Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2014 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,
судей Киричек Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10987/2014) общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2014 по делу N А70-3677/2014 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг"
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Тюменской области
об оспаривании решения от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп,
при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3,
при участии в судебном заседании представителей:
- от общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" - Рожкова В.Н. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 17.07.2014 сроком действия 3 года), Павловец Е.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 17.07.2014 сроком действия 3 года);
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Тюменской области - Григорьева И.Г. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 30.04.2014 сроком действия по 31.12.2014), Иконникова Ирина Владимировна (паспорт <...> выдан 30.09.2008, по доверенности от 16.05.2014 сроком действия по 31.12.2014);
- от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Тюменской области (далее по тексту - инспекция, налоговый орган, МИФНС России N 12 по Тюменской области) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп.
Определением по делу Арбитражный суд Тюменской области привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее по тексту - ИФНС России по г. Тюмени N 3, третье лицо).
Решением по делу Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества в полном объеме.
Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции указал на правомерное доначисление инспекцией обществу налогов по общей системе налогообложения, а также указал, что обществом не представлены первичные учетные документы налогоплательщика, подтверждающие размер понесенного им убытка. При этом, арбитражный суд отметил, что в отсутствие первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка и период его возникновения, налоговые декларации и расшифровки сумм доходов и расходов общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения спорных затрат, влекущих формирование убытка в заявленном размере. Также суд первой инстанции не нашел оснований для снижения размера налоговых санкций.
Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
В обоснование апелляционной жалобы ООО "Ишим-Торг" указало, что судом первой инстанции и налоговым органом сделан ошибочный вывод о направленности действии заявителя на создание схемы, минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и ЕНВД. Как отмечает общество в апелляционной жалобе, ООО "Ишим-Торг" и ООО "ТПК "Дом" осуществляли розничную торговлю в разных обособленных торговых залах, использовали самостоятельную зарегистрированную за каждым обществом контрольно-кассовую технику, ООО "ТПК "Дом" производило самостоятельную оптовую и розничную реализацию товара, имели необходимый для ведения торговли технический персонал, самостоятельно использовали в соответствии с нормами налогового законодательства соответствующую систему налогообложения и уплачивали налоги.
Необоснованным, по мнению заявителя, является и вывод налогового органа об отсутствии оснований для перерасчета налога на прибыль с учетом убытка прошлых лет. Как указывает общество в апелляционной жалобе, инспекцией необоснованно не был учтен убыток, заявленный налогоплательщиком в декларациях за 2007, 2008, 2009 годы в общей сумме 11 597 388 руб., со ссылкой на непредставление ООО "Ишим-Торг" документов в подтверждение заявленных убытков, поскольку налоговым органом не было предъявлено соответствующее требование налогоплательщику о предоставлении необходимых документов в подтверждение заявленных убытков.
При этом, по мнению заявителя, судом первой инстанции не было принято во внимание, что во исполнение определения суда общество представило налоговому органу первичные документы. Суд первой инстанции, как следует из обжалуемого решения, мотивировал свою позицию не представлением соответствующих первичных документов. Однако, как отмечает общество, суд первой инстанции был осведомлен о наличии у заявителя и готовности общества представить необходимые первичные документы непосредственно в суд.
Также, как отмечает податель жалобы, судом первой инстанции не была дана оценка представленному в материалы дела заключению по результатам исследования первичных документов ООО "Ишим-Торг".
Кроме того, как указывает общество в апелляционной жалобе, общество заявляло в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы об определении размера убытка ООО "Ишим-Торг" в период с 2007 года по 2009 год на основании первичных документов общества. Однако, суд первой инстанции, указав на нецелесообразность данной экспертизы и необоснованное затягивание процесса, тем самым, по мнению подателя жалобы, понудил общество отказаться от заявленного ходатайства, введя в заблуждение.
Также, по мнению заявителя, судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что заявленные обществом в качестве смягчающих обстоятельства: несоразмерность штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме, не являются основанием для снижения размера налоговых санкций.
В представленном до начала судебного заседания отзыве инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
До начала судебного заседания от общества поступило письменное ходатайство о приобщении дополнительных документов: первичных документов.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал данное ходатайство, указав на невозможность представления данных документов в данное судебное заседание в связи с их большим объемом.
Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства.
Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении указанных выше документов к материалам дела, поскольку подателем жалобы не обоснована невозможность представления данных документов в суд первой инстанции. Ссылки подателя жалобы на такие обстоятельства как препятствие суда первой инстанции в приобщении первичных документов и готовность общества в представлении данных документов, в том числе и в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклоняются как документально неподтвержденные. Более того, из материалов дела и пояснений общества следует, что в судебном заседании суда первой инстанции ООО "Ишим-Торг", вопреки утверждениям подателя жалобы, не было готово представить вышеназванные документы ввиду не изготовления их копий и, в том числе, не направления данных документов третьему лицу, что свидетельствовало о несоблюдении обществом части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что отсутствие соответствующего определения суда о возложении на общество обязанности по предоставлению данных документов в материалы дела не препятствовало обществу в их предоставлении.
Часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Действуя добросовестно, общество, по убеждению суда апелляционной инстанции, имело возможность своевременно осуществить защиту своих прав и законных интересов в суде, однако соответствующих действий не предприняло, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что неблагоприятные последствия непредставления ООО "Ишим-Торг" соответствующих документов в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет сам заявитель.
До начала судебного заседания от ООО "Ишим-Торг" также поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы.
Так, в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.
По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.
Пунктом 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" предусмотрено, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).
Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.
В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.
Однако, как следует из материалов дела, в суде первой инстанции обществом не было заявлено ходатайство о проведении данной экспертизы и, соответственно, суд первой инстанции в удовлетворении такого ходатайства не отказывал. При этом общество не обосновало уважительными причинами невозможность заявления такого ходатайства суду первой инстанции.
Ссылка подателя жалобы на введение заявителя в заблуждение относительно необходимости проведения экспертизы и затягивания судебного процесса, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку соответствующих доказательств в подтверждение данных обстоятельств обществом не представлено. Кроме того, как следует из материалов дела и не опровергается ООО "Ишим-Торг", общество само отказалось от данного ходатайства в суде первой инстанции. Часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.
Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ишим-Торг" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2014 по делу N А70-3677/2014 отменить и принять по делу новый судебный акт.
Представитель МИФНС России N 12 по Тюменской области с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей общества и инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 25.10.2013 N 2.9-28/42/106дсп.
По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки и письменных возражений общества инспекцией 20.12.2013 вынесено решение N 2.9-38/52/130 дсп, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 3 065 850 руб. также, указанным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 9 181 784 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 20.12.2013 в общей сумме 2 386 624,87 руб. также, данным решением заявителю предложено перечислить сумму удержанного, но не перечисленного налога на доходы физических лиц (налоговый агент) (далее - НДФЛ) в размере 56 122 руб.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее по тексту - Управление, УФНС России по Тюменской области). По результатам рассмотрения жалобы, Управлением вынесено решение от 21.02.2014 N 0053, которым жалоба ООО "Ишим-Торг" оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.
Полагая, что решение инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
22.08.2014 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое обществом в апелляционном порядке решение.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество соответствующих сумм пени и штрафов послужили выводы налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в магазине, площадь торгового зала которого превышала 150 кв. м, а также о направленности действий налогоплательщика на создание схемы, минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и ЕНВД.
Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, признал вышеизложенный вывод инспекции правомерным.
Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы подателя жалобы, поддерживает вышеизложенный вывод суда первой инстанции, исходя из следующего.
