Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления оглашена 20.08.2008.
Полный текст изготовлен 04.09.2008.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего: Еремеевой О.Ю.
судей Бац З.Д., Симоновой Г.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Я.А. Ворожбит
при участии
от ООО "Сахалин-Курилы" - представитель Гладов Е.П., доверенность от 16.06.2008 сроком действия 3 года
от ООО "Сахалин-Саппорт Сервисиз" - не явился, извещен надлежащим образом
от налогового органа - не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сахалин Курилы" на решение арбитражного суда Сахалинской области от 30.05.2008 года по делу N А59-3001/2007-С19, принятое судьей Кучеренко С.О., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сахалин-Курилы" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Сахалинской области о признании частично недействительным решения N 27 от 06.08.2007,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сахалин-Курилы" (далее по тексту - ООО "Сахалин-Курилы", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Сахалинской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба) от 06.08.2007 N 27 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 237846 рублей, налога на имущество организации в сумме 830 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 146450 рублей, единого социального налога в сумме 8505 рублей, доначисления налога на прибыль в сумме 1189230 рублей, пени в сумме 628208,50 рублей, налога на имущество организации в сумме 4149 рублей, пени в сумме 1409,64 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 732252 рубля, пени в сумме 272712,67 рублей, единого социального налога в сумме 42522 рубля, пени в сумме 22265,16 рублей.
Определением суда от 16.01.2008 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз".
Решением суда от 30.05.2008 требования общества удовлетворены частично, решение Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Сахалинской области от 06.08.2007 N 27 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 218374,26 рубля, налога на добавленную стоимость в сумме 131805 рублей, налога на имущество организаций в сумме 747 рублей, единого социального налога в сумме 7654,50 рубля в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств, а также в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 215643 рубля и соответствующих ему пени. В ходе рассмотрения дела суд пришел к выводу о том, что налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих правомерность включения в состав расходов при доначислении налога на прибыль сумм исчисленных налогов и пени, на основании чего произвел самостоятельно расчет налога на прибыль и пени, включив при формировании налоговой базы по данному налогу в сумму расходов дополнительно расходы по виду деятельности - общественное питание в сумме 898511,44 рублей, которые должны были быть доначислены инспекцией обществу. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что ООО "Сахалин-Курилы" осуществляло в 3, 4 кварталах 2004 года помимо деятельности, подпадающей под специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, деятельность по реализации товара по договору поставки, которая подпадает под общий режим налогообложения и являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций и единого социального налога.
Не согласившись с решением суда, ООО "Сахалин-Курилы" подало апелляционную жалобу, просит отменить решение суда, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что налоговый орган не верно определил характер осуществляемой им деятельности и необоснованно перевел на общую систему налогообложения по услугам, оказанным по договору поставки N 02-09/888-1 от 02.09.2004 г. По мнению заявителя жалобы, налоговый орган должен был доказать, что общество знало о том, что приобретение кулинарной продукции ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" осуществляется для целей последующей перепродажи. Заявитель считает, что общество обоснованно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 346.26 НК РФ. В рамках указанного договора общество оказывало услуги по изготовлению и реализации кулинарной продукции собственного производства через зал кафе, что соответствует определению услуги общественного питания, подпадающей под действие специального налогового режима и подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности. В то же время заявитель жалобы указал, что в рамках настоящего дела доказан факт того, что все комплексные обеды приобретались представителями ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" именно в кафе ООО "Сахалин-Курилы", расчеты производились безналичным перечислением, что не препятствует в применении специального режима в виде единого налога на вмененный доход. Учитывая используемый обществом налоговый режим в виде ЕНВД, начисление инспекцией налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество и единого социального налога, по мнению заявителя жалобы, произведено инспекцией неправомерно.
При этом, общество указало, что суд при вынесении решения не учел процессуальное нарушение со стороны инспекции, выразившиеся в том, что налог на прибыль не был предметом выездной налоговой проверки, поэтому доначисление по данному налогу произведены с нарушением прав налогоплательщика, в том числе права на представление расходных документов. При доначислении налога на прибыль налоговым органом не верно определена налогооблагаемая база, т.к. неправильно определен размер дохода и расходы учтены не в полном объеме.
Кроме того, общество указало, что налог на добавленную стоимость неправомерно исчислен инспекцией сверх договорной цены, которая уже включала сумму налога.
