денежных средств организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок". Доводы налогового органа не основаны на фактических обстоятельствах исполнения налогоплательщиком налоговой обязанности, носят предположительный характер. Инспекцией нарушена презумпция невиновности, а также принцип однократности привлечения к ответственности.
Налоговый орган считает, что налоговая база по НДС должна соответствовать графе "Итого начислено" по всему району Восточное Измайлово в сводной ведомости начислений по ЕПД (т. 5 л. 122 - 137, т. 6 - 9). Однако инспекцией при вынесении оспариваемого решения не был учтен тот факт, что сводные ведомости начислений по ЕПД составлены по району Восточное Измайлово в целом. При этом налогоплательщик не является единственной организацией, предоставляющей жилищно-коммунальные услуги на территории данного района.
В указанных сводных ведомостях содержится информация как об иных управляющих организациях, так и о поставщиках, предоставляющих товары (работы, услуги) непосредственно населению: ГУП "Мосгаз", ФГУП "МГРС", ОАО "Мостелеком", и др.
Именно данные организации в проверяемый период осуществляли поставку населению таких товаров (работ, услуг), как газ, антенны, радиоуслуги, а также начисляли и взимали плату с населения за предоставленные товары (работы, услуги). Соответственно, начисления населению за газ, радио, антенны, отраженные в сводных ведомостях начислений по ЕПД, связаны исключительно с деятельностью указанных организаций.
При этом у налогоплательщика отсутствуют какие-либо договорные отношения с данными организациями по поводу предоставления населению услуг по газоснабжению, радиоснабжению, кабельного телевидения, оборудованию и организации работы телевизионных антенн. Вышеуказанные услуги (товары, работы) у данных лиц налогоплательщиком не приобретались; счета-фактуры, акты выполненных работ, какие-либо иные документы заявителю от данных организаций не направлялись.
Более того, договорами управления, заключаемыми налогоплательщиком с населением, предоставление последнему услуг по газоснабжению, радиоснабжению, оборудованию и организации работы телевизионных антенн не предусмотрено. При этом именно договором управления, в соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 162 ЖК РФ, определяется перечень услуг и работ, которые предоставляет управляющая организация.
Таким образом, реализацию жилищно-коммунальных услуг населению ГУП "ДЕЗ Восточное Измайлово" отражают следующие строки сводных ведомостей начислений по ЕПД: 1. "Всего по ГУП ДЕЗ Восточное Измайлово"; 2. "Всего по Управление Мосводоканал"; 3. "Всего по ОАО МОЭК".
Именно данные по указанным строкам сводных ведомостей начислений по ЕПД отражают стоимость реализованных налогоплательщиком услуг, и, как следствие, действительный размер налоговой базы по НДС за проверяемые периоды.
При этом налогоплательщиком в книгах продаж за периоды проверок отражены суммы, полностью совпадающие с данными по указанным строкам сводных ведомостей начислений по ЕПД. То есть, размер исчисленной налогоплательщиком налоговой базы по НДС соответствует данным колонки сводных ведомостей "Итого начислено" по указанным строкам.
Следовательно, в части произведенных инспекцией доначислений, у налогоплательщика отсутствует реализация (ст. 39 НК РФ) и не возникает объект обложения НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).
Таким образом, налоговая база соответствует колонке "Итого начислено" по отдельным строкам сводной ведомости начислений по ЕПД (единый платежный документ) по району Восточное Измайлово. Именно данные показатели отражают реальную реализацию услуг налогоплательщиком, формируют налоговую базу по НДС. Следовательно, доначисление НДС в размере 2 879 440 руб. за 1 кв. 2008, июнь 2008, 3 кв. 2008 произведено неправомерно.
Необходимо также отметить, что доказывание факта предъявления населению НДС возлагается на налоговый орган, который должен доказать как предъявление к оплате, так и поступление средств от населения. Однако налоговый орган в обжалуемом решении не приводит каких-либо доказательств начисления и сбора ГУП "ДЕЗ района Восточное Измайлово" платежей с населения за газ, радио, антенны и запирающие устройства, выставления населению счетов-фактур и т.д. Ссылка налогового органа на сводные ведомости начислений по ЕПД, которые, как указывалось выше, содержат данные как по налогоплательщику, так и по иным организациям, не является достаточным основанием доначисления налоговой базы по НДС.
Доказывание факта предъявления населению НДС возлагается на налоговый орган, который должен доказать как предъявление к оплате, так и поступление средств от населения. Однако налоговый орган в обжалуемых решениях не приводит каких-либо доказательств начисления и сбора налогоплательщиком платежей с населения за газ, радио, антенны и запирающие устройства, выставления населению счетов-фактур и т.д.
