Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2011 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Винокур И.Г.
судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой
при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.
при участии:
от заявителя: Моисеев М.И., представитель по доверенности от 01.11.2010 г.; Ростенко И.Н., представитель по доверенности от 01.11.2010 г.
от заинтересованного лица: Редкокашина В.С., представитель по доверенности от 31.01.2011 г.; Норлусинян М.К., представитель по доверенности от 09.03.2011 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП Котиковой О.А. и Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 13.01.2011 по делу N А53-21240/2010
по заявлению ИП Котиковой О.А.
к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области
о признании незаконным решения от 30.06.10 г. N 003068
принятое в составе судьи Воловой Н.И.
установил:
индивидуальный предприниматель Котикова Ольга Александровна (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании незаконным решения от 30.06.2010 N 003068 о привлечении предпринимателя Котиковой Ольги Александровны к налоговой ответственности, а также об отказе в возмещении НДС.
Решением суда от 13.01.2011 г. признано не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.2010 N 003068 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" незаконным в части доначисления НДФЛ в сумме 1 668 443 руб., ЕСН - в сумме 262 832 руб., соответствующей пени, штрафа по НДФЛ в сумме 333 689 руб., по ЕСН - сумме 52 566,4 руб.; в остальной части заявленного требования отказано.
ИП Котикова О.А. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый, в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции отказать.
Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания незаконным решения налоговой инспекции, принять новый, в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателю отказать.
В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда от 13.01.2011 в части признания незаконным решения налоговой инспекции отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.
Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, фактически в проверяемом периоде предприниматель осуществляла оптовую торговлю мясом, мясом птицы, рыбой и другими замороженными мясными продуктами.
Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 29.06.2009 г. N 10 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.08.2007 г. по 31.12.2008 г.
Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки N 14/003068 от 15.04.10 г. (т. 3, л.д. 104-149).
Предприниматель с выводами, изложенными в акте проверки, не согласилась и представила в налоговый орган свои возражения.
По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя начальником инспекции принято решение N 14-25/013387 от 19.05.2010 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Копию указанного Решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 15.06.2010 г. получила 20.05.2010 г. представитель предпринимателя по доверенности N 1-30358 от 10.08.2007 г. Ростенко И.Н.
По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 18.06.2010 г. Экземпляр справки получен представителем ИП Котиковой О.А. по доверенности.
Извещение N 14-25/016656 от 17.06.2010 г. о рассмотрении материалов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля получено 18.06.10 г. представителем ИП Котиковой О.А. по доверенности.
Материалы выездной налоговой проверки, возражения предпринимателя с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены 25.06.2010 г. начальником Межрайонной Инспекции ФНС России N 23 по Ростовской области в отсутствии ИП Котиковой О.А.
Факт рассмотрения оформлен Протоколом от 25.06.2010 г.
По результатам рассмотрения начальником инспекции было вынесено решение N 003068 от 30.06.10 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предприниматель за неуплату налогов привлечена к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа по НДС в сумме 280 029 руб., по НДФЛ - в сумме 333 689 руб., по ЕСН - 52 566 руб. Предпринимателю начислены пени по НДС в сумме 296 727 руб., по НДФЛ - в сумме 415 601 руб., по ЕСН - в сумме 79 036 руб. и предложено уплатить недоимку НДС в сумме 1 400 142 руб., по НДФЛ - в сумме 1 668 443 руб., по ЕСН - в сумме 262 832 руб.
Предприниматель с решением налогового органа не согласился и обжаловал в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса РФ в Управление ФНС России по Ростовской области.
Решением от 07.09.2010 N 15-15/3671 Управление ФНС России по Ростовской области решение инспекции изменило в части необоснованного доначисления НДС в сумме 175 985 руб., соответствующей пени и штрафа. В остальной части оставило решение инспекции без изменении, а жалобу предпринимателя без удовлетворения.
Предприниматель обратился в суд с заявлением о признании решения инспекции в части не отмененной решением управления незаконным.
Из материалов дела следует, что инспекция доначислила предпринимателю НДФЛ в сумме 1 668 443., ЕСН - в сумме 262 832 руб., в связи с тем, что в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля установила, что предпринимателем по уточненным налоговым декларациям за 2008 год по НДФЛ и ЕСН отсторнирован аванс, поступивший в счет предстоящих поставок. Сумма денежных средств, поступивших на расчетный счет N 40802810800000000181 в ООО "Земельный коммерческий банк" в счет оплаты предстоящих поставок составила 12 834 581,14 руб. (без НДС). Инспекция произвела доначисление налогов, руководствуясь п. 13 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина России N 86н и МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 г., в соответствии с которым доходы и расходы отражаются в книге учета доходов и расходов кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода. Инспекция пришла к выводу, что предпринимателем за 2008 год занижена налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу в нарушение п. 1 ст. 209 НК РФ, ст. 216 НК РФ, п. 1.ст.210 НК РФ, ст. 223 НК РФ, п. 3 ст. 237 НК РФ, в связи с не включением в состав доходов фактических поступлений денежных средств на расчетный счет Котиковой О.А. в сумме 12 834 581,14 руб. (без НДС).
Признавая незаконным доначисление налогов суд первой инстанции правильно руководствовался следующим:
В силу статьи 207 Кодекса предприниматель в 2008 г. является плательщиком НДФЛ, подпункта 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса - плательщиком ЕСН.
Физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят от сумм доходов, полученных от осуществления такой деятельности (подпункт 1 пункта 1 статьи 227 Кодекса).
Согласно пункту 3 статьи 210 Кодекса налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.
