Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25 ноября 2008 г. по делу N А47-5689/2008 (судья Малышева И.А.), при участии от индивидуального предпринимателя Варданян Р.А. - Весниной Т.Ю. (доверенность от 03.04.2008),
установил:
индивидуальный предприниматель Варданян Роберт Амликосович (далее - заявитель, ИП Варданян Р.А., налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга (далее по тексту- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 03.06.2008 N 06-41/539 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Решением суда первой инстанции от 25.11.2008 заявленное требование удовлетворено.
Не согласившись с принятым решением суда, заинтересованное лицо обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности.
В апелляционной жалобе инспекция указывает на установленное в ходе камеральной налоговой проверки неисполнение заявителем обязанности по уплате единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту- ЕНВД) за 4 квартал 2007 г. Инспекция считает, что поскольку площадь торгового зала магазина, переданная заявителем в аренду ООО "Алешка плюс" по договору от 05.08.2007, составляет 3 квадратных метров (далее по тексту- кв. м), в отношении оставшейся и используемой площади магазина (79,5 кв. м) предприниматель в силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту- НК РФ) был обязан уплачивать ЕНВД, как с вида предпринимательской деятельности по осуществлению розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м.
В отношении довода заявителя и вывода суда первой инстанции о том, что в результате работ, произведенных по договору строительного подряда от 01.08.2006 во второй половине 2006 г., общая площадь магазина и площадь торгового зала увеличилась и составила 181,8 кв. м, инспекция указывает на их несоответствие положениям статьи 346.27 НК РФ, отмечая, что величина физического показателя "площадь торгового зала" является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в инвентаризационные и правоустанавливающие документы. Податель апелляционной жалобы считает, что представленный предпринимателем технический паспорт на здание магазина не может быть принят во внимание, поскольку составлен 05.06.2008 и не относится к спорному периоду. Более того, как указывает инспекция, даже с учетом данных нового технического паспорта и переданных другим лицами площадей (3 кв. м по договору аренды от 05.08.2007 с ООО "Алешка Плюс", 15 кв. м по договору аренды от 09.03.2005 с индивидуальным предпринимателем Смищенко Е.С., 24 кв. м, занятых парикмахерской) торговая площадь, используемая заявителем в предпринимательской деятельности, связанной с осуществлением розничной торговли, будет составлять 127 кв. м, в связи с чем ИП Варданян Р.А. согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ не утратил обязанности по представлению налоговых деклараций и уплате ЕНВД в отношении оставшейся части площадей.
Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о грубом нарушении с ее стороны принципа недопустимости двойного налогообложения, отмечая на это, что предпринимателю направлялось требование о представлении пояснений и внесении изменений в налоговую отчетность, заявление о возврате излишне уплаченного в таком случае налога, исчисленного в связи с фактическим применением упрощенной системы налогообложения (далее по тексту - УСНО), от предпринимателя не поступало. Инспекция также не согласна с выводом суда о том, что при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган вышел за пределы предоставленных ему полномочий, указывая на этот счет на выполнение положений пунктов 3 и 4 статьи 88 НК РФ и считая правомерным начисление ЕНВД по виду деятельности, не относящемуся к оказанию бытовых парикмахерских услуг, заявленному в налоговой декларации по ЕНВД за проверяемый период.
Не согласна инспекция и с выводом суда первой инстанции о нарушении установленного статьей 101 НК РФ порядка привлечения к налоговой ответственности, указывая на наличие в материалах дела документального подтверждения вынесения оспариваемого решения с участием представителя заявителя, в связи с чем при рассмотрении материалов налоговой проверки право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов дела не было нарушено. Как отмечает инспекция, уведомлением от 13.05.2008 N 06-39/4883 предприниматель был извещен на 28.05.2008 для рассмотрения материалов проверки и вручения решения по результатам проверки, в протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 28.05.2008 имеется личная подпись представителя налогоплательщика Весниной Т.Ю., подтверждающая ее присутствие на рассмотрении материалов проверки и получение решения о привлечении к налоговой ответственности от 28.05.2008. На основе этих пояснений инспекция указывает, что рассмотрение материалов проверки и вынесение решения по ее результатам состоялось в один и тот же день- 28.05.2008, однако в результате технической ошибки в решении вместо даты вынесения решения была указана дата его изготовления- 03.06.2008, данная ошибка исправлена, о чем было вынесено решение от 18.11.2008 N 06-41/23483 о внесении изменений в оспариваемое решение, в соответствии с которым дата решения заменена на 28.05.2008.
С учетом изложенного податель апелляционной жалобы находит оспариваемое заявителем решение законным и полагает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для признания его недействительным.
Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, до начала судебного заседания в ходатайстве, направленном в суд посредством факсимильной связи, просит рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. С учетом мнения представителя заявителя дело в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в отсутствие представителей заинтересованного лица.
ИП Варданян Р.А. мотивированный отзыв на апелляционную жалобу не представил. В настоящем судебном заседании представитель заявителя просит оставить решение суда без изменения, поддерживая позицию по делу согласно заявлению.
Заявитель считает, что инспекция неправомерно начислила недоимку, пени и штраф по ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля", поскольку площадь торгового зала магазина в проверяемом налоговом периоде, за исключением переданных в аренду торговых площадей, фактически превышала предельно допустимый подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ размер - 150 кв. м, в связи с чем предприниматель при налогообложении данных доходов обоснованно использовал УСНО.
В настоящем судебном заседании представитель заявителя дополнительно пояснил, что парикмахерская, расположенная в помещении магазина, отдельно не обособлена, в этом же помещении установлены стеллажи с товарами, имеется два рабочих места, с доходов, получаемых от оказания парикмахерских услуг, предприниматель исчислял и уплачивал ЕНВД по количеству работников, где площадь значения не имеет, фактически в этом же помещении осуществляется и розничная торговля.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя заявителя, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.
Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации ИП Варданян Р.А. по ЕНВД за 4 квартал 2007 г., о чем составлен акт от 04.05.2008 N 06-71/930/00426 (т. 1, л.д. 26-32), на который предпринимателем представлены письменные возражения (т. 1, л.д. 113-115).