Так, как установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде общество осуществляло деятельность по розничной торговле строительными материалами и применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы не более 150 кв. м.
В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
На основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.
Для целей налогообложения ЕНВД в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации используются, в том числе, следующие основные понятия:
- - площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;
- - магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно- бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Таким образом, как верно отмечает суд первой инстанции, буквальное содержание процитированных положений законодательства о налогах и сборах позволяет прийти к выводу, что для установления показателя "площадь торгового зала" должны применяться во внимание любые документы на объект стационарной торговой сети, имеющиеся у организации и позволяющие установить данную площадь в проверяемом периоде. Как следствие, в названной ситуации исследованию и оценке подлежат в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, в которых имеются сведения относительно площади торгового зала магазина в проверяемом периоде.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в проверяемом периоде общество не имело собственного недвижимого имущества.
Для осуществления своей деятельности Общество арендовало нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95.
В период с 01.01.2009 по 17.08.2011 арендодателем помещения выступало ООО "ТПК "ДОМ", в период с 18.08.2011 по 31.12.2012 арендодателем являлось ООО "ТК "ДОМ".
Так, обществом были заключены следующие договоры:
- - договор аренды части нежилого помещения б/н от 01.01.2009, между обществом (арендатор) и ООО "ТПК "Дом" (арендодатель), предметом которого явилась обязанность арендодателя предоставить арендатору во временное владение и пользование часть нежилого помещения площадью 150 кв. м, расположенную по адресу: г. Ишим, ул. Курганская,95. Срок действия договора установлен с 01.01.2009 по 30.11.2009. В случае если за 30 дней до истечения срока действия договора аренды или одна из сторон не заявит о своем намерении прекратить его действие, договор считается продленным на неопределенный срок на тех же условиях;
- - договор аренды части нежилого помещения б/н от 18.08.2011, между обществом (арендатор) и ООО "ТК "ДОМ" (арендодатель), предметом которого явилась обязанность арендодателя предоставить арендатору во временное владение и пользование часть нежилого помещения площадью 149,78 кв. м, расположенную по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95.
- Кроме того, между обществом и ООО "ТПК "ДОМ" были заключены договоры поставки и договор хранения товарно-материальных ценностей, в частности, договор поставки N 8/2008 от 04.01.2008, предметом которого явилась обязанность поставщика передать по заявкам покупателя, а обязанность покупателя принять и оплатить товар, наименование, цена, количество, ассортимент, срок и место поставки которого будет определятся сторонами в счетах-фактурах, накладных и спецификациях. После получения заявки покупателя, поставщик выставляет покупателю счет на оплату товара. Покупатель самостоятельно осуществляет вывоз товара со склада Поставщика. По просьбе Покупателя Продавец может организовать транспортировку товара на склад Покупателя. В этом случае Продавец выставляет Покупателю отдельный счет за транспортировку товара. Срок действия договора: с 04.01.2008 по 31.12.2008, с предусмотренной возможностью пролонгации. К указанному договору поставки сторонами составлены также дополнительные соглашения;
- - договор поставки б/н от 01.01.2011, согласно которого общество является покупателем, а ООО "ТПК "ДОМ" поставщиком. Предметом данного договора явилась обязанность поставщика передать по заявке покупателя, а обязанность покупателя принять и оплатить товар, наименование, цена, количество, ассортимент, срок и место поставки которого будет определятся сторонами в счетах-фактурах, накладных и спецификациях. Покупатель направляет поставщику заявку по средствам факсимильной связи или по электронной почте, в которой указывается номер и дата заказа, наименование, количество, ассортимент товара сроки и место его поставки. Покупатель самостоятельно и за свой счет осуществляет вывоз товара со склада поставщика. По согласованию сторон доставка товара может быть осуществлена транспортом поставщика, от имени и за счет покупателя. Срок действия договора до 31.12.2012;
- - договор хранения товарно-материальных ценностей от 01.01.2009 N 1 является безвозмездным в соответствии с пунктом 4.1 указанного договора, согласно которого общество выступает хранителем, а ООО "ТПК "ДОМ" поклажедателем. Предметом заключенного договора явилось поручение поклажедателя и обязанность хранителя принять на себя обязательство по хранению товарно-материальные ценности (далее - ТМЦ), передаваемые поклажедателем хранителю. По условиям договора, наименование, количество и стоимость передаваемых ТМЦ указывается в акте приема-передачи, либо накладной, которые подписываются уполномоченными лицами обеих сторон и выдается хранителем поклажедателю после приемки товара для хранения. ТМЦ должны быть возвращены хранителем в том состоянии, в каком они были приняты для хранения, с учетом их естественного ухудшения, естественной убыли или иного изменения вследствие их естественных свойств. По истечении срока хранения поклажедатель обязан забрать переданные на хранение ТМЦ. Хранитель имеет право передать ТМЦ, находящиеся па месте хранения, в собственность третьему лицу только по письменному поручению поклажедателя. Третье лицо имеет право получить ТМЦ, а Хранитель обязуется их выдать при предъявлении третьим лицом письменного распоряжения и доверенности, выданных поклажедателем. Сумма, вырученная от продажи ТМЦ, передается поклажедателю, за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в счет компенсации его расходов по продаже ТМЦ, а также чрезвычайные расходы. Срок действия договора установлен с 01.01.2009 по 31.12.2009, а также предусматривает возможность пролонгации.
Таким образом, как верно заключил суд первой инстанции, общество арендовало нежилые помещения, площадью 150 кв. м и 149,78 кв. м, в которых осуществляло деятельность по торговле товарами, а также имело договорные отношения по поставке товаров и хранению ТМЦ.
При этом, как следует и материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно техническому паспорту здания от 27.05.2007, расположенного по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95, и прилагаемому к нему поэтажному плану и экспликации, общая площадь здания составляет 3879,1 кв. м, из них магазин имеет два торговых зала площадью 291,0 кв. м и 400 кв. м, складские помещения площадью 3039,7 кв. м, в т.ч. 1705, 8 кв. м на которой осуществлялась розничная торговля, а также прочие помещения -148,4 кв. м (основная (кабинет) -50.3 кв. м и вспомогательная-98.1 кв. м).
В свою очередь, из представленных в налоговый орган документов обществом следует, что для розничной торговли из площади 1705,8 кв. м заявитель арендует часть нежилого помещения, площадью 150 кв. м и площадью 149,78 кв. м. Согласно экспликации к договору, арендуемые площади располагаются в том же помещении, но размещены по периметру всего магазина.
По данным технического паспорта от 27.05.2007 площадь нежилого помещения размером 1705,8 кв. м указана складом.
При этом, как верно отмечает суд первой инстанции, технический паспорт от 27.05.2007 был сделан до обрушения 3-х этажного здания (декабрь 2008 года), где располагался магазин "Керама", которое в последствии было снесено, а помещение, обозначенное как склад, стало использоваться как магазин с торговым залом площадью 1705,8 кв. м. В правоустанавливающие документы изменения были внесены только 22.02.2013.
Кроме того, согласно правоустанавливающих документов у собственника здания имелись значительные площади складских помещений свыше 1000 кв. м, что позволяло использовать их для хранения товара по договору.
Как следует из материалов дела, в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией получен технический паспорт объекта - магазин "Керама" от 22.02.2013, согласно которого общая площадь здания составляет 3532,4 кв. м, в том числе: общая торговая площадь - 2154,6 кв. м, состоящая из двух залов, площадью 399,4 кв. м и 1755,2 кв. м, складская-1161,1 кв. м и др.назначение-148,4 кв. м (основная (кабинет) -56,4 кв. м и вспомогательная-160,3 кв. м.