В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по ЕСН для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Высший Арбитражный Суд РФ решением от 08.10.2010 N ВАС-9939/10 признал недействующими п. 13 и пп. 1 - 3 п. 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина России N 86н, МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002. Высший Арбитражный Суд РФ в указанном решении указал, что пункт 1 статьи 221 Кодекса, закрепляя положение о праве индивидуальных предпринимателей на уменьшение облагаемого налогом дохода на профессиональные налоговые вычеты в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода, а также о том, что состав данных расходов определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов, установленному главой "Налог на прибыль организаций", отсылает к положениям главы 25 Кодекса не только в части регламентации состава расходов, но и порядка их признания - момента учета для целей налогообложения.
Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации, определяя порядок признания доходов и расходов, закрепляет в статьях 271 - 273 Кодекса два метода - начисления и кассовый. При этом согласно пункту 1 статьи 273 Кодекса выбор кассового метода - это право организации при условии ее соответствия требованиям, указанным в этой норме.
Предоставление же индивидуальным предпринимателям права выбора применения кассового метода необходимо также постольку, поскольку в силу пункта 4 статьи 227 Кодекса индивидуальные предприниматели при получении убытка в текущем налоговом периоде не имеют право на уменьшение на сумму этого убытка доходов будущих периодов. Данный же убыток может возникнуть, в том числе, ввиду особенностей налогового учета и признания фактически понесенных расходов ранее момента получения дохода от реализации товаров (работ, услуг), для изготовления (выполнения, оказания) которых эти расходы были понесены).
Соответственно, закрепление в пункте 13 Порядка учета доходов и расходов положения об обязательности применения индивидуальными предпринимателями исключительно кассового метода учета доходов и расходов не соответствует пункту 1 статьи 273 Кодекса.
Таким образом, предприниматели не обязаны вести учет доходов и расходов одним лишь кассовым методом. Они вправе использовать и метод начисления.
В рассматриваемом случае предприниматель вела учет методом начисления, доказательств обратного инспекцией не представлено.
Авансовые платежи в размере 12 834 581,14 руб. (без НДС) поступили на ее расчетный счет в декабре 2008 г., отгрузка товара произошла в январе 2009 г. и эта сумма была включена предпринимателем в доход отчетного периода 2009 года.
Судебная коллегия не принимает доводы инспекции о том, что 2009 г. еще не проверялся, так как находится за пределами проверки, и следовательно не доказано включение спорного дохода при исчислении налогов за 2009 г.
Судебной коллегией доводы инспекции исследованы повторно и установлено, что доход в сумме 12 834 581,14 руб. (без НДС) отражен налогоплательщиком при исчислении НДФЛ и ЕСН за 2009 г., что подтверждается декларациями, книгами учета доходов и расходов за 2008, 2009г, расчетами доходов и расходов за 2008, 2009г, реестрами расходов за 2008, 2009г, книгой продаж за 1 квартал 2009 г. /т. 8, т. 9 л.д. 24-153/
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция необоснованно доначислила предпринимателю НДФЛ в сумме 1 668 443., ЕСН в сумме 262 832 руб., начислила пеню и привлекла к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в связи с чем, доводы жалобы инспекции отклоняются.
Из материалов дела следует, что предприниматель оспаривает отказ в принятии инспекцией налоговых вычетов по НДС в сумме 1 224 157 руб. по сделкам с контрагентами ООО "Фудторг" (НДС- 366 364 руб.), ООО "Раймон" (НДС- 726 812 руб.), ООО "Сигма" (НДС- 130 982 руб.)
Суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика в полном объеме, признав решение инспекции законным в данной части.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.
Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.
По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.
Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.
Из материалов дела следует, что в подтверждение права на налоговые вычеты по ООО "Фудторг" в сумме 366 364 руб. предприниматель представила договор от 01.03.2008, заключенный с ООО "Фудторг" на поставку куриных четвертей производства США, глубокой заморозки, счет-фактуру ООО "Фудторг" N 1071 от 10.03.08 г. на поставку куриных окороков США на сумму 4 030 000 руб., в т.ч. НДС- 366 364,00 руб.; товарную накладную от 10.03.2008 N 1071, товарно-транспортные накладные N 412 от 10.03.2008, N 413 от 10.03.2008, N 414 от 10.03.2008, N 415 от 10.03.2008, платежное поручение от 04.03.2008 N 21. Все первичные документы подписаны от имени Назаровой Л.А.
В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Фудторг" зарегистрировано в ИФНС России N 3 по г. Москве 13.11.2007 по адресу: г. Москва, ул. Трехгорный Вал, 22, стр. 2 (письмо от 07.04.2009 г. N 23-15/04284, N 25-15/03/16001 дсп от 28.12.2009 г.) На регистрацию представлен паспорт директора Назаровой Л.А. выданный в 2002 г./т4 л.д. 52-53/.
ООО "Фудторг" представило последнюю отчетность за 2 квартал 2009 года. Требование о предоставление документов, направленное по почте, вернулось с отметкой "адресат не значится".
При анализе налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, предоставленных ООО "Фудторг", ИНН 7703648662, в налоговую инспекцию за 1-4 кварталы 2008 года, было установлено, что НДС для уплаты в федеральный бюджет был исчислен в минимальном размере, налоговые вычеты составили 99,9%. /т.5 л.д. 7-15/
В соответствии с Единым государственным реестром юридических лиц генеральным директором организации является Назарова Л.А., которая числится учредителем и руководителем еще в 14 организациях. Все организации были зарегистрированы в одно время - октябрь - ноябрь 2007 года и относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность. Доходы работникам не выплачивались.
В адрес Назаровой Л.А. была направлена повестка N 17-15/11/25446 от 19.06.2008 г. По повестке Назарова Л.А. не явилась. В связи с чем, было направлено письмо в отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы для проведения розыскных мероприятий ООО "Фудторг". Получен ответ от 15.10.2009 N 62/4/15166 о том, что ООО "Фудторг" по адресу регистрации не располагается. Генеральный директор Назарова Л.А. ведет антисоциальный образ жизни; 28 мая 2009 г. была осуждена к лишению свободы по части 1 статьи 228 УК РФ и в настоящее время отбывает наказание в ИТК, расположенной на территории Республики Чувашия.