По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 03.06.2008 N 06-41/539, которым начислен ЕНВД в сумме 44709,03 рублей, пени в сумме 1995,48 рублей и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 8941,80 рублей (т. 1, л.д. 13-22).
Как установлено судом и видно из оспариваемого решения, в течение 4 квартала 2007 г. по адресу: г. Оренбург, пр. Бр. Коростелевых, д. 27 предприниматель осуществлял два вида деятельности: парикмахерские услуги и розничную торговлю. В проверяемой налоговой декларации ЕНВД исчислен от полученного дохода, связанного только с оказанием бытовых услуг населению (парикмахерских услуг), в отношении доходов, получаемых от осуществления розничной торговли, заявитель применял систему налогообложения в виде единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, поскольку считал, что площадь торгового зала магазина, используемая для осуществления данного вида предпринимательской деятельности, превышала 150 кв. м, в связи с чем не подпадает под условия подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для применения ЕНВД.
Предприниматель полагает, что площадь торгового зала магазина, за исключением переданных в аренду торговых площадей, фактически превышала предельно допустимый подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ показатель для ЕНВД (150 кв. м), в связи с чем при налогообложении доходов от данного вида деятельности им правомерно использовалась УСНО. Применение ИП Варданян Р.А. УСНО (глава 26.2 НК РФ) по рассматриваемому виду предпринимательской деятельности (розничная торговля) производилось на основании его заявления от 15.12.2006 согласно уведомлению налогового органа от 12.01.2007 N 2 о возможности применения УСНО с 01.01.2007 (т. 1, л.д. 9, 10).
Инспекция же посчитала, что помимо деятельности парикмахерской, предприниматель должен был исчислять и уплачивать ЕНВД также в отношении осуществления деятельности по розничной торговле, поскольку торговая площадь магазина, занятая предпринимателем под данный вид деятельности, составляет 79,5 кв. м (82,5 кв. м согласно распоряжению главы г. Оренбурга от 11.01.2002 N 130-Р "О переводе жилого дома по проспекту Братьев Коростелевых, дом N 27 в нежилое помещение" за минусом 3 кв. м, переданных заявителем в аренду ООО "Алешка Плюс" на основании договора аренды от 05.08.2007), а потому данная деятельность подпадает по режим налогообложения ЕНВД в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. При расчете ДОНАЧИСЛЕННОГО ЕНВД инспекцией за основу после округления взята площадь торгового зала 80 кв. м.
Не согласившись с решением налогового органа, посчитав его незаконным и нарушающим свои права, ИП Варданян Р.А. обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением от 28.07.2008 N 24-17/15090 Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области решение инспекции оставлено без изменения.
Воспользовавшись правом на судебную защиту, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным.
Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, на основе применения положений статей 346.12, 346.26, 346.27 НК РФ, Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 11.08.1999 N 242-ст, изучения и оценки представленных в материалы дела письменных доказательств исходил из недоказанности инспекцией оснований для начисления спорных сумм ЕНВД, пени и штрафа в части определения площади, используемой заявителем для осуществления розничной торговли. Мотивируя принятое решение, суд указал на то, что инспекция, производя спорные начисления по ЕНВД, одновременно не произвела корректировку налоговой базы заявителя по единому налогу, уплачиваемому при УСНО, зачет либо возврат этого налога не произвела, что привело к нарушению принципа недопустимости двойного налогообложения. Суд первой инстанции также пришел к выводу о нарушении порядка привлечения к налоговой ответственности, установленного статьей 101 НК РФ.
Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.
Как видно из материалов дела, на основании договора купли-продажи от 20.07.2000 Варданян Р.А. приобрел в личную собственность у гражданки Посновой Н.А. жилой дом, расположенный по адресу: г. Оренбург, пр. Бр. Коростелевых, д. 27, полезной площадью 51,1 кв. м, в том числе жилой площадью 39,7 кв. м, о чем 16.08.2000 полномочным государственным органом выдано свидетельство о государственной регистрации права серия 56 00 N 0187417 (т. 2, л.д. 24-25, 36).
Постановлением главы г. Оренбурга от 11.01.2002 N 13-Р названное жилое помещение было переведено в нежилое помещение, пунктом 2 данного распоряжения государственному унитарному предприятию "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" предписано внести изменения в характеристику помещений названного дома, считая строение литер АА1А2 нежилым помещением торговой площадью 82,5 кв. м для размещения в нем магазина по торговле продовольственными и промышленными товарами (т. 2, л.д. 42-43). Согласно описанию объекта недвижимости, составленному государственным унитарным предприятием "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" 16.04.2003, здание магазина представляет собой одноэтажное строение общей площадью 82 кв. м, в примечании к описанию строения зафиксировано, что площадь изменилась за счет внутренней перепланировки (т. 1, л.д. 39-43).
В соответствии с договором аренды от 05.08.2007 сроком действия до 01.07.2008 заявитель в названном магазине передал ООО "Алешка Плюс" часть торгового помещения площадью 3 кв. м для использования в целях торговли (т. 2, л.д. 26-27).
На основе указанных выше документов инспекция пришла к выводу о том, что торговая площадь магазина, занятая предпринимателем под осуществление розничной торговли, осталась в размере 79,5 квадратных метров (82,5 кв. м- 3 кв. м), а потому данная деятельность подпадает под режим налогообложения ЕНВД в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. При этом при расчете ЕНВД инспекция округлила названную площадь до 80 кв. м.
Между тем налоговым органом не учтено следующее.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении поименованных в данном пункте видов предпринимательской деятельности.
Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, пункту 2.6 раздела 2 Положения "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", утвержденного Постановлением Оренбургского городского Совета от 13.10.2005 N 196, к видам предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД, отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. При этом для целей применения названных положений установлено, что розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.
Таким образом, в силу приведенных положений квалифицирующим признаком является величина (размер) площади торгового зала по каждому объекту организации торговли, в случае ее превышения над установленным пределом (150 кв. м) система налогообложения в виде ЕНВД применению не подлежит и налогообложение соответствующего вида предпринимательской деятельности производится на основе общей либо упрощенной систем налогообложения.