Согласно представленным документам общество арендовало помещение, которое по техническому паспорту от 28.05.2007 значится под номером 20 (под этим номером значится складская площадь размером 1705,8 кв. м), по техническому паспорту от 22.02.2013 помещение значится под номером 3 (под этим номером указана торговая площадь размером в 1755,2 кв. м).
В соответствии с представленными техническими паспортами от 28.05.2007 и от 22.02.2013 в помещениях под номерами 20 и 3 стены, разделяющие территорию торгового зала, отсутствуют. В проверяемом периоде был расположен единый торговый зал (без обозначений площади, сдаваемой в аренду).
Иных изменений, кроме увеличения площади торгового зала в период с 2007 по 2013 годы, не произошло, что также подтверждается свидетельскими показаниями.
Так, как следует из материалов проверки, с целью подтверждения правомерности осуществления розничной торговли на площади не более 150 кв. м и применения обществом специального режима в виде ЕНВД Инспекцией, в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, проведены допросы в качестве свидетелей продавцов - консультантов, кассиров, бухгалтеров, кладовщиков и грузчиков. Допрошены как уволенные сотрудники, так и работающие в Обществе в настоящее время (т. 5 л.д. 43-151, т. 6 л.д. 1-124).
Как верно отмечает суд первой инстанции, из анализа показаний значительной части свидетелей следует, что все опрошенные лица сообщили налоговому органу одинаковую информацию, а именно: в период их работы в обществе имелся только один магазин "Керама", расположенный по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95. Режим работы с 8 до 20 часов. При входе в магазин висела одна вывеска с логотипом магазина общества. Отдельных объектов торговли на территории магазина "Керама" в период их работы не было, а был единый торговый зал. Для покупателей был один вход, он же являлся выходом. В планировке магазина изменений не происходило. Общество в магазине "Керама" реализовывало большой ассортимент дверей межкомнатных и входных, душевых кабин, ванн, санфаянса, обоев, линолеума, плитки керамической, ламината, цемента, кирпича, ротгипса, профиля, плинтусов, различные строительные и отделочные материалы, аналогичный товар передавался и на хранение от ООО "ТПК "ДОМ". В магазине "Керама" вход в магазин с торца здания, далее тамбур, из него слева помещение около 1500. кв. м, без перегородок это был торговый зал магазина, в котором находился товар. В торговом зале имелись стеллажи для выкладки товара. Торговые залы под N 20 и N 10 согласно технического паспорта здания площадью 1705 кв. м и 400 кв. м использовались для выкладки товара обществом, а помещения под номерами 21 и 22 являлись складами для хранения товара. В торговом зале под N 20 (площадь 1705,2 кв. м) были рабочие места продавцов-консультантов, кассиров-сотрудников общества. Книга жалоб и предложений была одна, зарегистрирована на общество. Покупатели товара в магазине "Керама" имели возможность свободно перемещаться в торговом зале магазина, выбирать товар, реализовавшийся только обществом и производить расчет этого товара в кассах, принадлежащих обществу. В случае, если покупателям необходимы были документы с выделением НДС, то выписывались накладные и счета-фактуры с выделенным НДС от ООО "ТПК "ДОМ".
Таким образом, свидетельскими показаниями также подтверждается отсутствие разделения площадей между субъектами.
Исключение, по верному замечанию суда первой инстанции, составили только показания Визе С.В. (ранее бухгалтер общества, а по ноябрь 2011 года - директор общества) и Афанасьевой А.С. (с 21.11.2011 директор общества) (т. 5 л.д. 43-49, т. 6 л.д. 85-90), которые пояснили, что торговая площадь общества была отделена витринами и не превысила 150 кв. м.
Вместе с тем, учитывая должностное положение Визе С.В. и Афанасьевой А.С., свидетельствующее о фактической их заинтересованности, а также то, что показания данных свидетелей противоречат иным доказательствам по делу, суд первой инстанции, вопреки утверждениям подателя жалобы, правомерно критически отнесся к показаниям указанных лиц.
Как следует из материалов дела, инспекцией также проведен осмотр места осуществления деятельности общества, в результате которого установлено, что общая площадь торгового зала составила 1 755 м кв. без перегородок. В торговом зале расположены стеллажи и стойки с товарами, рабочие места кассиров, администратора и стол оформления кредита. Результаты осмотра также подтверждаются фотоматериалами в оспариваемом решении.
Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также сведения о численности работников магазина "Керама" в проверяемом периоде в количестве от 31 до 114 человек, протокол осмотра помещения от 30.07.2013 N 2.9-32/22, показания свидетелей, принимая во внимание непредставление обществом доказательств, опровергающих вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о фактическом превышении 150 кв. м площади торгового зала, используемой для осуществления розничной торговли.
Довод заявителя о том, что проведенный осмотр 2013 года не является доказательством условий использования торговых площадей в проверяемом периоде с 2010 по 2012 годы, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку выводы инспекции, как следует из вышеизложенного, основаны не только на оценке протокола осмотра от 30.07.2013 N 2.9-32/22. При этом, как верно отмечает суд первой инстанции, названный протокол иным доказательствам по делу не противоречит.
Позиция заявителя относительно того, что отсутствие перегородок между торговыми площадями не означает отсутствие их разделения и невозможность осуществления предпринимательской деятельности с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку в материалах дела имеются достаточные доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверкой, из которых следует, что деление торгового зала фактически не производилось. Торговые площади друг от друга не были надлежащим образом обособлены, покупатели свободно перемещались по всему магазину "Керама" и рассчитывались в кассах, принадлежащих обществу. На территории магазина в проверяемый период находился один объект розничной торговли, имеющий в 2010-2011 годы один торговый зал (1705 кв. м), а с 2012 года два торговых зала, площадь которых составляла 1705 кв. м и 400 кв. м.
Такие признаки торгового зала, как место обслуживания покупателей, место обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, согласно правоустанавливающих документов, отсутствуют.
Доказательств обратного материалы дела не содержат.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает правомерной позицию суда первой инстанции об обоснованности вывода налогового органа о том, что оформление правоустанавливающих и инвентаризационных документов на арендуемое торговое помещение, представленных налогоплательщиком, носит формальный характер и не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным по результатам проверки.
Взаимозависимость хозяйствующих субъектов (Общества, ООО "ТПК "ДОМ" и ООО "ТК "ДОМ") также подтверждена настоящими материалами дела и не оспаривается заявителем.
Ссылка подателя жалобы на осуществление указанными лицами самостоятельной предпринимательской деятельности судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку, как верно отмечает суд первой инстанции, в оспариваемом решении факт взаимозависимости лиц не является единственным признаком получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
В частности, о влиянии взаимозависимости лиц на хозяйственные взаимоотношения указывает безвозмездный характер вышепоименованного договора хранения товара, использование налогоплательщиком административно-бытовых помещений, а также под офис помимо арендуемой площади, несение расходов по содержанию всего здания самим налогоплательщиком, которые в проверяемом периоде не возмещались арендодателями (взаимозависимые лица - ООО "ТПК "Дом", ООО ТК "Дом"), договора на оказание услуг по охране объекта не перезаключены на другого собственника - арендодателя.
Кроме того, обществом не представлены документы ООО "ТПК "Дом" на работников, совмещающих трудовые обязанности, обе организации имели доступ к одному программному продукту, доставка принадлежащего обществам товара до покупателей осуществлялась силами налогоплательщика.