От налогового органа в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи невозможностью участия его представителя в данном судебном заседании. Данное ходатайство коллегией рассмотрено и с учетом мнения ООО "Сахалин-Курилы" отклонено.
ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз", извещенное надлежаще о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направило.
. На основании статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в их отсутствие по имеющимся в деле документам.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.
Общество с ограниченной ответственностью "Сахалин-Курилы" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по Корсаковскому району Сахалинской области, о чем была внесена запись в ЕГРЮЛ за номером 1026500780712.
На основании решений начальника инспекции от 31.01.2007 N 5, от 12.02.2007 N 5, от 16.03.2007 N 1, от 17.04.2007 N 2 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Сахалин-Курилы" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в том числе: налога на добавленную стоимость; налога на имущество организаций; единого социального налога; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, о чем был принят акт от 31.05.2007 N 20.
В ходе проведения проверки инспекций было установлено, что в 3 и 4 кварталах 2004 года общество осуществляло деятельность по предоставлению покупателю Корсаковскому филиалу ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" товара в виде обедов за отчетный (налоговый период), которая не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, а подлежит налогообложению по общей системе, в результате чего налоговый орган перевел ООО "Сахалин-Курилы" на общую систему налогообложения и доначислил ему налог на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 732252 рублей, налог на имущество организаций в сумме 4149 рублей, единый социальный налог в размере 42522 рубля.
По результатам налоговой проверки инспекция вынесла решение от 06.08.2007 г. N 27 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе:
- - по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 237846 рублей, налога на имущество организации в сумме 830 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 146450 рублей, единого социального налога в сумме 8505 рублей;
- - доначислены налог на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей, пени в сумме 628208,50 руб., налог на имущество организации в сумме 4149 рублей, пени в сумме 1409,64 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 732252 рубля, пени в сумме 272712,67 рублей, единый социальный налог в сумме 42522 рубля, пени в сумме 22265,16 рублей.
Общество, не согласившись с решением налогового органа в части перевода на общую систему налогообложения и доначисления налогов, пени и штрафа в общей сумме 3286379,97 рублей, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.
Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ).
Такие налогоплательщики исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.
Как следует из материалов дела, ООО "Сахалин-Курилы" в 2004 году применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, оказывая услуги общественного питания, осуществляемого при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров и бытовых услуг. В то же время, налогоплательщиком применялась система налогообложения общего режима по виду деятельности - промышленное рыболовство.
Кроме того, в 2004 году общество осуществляло реализацию продукции собственного производства в зале обслуживания посетителей, с площадью не более 150 квадратных метров, по договору поставки N 02-09/888-1 от 02.09.2004 г., заключенному с Корсаковским филиалом ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз", предметом договора являлась поставка товара, а именно: завтраков, обедов и ужинов. Передача товара осуществляется ежедневно в кафе "Первая падь" в одноразовой посуде. Количество заказанного, но не потребленного товара передается покупателю в пищевых термосах и пищевых емкостях. Порционная раздача не потребленного товара производится силами покупателя. Расчеты за товар производятся в безналичном порядке в течение 5 дней с момента предъявления счета-фактуры продавцом.
В результате реализации продукции собственного производства обществом были выставлены Корсаковскому филиалу ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" счета-фактуры на сумму 8 412761 рубль. На расчетный счет ООО "Сахалин-Курилы" от Корсаковского филиала ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" за поставленные товары поступили платежи в размере 7322515 рублей.
По указанным услугам общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
В силу статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
В соответствии со статьей 3 Государственного стандарта Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения. ГОСТ Р 50647-94", утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 21.02.1994 г. N 35, под общественным питанием понимается совокупность предприятий различных организационно - правовых форм и граждан - предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.
Под услугой общественного питания понимается результат деятельности предприятий и граждан - предпринимателей по удовлетворению потребностей населения в питании и проведении досуга.
Потребителем услуги (общественного питания) является гражданин, пользующийся услугами питания, обслуживания, досуга.
При этом, процесс обслуживания (в общественном питании) включает в себя совокупность операций, выполняемых исполнителем при непосредственном контакте с потребителем услуг при реализации кулинарной продукции и организации досуга.
Статьей 506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "Сахалин-Курилы" реализовывало Корсаковскому филиалу ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" товары собственного производства в виде комплексных завтраков, обедов и ужинов по договору поставки N 02-09/888-1 от 02.09.2004, а ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" за поставленные товары производило оплату безналичным путем.