Основные понятия, используемые в целях применения главы 26.3 НК РФ, даны в статье 346.27 НК РФ. Согласно статье 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях исчисления ЕНВД к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
При оценке предмета и содержания гражданско-правовых договоров, иных документов на владение и передачу занимаемых помещений следует принимать во внимание возможное употребление использованных в них понятий вне связи со смыслом и назначением, придаваемыми статьей 346.27 НК РФ исключительно в целях применения главы 26.3 НК РФ. В связи с этим судебной оценке подлежит совокупность имеющихся в деле доказательств.
В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений и собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся к досудебным стадиям производства.
НК РФ не устанавливает для налоговых органов специальных требований к формированию и закреплению доказательственной базы в итоговых актах налогового контроля.
Вместе с тем, в Требованиях к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.02.2007 N 8991) и обязательных для исполнения налоговыми органами, закреплено, что содержание описательной части акта налоговой проверки должно соответствовать таким требованиям, как объективность, полнота и обоснованность. Согласно данным указаниям, отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний; акт налоговой проверки не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах; каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне; изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.
Изучив и оценив согласно требованиям статей 65 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией фактических и правовых оснований, необходимых с позиции частей 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для подтверждения законности вынесенного ею решения.
Из пояснений заявителя, представленных им в материалы дела заверенных копий договора строительного подряда от 01.08.2006 с ООО "Стройинвест", локального сметного расчета к нему от 01.08.2006, актов о приемке выполненных работ (т. 3, л.д. 47-77) следует и инспекцией не опровергнуто, что во второй половине 2006 г. в отношении рассматриваемого объекта недвижимости произведены капитальные строительные работы, в результате которых произошло изменение его технических и качественных характеристик,- надстроен второй этаж, общая площадь магазина и площадь его торговых залов была увеличена и составила 181,8 кв. м, в том числе 169,1 кв. м- площадь торговых залов, что нашло свое последующее закрепление в документах инвентаризационного учета. Так, в соответствии с техническим паспортом и экспликацией на магазин, составленными 05.06.2008 государственным унитарным предприятием "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости", основная торговая площадь объекта составила 169,1 кв. м (т. 1, л.д. 44-64). Наличие данных площадей в проверяемом налоговом периоде инспекция не опровергла.
Помимо названного выше договора аренды от 05.08.2007 с ООО "Алешка Плюс", по которому последнему передано в аренду 3 кв. м торговой площади (т. 2, л.д. 26-27), по договору аренды нежилого помещения от 09.03.2005 с Смищенко Е.А. в аренду последнему передано торговое место общей площадью 15 кв. м для розничной торговли автомобильными деталями, узлами и принадлежностями (т. 2, л.д. 45-47). На наличие перечисленных выше обстоятельств предприниматель самостоятельно указывал в своих возражениях на акт камеральной налоговой проверки (т. 1, л.д. 113), в письменных пояснениях налоговому органу (т. 2, л.д. 39) до вынесения оспариваемого решения. Данные, переданные в аренду, площади для определения размера занимаемой заявителем торговой площади учету не подлежат (169,1 кв. м- 3 кв. м- 15 кв. м). Однако, налоговый орган не приводит доводов о том, по каким причинам им не принято во внимание либо отклонено обстоятельство передачи заявителем в аренду Смищенко Е.А. 15 кв. м, поскольку из содержания его решения и доводов апелляционной жалобы следует, что исключается только площадь, переданная в аренду ООО "Алешка Плюс" (3 кв. м).
Расчет налога, использованный инспекцией в оспариваемом решении, нельзя признать корректным и достоверным образом подтверждающим действительный (с учетом позиции инспекции о необходимости применения системы налогообложения в виде ЕНВД) объем налогового обязательства и по следующим основаниям.
Суд первой инстанции дал надлежащую оценку сведениям о площади, отраженным в Постановлении главы г. Оренбурга от 11.01.2002 N 13-Р "О переводе жилого дома по проспекту Братьев Коростелевых, дом N 27 в нежилое помещение", описанию объекта недвижимости, составленному государственным унитарным предприятием "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" 16.04.2003, положенным инспекцией в основу вывода о размере торговой площади.
Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку инспекции на названное Постановление главы г. Оренбурга от 11.01.2002 N 13-Р, поскольку выводы о размере торговой площади носят характер предписания, сделаны до проведения имевших в 2006 г. место реконструкции и перепланировки здания с последующей технической инвентаризацией. В части оценки данных технического описания от 16.04.2003 суд первой инстанции верно отметил, что из данного документа следует, что 82 кв. м- это общая площадь магазина, включающая в себя все помещения, как используемые для ведения торговли, так и вспомогательные, площадь торгового зала (торговых залов) в этом документе не выделена, описание также составлено до реконструкции и перепланировки здания. С учетом изложенного, указанные выше документы не могут рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающих фактический размер площади торгового зала (торговых залов) заявителя в проверяемом налоговом периоде и не могут быть положены в основу законных начислений.
Арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговый орган, установив при представлении заявителем возражений на акт проверки расхождения по используемой торговой площади и площади магазина в целом, в целях проверки и возможного опровержения приводимых предпринимателем доводов, законности своего решения не воспользовался полномочиями, предоставленными ему статьями 92, 96 НК РФ по осмотру и измерению помещений, в том числе с привлечением компетентного специалиста.
В настоящем судебном заседании представитель заявителя дополнительно пояснил, что парикмахерская, расположенная в помещении магазина, отдельно не обособлена, в этом же помещении установлены стеллажи с товарами, фактически в этом же помещении осуществляется и розничная торговля. Данные фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела и не опровергаемые материалами дела, позволяют рассматривать занятую площадь в составе торговых площадей, более того, как верно замечает заявитель, в силу пункта 3 статьи 346.29 НК РФ в целях исчисления ЕНВД по виду деятельности "оказание бытовых услуг" используется характеризуемый его физический показатель "количество работников, включая индивидуального предпринимателя", то есть площадь квалифицирующего и налогозначимого признака не имеет.
Арбитражный суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией при начислении оспариваемых сумм ЕНВД неправомерно не исключены из налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому при применении УСНО, суммы приходящегося и уплаченного по ней налога, что, по сути, ведет к двойному налогообложению.