Также следует отметить такие обстоятельства, как осуществление обществом своей финансово-хозяйственной деятельности под торговой маркой "Керама", наличие единственного поставщика товаров - ООО "ТПК "ДОМ", предоставление последнему безпроцентного займа.
Таким образом, проанализировав договорные отношения общества и его взаимозависимых лиц по поставке и хранению товара, с учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно заключил, что весь товар от ООО "ТПК "ДОМ", как переданный на хранение, так и реализованный обществом, был выставлен для продажи на всей площади магазина "Керама". Согласно данным технического паспорта, площадь магазина "Керама" в помещении под N 20 использовалась налогоплательщиком для торговли, а не для хранения товара ООО "ТПК "ДОМ".
Сравнительный анализ удельного веса выручки, полученной за наличный расчет в магазине "Керама" (по данным фискальных отчетов ККТ), показал, что обществом в 2010 году получено 100% выручки, в 2011 и 2012 годах - 99,9% и 99,6% выручки соответственно. У ООО "ТПК "ДОМ" такая выручка отсутствовала, либо в дальнейшем имела показатели от 0,1% до 0,4%.
Все вышеизложенные обстоятельства, по верному замечанию суда первой инстанции, в своей совокупности подтверждают, что действия общества как арендатора, а также ООО "ТПК "ДОМ" и ТК "ДOM" как арендодателей, учредителей обществ, имели согласованный характер и были направлены на использовании льготного режима налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод инспекции о том, что розничная торговля осуществлялась заявителем через магазин с площадью торгового зала более 150 кв. м, следовательно, применение обществом специального налогового режима в виде ЕНВД является неправомерным, а доначисление налогов по общей системе налогообложения произведено инспекцией обоснованно.
Довод подателя жалобы о необоснованности вывода налогового органа об отсутствии оснований для перерасчета налога на прибыль с учетом убытка прошлых лет, судом апелляционной инстанции отклоняется по ниже следующим основаниям.
Как следует из заявления общества, за период 2007-2008 годы, 1 квартал 2009 года налогоплательщиком был получен убыток в общей сумме 11 597 388 руб.
В налоговый орган были сданы уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций, в которых обществом заявлены суммы полученного убытка.
Порядок переноса убытков прошлых лет на будущее в целях исчисления налога на прибыль установлен в статье 283 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).
При этом пунктом 2 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.
В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет с учетом положений абзаца второго настоящего пункта.
Как установлено судом первой инстанции, налоговым органом при формировании результатов проверки не были учтены убытки прошлых лет при переводе налогоплательщика на общий режим налогообложения, поскольку суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.
Инспекция указала, что оснований для учета суммы убытков не имелось, поскольку не были представлены первичные документы, подтверждающие отраженные заявителем в расшифровках доходы и расходы, а также правильность определения налогоплательщиком убытков. Аналогичный вывод нашел отражение в представленном налоговом органом заключении по рассмотрению письменных документов, представленных налогоплательщиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, нашел позицию налогового органа обоснованной.
Суд апелляционной инстанции, признавая доводы подателя жалобы несостоятельными, поддерживает вышеизложенный вывод суда первой инстанции в силу следующего.
Как было отмечено выше, при исчислении налога на прибыль налогоплательщикам предоставлено право учесть убыток при исчислении указанного налога при условии соблюдения установленных законом требований.
К числу таких требований относится обязанность налогоплательщика хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков (пункт 4 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации).
Порядок документального оформления затрат в спорный период был установлен Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и предполагает обязательное оформление всех хозяйственных операций, проводимых организацией, оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет.
Следовательно, в случае отражения в налоговой декларации убытка без соответствующих подтверждающих первичных документов на основании регистров налогового учета и иных аналитических документов, порядок, установленный пунктом 4 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации, нельзя признать соблюденным.
Поскольку возможность учесть суммы убытка носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, при отсутствии документального подтверждения убытка соответствующими документами, включая первичные учетные документы, в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу на суммы ранее полученного убытка, налогоплательщик несет риск неблагоприятных налоговых последствий.
Таким образом, в отсутствие первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка и период его возникновения, налоговые декларации и расшифровки сумм доходов и расходов общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения спорных затрат, влекущих формирование убытка в заявленном размере.
Вместе с тем, как верно отмечает суд первой инстанции, заявителем документов, подтверждающих сумму полученного убытка в размере 11 597 388 руб., в материалы дела не представлено, содержание представленного инспекцией заключения не опровергнуто.
При этом, как уже указывалось выше, ссылки подателя жалобы на такие обстоятельства как препятствие суда первой инстанции в приобщении первичных документов и готовность общества в представлении данных документов, в том числе и в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклонены как документально неподтвержденные.
Относительно доводов подателя жалобы о наличии смягчающих обстоятельств суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
Так, в качестве смягчающих обстоятельств общество указывает на несоразмерность размера штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме.
Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.
Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации).
Перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.
Таким образом, суд или налоговый орган, оценивая доводы налогоплательщика, вправе уменьшить штраф более, чем в 2 раза, с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств по делу.
В силу статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.
Таким образом, как верно отмечает суд первой инстанции, суд не может произвольно снизить размер штрафа. Наличие смягчающих ответственность обстоятельств должно быть подтверждено документами. Обязанность по доказыванию таких обстоятельств возложена законом на налогоплательщика.
Вместе с тем, оценив доводы заявителя о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, суд первой инстанции правомерно заключил, что исполнение налогоплательщиком своих налоговых обязательств не является обстоятельством, смягчающим ответственность заявителя с учетом положений Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих обязанность налогоплательщиков самостоятельно и в установленный законом срок уплачивать налоги и представлять в налоговый орган налоговые декларации. Добровольная уплата законно установленного налога и предоставления деклараций является конституционной обязанностью налогоплательщика и за невыполнение или ненадлежащее выполнение этой обязанности наступает ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, своевременное и надлежащее исполнение обязанностей налогоплательщика указывает о его добросовестности, что является нормой поведения в налоговых правоотношениях. Следовательно, данное обстоятельство правомерно не было принято во внимание в качестве основания, смягчающего ответственность.
Такое обстоятельство как совершение налогоплательщиком налогового правонарушения впервые, как верно отмечает суд первой инстанции, учитывается судом в качестве смягчающего по его усмотрению в числе иных обстоятельств, признаваемых им смягчающими ответственность налогоплательщика.
В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, общество также указало на несоразмерность налоговой санкции совершенному правонарушению. Между тем, данное обстоятельство не является фактическим обстоятельством, размер штрафа установлен конкретной нормой закона. При этом обществом не приведено доводов о наличии тяжелого финансового положения организации, не позволяющего исполнить в полном объеме налоговые претензии инспекции. Соответствующих документов в материалы дела не представлено.
В связи с этим, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно указал, что размер штрафа, начисленный обществу, является соразмерным характеру совершенных налогоплательщиком правонарушений.
Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае общество не доказало несоответствие оспариваемого ненормативного акта от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп нормам действующего законодательства.
При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО "Ишим-Торг" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.
Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на общество.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2014 по делу N А70-3677/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.Е.ИВАНОВА
Судьи
Ю.Н.КИРИЧЕК
О.Ю.РЫЖИКОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.12.2014 N 08АП-10987/2014 ПО ДЕЛУ N А70-3677/2014
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 декабря 2014 г. N 08АП-10987/2014
Дело N А70-3677/2014
Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2014 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,
судей Киричек Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10987/2014) общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2014 по делу N А70-3677/2014 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг"
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Тюменской области
об оспаривании решения от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп,
при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3,
при участии в судебном заседании представителей:
- от общества с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" - Рожкова В.Н. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 17.07.2014 сроком действия 3 года), Павловец Е.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 17.07.2014 сроком действия 3 года);
- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Тюменской области - Григорьева И.Г. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 30.04.2014 сроком действия по 31.12.2014), Иконникова Ирина Владимировна (паспорт <...> выдан 30.09.2008, по доверенности от 16.05.2014 сроком действия по 31.12.2014);
- от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Ишим-Торг" (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Тюменской области (далее по тексту - инспекция, налоговый орган, МИФНС России N 12 по Тюменской области) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп.
Определением по делу Арбитражный суд Тюменской области привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее по тексту - ИФНС России по г. Тюмени N 3, третье лицо).
Решением по делу Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества в полном объеме.
Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции указал на правомерное доначисление инспекцией обществу налогов по общей системе налогообложения, а также указал, что обществом не представлены первичные учетные документы налогоплательщика, подтверждающие размер понесенного им убытка. При этом, арбитражный суд отметил, что в отсутствие первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка и период его возникновения, налоговые декларации и расшифровки сумм доходов и расходов общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения спорных затрат, влекущих формирование убытка в заявленном размере. Также суд первой инстанции не нашел оснований для снижения размера налоговых санкций.
Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
В обоснование апелляционной жалобы ООО "Ишим-Торг" указало, что судом первой инстанции и налоговым органом сделан ошибочный вывод о направленности действии заявителя на создание схемы, минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и ЕНВД. Как отмечает общество в апелляционной жалобе, ООО "Ишим-Торг" и ООО "ТПК "Дом" осуществляли розничную торговлю в разных обособленных торговых залах, использовали самостоятельную зарегистрированную за каждым обществом контрольно-кассовую технику, ООО "ТПК "Дом" производило самостоятельную оптовую и розничную реализацию товара, имели необходимый для ведения торговли технический персонал, самостоятельно использовали в соответствии с нормами налогового законодательства соответствующую систему налогообложения и уплачивали налоги.
Необоснованным, по мнению заявителя, является и вывод налогового органа об отсутствии оснований для перерасчета налога на прибыль с учетом убытка прошлых лет. Как указывает общество в апелляционной жалобе, инспекцией необоснованно не был учтен убыток, заявленный налогоплательщиком в декларациях за 2007, 2008, 2009 годы в общей сумме 11 597 388 руб., со ссылкой на непредставление ООО "Ишим-Торг" документов в подтверждение заявленных убытков, поскольку налоговым органом не было предъявлено соответствующее требование налогоплательщику о предоставлении необходимых документов в подтверждение заявленных убытков.
При этом, по мнению заявителя, судом первой инстанции не было принято во внимание, что во исполнение определения суда общество представило налоговому органу первичные документы. Суд первой инстанции, как следует из обжалуемого решения, мотивировал свою позицию не представлением соответствующих первичных документов. Однако, как отмечает общество, суд первой инстанции был осведомлен о наличии у заявителя и готовности общества представить необходимые первичные документы непосредственно в суд.
Также, как отмечает податель жалобы, судом первой инстанции не была дана оценка представленному в материалы дела заключению по результатам исследования первичных документов ООО "Ишим-Торг".
Кроме того, как указывает общество в апелляционной жалобе, общество заявляло в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы об определении размера убытка ООО "Ишим-Торг" в период с 2007 года по 2009 год на основании первичных документов общества. Однако, суд первой инстанции, указав на нецелесообразность данной экспертизы и необоснованное затягивание процесса, тем самым, по мнению подателя жалобы, понудил общество отказаться от заявленного ходатайства, введя в заблуждение.
Также, по мнению заявителя, судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что заявленные обществом в качестве смягчающих обстоятельства: несоразмерность штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме, не являются основанием для снижения размера налоговых санкций.
В представленном до начала судебного заседания отзыве инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
До начала судебного заседания от общества поступило письменное ходатайство о приобщении дополнительных документов: первичных документов.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал данное ходатайство, указав на невозможность представления данных документов в данное судебное заседание в связи с их большим объемом.
Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства.
Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении указанных выше документов к материалам дела, поскольку подателем жалобы не обоснована невозможность представления данных документов в суд первой инстанции. Ссылки подателя жалобы на такие обстоятельства как препятствие суда первой инстанции в приобщении первичных документов и готовность общества в представлении данных документов, в том числе и в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклоняются как документально неподтвержденные. Более того, из материалов дела и пояснений общества следует, что в судебном заседании суда первой инстанции ООО "Ишим-Торг", вопреки утверждениям подателя жалобы, не было готово представить вышеназванные документы ввиду не изготовления их копий и, в том числе, не направления данных документов третьему лицу, что свидетельствовало о несоблюдении обществом части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что отсутствие соответствующего определения суда о возложении на общество обязанности по предоставлению данных документов в материалы дела не препятствовало обществу в их предоставлении.
Часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Действуя добросовестно, общество, по убеждению суда апелляционной инстанции, имело возможность своевременно осуществить защиту своих прав и законных интересов в суде, однако соответствующих действий не предприняло, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что неблагоприятные последствия непредставления ООО "Ишим-Торг" соответствующих документов в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет сам заявитель.
До начала судебного заседания от ООО "Ишим-Торг" также поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы.
Так, в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.
По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.
Пунктом 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" предусмотрено, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).
Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.
В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.
Однако, как следует из материалов дела, в суде первой инстанции обществом не было заявлено ходатайство о проведении данной экспертизы и, соответственно, суд первой инстанции в удовлетворении такого ходатайства не отказывал. При этом общество не обосновало уважительными причинами невозможность заявления такого ходатайства суду первой инстанции.
Ссылка подателя жалобы на введение заявителя в заблуждение относительно необходимости проведения экспертизы и затягивания судебного процесса, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку соответствующих доказательств в подтверждение данных обстоятельств обществом не представлено. Кроме того, как следует из материалов дела и не опровергается ООО "Ишим-Торг", общество само отказалось от данного ходатайства в суде первой инстанции. Часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.
Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ишим-Торг" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2014 по делу N А70-3677/2014 отменить и принять по делу новый судебный акт.
Представитель МИФНС России N 12 по Тюменской области с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей общества и инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 25.10.2013 N 2.9-28/42/106дсп.
По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки и письменных возражений общества инспекцией 20.12.2013 вынесено решение N 2.9-38/52/130 дсп, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 3 065 850 руб. также, указанным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 9 181 784 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 20.12.2013 в общей сумме 2 386 624,87 руб. также, данным решением заявителю предложено перечислить сумму удержанного, но не перечисленного налога на доходы физических лиц (налоговый агент) (далее - НДФЛ) в размере 56 122 руб.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее по тексту - Управление, УФНС России по Тюменской области). По результатам рассмотрения жалобы, Управлением вынесено решение от 21.02.2014 N 0053, которым жалоба ООО "Ишим-Торг" оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.
Полагая, что решение инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
22.08.2014 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое обществом в апелляционном порядке решение.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество соответствующих сумм пени и штрафов послужили выводы налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в магазине, площадь торгового зала которого превышала 150 кв. м, а также о направленности действий налогоплательщика на создание схемы, минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и ЕНВД.
Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, признал вышеизложенный вывод инспекции правомерным.
Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы подателя жалобы, поддерживает вышеизложенный вывод суда первой инстанции, исходя из следующего.