Из материалов дела следует, что налоговым органом направлено письмо в ГУВД по г. Москве с просьбой представить информацию о мерах пресечения, установленных в отношении Назаровой Л.А., являющейся генеральным директором ООО "Фудторг", в период проведения следственных мероприятий до вынесения приговора 28.05.2009, и направлены письма в ИТК Республика Чувашии с просьбой провести опрос (допрос) Назаровой Л.А.
По данным протокола допроса свидетеля от 05.03.2010 г., произведенного ФБУ ЛИУ-7 УФСИН России, Назарова Л.А. будучи предупрежденная об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний указала, что не являлась учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Фудторг". О данной организации слышит впервые. До осуждения нигде не работала. Бухгалтерскую и налоговую отчетность от имени ООО "Фудторг" не подписывала. Доверенность ни от своего имени, ни от имени организации, на основании которой лицо /лица могли осуществлять финансово-хозяйственную деятельность ООО "Фудторг", не выдавала./ т. 4 л.д. 44-47/
На основании данных Управления Федеральной Миграционной службы от 03.10.2008 N 9-05/р3/752, N 9-05/р31597 от 13.11.2009 Назарова Л.А. неоднократно обращалась с заявлением в отделение ОУФМС по факту утери паспорта, паспорт, по которому было зарегистрировано ООО "Фудторг" в 2002 г. был утерян, последний паспорт также был утерян 31.07.2008.
При сличении подписи руководителя организации на счете-фактуре, товарных накладных, инспекцией визуально установлено, что подписи на документах, представленных ИП Котиковой О.А. отличаются от подписи в копии формы 1П, предоставленной Управления Федеральной Миграционной службы письмом от 26.01.2010 г. N 36/106.
В связи с установленными инспекцией вышеназванными обстоятельствами, в рамках дополнительных мероприятий налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза, для проведения которой представлены подлинники первичных документов и протокол допроса Назаровой Л.А. /т.4 л.д. 48-49/
Согласно справке эксперта Экспертно-криминалистического центра ГУ ВД по Ростовской области МВД РФ от 23.06.2010 N 2296 подписи в счете-фактуре ООО "Фудторг" N 1071 от 10.03.08 г.; товарной накладной от 10.03.2008 N 1071, товарно-транспортных накладных N 412 от 10.03.2008, N 413 от 10.03.2008, N 414 от 10.03.2008, N 415 от 10.03.2008 выполнены, вероятно, не Назаровой Л.А.
Суд первой инстанции, оценив доказательства в совокупности пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу о том, что первичные документы ООО "Фудторг" подписаны не установленными и не уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности); указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, а следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость предпринимателем не подтверждены документально.
В нарушение Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78 во всех представленных на проверку товарно-транспортных накладных отсутствует сумма отпущенного груза, плательщик, ссылки на путевые листы, дата, номер и кем выдана доверенности (товарно-материальные ценности приняты к перевозке водителем), дата (число, месяц) время прибытия автомобиля под погрузку и убытия после ее окончания), полностью не заполнен транспортный раздел и др.
Согласно договора от 01.03.2008 г. заключенного предпринимателем с ООО "Фудторг" передача товара осуществляется на условиях самовывоза покупателем с борта судна в порту г. С.-Петербург, либо транспортом продавца.
В товарно-транспортных накладных указана в качестве организации перевозчика предприниматель.
Вместе с тем, предпринимателем суду не представлены доказательства привлечения по трудовым или гражданско-правовым сделкам водителей указанных в ТТН, наличия у них соответствующих транспортных средств, на которых с учетом специфики мог быть перевезен товар. /товар подлежал перевозке с использованием холодильников/.
Кроме того, не представлены сведения с борта какого судна мог отгружаться товар, кто являлся фактически грузоотправителем.
Анализ представленных товарно-транспортных накладных дополнительно показывает следующее /т.4 л.д. 62-68/:
Товарно-транспортная накладная N 414 от 10.03.2008 г к счету-фактуре N 1071 от 10.03.08r водитель Утрихин С.Д автомобиль /марка не указана/ с государственным номером С024 МУ 26, прицеп не указан согласно Общероссийской базы данных юридических и физических лиц собственников автотранспорта для проведения контрольных мероприятий по факту осуществления перевозки товара данных указанных в транспортной накладной недостаточно, что позволяет сделать вывод о недостоверности представленных для проверки документов.
Товарно-транспортная накладная N 415 от 10.03.2008 г к счету-фактуре N 1071 от 10.03.08. водитель Адешвисян А.Ю. автомобиль /марка не указана/, государственный номер Е632 НМ/71, согласно Общероссийской базы данных юридических и физических лиц собственников автотранспорта для проведения контрольных мероприятий по факту осуществления перевозки товара данных указанных в транспортной накладной недостаточно, что позволяет сделать вывод о недостоверности представленных для проверки документов.
Судебной коллегией не принимаются доводы предпринимателя в качестве достаточного основания для переоценки выводов суда первой инстанции о том, что инспекцией произведен осмотра помещения по юридическому адресу: г. Москва, ул. Трехгорный Вал, 22, ООО "Фудторг" не в том строении.
Действительно осмотр помещения произведен не по юридическому адресу ООО "Фудторг".
Вместе с тем, отсутствие контрагента по юридическому адресу подтверждается перепиской инспекции, так как требования возвращались без вручения, что указано в ответе по встречной проверке. /т.4 л.д. 52-53/.
В представленных по сделке с ООО "Фудторг" в качестве доказательств ветеринарных свидетельствах /т.9 л.д. 20-23/ указано иное юридическое лицо, которому выданы сертификаты ООО ТК "Фрозен Лайн", его относимость к поставкам ООО "Фудторг" не подтверждена, в качестве получателя указаны ООО "Монетка" для ИП Ястребцов, указан иной адрес разгрузки Вавилова, 65, чем в товарно-транспортных накладных Вавилова, 61/2, указанная дата ТТН не соотносятся с фактическими датами ТТН, так как они составлены 10.03.08 г.