Помимо этого, арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что неправомерно принятая инспекцией в основу расчета площадь торгового зала 79,5 кв. м повлияла на правильность определения суммы доначисляемого ЕНВД по условиям пунктов 6 и 7 статьи 346.29 НК РФ и раздела 3 Положения "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", утвержденного Постановлением Оренбургского городского Совета от 13.10.2005 N 196, в частности, в принятии значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 по индексу С, учитывающему размер торговой площади (площадь торгового зала до 100 кв. м - 0,9; площадь торгового зала свыше 100 кв. м - 0,8). Из оспариваемого решения инспекции также не усматривается, как того требует статья 346.32 НК РФ, уменьшение суммы исчисленного налога на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа.
При таких обстоятельствах расчет произведенного инспекцией начисления в любом случае нельзя признать корректным и соответствующим законодательству.
При разрешении спора суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении установленного статьей 101 НК РФ порядка привлечения к налоговой ответственности.
В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа в целях полной и всесторонней проверки его законности должен установить соблюдение установленных законом процедур (порядка) его принятия (вынесения).
Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по его результатам регламентирована в статье 101 НК РФ.
Анализ и буквальное толкование положений пункта 1 статьи 101 НК РФ показывает, что законодатель связывает рассмотрение акта налоговой проверки и вынесение по его результатам соответствующего решения в одну процедуру. Иное истолкование положений пункта 1 статьи 101 НК РФ противоречит смыслу, систематическому и телеологическому (целевому) толкованию этой нормы, ее взаимосвязанным с пунктами 5 и 7 статьи 101 НК РФ положениям, согласно которым состав и обстоятельства совершения налогового правонарушения устанавливаются, а соответствующее решение налогового органа, определяющее меры ответственности, выносится непосредственно после окончания рассмотрения материалов налоговой проверки. Каких-либо положений, предоставляющих налоговому органу право на принятие решения либо изготовление его текста еще в течение десяти дней после окончания процедуры рассмотрения материалов проверки статья 101 НК РФ не содержит Судом установлено и из материалов дела видно, что уведомлением от 13.05.2008 N 06-39/4883 инспекция пригласила предпринимателя на 28.05.2008 для рассмотрения материалов налоговой проверки и 03.06.2008 для вручения решения по результатам проверки. Уведомление получено представителем предпринимателя по доверенности Весниной Т.Ю. (т. 1, л.д. 83). Из протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 28.05.2008 следует, что возражения налогоплательщика рассмотрены с участием представителя налогоплательщика по доверенности Весниной Т.Ю. (т. 1, л.д. 106). Из содержания протокола следует и заявителем не отрицается факт присутствия заместителя начальника инспекции Полетаевой Л.В., которой протокол подписан, в связи с чем вывод суда первой инстанции о неучастии руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, полномочного рассматривать материалы проверки, в рассмотрении возражений и о неподписании им соответствующего протокола следует признать противоречащим материалам дела.
Вместе с тем, отмеченные выше документы не являются достаточными и надлежащими доказательствами соблюдения требований статьи 101 НК РФ.
Датой вынесения, то есть придания оспариваемому ненормативному правовому акту индивидуального правового регулирования юридической силы, указано 03.06.2008.
В судебном заседании от 19.11.2008 представитель заявителя пояснил, что 28.05.2008 о результатах рассмотрения и вынесении решения не сообщалось, 03.06.2008 в налоговом органе не присутствовали, полную копию решения получили 04.06.2008, что зафиксировано в протоколе судебного заседания от 12-18.11.2008 (т. 3, л.д. 103-104). Данных о принятии по результатам рассмотрения материалов проверки одного из решения, предусмотренного пунктами 6 и 7 статьи 101 НК РФ, названный протокол от 28.05.2008 не содержит, уведомлением от 13.05.2008 N 06-39/4883 инспекция пригласила предпринимателя на 03.06.2008 для вручения решения по результатам проверки.
Довод подателя апелляционной жалобы о вручении предпринимателю (его представителю) решения 28.05.2008, что, якобы зафиксировано в протоколе рассмотрения возражений от 28.05.2008, отклонятся как прямо противоречащий материалам дела, протокол таких сведений не содержит. При противоречиях и непоследовательности своей позиции инспекция не подтвердила, каким образом 28.05.2008 объективно могло быть вынесено и вручено решение, изготовленное позднее- 03.06.2008.
Ссылку подателя апелляционной жалобы на якобы имевшую место техническую ошибку в части указания даты вынесения решения: вместо "03.06.2008" следовало указать "28.05.2008", об исправлении которой принято решение от 18.11.2008 N 06-41/23483 о внесении изменений в оспариваемое решение, то есть после обращения заявителя в арбитражный суд по настоящему делу, суд апелляционной инстанции оценивает критически. В ходе рассмотрения спора в суде инспекция самостоятельно указывала, что дата вынесения решения 03.06.2008 была присвоена по дате его изготовления, между тем, положений, позволяющих это, НК РФ не содержит. Заявитель настаивает на позиции о нарушении своих прав в части несоблюдения положений статьи 101 НК РФ.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции с учетом совокупности доказательств, входящих в предмет доказывания по данному делу, и положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно, применительно к части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал оспариваемое решение инспекции недействительным.
При разрешении спора судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как не основанные на требованиях законодательства о налогах и сборах, не соответствующие конкретным обстоятельствам и материалам дела по изложенным выше мотивам.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.
С учетом изложенного решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заинтересованного лица - без удовлетворения.
На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган. На дату совершения юридически значимого действия (подачи апелляционной жалобы) и уплаты госпошлины платежным поручением от 24.12.2008 N 897 положения подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, освобождающие государственные органы, выступающие в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, от уплаты госпошлины, в законную силу не вступили, в связи с чем госпошлина остается в бюджете.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25 ноября 2008 г. по делу N А47-5689/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга- без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий судья
Е.В.БОЯРШИНОВА
Судьи
А.А.АРЯМОВ
В.Ю.КОСТИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.02.2009 N 18АП-481/2009 ПО ДЕЛУ N А47-5689/2008
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 февраля 2009 г. N 18АП-481/2009
Дело N А47-5689/2008
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25 ноября 2008 г. по делу N А47-5689/2008 (судья Малышева И.А.), при участии от индивидуального предпринимателя Варданян Р.А. - Весниной Т.Ю. (доверенность от 03.04.2008),
установил:
индивидуальный предприниматель Варданян Роберт Амликосович (далее - заявитель, ИП Варданян Р.А., налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга (далее по тексту- заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 03.06.2008 N 06-41/539 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Решением суда первой инстанции от 25.11.2008 заявленное требование удовлетворено.