Так, как установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде общество осуществляло деятельность по розничной торговле строительными материалами и применяло систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы не более 150 кв. м.
В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
На основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.
Для целей налогообложения ЕНВД в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации используются, в том числе, следующие основные понятия:
- - площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;
- - магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно- бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Таким образом, как верно отмечает суд первой инстанции, буквальное содержание процитированных положений законодательства о налогах и сборах позволяет прийти к выводу, что для установления показателя "площадь торгового зала" должны применяться во внимание любые документы на объект стационарной торговой сети, имеющиеся у организации и позволяющие установить данную площадь в проверяемом периоде. Как следствие, в названной ситуации исследованию и оценке подлежат в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, в которых имеются сведения относительно площади торгового зала магазина в проверяемом периоде.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в проверяемом периоде общество не имело собственного недвижимого имущества.
Для осуществления своей деятельности Общество арендовало нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95.
В период с 01.01.2009 по 17.08.2011 арендодателем помещения выступало ООО "ТПК "ДОМ", в период с 18.08.2011 по 31.12.2012 арендодателем являлось ООО "ТК "ДОМ".
Так, обществом были заключены следующие договоры:
- - договор аренды части нежилого помещения б/н от 01.01.2009, между обществом (арендатор) и ООО "ТПК "Дом" (арендодатель), предметом которого явилась обязанность арендодателя предоставить арендатору во временное владение и пользование часть нежилого помещения площадью 150 кв. м, расположенную по адресу: г. Ишим, ул. Курганская,95. Срок действия договора установлен с 01.01.2009 по 30.11.2009. В случае если за 30 дней до истечения срока действия договора аренды или одна из сторон не заявит о своем намерении прекратить его действие, договор считается продленным на неопределенный срок на тех же условиях;
- - договор аренды части нежилого помещения б/н от 18.08.2011, между обществом (арендатор) и ООО "ТК "ДОМ" (арендодатель), предметом которого явилась обязанность арендодателя предоставить арендатору во временное владение и пользование часть нежилого помещения площадью 149,78 кв. м, расположенную по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95.
- Кроме того, между обществом и ООО "ТПК "ДОМ" были заключены договоры поставки и договор хранения товарно-материальных ценностей, в частности, договор поставки N 8/2008 от 04.01.2008, предметом которого явилась обязанность поставщика передать по заявкам покупателя, а обязанность покупателя принять и оплатить товар, наименование, цена, количество, ассортимент, срок и место поставки которого будет определятся сторонами в счетах-фактурах, накладных и спецификациях. После получения заявки покупателя, поставщик выставляет покупателю счет на оплату товара. Покупатель самостоятельно осуществляет вывоз товара со склада Поставщика. По просьбе Покупателя Продавец может организовать транспортировку товара на склад Покупателя. В этом случае Продавец выставляет Покупателю отдельный счет за транспортировку товара. Срок действия договора: с 04.01.2008 по 31.12.2008, с предусмотренной возможностью пролонгации. К указанному договору поставки сторонами составлены также дополнительные соглашения;
- - договор поставки б/н от 01.01.2011, согласно которого общество является покупателем, а ООО "ТПК "ДОМ" поставщиком. Предметом данного договора явилась обязанность поставщика передать по заявке покупателя, а обязанность покупателя принять и оплатить товар, наименование, цена, количество, ассортимент, срок и место поставки которого будет определятся сторонами в счетах-фактурах, накладных и спецификациях. Покупатель направляет поставщику заявку по средствам факсимильной связи или по электронной почте, в которой указывается номер и дата заказа, наименование, количество, ассортимент товара сроки и место его поставки. Покупатель самостоятельно и за свой счет осуществляет вывоз товара со склада поставщика. По согласованию сторон доставка товара может быть осуществлена транспортом поставщика, от имени и за счет покупателя. Срок действия договора до 31.12.2012;
- - договор хранения товарно-материальных ценностей от 01.01.2009 N 1 является безвозмездным в соответствии с пунктом 4.1 указанного договора, согласно которого общество выступает хранителем, а ООО "ТПК "ДОМ" поклажедателем. Предметом заключенного договора явилось поручение поклажедателя и обязанность хранителя принять на себя обязательство по хранению товарно-материальные ценности (далее - ТМЦ), передаваемые поклажедателем хранителю. По условиям договора, наименование, количество и стоимость передаваемых ТМЦ указывается в акте приема-передачи, либо накладной, которые подписываются уполномоченными лицами обеих сторон и выдается хранителем поклажедателю после приемки товара для хранения. ТМЦ должны быть возвращены хранителем в том состоянии, в каком они были приняты для хранения, с учетом их естественного ухудшения, естественной убыли или иного изменения вследствие их естественных свойств. По истечении срока хранения поклажедатель обязан забрать переданные на хранение ТМЦ. Хранитель имеет право передать ТМЦ, находящиеся па месте хранения, в собственность третьему лицу только по письменному поручению поклажедателя. Третье лицо имеет право получить ТМЦ, а Хранитель обязуется их выдать при предъявлении третьим лицом письменного распоряжения и доверенности, выданных поклажедателем. Сумма, вырученная от продажи ТМЦ, передается поклажедателю, за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в счет компенсации его расходов по продаже ТМЦ, а также чрезвычайные расходы. Срок действия договора установлен с 01.01.2009 по 31.12.2009, а также предусматривает возможность пролонгации.
Таким образом, как верно заключил суд первой инстанции, общество арендовало нежилые помещения, площадью 150 кв. м и 149,78 кв. м, в которых осуществляло деятельность по торговле товарами, а также имело договорные отношения по поставке товаров и хранению ТМЦ.
При этом, как следует и материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно техническому паспорту здания от 27.05.2007, расположенного по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95, и прилагаемому к нему поэтажному плану и экспликации, общая площадь здания составляет 3879,1 кв. м, из них магазин имеет два торговых зала площадью 291,0 кв. м и 400 кв. м, складские помещения площадью 3039,7 кв. м, в т.ч. 1705, 8 кв. м на которой осуществлялась розничная торговля, а также прочие помещения -148,4 кв. м (основная (кабинет) -50.3 кв. м и вспомогательная-98.1 кв. м).
В свою очередь, из представленных в налоговый орган документов обществом следует, что для розничной торговли из площади 1705,8 кв. м заявитель арендует часть нежилого помещения, площадью 150 кв. м и площадью 149,78 кв. м. Согласно экспликации к договору, арендуемые площади располагаются в том же помещении, но размещены по периметру всего магазина.
По данным технического паспорта от 27.05.2007 площадь нежилого помещения размером 1705,8 кв. м указана складом.
При этом, как верно отмечает суд первой инстанции, технический паспорт от 27.05.2007 был сделан до обрушения 3-х этажного здания (декабрь 2008 года), где располагался магазин "Керама", которое в последствии было снесено, а помещение, обозначенное как склад, стало использоваться как магазин с торговым залом площадью 1705,8 кв. м. В правоустанавливающие документы изменения были внесены только 22.02.2013.
Кроме того, согласно правоустанавливающих документов у собственника здания имелись значительные площади складских помещений свыше 1000 кв. м, что позволяло использовать их для хранения товара по договору.
Как следует из материалов дела, в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией получен технический паспорт объекта - магазин "Керама" от 22.02.2013, согласно которого общая площадь здания составляет 3532,4 кв. м, в том числе: общая торговая площадь - 2154,6 кв. м, состоящая из двух залов, площадью 399,4 кв. м и 1755,2 кв. м, складская-1161,1 кв. м и др.назначение-148,4 кв. м (основная (кабинет) -56,4 кв. м и вспомогательная-160,3 кв. м.