Таким образом, представленные первичные документы в доказательство совершения хозяйственной операции по приобретению товара у контрагента ООО "Фудторг" нельзя признать взаимосвязанными и достоверными.
Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановлениях Президиума от 09.03.2010 г. N 15574/09 и от 20.04.2010 г. N 18162/09, разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.
В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:
- - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
- - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
- - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;
- - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
Заявитель при рассмотрении дела в обоснование своей позиции не привел обоснованных доводов о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагента, не представил доказательств реальной предпринимательской деятельности контрагента, с учетом отсутствия у него необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, собственных транспортных средств.
Таким образом, документы, подтверждающие исполнение хозяйственной операции по сделке, от имени контрагента ООО "Фудторг" оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, и отсутствуют доказательства реальности произведенного сторонами исполнения по сделке.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган обоснованно не принял налоговый вычет по НДС в сумме 366 364 руб. по поставщику ООО "Фудторг".
Из материалов дела следует, что ООО "Сигма" (продавец) в лице директора Ветошкиной Ю.М. и ИП Котикова О.А. заключили договор N 31/12 от 10.12.07 г., согласно которого продавец обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель принять и оплатить мясопродукцию (мясо птицы, свинина, говядина, субпродукты) в срок, в порядке и размере, установленном в договоре.
Согласно п. 2.1 договора, доставка (отгрузка) товара производится самовывозом транспортом покупателя, либо по согласованию сторон доставку осуществляет продавец. Право собственности на поставляемый товар переходит от продавца к покупателю после подписания товарной накладной.
ООО "Сигма" выставило счет - фактуру N 5303 от 13.12.07 г. на сумму 1 440 800 руб., в т.ч. НДС 130 981, 82 руб.
Согласно сведений ИФНС России N 19 по г. Москве, ООО "Сигма" последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 мес. 2007 г. не нулевая, последняя налоговая декларация по НДС сдана за 2007 г. не нулевая. Сведениями о движении денежных средств на расчетных счетах в банке инспекция не располагает. Для розыска ООО "Сигма" инспекцией направлен запрос в ОНП УВД ВАО г. Москвы, однако ответ не получен.
При анализе налоговых декларации по налогу на добавленную стоимость, предоставленных ООО "Сигма" за ноябрь и декабрь 2007 года, было установлено следующее: НДС за ноябрь 2007 года был исчислен в сумме 11 613 руб., налоговая база указана в сумме 91 783 886 руб., налог на добавленную стоимость начислен в сумме 9 178 389 руб., налоговые вычеты составили 9 166 776 руб. За декабрь 2007 года: налоговая база - 91 996 369 руб., НДС от реализации - 9 199 637 руб., налоговые вычеты - 9 179 544 руб. Сумма исчисленного к уплате НДС - 20 093 руб. /т.5 л.д. 31-63/
Согласно ответу, поступившему из Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Ростовской области от 09.02.2010 г. N 17-44/05563@, провести допрос свидетеля Ветошкиной Ю.М. не представляется возможным, в связи с тем, что по адресу регистрации в г. Волгодонске она не проживает, а находится в г. Москве.
Из объяснения Ветошкиной В.В. от 15.02.10 г. следует, что Ветошкина Ю.М. 21.10.81 г.р., приходится ей дочерью. Примерно с 2007 г. она проживает на территории г. Москвы и работает парикмахером. Точное место жительства и адрес места работы дочери ей не известен. С дочерью она созванивается по телефону 8-926-982-42-96. Насколько ей известно, дочь никогда не являлась и не является учредителем и руководителем каких-либо организаций.
Суд первой инстанции, признавая решение инспекции законным в данной части исходил из следующего:
ООО "Сигма" по зарегистрированному адресу не находится и не находилась; единственный сотрудник Ветошкина Ю.В. ни налоговыми, ни правоохранительными органами не разыскана, по адресу регистрации не находится; доказательства перевозки товара из г. Москвы в г. Ростов-на-Дону отсутствуют. В совокупности указанных обстоятельств суд пришел к выводу, что реальность сделки предпринимателя с ООО "Сигма" документально не подтверждена.
Судебная коллегия считает выводы суда необоснованными.
В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, статьям 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.
Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.
В рассматриваемом случае сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.
Объяснение матери директора общества Ветошкиной В.В. /т.4 л.д. 35/не отвечает требованиям допустимости доказательств, поскольку данное лицо не предупреждались об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, либо отказ от дачи показаний.
Кроме того, объяснения матери не подтверждаются объективными доказательствами.
УФМС России по Ростовской области сообщило, что гр. Ветошкина (Ляшенко) Юлия Михайловна, 21.10.81 г.р., документирована паспортом гражданина РФ серии 60 04 N 406727 ОМ-2 УВД г. Волгодонска 03.02.04 г. в связи с изменением фамилии. По данным ОУФМС России по Ростовской области гр. Ветошкина Ю.М. с заявлением об утрате (хищении) паспорта или его замене в указанный отдел не обращалась. В электронной базе данных учета выданных, утраченных и похищенных паспортов, имеющейся в распоряжении УФМС России по Ростовской области, паспорт гражданина РФ серии 60 04 N 406727 на имя гр. Ветошкиной Ю.М., 21.10.81 г.р., на 22.10.09 г. являлся действительным. /т.4 л.д. 33-34/
Почерковедческая экспертиза на предмет установления принадлежности Ветошкиной Ю.М. подписи на заявлениях о государственной регистрации, открытии расчетного счета, инспекцией не проводилась, несмотря на то, что указанные полномочия ей предоставлены ст. 95 Налогового кодекса РФ.
Данная организация не исключалась из Единого государственного реестра юридических лиц, решения о признании его регистрации недействительной регистрирующим органом или судом не выносились.