Следовательно, ООО "Сахалин-Курилы" осуществляло производственную деятельность, целью которой являлось получение дохода от собственного производства.
Поскольку общество реализовывало товары не фактическому потребителю товара, а юридическому лицу, который впоследствии осуществлял доставку товара до потребителя и организацию потребления товара, деятельность ООО "Сахалин-Курилы" по договору поставки не является деятельностью по оказанию услуг общественного питания в понятии, данном в Государственном стандарте Российской Федерации.
В связи с чем, коллегия считает правильный вывод суда о том, что деятельность общества по реализации товара по договору с Корсаковским филиалом ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг общественного питания в зале обслуживания посетителей с площадью не более 150 квадратных метров, а довод заявителя жалобы в указанной части является необоснованным.
Учитывая, что деятельность общества по предоставлению товара по договору поставки не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, ООО "Сахалин-Курилы" обоснованно признано по указанному виду деятельности плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций и единого социального налога в 3 и 4 кварталах 2004 и должно было уплачивать указанные налоги.
Исходя из изложенного, коллегия считает, что произведенное инспекцией доначисление обществу налога на добавленную стоимость в сумме 732252 рублей и пени в сумме 272712,67 рублей, налога на имущество организаций в сумме 4149 рублей, пени в сумме 1409,64 рублей, единого социального налога в сумме 42522 рубля, пени в сумме 22265,16 рублей, исчисленных пропорционально доле доходов, полученных по обоим видам деятельности (поставка комплексных обедов и организация общественного питания), является правомерным. Выведенную налоговым органом пропорцию общество в апелляционной жалобе и в судебном заседании не оспорило. Расчеты сумм доначисленных налогов, в том числе НДС, и пени судом проверены и нарушений не установлено.
Довод заявителя жалобы о том, что налог на добавленную стоимость неправомерно исчислен инспекцией сверх договорной цены, которая уже включала сумму налога, является необоснованным в силу следующего.
Из материалов дела следует, что общество поставляло по договору поставки N 02-09/SSS-1 от 02.09.2004 ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" товары по счетам-фактурам, которые выставлялись без учета НДС в соответствии с пунктом 5 статьи 168 НК РФ, которой установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".
Поскольку деятельность ООО "Сахалин-Курилы" по предоставлению товара по договору поставки подпадает под общую систему налогообложения и общество обоснованно признано плательщиком налога на добавленную стоимость, следовательно, оно должно было при предъявлении счетов-фактур ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" сумму НДС выделять отдельной строкой в соответствии с пунктом 4 статьи 168 НК РФ.
Учитывая, что сумма налога на добавленную стоимость не была включены обществом в цену товара при выставлении счетов-фактур ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз", коллегия считает, что инспекцией правомерно исчислен НДС сверх договорной цены.
Вместе с тем, коллегия считает, что налоговый орган допустил существенное процессуальное нарушение, доначислив обществу налог на прибыль в сумме 1189230 рублей и соответствующие налогу пени по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.
Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.
Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.
Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (пункт 4 статьи 89 НК РФ).
Порядок назначения выездных налоговых проверок утвержден Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 08.10.1999 N АП-3-16/318 "Об утверждении порядка назначения выездных налоговых проверок", согласно которому выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя налогового органа, которое должно содержать вопросы проверки (виды налогов, по которым проводится проверка).
Исходя из анализа указанных норм, следует, что налоговый орган имеет право проводить проверку по ряду налогов, так и по каждому налогу отдельно. При этом, в решении о проведении выездной налоговой проверки должен быть указан конкретный перечень налогов, которые будут проверять в ходе данной проверки.
Как следует из материалов дела, на основании решений начальника инспекции от 31.01.2007 N 5, от 12.02.2007 N 5, от 16.03.2007 N 1, от 17.04.2007 N 2 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Сахалин-Курилы" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
Таким образом, налог на прибыль не являлся предметом данной выездной налоговой проверки. Однако, в нарушение статьи 89 НК РФ по результатам ее проведения инспекция доначислила обществу налог на прибыль и соответствующие налогу пени, а также привлекла ООО "Сахалин-Курилы" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 237846 рублей, тем самым нарушив права налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем довод заявителя жалобы в указанной части является обоснованным, а вывод суда о соблюдении прав налогоплательщика - ошибочным.