Согласно представленным документам общество арендовало помещение, которое по техническому паспорту от 28.05.2007 значится под номером 20 (под этим номером значится складская площадь размером 1705,8 кв. м), по техническому паспорту от 22.02.2013 помещение значится под номером 3 (под этим номером указана торговая площадь размером в 1755,2 кв. м).
В соответствии с представленными техническими паспортами от 28.05.2007 и от 22.02.2013 в помещениях под номерами 20 и 3 стены, разделяющие территорию торгового зала, отсутствуют. В проверяемом периоде был расположен единый торговый зал (без обозначений площади, сдаваемой в аренду).
Иных изменений, кроме увеличения площади торгового зала в период с 2007 по 2013 годы, не произошло, что также подтверждается свидетельскими показаниями.
Так, как следует из материалов проверки, с целью подтверждения правомерности осуществления розничной торговли на площади не более 150 кв. м и применения обществом специального режима в виде ЕНВД Инспекцией, в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, проведены допросы в качестве свидетелей продавцов - консультантов, кассиров, бухгалтеров, кладовщиков и грузчиков. Допрошены как уволенные сотрудники, так и работающие в Обществе в настоящее время (т. 5 л.д. 43-151, т. 6 л.д. 1-124).
Как верно отмечает суд первой инстанции, из анализа показаний значительной части свидетелей следует, что все опрошенные лица сообщили налоговому органу одинаковую информацию, а именно: в период их работы в обществе имелся только один магазин "Керама", расположенный по адресу: г. Ишим, ул. Курганская, 95. Режим работы с 8 до 20 часов. При входе в магазин висела одна вывеска с логотипом магазина общества. Отдельных объектов торговли на территории магазина "Керама" в период их работы не было, а был единый торговый зал. Для покупателей был один вход, он же являлся выходом. В планировке магазина изменений не происходило. Общество в магазине "Керама" реализовывало большой ассортимент дверей межкомнатных и входных, душевых кабин, ванн, санфаянса, обоев, линолеума, плитки керамической, ламината, цемента, кирпича, ротгипса, профиля, плинтусов, различные строительные и отделочные материалы, аналогичный товар передавался и на хранение от ООО "ТПК "ДОМ". В магазине "Керама" вход в магазин с торца здания, далее тамбур, из него слева помещение около 1500. кв. м, без перегородок это был торговый зал магазина, в котором находился товар. В торговом зале имелись стеллажи для выкладки товара. Торговые залы под N 20 и N 10 согласно технического паспорта здания площадью 1705 кв. м и 400 кв. м использовались для выкладки товара обществом, а помещения под номерами 21 и 22 являлись складами для хранения товара. В торговом зале под N 20 (площадь 1705,2 кв. м) были рабочие места продавцов-консультантов, кассиров-сотрудников общества. Книга жалоб и предложений была одна, зарегистрирована на общество. Покупатели товара в магазине "Керама" имели возможность свободно перемещаться в торговом зале магазина, выбирать товар, реализовавшийся только обществом и производить расчет этого товара в кассах, принадлежащих обществу. В случае, если покупателям необходимы были документы с выделением НДС, то выписывались накладные и счета-фактуры с выделенным НДС от ООО "ТПК "ДОМ".
Таким образом, свидетельскими показаниями также подтверждается отсутствие разделения площадей между субъектами.
Исключение, по верному замечанию суда первой инстанции, составили только показания Визе С.В. (ранее бухгалтер общества, а по ноябрь 2011 года - директор общества) и Афанасьевой А.С. (с 21.11.2011 директор общества) (т. 5 л.д. 43-49, т. 6 л.д. 85-90), которые пояснили, что торговая площадь общества была отделена витринами и не превысила 150 кв. м.
Вместе с тем, учитывая должностное положение Визе С.В. и Афанасьевой А.С., свидетельствующее о фактической их заинтересованности, а также то, что показания данных свидетелей противоречат иным доказательствам по делу, суд первой инстанции, вопреки утверждениям подателя жалобы, правомерно критически отнесся к показаниям указанных лиц.
Как следует из материалов дела, инспекцией также проведен осмотр места осуществления деятельности общества, в результате которого установлено, что общая площадь торгового зала составила 1 755 м кв. без перегородок. В торговом зале расположены стеллажи и стойки с товарами, рабочие места кассиров, администратора и стол оформления кредита. Результаты осмотра также подтверждаются фотоматериалами в оспариваемом решении.
Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также сведения о численности работников магазина "Керама" в проверяемом периоде в количестве от 31 до 114 человек, протокол осмотра помещения от 30.07.2013 N 2.9-32/22, показания свидетелей, принимая во внимание непредставление обществом доказательств, опровергающих вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о фактическом превышении 150 кв. м площади торгового зала, используемой для осуществления розничной торговли.
Довод заявителя о том, что проведенный осмотр 2013 года не является доказательством условий использования торговых площадей в проверяемом периоде с 2010 по 2012 годы, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку выводы инспекции, как следует из вышеизложенного, основаны не только на оценке протокола осмотра от 30.07.2013 N 2.9-32/22. При этом, как верно отмечает суд первой инстанции, названный протокол иным доказательствам по делу не противоречит.
Позиция заявителя относительно того, что отсутствие перегородок между торговыми площадями не означает отсутствие их разделения и невозможность осуществления предпринимательской деятельности с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку в материалах дела имеются достаточные доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверкой, из которых следует, что деление торгового зала фактически не производилось. Торговые площади друг от друга не были надлежащим образом обособлены, покупатели свободно перемещались по всему магазину "Керама" и рассчитывались в кассах, принадлежащих обществу. На территории магазина в проверяемый период находился один объект розничной торговли, имеющий в 2010-2011 годы один торговый зал (1705 кв. м), а с 2012 года два торговых зала, площадь которых составляла 1705 кв. м и 400 кв. м.
Такие признаки торгового зала, как место обслуживания покупателей, место обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей, согласно правоустанавливающих документов, отсутствуют.
Доказательств обратного материалы дела не содержат.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает правомерной позицию суда первой инстанции об обоснованности вывода налогового органа о том, что оформление правоустанавливающих и инвентаризационных документов на арендуемое торговое помещение, представленных налогоплательщиком, носит формальный характер и не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным по результатам проверки.
Взаимозависимость хозяйствующих субъектов (Общества, ООО "ТПК "ДОМ" и ООО "ТК "ДОМ") также подтверждена настоящими материалами дела и не оспаривается заявителем.
Ссылка подателя жалобы на осуществление указанными лицами самостоятельной предпринимательской деятельности судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку, как верно отмечает суд первой инстанции, в оспариваемом решении факт взаимозависимости лиц не является единственным признаком получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
В частности, о влиянии взаимозависимости лиц на хозяйственные взаимоотношения указывает безвозмездный характер вышепоименованного договора хранения товара, использование налогоплательщиком административно-бытовых помещений, а также под офис помимо арендуемой площади, несение расходов по содержанию всего здания самим налогоплательщиком, которые в проверяемом периоде не возмещались арендодателями (взаимозависимые лица - ООО "ТПК "Дом", ООО ТК "Дом"), договора на оказание услуг по охране объекта не перезаключены на другого собственника - арендодателя.
Кроме того, обществом не представлены документы ООО "ТПК "Дом" на работников, совмещающих трудовые обязанности, обе организации имели доступ к одному программному продукту, доставка принадлежащего обществам товара до покупателей осуществлялась силами налогоплательщика.