Налоговый орган для проверки полученной информации должен был провести в рамках своей компетенции все возможные мероприятия налогового контроля для того, чтобы бесспорно установить, что Ветошкина Ю.М. не принимала участия в деятельности поставщика.
Представленная заявителем счет-фактура соответствует требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.
Инспекция допрос лица, подписавшего счета-фактуры от имени ООО "Сигма" в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ, так же как и почерковедческую экспертизу на предмет установления принадлежности подписи лица, содержащейся в счете-фактуре, в порядке ст. 95 Налогового кодекса РФ, не проводила.
Факт не нахождения по месту регистрации не является самостоятельным основанием для отказа налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет и не свидетельствует о несоответствии счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ.
Представленные обществом товарная и товарно-транспортная накладные подтверждают факт транспортировки товара от поставщика, доказательств, опровергающих поставку товара инспекцией не представлено.
Реальность операций по приобретению товаров у ООО "Сигма" подтверждается ветеринарным свидетельством. /т.9 л.д. 5-6/.
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о выполнении предприниателем всех необходимых условий для применения налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Сигма". Решение суда в данной части подлежит отмене, с удовлетворением требований налогоплательщика.
Из материалов дела следует, что в подтверждение права на налоговый вычет в сумме 726 812 руб. общество представило договор поставки, заключенный с ООО "Раймон" от 05.03.2008; счета-фактуры на поставку куриных окорочков США N 085 от 04.04.08 г. на сумму 3 867 458,88 руб., в т.ч. НДС - 351 587, 17 руб., N 233 от 14.04.08 г. на сумму 2 064 203,53 руб., в т.ч. НДС - 187 654,87 руб., N 411 от 21.04.08 г. на сумму 2 063 268,27 руб., в т.ч. НДС - 187 569,84 руб.; товарные накладные, товарно-транспортные накладные, платежные поручения от 03.04.2008 N 34, от 03.04.2008 N 35, от 04.04.2008 N 36, от 11.04.2008 N 37, от 15.04.2008 N 38.
В ходе встречной проверки инспекцией установлено, что ООО "Раймон" состоит на учете в ИФНС России N 26 г. Москвы с 30.11.05 г., зарегистрирована по адресу г. Москва, пер. Духовской, д. 17. Вид деятельности - деятельность ресторанов и кафе.
Согласно письму ИФНС России N 26 г. Москвы ООО "Раймон" ИНН 7726532061 не относится к налогоплательщикам представляющим нулевую отчетность. Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2008 г.
В результате оперативно-розыскных мероприятий УНП ГУВД по г. Москве установлено, что по указанному в учредительных документах адресу ООО "Раймон" не находится, а располагается ОАО "Завод электронной медицинской аппаратуры ЭМА", Генеральным директором и учредителем значится Некрасова Е.В.
Органами ОРЧ ГУВД по Московской области 07.11.2009 получено объяснение от Некрасовой Е.В., в котором она заявляет, что руководителем либо учредителем какого-либо предприятия никогда не была, в регистрации каких либо предприятий участия не принимала. Неоднократно теряла паспорт. Предприятие ООО "Раймон" ей не знакомо. Некрасова Е.В. его не регистрировала, в его деятельности никакого участия не принимала, что-либо о деятельности этого предприятия ей неизвестно.
Суд первой инстанции признавая решение инспекции законным в отношении данного контрагента пришел к выводам: первичные документы ООО "Раймон" не подписаны уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности); первичные документы содержат недостоверные сведения, а следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не подтверждены документально.
Судебная коллегия считает выводы суда необоснованными.
Объяснение директора общества Некрасовой Е.В. /т.4 л.д. 35/ не отвечает требованиям допустимости доказательств, поскольку данное лицо не предупреждались об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, либо отказ от дачи показаний.
Согласно справке эксперта N 2295 от 23.06.10 г. Экспертно - криминалистического центра, решить вопрос Некрасовой Е.В. или другим лицом выполнены подписи и надписи от имени Некрасовой Е.В. в представленных на исследование документах не представилось возможным./т.4 л.д. 18-19/.
Таким образом, инспекцией не представлено доказательств того, что первичные документы подписаны не Некрасовой Е.В., а объяснения директора и учредителя общества не подтверждены другими достоверными доказательствами.
Согласно сведениям КБ "Московский Капитал" именно Некрасовой Е.В. открыт расчетный счет 17.12.2005 г /т10 л.д. 81/
Почерковедческая экспертиза на предмет установления принадлежности Некрасовой Е.В. подписи на заявлениях о государственной регистрации, открытии расчетного счета, инспекцией не проводилась, несмотря на то, что указанные полномочия ей предоставлены ст. 95 Налогового кодекса РФ.
Данная организация не исключалась из Единого государственного реестра юридических лиц, решения о признании его регистрации недействительной регистрирующим органом или судом не выносились.
Налоговый орган для проверки полученной информации должен был провести в рамках своей компетенции все возможные мероприятия налогового контроля для того, чтобы бесспорно установить, что Некрасова Е.В. не принимала участия в деятельности поставщика.
Более того, из сведений представленных УФМС России по Московской области следует, что Некрасова Е.В. только 17.11.2009 г. обратилась с заявлением об утрате паспорта /т5 л.д. 22/
Таким образом, на момент регистрации ООО "Раймон", ведения хозяйственной деятельности по поставке товара налогоплательщику, доказательств утраты Некрасовой Е.В. паспорта не имеется.
Кроме того, судебная коллегия учитывает, что согласно справок формы N 2-НДФЛ, Некрасова Е.В. в 2007 г. получила доход в сумме 5 600 руб., в 2006 г. - 1350 руб. именно от деятельности ООО "Раймон" /т.5 л.д. 29-30/.
Все вышеназванные обстоятельства позволяют судебной коллегии критически отнестись к объяснениям Некрасовой Е.В. и не признать их достоверными.
В любом случае то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке.
При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.