Налоговый кодекс не содержит запрета относительно возможности изменения в ходе выездной налоговой проверки состава проверяемых налогов. По желанию проверяющих состав налогов может быть как расширен, так и сужен. Однако расширение состава проверяющих налогов должно быть оформлено путем внесения изменений в решение о проведении проверки или путем принятия дополнительного решения.
Коллегия считает ошибочным вывод суд первой инстанции о соблюдении инспекцией прав налогоплательщика при проведении налоговой проверки в силу следующего.
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Как разъяснил Пленум ВАС РФ в пункте 30 Постановления N 5, по смыслу пункта 14 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.
Вместе с тем в нем также указано, что в данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.
Нарушение существенных условий процедуры проведения проверки налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Проведение проверки налога, не являющегося предметом выездной налоговой проверки, и вынесение по нему решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, является существенным нарушением процедуры проведения проверки.
Как следует из материалов, налоговым органным был доначислен ООО "Сахалин-Курилы" по результатам проведения выездной налоговой проверки налог на прибыль, пени и штраф, который не входил в предмет данной выездной налоговой проверки. При этом, налог на прибыль был доначислен обществу от осуществления им производственной деятельности в виде реализации продукции собственного производства (комплексных обедов), которая подпадает под общую систему налогообложения. Однако, инспекцией не был учтен тот факт, что ООО "Сахалин-Курилы" в 2004 году осуществляло не только данный вид деятельности, но и промышленное рыболовство, применяя общую систему налогообложения, поэтому при определении налоговой базы по налогу на прибыль инспекция должна была учитывать оба вида деятельности. Поскольку выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налога на прибыль не назначалась, при доначислении налога на прибыль инспекцией не были учтены оба вида деятельности, налогоплательщик был лишен права собирать, восстанавливать и представить к проверке расходные документы, в связи с чем налоговым органом были нарушены права налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Допущенные налоговым органом нарушения повлекли незаконное определение инспекцией налоговой базы по налогу на прибыль и, соответственно, его доначисление, а также привлечение общества к налоговой ответственности за его неуплату в силу того, что последний был лишен возможности реализовать законные права в защиту своих интересов.
Статьей 101 НК РФ предоставлено право налогоплательщику представить как возражения на акт проверки, так и дополнительно имеющиеся первичные документы.
В рамках данного дела налогоплательщику была предоставлена возможность представить как возражения на акт проверки, так и дополнительно имеющиеся первичные документы.
Однако, в данном случае, представленные обществом возражения на акт проверки не могли бы подменить проведение инспекцией в порядке статьи 89 НК РФ выездной налоговой проверки по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на прибыль за 2004 год.
Таким образом, Межрайонная инспекция ФНС России N 5 по Сахалинской области нарушила требования, установленные НК РФ, что является основанием для отмены решения налогового органа в части налога на прибыль Поскольку Межрайонная инспекция ФНС России N 5 по Сахалинской области не воспользовалась своим правом и не вынесла дополнительное решение о проведении выездной налоговой проверки ООО "Сахалин-Курилы" по вопросу правильности исчисления налога на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, и не провела проверку правильности исчисления и уплаты налога на прибыль в полном объеме, коллегия считает, что доначисление обществу налога на прибыль в сумме 1189230 рублей и пени в сумме 628208,50 рублей по результатам выездной налоговой проверки является неправомерным, а произведенный судом самостоятельный расчет налога на прибыль без учета всех видов деятельности налогоплательщика - необоснованным.
С учетом всех изложенных обстоятельств, коллегия считает, что требования общества о признании недействительным решения налогового органа от 06.08.2007 N 27 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей и пени в сумме 628208,50 рублей подлежит удовлетворению, а решение налогового органа в указанной части - признанию недействительным.
Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение от 30.05.2008 по делу N А59-3001/2007-С19 изменить.
Признать недействительным как несоответствующим НК РФ решение МИФНС России N 5 по Сахалинской области N 27 от 06.08.2007 в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 1189230 рублей и пени в сумме 628208,50 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа в сумме 237846 рублей.
В остальной части решение оставить без изменения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий
О.Ю.ЕРЕМЕЕВА
Судьи
З.Д.БАЦ
Г.А.СИМОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 20.08.2008 N 05АП-668/2008 ПО ДЕЛУ N А59-3001/2007
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Именем Российской Федерации
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 августа 2008 г. N 05АП-668/2008
Дело N А59-3001/2007
Резолютивная часть постановления оглашена 20.08.2008.