Не согласившись с принятым решением суда, заинтересованное лицо обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности.
В апелляционной жалобе инспекция указывает на установленное в ходе камеральной налоговой проверки неисполнение заявителем обязанности по уплате единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту- ЕНВД) за 4 квартал 2007 г. Инспекция считает, что поскольку площадь торгового зала магазина, переданная заявителем в аренду ООО "Алешка плюс" по договору от 05.08.2007, составляет 3 квадратных метров (далее по тексту- кв. м), в отношении оставшейся и используемой площади магазина (79,5 кв. м) предприниматель в силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту- НК РФ) был обязан уплачивать ЕНВД, как с вида предпринимательской деятельности по осуществлению розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м.
В отношении довода заявителя и вывода суда первой инстанции о том, что в результате работ, произведенных по договору строительного подряда от 01.08.2006 во второй половине 2006 г., общая площадь магазина и площадь торгового зала увеличилась и составила 181,8 кв. м, инспекция указывает на их несоответствие положениям статьи 346.27 НК РФ, отмечая, что величина физического показателя "площадь торгового зала" является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в инвентаризационные и правоустанавливающие документы. Податель апелляционной жалобы считает, что представленный предпринимателем технический паспорт на здание магазина не может быть принят во внимание, поскольку составлен 05.06.2008 и не относится к спорному периоду. Более того, как указывает инспекция, даже с учетом данных нового технического паспорта и переданных другим лицами площадей (3 кв. м по договору аренды от 05.08.2007 с ООО "Алешка Плюс", 15 кв. м по договору аренды от 09.03.2005 с индивидуальным предпринимателем Смищенко Е.С., 24 кв. м, занятых парикмахерской) торговая площадь, используемая заявителем в предпринимательской деятельности, связанной с осуществлением розничной торговли, будет составлять 127 кв. м, в связи с чем ИП Варданян Р.А. согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ не утратил обязанности по представлению налоговых деклараций и уплате ЕНВД в отношении оставшейся части площадей.
Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о грубом нарушении с ее стороны принципа недопустимости двойного налогообложения, отмечая на это, что предпринимателю направлялось требование о представлении пояснений и внесении изменений в налоговую отчетность, заявление о возврате излишне уплаченного в таком случае налога, исчисленного в связи с фактическим применением упрощенной системы налогообложения (далее по тексту - УСНО), от предпринимателя не поступало. Инспекция также не согласна с выводом суда о том, что при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган вышел за пределы предоставленных ему полномочий, указывая на этот счет на выполнение положений пунктов 3 и 4 статьи 88 НК РФ и считая правомерным начисление ЕНВД по виду деятельности, не относящемуся к оказанию бытовых парикмахерских услуг, заявленному в налоговой декларации по ЕНВД за проверяемый период.
Не согласна инспекция и с выводом суда первой инстанции о нарушении установленного статьей 101 НК РФ порядка привлечения к налоговой ответственности, указывая на наличие в материалах дела документального подтверждения вынесения оспариваемого решения с участием представителя заявителя, в связи с чем при рассмотрении материалов налоговой проверки право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов дела не было нарушено. Как отмечает инспекция, уведомлением от 13.05.2008 N 06-39/4883 предприниматель был извещен на 28.05.2008 для рассмотрения материалов проверки и вручения решения по результатам проверки, в протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 28.05.2008 имеется личная подпись представителя налогоплательщика Весниной Т.Ю., подтверждающая ее присутствие на рассмотрении материалов проверки и получение решения о привлечении к налоговой ответственности от 28.05.2008. На основе этих пояснений инспекция указывает, что рассмотрение материалов проверки и вынесение решения по ее результатам состоялось в один и тот же день- 28.05.2008, однако в результате технической ошибки в решении вместо даты вынесения решения была указана дата его изготовления- 03.06.2008, данная ошибка исправлена, о чем было вынесено решение от 18.11.2008 N 06-41/23483 о внесении изменений в оспариваемое решение, в соответствии с которым дата решения заменена на 28.05.2008.
С учетом изложенного податель апелляционной жалобы находит оспариваемое заявителем решение законным и полагает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для признания его недействительным.
Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, до начала судебного заседания в ходатайстве, направленном в суд посредством факсимильной связи, просит рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. С учетом мнения представителя заявителя дело в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в отсутствие представителей заинтересованного лица.
ИП Варданян Р.А. мотивированный отзыв на апелляционную жалобу не представил. В настоящем судебном заседании представитель заявителя просит оставить решение суда без изменения, поддерживая позицию по делу согласно заявлению.
Заявитель считает, что инспекция неправомерно начислила недоимку, пени и штраф по ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля", поскольку площадь торгового зала магазина в проверяемом налоговом периоде, за исключением переданных в аренду торговых площадей, фактически превышала предельно допустимый подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ размер - 150 кв. м, в связи с чем предприниматель при налогообложении данных доходов обоснованно использовал УСНО.
В настоящем судебном заседании представитель заявителя дополнительно пояснил, что парикмахерская, расположенная в помещении магазина, отдельно не обособлена, в этом же помещении установлены стеллажи с товарами, имеется два рабочих места, с доходов, получаемых от оказания парикмахерских услуг, предприниматель исчислял и уплачивал ЕНВД по количеству работников, где площадь значения не имеет, фактически в этом же помещении осуществляется и розничная торговля.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя заявителя, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.
Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации ИП Варданян Р.А. по ЕНВД за 4 квартал 2007 г., о чем составлен акт от 04.05.2008 N 06-71/930/00426 (т. 1, л.д. 26-32), на который предпринимателем представлены письменные возражения (т. 1, л.д. 113-115).