Исследовав все материалы дела, судебная коллегия пришла к выводу о том, что предоставленные заявителем счета-фактуры оформлены надлежащим образом, поскольку подписаны установленным лицом.
Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган, принявший решение.
Налоговый орган не представил доказательства того, что спорные счета-фактуры, подписаны неуполномоченными лицами и не соответствует нормам статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.
Представленные обществом товарные и товарно-транспортные накладные подтверждают факт транспортировки товара от поставщика, доказательств, опровергающих поставку товара и оказание Заявителю транспортных услуг, инспекцией не представлено.
Реальность операций по приобретению товаров у ООО "Раймон" дополнительно подтверждается ветеринарными свидетельствами, выданными государственной ветеринарной службой именно контрагенту ООО "Раймон" для направления товара ИП Котиковой О.А. в г. Ростов -на-Дону /т.9 л.д. 10-19/.
Кроме того, в качестве дополнительного доказательства предпринимателем представлены телеграммы в ее адрес от водителей, перевозивших товар от контрагента ООО "Раймон", с указанием номеров автомашин, паспортных данных водителей /т.9 л.д. 1-4/
Инспекция опросы водителей не проводила, доказательств, что транспортные средства заявленные в качестве перевозивших товар не зарегистрированы или являются легковыми не представлены.
Данные движения по расчетному счету контрагента ООО "Раймон" свидетельствуют о том, что реализация замороженного пищевого товара, является для него характерной.
При таких обстоятельства, судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности доводов инспекции и о наличии объективных доказательств свидетельствующих о исполнении соответствующей сделки контрагентом ООО "Раймон".
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о выполнении предпринимателем всех необходимых условий для применения налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Раймон". Решение суда в данной части подлежит отмене, с удовлетворением требований налогоплательщика.
В соответствии с п. 2 ст. 319 АПК РФ исполнительный лист на основании судебного акта, принятого арбитражным судом апелляционной инстанции, выдается соответствующим арбитражным судом, рассматривавшим дело в первой инстанции, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13 января 2011 г. по делу N А53-21240/2010 отменить в части отказа в удовлетворении требований в части отказа признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.10 г. N 003068 в части доначисления НДС в сумме 857 794 руб., соответствующей пени и штрафа.
Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.10 г. N 003068 в части доначисления НДС в сумме 857 794 руб., соответствующей пени и штрафа, как несоответствующим НК РФ.
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в пользу ИП Котиковой О.А. 1 000 руб. госпошлины по жалобе.
Возвратить из федерального бюджета ИП Котиковой О.А. 1 000 руб. излишне уплаченной госпошлины по жалобе.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
И.Г.ВИНОКУР
Судьи
Е.В.АНДРЕЕВА
Н.В.ШИМБАРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 12.05.2011 N 15АП-1934/2011 ПО ДЕЛУ N А53-21240/2010
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 мая 2011 г. N 15АП-1934/2011
Дело N А53-21240/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2011 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Винокур И.Г.
судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой
при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.
при участии:
от заявителя: Моисеев М.И., представитель по доверенности от 01.11.2010 г.; Ростенко И.Н., представитель по доверенности от 01.11.2010 г.
от заинтересованного лица: Редкокашина В.С., представитель по доверенности от 31.01.2011 г.; Норлусинян М.К., представитель по доверенности от 09.03.2011 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП Котиковой О.А. и Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 13.01.2011 по делу N А53-21240/2010
по заявлению ИП Котиковой О.А.
к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области
о признании незаконным решения от 30.06.10 г. N 003068
принятое в составе судьи Воловой Н.И.
установил:
индивидуальный предприниматель Котикова Ольга Александровна (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании незаконным решения от 30.06.2010 N 003068 о привлечении предпринимателя Котиковой Ольги Александровны к налоговой ответственности, а также об отказе в возмещении НДС.
Решением суда от 13.01.2011 г. признано не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.2010 N 003068 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" незаконным в части доначисления НДФЛ в сумме 1 668 443 руб., ЕСН - в сумме 262 832 руб., соответствующей пени, штрафа по НДФЛ в сумме 333 689 руб., по ЕСН - сумме 52 566,4 руб.; в остальной части заявленного требования отказано.
ИП Котикова О.А. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый, в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции отказать.
Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания незаконным решения налоговой инспекции, принять новый, в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателю отказать.
В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда от 13.01.2011 в части признания незаконным решения налоговой инспекции отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.
Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, фактически в проверяемом периоде предприниматель осуществляла оптовую торговлю мясом, мясом птицы, рыбой и другими замороженными мясными продуктами.
Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 29.06.2009 г. N 10 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.08.2007 г. по 31.12.2008 г.
Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки N 14/003068 от 15.04.10 г. (т. 3, л.д. 104-149).
Предприниматель с выводами, изложенными в акте проверки, не согласилась и представила в налоговый орган свои возражения.
По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя начальником инспекции принято решение N 14-25/013387 от 19.05.2010 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Копию указанного Решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 15.06.2010 г. получила 20.05.2010 г. представитель предпринимателя по доверенности N 1-30358 от 10.08.2007 г. Ростенко И.Н.
По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 18.06.2010 г. Экземпляр справки получен представителем ИП Котиковой О.А. по доверенности.
Извещение N 14-25/016656 от 17.06.2010 г. о рассмотрении материалов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля получено 18.06.10 г. представителем ИП Котиковой О.А. по доверенности.
Материалы выездной налоговой проверки, возражения предпринимателя с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены 25.06.2010 г. начальником Межрайонной Инспекции ФНС России N 23 по Ростовской области в отсутствии ИП Котиковой О.А.
Факт рассмотрения оформлен Протоколом от 25.06.2010 г.