Полный текст изготовлен 04.09.2008.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего: Еремеевой О.Ю.
судей Бац З.Д., Симоновой Г.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Я.А. Ворожбит
при участии
от ООО "Сахалин-Курилы" - представитель Гладов Е.П., доверенность от 16.06.2008 сроком действия 3 года
от ООО "Сахалин-Саппорт Сервисиз" - не явился, извещен надлежащим образом
от налогового органа - не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сахалин Курилы" на решение арбитражного суда Сахалинской области от 30.05.2008 года по делу N А59-3001/2007-С19, принятое судьей Кучеренко С.О., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сахалин-Курилы" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Сахалинской области о признании частично недействительным решения N 27 от 06.08.2007,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Сахалин-Курилы" (далее по тексту - ООО "Сахалин-Курилы", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Сахалинской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба) от 06.08.2007 N 27 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 237846 рублей, налога на имущество организации в сумме 830 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 146450 рублей, единого социального налога в сумме 8505 рублей, доначисления налога на прибыль в сумме 1189230 рублей, пени в сумме 628208,50 рублей, налога на имущество организации в сумме 4149 рублей, пени в сумме 1409,64 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 732252 рубля, пени в сумме 272712,67 рублей, единого социального налога в сумме 42522 рубля, пени в сумме 22265,16 рублей.
Определением суда от 16.01.2008 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз".
Решением суда от 30.05.2008 требования общества удовлетворены частично, решение Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Сахалинской области от 06.08.2007 N 27 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 218374,26 рубля, налога на добавленную стоимость в сумме 131805 рублей, налога на имущество организаций в сумме 747 рублей, единого социального налога в сумме 7654,50 рубля в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств, а также в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 215643 рубля и соответствующих ему пени. В ходе рассмотрения дела суд пришел к выводу о том, что налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих правомерность включения в состав расходов при доначислении налога на прибыль сумм исчисленных налогов и пени, на основании чего произвел самостоятельно расчет налога на прибыль и пени, включив при формировании налоговой базы по данному налогу в сумму расходов дополнительно расходы по виду деятельности - общественное питание в сумме 898511,44 рублей, которые должны были быть доначислены инспекцией обществу. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что ООО "Сахалин-Курилы" осуществляло в 3, 4 кварталах 2004 года помимо деятельности, подпадающей под специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, деятельность по реализации товара по договору поставки, которая подпадает под общий режим налогообложения и являлось плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций и единого социального налога.
Не согласившись с решением суда, ООО "Сахалин-Курилы" подало апелляционную жалобу, просит отменить решение суда, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что налоговый орган не верно определил характер осуществляемой им деятельности и необоснованно перевел на общую систему налогообложения по услугам, оказанным по договору поставки N 02-09/888-1 от 02.09.2004 г. По мнению заявителя жалобы, налоговый орган должен был доказать, что общество знало о том, что приобретение кулинарной продукции ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" осуществляется для целей последующей перепродажи. Заявитель считает, что общество обоснованно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 346.26 НК РФ. В рамках указанного договора общество оказывало услуги по изготовлению и реализации кулинарной продукции собственного производства через зал кафе, что соответствует определению услуги общественного питания, подпадающей под действие специального налогового режима и подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности. В то же время заявитель жалобы указал, что в рамках настоящего дела доказан факт того, что все комплексные обеды приобретались представителями ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" именно в кафе ООО "Сахалин-Курилы", расчеты производились безналичным перечислением, что не препятствует в применении специального режима в виде единого налога на вмененный доход. Учитывая используемый обществом налоговый режим в виде ЕНВД, начисление инспекцией налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество и единого социального налога, по мнению заявителя жалобы, произведено инспекцией неправомерно.
При этом, общество указало, что суд при вынесении решения не учел процессуальное нарушение со стороны инспекции, выразившиеся в том, что налог на прибыль не был предметом выездной налоговой проверки, поэтому доначисление по данному налогу произведены с нарушением прав налогоплательщика, в том числе права на представление расходных документов. При доначислении налога на прибыль налоговым органом не верно определена налогооблагаемая база, т.к. неправильно определен размер дохода и расходы учтены не в полном объеме.
Кроме того, общество указало, что налог на добавленную стоимость неправомерно исчислен инспекцией сверх договорной цены, которая уже включала сумму налога.