Также следует отметить такие обстоятельства, как осуществление обществом своей финансово-хозяйственной деятельности под торговой маркой "Керама", наличие единственного поставщика товаров - ООО "ТПК "ДОМ", предоставление последнему безпроцентного займа.
Таким образом, проанализировав договорные отношения общества и его взаимозависимых лиц по поставке и хранению товара, с учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно заключил, что весь товар от ООО "ТПК "ДОМ", как переданный на хранение, так и реализованный обществом, был выставлен для продажи на всей площади магазина "Керама". Согласно данным технического паспорта, площадь магазина "Керама" в помещении под N 20 использовалась налогоплательщиком для торговли, а не для хранения товара ООО "ТПК "ДОМ".
Сравнительный анализ удельного веса выручки, полученной за наличный расчет в магазине "Керама" (по данным фискальных отчетов ККТ), показал, что обществом в 2010 году получено 100% выручки, в 2011 и 2012 годах - 99,9% и 99,6% выручки соответственно. У ООО "ТПК "ДОМ" такая выручка отсутствовала, либо в дальнейшем имела показатели от 0,1% до 0,4%.
Все вышеизложенные обстоятельства, по верному замечанию суда первой инстанции, в своей совокупности подтверждают, что действия общества как арендатора, а также ООО "ТПК "ДОМ" и ТК "ДOM" как арендодателей, учредителей обществ, имели согласованный характер и были направлены на использовании льготного режима налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод инспекции о том, что розничная торговля осуществлялась заявителем через магазин с площадью торгового зала более 150 кв. м, следовательно, применение обществом специального налогового режима в виде ЕНВД является неправомерным, а доначисление налогов по общей системе налогообложения произведено инспекцией обоснованно.
Довод подателя жалобы о необоснованности вывода налогового органа об отсутствии оснований для перерасчета налога на прибыль с учетом убытка прошлых лет, судом апелляционной инстанции отклоняется по ниже следующим основаниям.
Как следует из заявления общества, за период 2007-2008 годы, 1 квартал 2009 года налогоплательщиком был получен убыток в общей сумме 11 597 388 руб.
В налоговый орган были сданы уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций, в которых обществом заявлены суммы полученного убытка.
Порядок переноса убытков прошлых лет на будущее в целях исчисления налога на прибыль установлен в статье 283 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).
При этом пунктом 2 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.
В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет с учетом положений абзаца второго настоящего пункта.
Как установлено судом первой инстанции, налоговым органом при формировании результатов проверки не были учтены убытки прошлых лет при переводе налогоплательщика на общий режим налогообложения, поскольку суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.
Инспекция указала, что оснований для учета суммы убытков не имелось, поскольку не были представлены первичные документы, подтверждающие отраженные заявителем в расшифровках доходы и расходы, а также правильность определения налогоплательщиком убытков. Аналогичный вывод нашел отражение в представленном налоговом органом заключении по рассмотрению письменных документов, представленных налогоплательщиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, нашел позицию налогового органа обоснованной.
Суд апелляционной инстанции, признавая доводы подателя жалобы несостоятельными, поддерживает вышеизложенный вывод суда первой инстанции в силу следующего.
Как было отмечено выше, при исчислении налога на прибыль налогоплательщикам предоставлено право учесть убыток при исчислении указанного налога при условии соблюдения установленных законом требований.
К числу таких требований относится обязанность налогоплательщика хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков (пункт 4 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации).
Порядок документального оформления затрат в спорный период был установлен Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и предполагает обязательное оформление всех хозяйственных операций, проводимых организацией, оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет.
Следовательно, в случае отражения в налоговой декларации убытка без соответствующих подтверждающих первичных документов на основании регистров налогового учета и иных аналитических документов, порядок, установленный пунктом 4 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации, нельзя признать соблюденным.
Поскольку возможность учесть суммы убытка носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, при отсутствии документального подтверждения убытка соответствующими документами, включая первичные учетные документы, в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу на суммы ранее полученного убытка, налогоплательщик несет риск неблагоприятных налоговых последствий.
Таким образом, в отсутствие первичных учетных документов налогоплательщика, подтверждающих размер понесенного им убытка и период его возникновения, налоговые декларации и расшифровки сумм доходов и расходов общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения спорных затрат, влекущих формирование убытка в заявленном размере.
Вместе с тем, как верно отмечает суд первой инстанции, заявителем документов, подтверждающих сумму полученного убытка в размере 11 597 388 руб., в материалы дела не представлено, содержание представленного инспекцией заключения не опровергнуто.
При этом, как уже указывалось выше, ссылки подателя жалобы на такие обстоятельства как препятствие суда первой инстанции в приобщении первичных документов и готовность общества в представлении данных документов, в том числе и в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклонены как документально неподтвержденные.
Относительно доводов подателя жалобы о наличии смягчающих обстоятельств суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
Так, в качестве смягчающих обстоятельств общество указывает на несоразмерность размера штрафа, привлечение к налоговой ответственности впервые, исполнение обязанности по уплате ЕНВД в полном объеме.
Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.
Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации).
Перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.
Таким образом, суд или налоговый орган, оценивая доводы налогоплательщика, вправе уменьшить штраф более, чем в 2 раза, с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств по делу.
В силу статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.
Таким образом, как верно отмечает суд первой инстанции, суд не может произвольно снизить размер штрафа. Наличие смягчающих ответственность обстоятельств должно быть подтверждено документами. Обязанность по доказыванию таких обстоятельств возложена законом на налогоплательщика.
Вместе с тем, оценив доводы заявителя о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, суд первой инстанции правомерно заключил, что исполнение налогоплательщиком своих налоговых обязательств не является обстоятельством, смягчающим ответственность заявителя с учетом положений Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих обязанность налогоплательщиков самостоятельно и в установленный законом срок уплачивать налоги и представлять в налоговый орган налоговые декларации. Добровольная уплата законно установленного налога и предоставления деклараций является конституционной обязанностью налогоплательщика и за невыполнение или ненадлежащее выполнение этой обязанности наступает ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, своевременное и надлежащее исполнение обязанностей налогоплательщика указывает о его добросовестности, что является нормой поведения в налоговых правоотношениях. Следовательно, данное обстоятельство правомерно не было принято во внимание в качестве основания, смягчающего ответственность.
Такое обстоятельство как совершение налогоплательщиком налогового правонарушения впервые, как верно отмечает суд первой инстанции, учитывается судом в качестве смягчающего по его усмотрению в числе иных обстоятельств, признаваемых им смягчающими ответственность налогоплательщика.
В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, общество также указало на несоразмерность налоговой санкции совершенному правонарушению. Между тем, данное обстоятельство не является фактическим обстоятельством, размер штрафа установлен конкретной нормой закона. При этом обществом не приведено доводов о наличии тяжелого финансового положения организации, не позволяющего исполнить в полном объеме налоговые претензии инспекции. Соответствующих документов в материалы дела не представлено.
В связи с этим, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно указал, что размер штрафа, начисленный обществу, является соразмерным характеру совершенных налогоплательщиком правонарушений.
Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае общество не доказало несоответствие оспариваемого ненормативного акта от 20.12.2013 N 2.9-38/52/130 дсп нормам действующего законодательства.
При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО "Ишим-Торг" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.
Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на общество.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.08.2014 по делу N А70-3677/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Н.Е.ИВАНОВА
Судьи
Ю.Н.КИРИЧЕК
О.Ю.РЫЖИКОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)