По результатам рассмотрения начальником инспекции было вынесено решение N 003068 от 30.06.10 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предприниматель за неуплату налогов привлечена к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа по НДС в сумме 280 029 руб., по НДФЛ - в сумме 333 689 руб., по ЕСН - 52 566 руб. Предпринимателю начислены пени по НДС в сумме 296 727 руб., по НДФЛ - в сумме 415 601 руб., по ЕСН - в сумме 79 036 руб. и предложено уплатить недоимку НДС в сумме 1 400 142 руб., по НДФЛ - в сумме 1 668 443 руб., по ЕСН - в сумме 262 832 руб.
Предприниматель с решением налогового органа не согласился и обжаловал в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса РФ в Управление ФНС России по Ростовской области.
Решением от 07.09.2010 N 15-15/3671 Управление ФНС России по Ростовской области решение инспекции изменило в части необоснованного доначисления НДС в сумме 175 985 руб., соответствующей пени и штрафа. В остальной части оставило решение инспекции без изменении, а жалобу предпринимателя без удовлетворения.
Предприниматель обратился в суд с заявлением о признании решения инспекции в части не отмененной решением управления незаконным.
Из материалов дела следует, что инспекция доначислила предпринимателю НДФЛ в сумме 1 668 443., ЕСН - в сумме 262 832 руб., в связи с тем, что в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля установила, что предпринимателем по уточненным налоговым декларациям за 2008 год по НДФЛ и ЕСН отсторнирован аванс, поступивший в счет предстоящих поставок. Сумма денежных средств, поступивших на расчетный счет N 40802810800000000181 в ООО "Земельный коммерческий банк" в счет оплаты предстоящих поставок составила 12 834 581,14 руб. (без НДС). Инспекция произвела доначисление налогов, руководствуясь п. 13 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина России N 86н и МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 г., в соответствии с которым доходы и расходы отражаются в книге учета доходов и расходов кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода. Инспекция пришла к выводу, что предпринимателем за 2008 год занижена налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу в нарушение п. 1 ст. 209 НК РФ, ст. 216 НК РФ, п. 1.ст.210 НК РФ, ст. 223 НК РФ, п. 3 ст. 237 НК РФ, в связи с не включением в состав доходов фактических поступлений денежных средств на расчетный счет Котиковой О.А. в сумме 12 834 581,14 руб. (без НДС).
Признавая незаконным доначисление налогов суд первой инстанции правильно руководствовался следующим:
В силу статьи 207 Кодекса предприниматель в 2008 г. является плательщиком НДФЛ, подпункта 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса - плательщиком ЕСН.
Физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят от сумм доходов, полученных от осуществления такой деятельности (подпункт 1 пункта 1 статьи 227 Кодекса).
Согласно пункту 3 статьи 210 Кодекса налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.
В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по ЕСН для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Высший Арбитражный Суд РФ решением от 08.10.2010 N ВАС-9939/10 признал недействующими п. 13 и пп. 1 - 3 п. 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина России N 86н, МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002. Высший Арбитражный Суд РФ в указанном решении указал, что пункт 1 статьи 221 Кодекса, закрепляя положение о праве индивидуальных предпринимателей на уменьшение облагаемого налогом дохода на профессиональные налоговые вычеты в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода, а также о том, что состав данных расходов определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов, установленному главой "Налог на прибыль организаций", отсылает к положениям главы 25 Кодекса не только в части регламентации состава расходов, но и порядка их признания - момента учета для целей налогообложения.
Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации, определяя порядок признания доходов и расходов, закрепляет в статьях 271 - 273 Кодекса два метода - начисления и кассовый. При этом согласно пункту 1 статьи 273 Кодекса выбор кассового метода - это право организации при условии ее соответствия требованиям, указанным в этой норме.
Предоставление же индивидуальным предпринимателям права выбора применения кассового метода необходимо также постольку, поскольку в силу пункта 4 статьи 227 Кодекса индивидуальные предприниматели при получении убытка в текущем налоговом периоде не имеют право на уменьшение на сумму этого убытка доходов будущих периодов. Данный же убыток может возникнуть, в том числе, ввиду особенностей налогового учета и признания фактически понесенных расходов ранее момента получения дохода от реализации товаров (работ, услуг), для изготовления (выполнения, оказания) которых эти расходы были понесены).
Соответственно, закрепление в пункте 13 Порядка учета доходов и расходов положения об обязательности применения индивидуальными предпринимателями исключительно кассового метода учета доходов и расходов не соответствует пункту 1 статьи 273 Кодекса.
Таким образом, предприниматели не обязаны вести учет доходов и расходов одним лишь кассовым методом. Они вправе использовать и метод начисления.
В рассматриваемом случае предприниматель вела учет методом начисления, доказательств обратного инспекцией не представлено.
Авансовые платежи в размере 12 834 581,14 руб. (без НДС) поступили на ее расчетный счет в декабре 2008 г., отгрузка товара произошла в январе 2009 г. и эта сумма была включена предпринимателем в доход отчетного периода 2009 года.
Судебная коллегия не принимает доводы инспекции о том, что 2009 г. еще не проверялся, так как находится за пределами проверки, и следовательно не доказано включение спорного дохода при исчислении налогов за 2009 г.
Судебной коллегией доводы инспекции исследованы повторно и установлено, что доход в сумме 12 834 581,14 руб. (без НДС) отражен налогоплательщиком при исчислении НДФЛ и ЕСН за 2009 г., что подтверждается декларациями, книгами учета доходов и расходов за 2008, 2009г, расчетами доходов и расходов за 2008, 2009г, реестрами расходов за 2008, 2009г, книгой продаж за 1 квартал 2009 г. /т. 8, т. 9 л.д. 24-153/
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция необоснованно доначислила предпринимателю НДФЛ в сумме 1 668 443., ЕСН в сумме 262 832 руб., начислила пеню и привлекла к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в связи с чем, доводы жалобы инспекции отклоняются.