От налогового органа в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи невозможностью участия его представителя в данном судебном заседании. Данное ходатайство коллегией рассмотрено и с учетом мнения ООО "Сахалин-Курилы" отклонено.
ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз", извещенное надлежаще о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направило.
. На основании статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в их отсутствие по имеющимся в деле документам.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению по следующим основаниям.
Общество с ограниченной ответственностью "Сахалин-Курилы" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по Корсаковскому району Сахалинской области, о чем была внесена запись в ЕГРЮЛ за номером 1026500780712.
На основании решений начальника инспекции от 31.01.2007 N 5, от 12.02.2007 N 5, от 16.03.2007 N 1, от 17.04.2007 N 2 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Сахалин-Курилы" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в том числе: налога на добавленную стоимость; налога на имущество организаций; единого социального налога; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, о чем был принят акт от 31.05.2007 N 20.
В ходе проведения проверки инспекций было установлено, что в 3 и 4 кварталах 2004 года общество осуществляло деятельность по предоставлению покупателю Корсаковскому филиалу ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" товара в виде обедов за отчетный (налоговый период), которая не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, а подлежит налогообложению по общей системе, в результате чего налоговый орган перевел ООО "Сахалин-Курилы" на общую систему налогообложения и доначислил ему налог на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 732252 рублей, налог на имущество организаций в сумме 4149 рублей, единый социальный налог в размере 42522 рубля.
По результатам налоговой проверки инспекция вынесла решение от 06.08.2007 г. N 27 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе:
- - по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 237846 рублей, налога на имущество организации в сумме 830 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 146450 рублей, единого социального налога в сумме 8505 рублей;
- - доначислены налог на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей, пени в сумме 628208,50 руб., налог на имущество организации в сумме 4149 рублей, пени в сумме 1409,64 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 732252 рубля, пени в сумме 272712,67 рублей, единый социальный налог в сумме 42522 рубля, пени в сумме 22265,16 рублей.
Общество, не согласившись с решением налогового органа в части перевода на общую систему налогообложения и доначисления налогов, пени и штрафа в общей сумме 3286379,97 рублей, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.
Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ).
Такие налогоплательщики исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.
Как следует из материалов дела, ООО "Сахалин-Курилы" в 2004 году применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, оказывая услуги общественного питания, осуществляемого при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров и бытовых услуг. В то же время, налогоплательщиком применялась система налогообложения общего режима по виду деятельности - промышленное рыболовство.
Кроме того, в 2004 году общество осуществляло реализацию продукции собственного производства в зале обслуживания посетителей, с площадью не более 150 квадратных метров, по договору поставки N 02-09/888-1 от 02.09.2004 г., заключенному с Корсаковским филиалом ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз", предметом договора являлась поставка товара, а именно: завтраков, обедов и ужинов. Передача товара осуществляется ежедневно в кафе "Первая падь" в одноразовой посуде. Количество заказанного, но не потребленного товара передается покупателю в пищевых термосах и пищевых емкостях. Порционная раздача не потребленного товара производится силами покупателя. Расчеты за товар производятся в безналичном порядке в течение 5 дней с момента предъявления счета-фактуры продавцом.
В результате реализации продукции собственного производства обществом были выставлены Корсаковскому филиалу ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" счета-фактуры на сумму 8 412761 рубль. На расчетный счет ООО "Сахалин-Курилы" от Корсаковского филиала ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" за поставленные товары поступили платежи в размере 7322515 рублей.
По указанным услугам общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
В силу статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
В соответствии со статьей 3 Государственного стандарта Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения. ГОСТ Р 50647-94", утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 21.02.1994 г. N 35, под общественным питанием понимается совокупность предприятий различных организационно - правовых форм и граждан - предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.
Под услугой общественного питания понимается результат деятельности предприятий и граждан - предпринимателей по удовлетворению потребностей населения в питании и проведении досуга.
Потребителем услуги (общественного питания) является гражданин, пользующийся услугами питания, обслуживания, досуга.
При этом, процесс обслуживания (в общественном питании) включает в себя совокупность операций, выполняемых исполнителем при непосредственном контакте с потребителем услуг при реализации кулинарной продукции и организации досуга.