Аналогичный вопрос рассматривался в рамках спора между теми же лицами за налоговые периоды 4 кв. 2008, 1 - 4 кв. 2009 и 1 - 4 кв. 2010. ФАС Московского округа в постановлении от 02.10.2013 по делу N А40-159244/12-115-1130 указал, что поскольку судами установлено, что налогоплательщик не оказывал населению услуги по предоставлению кабельного телевидения, газоснабжению, обслуживанию телефонной связи и т.д., плату за них от населении не получал, а налоговым органом при расчете налоговой базы по НДС была учтена реализация услуг не только налогоплательщика, но и иных управляющих организаций, действующих в районе Восточное Измайлово, а также организаций, предоставляющих населению услуги напрямую: МГУП МГРС, ОАО "Мостелеком", ЗАО "Студия Измайлово-ТВ", ОАО "Национальные кабельные сети", ООО "Мосрегионгаз" и другие, выводы судов о том, что расчет налоговой базы осуществлен налоговым органом необоснованно, является правильным. Доводы, приведенные инспекцией в кассационной жалобе, являлись предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая правовая оценка.
Кроме того, инспекция указывает, что коммунальные услуги оказываются потребителям ОАО "МОЭК" и другими ресурсоснабжающими организациями, а управляющая организация в данных отношениях является посредником.
Однако данный довод налогового органа никаким образом не влияет на мотивировочную и резолютивную часть решения - налоговый орган доначисляет НДС на основании того, что расчет налоговый базы налогоплательщиком не соответствует данным сводных ведомостей начислений по ЕПД.
Данный довод необоснован, так как налогоплательщик является управляющей организацией, самостоятельно предоставляющей коммунальные услуги населению и арендаторам на основе полученных от ресурсоснабжающих организаций коммунальных ресурсов.
Договоры с ресурсоснабжающими организациями заключены налогоплательщиком от собственного имени; исполнение по данным договорам также производится управляющей организации, а не населению.
Кроме того, налогоплательщиком заключены договоры с населением на управление жилыми домами, которые, в соответствии с положениями действующего жилищного законодательства, возлагают на управляющую организацию как на единственного субъекта, управомоченного на управление жилым домом (п. 9 статьи 161 ЖК РФ), обязательство по оказанию коммунальных услуг собственникам и нанимателям помещений в жилом фонде. Пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307) прямо установлено, что, при отсутствии непосредственного управления многоквартирным домом собственниками помещений, исполнителем коммунальных услуг может являться управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, но в любом случае не ресурсоснабжающая организация - лицо, осуществляющие исключительно продажу коммунальных ресурсов.
Кроме того, непосредственную ответственность за качество предоставленных населению услуг также несет не ресурсоснабжающая, а управляющая организация. Управляющая организация признается и субъектом административной ответственности (в частности, по ст. 7.23 КоАП РФ за непредоставление коммунальных услуг или предоставление коммунальных услуг ненадлежащего качества (определение ВАС РФ от 24.07.2012 N ВАС-9391/12 по делу N А31-828/2012, определение ВАС РФ от 17.12.2009 N ВАС-16700/09 по делу N А72-4800/2009, постановление ФАС Московского округа от 08.08.2007, 15.08.2007 N КА-А41/7716-07 по делу N А41-К2-4175/07, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2010 по делу N А13-10176/2009 и др.
При этом не имеет значения, как происходит оплата услуг - непосредственно на счет управляющей организации или через транзитный счет системы ЕИРЦ на счет ресурсоснабжающей организации, так как по условиям договоров денежные средства за оказанные управляющей организацией коммунальные услуги, поступающие от собственников и иных потребителей (населения и юридических лиц) через систему ЕИРЦ на расчетный счет ресурсоснабжающей организации, последняя принимает в счет исполнения управляющей организацией обязательств по договору.
Соответственно, довод налогового органа о том, что налогоплательщик является исключительно посредником между ресурсоснабжающими организациями и населением, является неправомерным.
Суммы начислений населению за коммунальные услуги рассчитаны в соответствии с требованиями Постановления Правительства N 307 от 23.05.2006 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" и Постановления Правительства от 23.05.2006 N 306 "Об утверждении Правил Установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг".
При этом различие сумм, выставленных населению по ЕПД (единый платежный документ), и счетов, выставленных ресурсоснабжающими организациями, обусловлено различием методов определения объемов оказанных услуг и поставленных ресурсов; равномерным начисление доходов от оказания услуг по отоплению жилого фонда при наличии сезонных колебаний величины расходов на приобретение тепловой энергии (населению начисляется 1/12 годовой стоимости услуг ежемесячно, в то время как расходы на теплоэнергию возникают лишь на период отопительного сезона); наличием льгот по оплате коммунальных ресурсов у отдельных категорий населения и другими причинами, в том числе потерями ресурсов в сетях, обслуживаемых ГУП "ДЕЗ района Восточное Измайлово" (аварии, слив системы и т.д.), не покрываемые за счет доходов от населения.