По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 03.06.2008 N 06-41/539, которым начислен ЕНВД в сумме 44709,03 рублей, пени в сумме 1995,48 рублей и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 8941,80 рублей (т. 1, л.д. 13-22).
Как установлено судом и видно из оспариваемого решения, в течение 4 квартала 2007 г. по адресу: г. Оренбург, пр. Бр. Коростелевых, д. 27 предприниматель осуществлял два вида деятельности: парикмахерские услуги и розничную торговлю. В проверяемой налоговой декларации ЕНВД исчислен от полученного дохода, связанного только с оказанием бытовых услуг населению (парикмахерских услуг), в отношении доходов, получаемых от осуществления розничной торговли, заявитель применял систему налогообложения в виде единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, поскольку считал, что площадь торгового зала магазина, используемая для осуществления данного вида предпринимательской деятельности, превышала 150 кв. м, в связи с чем не подпадает под условия подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для применения ЕНВД.
Предприниматель полагает, что площадь торгового зала магазина, за исключением переданных в аренду торговых площадей, фактически превышала предельно допустимый подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ показатель для ЕНВД (150 кв. м), в связи с чем при налогообложении доходов от данного вида деятельности им правомерно использовалась УСНО. Применение ИП Варданян Р.А. УСНО (глава 26.2 НК РФ) по рассматриваемому виду предпринимательской деятельности (розничная торговля) производилось на основании его заявления от 15.12.2006 согласно уведомлению налогового органа от 12.01.2007 N 2 о возможности применения УСНО с 01.01.2007 (т. 1, л.д. 9, 10).
Инспекция же посчитала, что помимо деятельности парикмахерской, предприниматель должен был исчислять и уплачивать ЕНВД также в отношении осуществления деятельности по розничной торговле, поскольку торговая площадь магазина, занятая предпринимателем под данный вид деятельности, составляет 79,5 кв. м (82,5 кв. м согласно распоряжению главы г. Оренбурга от 11.01.2002 N 130-Р "О переводе жилого дома по проспекту Братьев Коростелевых, дом N 27 в нежилое помещение" за минусом 3 кв. м, переданных заявителем в аренду ООО "Алешка Плюс" на основании договора аренды от 05.08.2007), а потому данная деятельность подпадает по режим налогообложения ЕНВД в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. При расчете ДОНАЧИСЛЕННОГО ЕНВД инспекцией за основу после округления взята площадь торгового зала 80 кв. м.
Не согласившись с решением налогового органа, посчитав его незаконным и нарушающим свои права, ИП Варданян Р.А. обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением от 28.07.2008 N 24-17/15090 Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области решение инспекции оставлено без изменения.
Воспользовавшись правом на судебную защиту, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным.
Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, на основе применения положений статей 346.12, 346.26, 346.27 НК РФ, Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 11.08.1999 N 242-ст, изучения и оценки представленных в материалы дела письменных доказательств исходил из недоказанности инспекцией оснований для начисления спорных сумм ЕНВД, пени и штрафа в части определения площади, используемой заявителем для осуществления розничной торговли. Мотивируя принятое решение, суд указал на то, что инспекция, производя спорные начисления по ЕНВД, одновременно не произвела корректировку налоговой базы заявителя по единому налогу, уплачиваемому при УСНО, зачет либо возврат этого налога не произвела, что привело к нарушению принципа недопустимости двойного налогообложения. Суд первой инстанции также пришел к выводу о нарушении порядка привлечения к налоговой ответственности, установленного статьей 101 НК РФ.
Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.
Как видно из материалов дела, на основании договора купли-продажи от 20.07.2000 Варданян Р.А. приобрел в личную собственность у гражданки Посновой Н.А. жилой дом, расположенный по адресу: г. Оренбург, пр. Бр. Коростелевых, д. 27, полезной площадью 51,1 кв. м, в том числе жилой площадью 39,7 кв. м, о чем 16.08.2000 полномочным государственным органом выдано свидетельство о государственной регистрации права серия 56 00 N 0187417 (т. 2, л.д. 24-25, 36).
Постановлением главы г. Оренбурга от 11.01.2002 N 13-Р названное жилое помещение было переведено в нежилое помещение, пунктом 2 данного распоряжения государственному унитарному предприятию "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" предписано внести изменения в характеристику помещений названного дома, считая строение литер АА1А2 нежилым помещением торговой площадью 82,5 кв. м для размещения в нем магазина по торговле продовольственными и промышленными товарами (т. 2, л.д. 42-43). Согласно описанию объекта недвижимости, составленному государственным унитарным предприятием "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" 16.04.2003, здание магазина представляет собой одноэтажное строение общей площадью 82 кв. м, в примечании к описанию строения зафиксировано, что площадь изменилась за счет внутренней перепланировки (т. 1, л.д. 39-43).
В соответствии с договором аренды от 05.08.2007 сроком действия до 01.07.2008 заявитель в названном магазине передал ООО "Алешка Плюс" часть торгового помещения площадью 3 кв. м для использования в целях торговли (т. 2, л.д. 26-27).
На основе указанных выше документов инспекция пришла к выводу о том, что торговая площадь магазина, занятая предпринимателем под осуществление розничной торговли, осталась в размере 79,5 квадратных метров (82,5 кв. м- 3 кв. м), а потому данная деятельность подпадает под режим налогообложения ЕНВД в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. При этом при расчете ЕНВД инспекция округлила названную площадь до 80 кв. м.
Между тем налоговым органом не учтено следующее.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении поименованных в данном пункте видов предпринимательской деятельности.
Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, пункту 2.6 раздела 2 Положения "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", утвержденного Постановлением Оренбургского городского Совета от 13.10.2005 N 196, к видам предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД, отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. При этом для целей применения названных положений установлено, что розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.
Таким образом, в силу приведенных положений квалифицирующим признаком является величина (размер) площади торгового зала по каждому объекту организации торговли, в случае ее превышения над установленным пределом (150 кв. м) система налогообложения в виде ЕНВД применению не подлежит и налогообложение соответствующего вида предпринимательской деятельности производится на основе общей либо упрощенной систем налогообложения.