Статьей 506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "Сахалин-Курилы" реализовывало Корсаковскому филиалу ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" товары собственного производства в виде комплексных завтраков, обедов и ужинов по договору поставки N 02-09/888-1 от 02.09.2004, а ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" за поставленные товары производило оплату безналичным путем.
Следовательно, ООО "Сахалин-Курилы" осуществляло производственную деятельность, целью которой являлось получение дохода от собственного производства.
Поскольку общество реализовывало товары не фактическому потребителю товара, а юридическому лицу, который впоследствии осуществлял доставку товара до потребителя и организацию потребления товара, деятельность ООО "Сахалин-Курилы" по договору поставки не является деятельностью по оказанию услуг общественного питания в понятии, данном в Государственном стандарте Российской Федерации.
В связи с чем, коллегия считает правильный вывод суда о том, что деятельность общества по реализации товара по договору с Корсаковским филиалом ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг общественного питания в зале обслуживания посетителей с площадью не более 150 квадратных метров, а довод заявителя жалобы в указанной части является необоснованным.
Учитывая, что деятельность общества по предоставлению товара по договору поставки не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, ООО "Сахалин-Курилы" обоснованно признано по указанному виду деятельности плательщиком налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций и единого социального налога в 3 и 4 кварталах 2004 и должно было уплачивать указанные налоги.
Исходя из изложенного, коллегия считает, что произведенное инспекцией доначисление обществу налога на добавленную стоимость в сумме 732252 рублей и пени в сумме 272712,67 рублей, налога на имущество организаций в сумме 4149 рублей, пени в сумме 1409,64 рублей, единого социального налога в сумме 42522 рубля, пени в сумме 22265,16 рублей, исчисленных пропорционально доле доходов, полученных по обоим видам деятельности (поставка комплексных обедов и организация общественного питания), является правомерным. Выведенную налоговым органом пропорцию общество в апелляционной жалобе и в судебном заседании не оспорило. Расчеты сумм доначисленных налогов, в том числе НДС, и пени судом проверены и нарушений не установлено.
Довод заявителя жалобы о том, что налог на добавленную стоимость неправомерно исчислен инспекцией сверх договорной цены, которая уже включала сумму налога, является необоснованным в силу следующего.
Из материалов дела следует, что общество поставляло по договору поставки N 02-09/SSS-1 от 02.09.2004 ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" товары по счетам-фактурам, которые выставлялись без учета НДС в соответствии с пунктом 5 статьи 168 НК РФ, которой установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".
Поскольку деятельность ООО "Сахалин-Курилы" по предоставлению товара по договору поставки подпадает под общую систему налогообложения и общество обоснованно признано плательщиком налога на добавленную стоимость, следовательно, оно должно было при предъявлении счетов-фактур ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз" сумму НДС выделять отдельной строкой в соответствии с пунктом 4 статьи 168 НК РФ.
Учитывая, что сумма налога на добавленную стоимость не была включены обществом в цену товара при выставлении счетов-фактур ООО "Сахалин Саппорт Сервисиз", коллегия считает, что инспекцией правомерно исчислен НДС сверх договорной цены.
Вместе с тем, коллегия считает, что налоговый орган допустил существенное процессуальное нарушение, доначислив обществу налог на прибыль в сумме 1189230 рублей и соответствующие налогу пени по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.
Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.
Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.
Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (пункт 4 статьи 89 НК РФ).
Порядок назначения выездных налоговых проверок утвержден Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 08.10.1999 N АП-3-16/318 "Об утверждении порядка назначения выездных налоговых проверок", согласно которому выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя налогового органа, которое должно содержать вопросы проверки (виды налогов, по которым проводится проверка).
Исходя из анализа указанных норм, следует, что налоговый орган имеет право проводить проверку по ряду налогов, так и по каждому налогу отдельно. При этом, в решении о проведении выездной налоговой проверки должен быть указан конкретный перечень налогов, которые будут проверять в ходе данной проверки.
Как следует из материалов дела, на основании решений начальника инспекции от 31.01.2007 N 5, от 12.02.2007 N 5, от 16.03.2007 N 1, от 17.04.2007 N 2 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Сахалин-Курилы" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
Таким образом, налог на прибыль не являлся предметом данной выездной налоговой проверки. Однако, в нарушение статьи 89 НК РФ по результатам ее проведения инспекция доначислила обществу налог на прибыль и соответствующие налогу пени, а также привлекла ООО "Сахалин-Курилы" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 237846 рублей, тем самым нарушив права налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем довод заявителя жалобы в указанной части является обоснованным, а вывод суда о соблюдении прав налогоплательщика - ошибочным.