В апелляционной жалобе инспекция ошибочно ссылается на то, что в ходе выездной налоговой проверки не должна была исследовать доходную часть исчисления налога на прибыль. При проведении выездной налоговой проверки инспекцией были проигнорированы требования статей 52 и 54 НК РФ об исчислении налоговой базы и суммы налога на основе первичной документации налогоплательщика. Первичная документация и регистры бухгалтерского учета налогоплательщика при определении размера налоговой выручки, вопреки требованиям статей 100 и 101 НК РФ, не исследовались, что повлекло к принятию недостаточно фактически обоснованного решения, повлекло недостоверные выводы налогового органа о размере выручки, учитываемой для целей налогообложения.
По вопросу обязанности налогового органа определить действительный размер налога к уплате в ходе выездной налоговой проверки, в том числе исключить из налоговой базы доходы, не подлежащие обложению налогом на прибыль, ошибочно учтенные налогоплательщиком в декларации сложилась судебная практика.
В постановлении ФАС Московского округа от 29.11.2010 N КА-А40/14522-10 по делу N А40-22077/10-107-116 указано, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган на основании статьи 89, 101 НК РФ, исходя из целей и задач при осуществлении этой формы налогового контроля, обязан не только выявить нарушение исчисления и уплаты по каждому проверяемому налогу, входящему в предмет выездной проверки, с начислением соответствующей суммы неуплаченного в результате установленных нарушений налога к уплате, но также обязан определить правильность расчета налоговой базы и суммы налога к уплате по всем проверяемым налогам в целом, с учетом всех выявленных проверкой нарушений, то есть при установлении неверного определения налогоплательщиком суммы расходов при исчислении налога на прибыль организаций налоговый орган обязан установить правильную сумму дохода и налоговой базы по налогу, с учетом всех обстоятельств, а также влияния начисления по одному налогу (в данном случае начисление налога на имущество) на необходимость уменьшения налоговой базы по другому налогу (в данном случае налог на прибыль), с перерасчетом соответствующих сумм недоимки, пеней и штрафов.
В постановлениях Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 N 1621/11 по делу N А55-5418/2010 и от 25.06.2013 N 1001/13 по делу N А40-29743/12-140-143 указано на обязанность налогового органа при расчете налоговой базы проверять и учитывать, как доходы, так и расходы (вычеты).
В результате этого, инспекцией, в частности, при определении суммы доначисленного налога на прибыль в выручке для целей налогообложения учтены суммы перечислений от собственника имущества унитарного предприятия (субсидий на содержание и ремонт), не подлежащие учету в соответствии с пп. 26 п. 1 ст. 251 НК РФ.
Кроме того, налогоплательщиком были поданы уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за периоды 2008-2010 гг. (т. 5 л. 101 - 121). В данных уточненных декларациях указанные средства собственника из налоговой базы были исключены. То есть в последующем, налоговый орган подтвердил правильность, произведенной налогоплательщиком корректировки и признал необходимость исключения данных средств из базы по налогу на прибыль.
В апелляционной жалобе налоговый орган фактически искажает содержание принятого им решения. То, что налоговый орган обозначает как техническая ошибка фактически представляет собой завышение суммы отказа в вычетах: налоговый орган отказывает в вычетах по НДС в суммах, превышающих размер вычетов, заявленный в налоговых декларациях и отраженный в книгах покупок за 2, 3, 4 кв. 2008 года, 1 кв. 2009 года и 4 кв. 2010 года по ООО "Строй-Холдинг" и ООО "Строй-Инвест". Совокупное завышение отказа в вычетах составляет 6 798 210 руб. Факт данного завышения был признан налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, однако, налоговый орган ссылается на то, что последствия данного отказа должны относится к эпизоду с определением налоговой базы по НДС. При этом прямо в тексте решения налогового органа на стр. 98 указано, что совокупное доначисление по НДС по эпизоду правильного определения налоговой базы составляет 1 209 421 руб., именно это доначисление и было перенесено резолютивную часть обжалуемого решения инспекции, а не 22 109 руб., как утверждает налоговый орган в жалобе. Это подтверждается расчетом доначисления по НДС в результате отказа в вычетах, приведенном на стр. 96 - 7 решения инспекции. Так доначисление по НДС складывается из эпизодов с отказом в вычетах (19 946 898 руб., стр. 97 решения налогового органа) и определением налоговой базы (1209 421 руб., стр. 98 решения налогового органа). Данные суммы составляют общее доначисление по решению налогового органа (21 156 319 руб., стр. 108).
Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.
Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.
Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2014 по делу N А40-145896/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 19 по г. Москве - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
А.С.МАСЛОВ
П.А.ПОРЫВКИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)