Основные понятия, используемые в целях применения главы 26.3 НК РФ, даны в статье 346.27 НК РФ. Согласно статье 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях исчисления ЕНВД к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
При оценке предмета и содержания гражданско-правовых договоров, иных документов на владение и передачу занимаемых помещений следует принимать во внимание возможное употребление использованных в них понятий вне связи со смыслом и назначением, придаваемыми статьей 346.27 НК РФ исключительно в целях применения главы 26.3 НК РФ. В связи с этим судебной оценке подлежит совокупность имеющихся в деле доказательств.
В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений и собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся к досудебным стадиям производства.
НК РФ не устанавливает для налоговых органов специальных требований к формированию и закреплению доказательственной базы в итоговых актах налогового контроля.
Вместе с тем, в Требованиях к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.02.2007 N 8991) и обязательных для исполнения налоговыми органами, закреплено, что содержание описательной части акта налоговой проверки должно соответствовать таким требованиям, как объективность, полнота и обоснованность. Согласно данным указаниям, отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний; акт налоговой проверки не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах; каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне; изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.
Изучив и оценив согласно требованиям статей 65 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией фактических и правовых оснований, необходимых с позиции частей 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для подтверждения законности вынесенного ею решения.
Из пояснений заявителя, представленных им в материалы дела заверенных копий договора строительного подряда от 01.08.2006 с ООО "Стройинвест", локального сметного расчета к нему от 01.08.2006, актов о приемке выполненных работ (т. 3, л.д. 47-77) следует и инспекцией не опровергнуто, что во второй половине 2006 г. в отношении рассматриваемого объекта недвижимости произведены капитальные строительные работы, в результате которых произошло изменение его технических и качественных характеристик,- надстроен второй этаж, общая площадь магазина и площадь его торговых залов была увеличена и составила 181,8 кв. м, в том числе 169,1 кв. м- площадь торговых залов, что нашло свое последующее закрепление в документах инвентаризационного учета. Так, в соответствии с техническим паспортом и экспликацией на магазин, составленными 05.06.2008 государственным унитарным предприятием "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости", основная торговая площадь объекта составила 169,1 кв. м (т. 1, л.д. 44-64). Наличие данных площадей в проверяемом налоговом периоде инспекция не опровергла.
Помимо названного выше договора аренды от 05.08.2007 с ООО "Алешка Плюс", по которому последнему передано в аренду 3 кв. м торговой площади (т. 2, л.д. 26-27), по договору аренды нежилого помещения от 09.03.2005 с Смищенко Е.А. в аренду последнему передано торговое место общей площадью 15 кв. м для розничной торговли автомобильными деталями, узлами и принадлежностями (т. 2, л.д. 45-47). На наличие перечисленных выше обстоятельств предприниматель самостоятельно указывал в своих возражениях на акт камеральной налоговой проверки (т. 1, л.д. 113), в письменных пояснениях налоговому органу (т. 2, л.д. 39) до вынесения оспариваемого решения. Данные, переданные в аренду, площади для определения размера занимаемой заявителем торговой площади учету не подлежат (169,1 кв. м- 3 кв. м- 15 кв. м). Однако, налоговый орган не приводит доводов о том, по каким причинам им не принято во внимание либо отклонено обстоятельство передачи заявителем в аренду Смищенко Е.А. 15 кв. м, поскольку из содержания его решения и доводов апелляционной жалобы следует, что исключается только площадь, переданная в аренду ООО "Алешка Плюс" (3 кв. м).
Расчет налога, использованный инспекцией в оспариваемом решении, нельзя признать корректным и достоверным образом подтверждающим действительный (с учетом позиции инспекции о необходимости применения системы налогообложения в виде ЕНВД) объем налогового обязательства и по следующим основаниям.
Суд первой инстанции дал надлежащую оценку сведениям о площади, отраженным в Постановлении главы г. Оренбурга от 11.01.2002 N 13-Р "О переводе жилого дома по проспекту Братьев Коростелевых, дом N 27 в нежилое помещение", описанию объекта недвижимости, составленному государственным унитарным предприятием "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" 16.04.2003, положенным инспекцией в основу вывода о размере торговой площади.
Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку инспекции на названное Постановление главы г. Оренбурга от 11.01.2002 N 13-Р, поскольку выводы о размере торговой площади носят характер предписания, сделаны до проведения имевших в 2006 г. место реконструкции и перепланировки здания с последующей технической инвентаризацией. В части оценки данных технического описания от 16.04.2003 суд первой инстанции верно отметил, что из данного документа следует, что 82 кв. м- это общая площадь магазина, включающая в себя все помещения, как используемые для ведения торговли, так и вспомогательные, площадь торгового зала (торговых залов) в этом документе не выделена, описание также составлено до реконструкции и перепланировки здания. С учетом изложенного, указанные выше документы не могут рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающих фактический размер площади торгового зала (торговых залов) заявителя в проверяемом налоговом периоде и не могут быть положены в основу законных начислений.
Арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговый орган, установив при представлении заявителем возражений на акт проверки расхождения по используемой торговой площади и площади магазина в целом, в целях проверки и возможного опровержения приводимых предпринимателем доводов, законности своего решения не воспользовался полномочиями, предоставленными ему статьями 92, 96 НК РФ по осмотру и измерению помещений, в том числе с привлечением компетентного специалиста.
В настоящем судебном заседании представитель заявителя дополнительно пояснил, что парикмахерская, расположенная в помещении магазина, отдельно не обособлена, в этом же помещении установлены стеллажи с товарами, фактически в этом же помещении осуществляется и розничная торговля. Данные фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела и не опровергаемые материалами дела, позволяют рассматривать занятую площадь в составе торговых площадей, более того, как верно замечает заявитель, в силу пункта 3 статьи 346.29 НК РФ в целях исчисления ЕНВД по виду деятельности "оказание бытовых услуг" используется характеризуемый его физический показатель "количество работников, включая индивидуального предпринимателя", то есть площадь квалифицирующего и налогозначимого признака не имеет.