Налоговый кодекс не содержит запрета относительно возможности изменения в ходе выездной налоговой проверки состава проверяемых налогов. По желанию проверяющих состав налогов может быть как расширен, так и сужен. Однако расширение состава проверяющих налогов должно быть оформлено путем внесения изменений в решение о проведении проверки или путем принятия дополнительного решения.
Коллегия считает ошибочным вывод суд первой инстанции о соблюдении инспекцией прав налогоплательщика при проведении налоговой проверки в силу следующего.
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Как разъяснил Пленум ВАС РФ в пункте 30 Постановления N 5, по смыслу пункта 14 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.
Вместе с тем в нем также указано, что в данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.
Нарушение существенных условий процедуры проведения проверки налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Проведение проверки налога, не являющегося предметом выездной налоговой проверки, и вынесение по нему решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, является существенным нарушением процедуры проведения проверки.
Как следует из материалов, налоговым органным был доначислен ООО "Сахалин-Курилы" по результатам проведения выездной налоговой проверки налог на прибыль, пени и штраф, который не входил в предмет данной выездной налоговой проверки. При этом, налог на прибыль был доначислен обществу от осуществления им производственной деятельности в виде реализации продукции собственного производства (комплексных обедов), которая подпадает под общую систему налогообложения. Однако, инспекцией не был учтен тот факт, что ООО "Сахалин-Курилы" в 2004 году осуществляло не только данный вид деятельности, но и промышленное рыболовство, применяя общую систему налогообложения, поэтому при определении налоговой базы по налогу на прибыль инспекция должна была учитывать оба вида деятельности. Поскольку выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налога на прибыль не назначалась, при доначислении налога на прибыль инспекцией не были учтены оба вида деятельности, налогоплательщик был лишен права собирать, восстанавливать и представить к проверке расходные документы, в связи с чем налоговым органом были нарушены права налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Допущенные налоговым органом нарушения повлекли незаконное определение инспекцией налоговой базы по налогу на прибыль и, соответственно, его доначисление, а также привлечение общества к налоговой ответственности за его неуплату в силу того, что последний был лишен возможности реализовать законные права в защиту своих интересов.
Статьей 101 НК РФ предоставлено право налогоплательщику представить как возражения на акт проверки, так и дополнительно имеющиеся первичные документы.
В рамках данного дела налогоплательщику была предоставлена возможность представить как возражения на акт проверки, так и дополнительно имеющиеся первичные документы.
Однако, в данном случае, представленные обществом возражения на акт проверки не могли бы подменить проведение инспекцией в порядке статьи 89 НК РФ выездной налоговой проверки по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на прибыль за 2004 год.
Таким образом, Межрайонная инспекция ФНС России N 5 по Сахалинской области нарушила требования, установленные НК РФ, что является основанием для отмены решения налогового органа в части налога на прибыль Поскольку Межрайонная инспекция ФНС России N 5 по Сахалинской области не воспользовалась своим правом и не вынесла дополнительное решение о проведении выездной налоговой проверки ООО "Сахалин-Курилы" по вопросу правильности исчисления налога на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, и не провела проверку правильности исчисления и уплаты налога на прибыль в полном объеме, коллегия считает, что доначисление обществу налога на прибыль в сумме 1189230 рублей и пени в сумме 628208,50 рублей по результатам выездной налоговой проверки является неправомерным, а произведенный судом самостоятельный расчет налога на прибыль без учета всех видов деятельности налогоплательщика - необоснованным.
С учетом всех изложенных обстоятельств, коллегия считает, что требования общества о признании недействительным решения налогового органа от 06.08.2007 N 27 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1189230 рублей и пени в сумме 628208,50 рублей подлежит удовлетворению, а решение налогового органа в указанной части - признанию недействительным.
Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение от 30.05.2008 по делу N А59-3001/2007-С19 изменить.
Признать недействительным как несоответствующим НК РФ решение МИФНС России N 5 по Сахалинской области N 27 от 06.08.2007 в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 1189230 рублей и пени в сумме 628208,50 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа в сумме 237846 рублей.
В остальной части решение оставить без изменения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий
О.Ю.ЕРЕМЕЕВА
Судьи
З.Д.БАЦ
Г.А.СИМОНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)