Арбитражный суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией при начислении оспариваемых сумм ЕНВД неправомерно не исключены из налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому при применении УСНО, суммы приходящегося и уплаченного по ней налога, что, по сути, ведет к двойному налогообложению.
Помимо этого, арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что неправомерно принятая инспекцией в основу расчета площадь торгового зала 79,5 кв. м повлияла на правильность определения суммы доначисляемого ЕНВД по условиям пунктов 6 и 7 статьи 346.29 НК РФ и раздела 3 Положения "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", утвержденного Постановлением Оренбургского городского Совета от 13.10.2005 N 196, в частности, в принятии значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 по индексу С, учитывающему размер торговой площади (площадь торгового зала до 100 кв. м - 0,9; площадь торгового зала свыше 100 кв. м - 0,8). Из оспариваемого решения инспекции также не усматривается, как того требует статья 346.32 НК РФ, уменьшение суммы исчисленного налога на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа.
При таких обстоятельствах расчет произведенного инспекцией начисления в любом случае нельзя признать корректным и соответствующим законодательству.
При разрешении спора суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении установленного статьей 101 НК РФ порядка привлечения к налоговой ответственности.
В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа в целях полной и всесторонней проверки его законности должен установить соблюдение установленных законом процедур (порядка) его принятия (вынесения).
Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по его результатам регламентирована в статье 101 НК РФ.
Анализ и буквальное толкование положений пункта 1 статьи 101 НК РФ показывает, что законодатель связывает рассмотрение акта налоговой проверки и вынесение по его результатам соответствующего решения в одну процедуру. Иное истолкование положений пункта 1 статьи 101 НК РФ противоречит смыслу, систематическому и телеологическому (целевому) толкованию этой нормы, ее взаимосвязанным с пунктами 5 и 7 статьи 101 НК РФ положениям, согласно которым состав и обстоятельства совершения налогового правонарушения устанавливаются, а соответствующее решение налогового органа, определяющее меры ответственности, выносится непосредственно после окончания рассмотрения материалов налоговой проверки. Каких-либо положений, предоставляющих налоговому органу право на принятие решения либо изготовление его текста еще в течение десяти дней после окончания процедуры рассмотрения материалов проверки статья 101 НК РФ не содержит Судом установлено и из материалов дела видно, что уведомлением от 13.05.2008 N 06-39/4883 инспекция пригласила предпринимателя на 28.05.2008 для рассмотрения материалов налоговой проверки и 03.06.2008 для вручения решения по результатам проверки. Уведомление получено представителем предпринимателя по доверенности Весниной Т.Ю. (т. 1, л.д. 83). Из протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 28.05.2008 следует, что возражения налогоплательщика рассмотрены с участием представителя налогоплательщика по доверенности Весниной Т.Ю. (т. 1, л.д. 106). Из содержания протокола следует и заявителем не отрицается факт присутствия заместителя начальника инспекции Полетаевой Л.В., которой протокол подписан, в связи с чем вывод суда первой инстанции о неучастии руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, полномочного рассматривать материалы проверки, в рассмотрении возражений и о неподписании им соответствующего протокола следует признать противоречащим материалам дела.
Вместе с тем, отмеченные выше документы не являются достаточными и надлежащими доказательствами соблюдения требований статьи 101 НК РФ.
Датой вынесения, то есть придания оспариваемому ненормативному правовому акту индивидуального правового регулирования юридической силы, указано 03.06.2008.
В судебном заседании от 19.11.2008 представитель заявителя пояснил, что 28.05.2008 о результатах рассмотрения и вынесении решения не сообщалось, 03.06.2008 в налоговом органе не присутствовали, полную копию решения получили 04.06.2008, что зафиксировано в протоколе судебного заседания от 12-18.11.2008 (т. 3, л.д. 103-104). Данных о принятии по результатам рассмотрения материалов проверки одного из решения, предусмотренного пунктами 6 и 7 статьи 101 НК РФ, названный протокол от 28.05.2008 не содержит, уведомлением от 13.05.2008 N 06-39/4883 инспекция пригласила предпринимателя на 03.06.2008 для вручения решения по результатам проверки.
Довод подателя апелляционной жалобы о вручении предпринимателю (его представителю) решения 28.05.2008, что, якобы зафиксировано в протоколе рассмотрения возражений от 28.05.2008, отклонятся как прямо противоречащий материалам дела, протокол таких сведений не содержит. При противоречиях и непоследовательности своей позиции инспекция не подтвердила, каким образом 28.05.2008 объективно могло быть вынесено и вручено решение, изготовленное позднее- 03.06.2008.
Ссылку подателя апелляционной жалобы на якобы имевшую место техническую ошибку в части указания даты вынесения решения: вместо "03.06.2008" следовало указать "28.05.2008", об исправлении которой принято решение от 18.11.2008 N 06-41/23483 о внесении изменений в оспариваемое решение, то есть после обращения заявителя в арбитражный суд по настоящему делу, суд апелляционной инстанции оценивает критически. В ходе рассмотрения спора в суде инспекция самостоятельно указывала, что дата вынесения решения 03.06.2008 была присвоена по дате его изготовления, между тем, положений, позволяющих это, НК РФ не содержит. Заявитель настаивает на позиции о нарушении своих прав в части несоблюдения положений статьи 101 НК РФ.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции с учетом совокупности доказательств, входящих в предмет доказывания по данному делу, и положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно, применительно к части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал оспариваемое решение инспекции недействительным.
При разрешении спора судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как не основанные на требованиях законодательства о налогах и сборах, не соответствующие конкретным обстоятельствам и материалам дела по изложенным выше мотивам.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.
С учетом изложенного решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заинтересованного лица - без удовлетворения.
На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган. На дату совершения юридически значимого действия (подачи апелляционной жалобы) и уплаты госпошлины платежным поручением от 24.12.2008 N 897 положения подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, освобождающие государственные органы, выступающие в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, от уплаты госпошлины, в законную силу не вступили, в связи с чем госпошлина остается в бюджете.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25 ноября 2008 г. по делу N А47-5689/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга- без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий судья
Е.В.БОЯРШИНОВА
Судьи
А.А.АРЯМОВ
В.Ю.КОСТИН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)