Из материалов дела следует, что предприниматель оспаривает отказ в принятии инспекцией налоговых вычетов по НДС в сумме 1 224 157 руб. по сделкам с контрагентами ООО "Фудторг" (НДС- 366 364 руб.), ООО "Раймон" (НДС- 726 812 руб.), ООО "Сигма" (НДС- 130 982 руб.)
Суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика в полном объеме, признав решение инспекции законным в данной части.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.
Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.
Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.
По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.
Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.
Из материалов дела следует, что в подтверждение права на налоговые вычеты по ООО "Фудторг" в сумме 366 364 руб. предприниматель представила договор от 01.03.2008, заключенный с ООО "Фудторг" на поставку куриных четвертей производства США, глубокой заморозки, счет-фактуру ООО "Фудторг" N 1071 от 10.03.08 г. на поставку куриных окороков США на сумму 4 030 000 руб., в т.ч. НДС- 366 364,00 руб.; товарную накладную от 10.03.2008 N 1071, товарно-транспортные накладные N 412 от 10.03.2008, N 413 от 10.03.2008, N 414 от 10.03.2008, N 415 от 10.03.2008, платежное поручение от 04.03.2008 N 21. Все первичные документы подписаны от имени Назаровой Л.А.
В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Фудторг" зарегистрировано в ИФНС России N 3 по г. Москве 13.11.2007 по адресу: г. Москва, ул. Трехгорный Вал, 22, стр. 2 (письмо от 07.04.2009 г. N 23-15/04284, N 25-15/03/16001 дсп от 28.12.2009 г.) На регистрацию представлен паспорт директора Назаровой Л.А. выданный в 2002 г./т4 л.д. 52-53/.
ООО "Фудторг" представило последнюю отчетность за 2 квартал 2009 года. Требование о предоставление документов, направленное по почте, вернулось с отметкой "адресат не значится".
При анализе налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, предоставленных ООО "Фудторг", ИНН 7703648662, в налоговую инспекцию за 1-4 кварталы 2008 года, было установлено, что НДС для уплаты в федеральный бюджет был исчислен в минимальном размере, налоговые вычеты составили 99,9%. /т.5 л.д. 7-15/
В соответствии с Единым государственным реестром юридических лиц генеральным директором организации является Назарова Л.А., которая числится учредителем и руководителем еще в 14 организациях. Все организации были зарегистрированы в одно время - октябрь - ноябрь 2007 года и относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность. Доходы работникам не выплачивались.
В адрес Назаровой Л.А. была направлена повестка N 17-15/11/25446 от 19.06.2008 г. По повестке Назарова Л.А. не явилась. В связи с чем, было направлено письмо в отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы для проведения розыскных мероприятий ООО "Фудторг". Получен ответ от 15.10.2009 N 62/4/15166 о том, что ООО "Фудторг" по адресу регистрации не располагается. Генеральный директор Назарова Л.А. ведет антисоциальный образ жизни; 28 мая 2009 г. была осуждена к лишению свободы по части 1 статьи 228 УК РФ и в настоящее время отбывает наказание в ИТК, расположенной на территории Республики Чувашия.
Из материалов дела следует, что налоговым органом направлено письмо в ГУВД по г. Москве с просьбой представить информацию о мерах пресечения, установленных в отношении Назаровой Л.А., являющейся генеральным директором ООО "Фудторг", в период проведения следственных мероприятий до вынесения приговора 28.05.2009, и направлены письма в ИТК Республика Чувашии с просьбой провести опрос (допрос) Назаровой Л.А.
По данным протокола допроса свидетеля от 05.03.2010 г., произведенного ФБУ ЛИУ-7 УФСИН России, Назарова Л.А. будучи предупрежденная об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний указала, что не являлась учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Фудторг". О данной организации слышит впервые. До осуждения нигде не работала. Бухгалтерскую и налоговую отчетность от имени ООО "Фудторг" не подписывала. Доверенность ни от своего имени, ни от имени организации, на основании которой лицо /лица могли осуществлять финансово-хозяйственную деятельность ООО "Фудторг", не выдавала./ т. 4 л.д. 44-47/
На основании данных Управления Федеральной Миграционной службы от 03.10.2008 N 9-05/р3/752, N 9-05/р31597 от 13.11.2009 Назарова Л.А. неоднократно обращалась с заявлением в отделение ОУФМС по факту утери паспорта, паспорт, по которому было зарегистрировано ООО "Фудторг" в 2002 г. был утерян, последний паспорт также был утерян 31.07.2008.
При сличении подписи руководителя организации на счете-фактуре, товарных накладных, инспекцией визуально установлено, что подписи на документах, представленных ИП Котиковой О.А. отличаются от подписи в копии формы 1П, предоставленной Управления Федеральной Миграционной службы письмом от 26.01.2010 г. N 36/106.
В связи с установленными инспекцией вышеназванными обстоятельствами, в рамках дополнительных мероприятий налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза, для проведения которой представлены подлинники первичных документов и протокол допроса Назаровой Л.А. /т.4 л.д. 48-49/
Согласно справке эксперта Экспертно-криминалистического центра ГУ ВД по Ростовской области МВД РФ от 23.06.2010 N 2296 подписи в счете-фактуре ООО "Фудторг" N 1071 от 10.03.08 г.; товарной накладной от 10.03.2008 N 1071, товарно-транспортных накладных N 412 от 10.03.2008, N 413 от 10.03.2008, N 414 от 10.03.2008, N 415 от 10.03.2008 выполнены, вероятно, не Назаровой Л.А.
Суд первой инстанции, оценив доказательства в совокупности пришел к правильному и не подлежащему переоценке выводу о том, что первичные документы ООО "Фудторг" подписаны не установленными и не уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности); указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, а следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость предпринимателем не подтверждены документально.
В нарушение Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78 во всех представленных на проверку товарно-транспортных накладных отсутствует сумма отпущенного груза, плательщик, ссылки на путевые листы, дата, номер и кем выдана доверенности (товарно-материальные ценности приняты к перевозке водителем), дата (число, месяц) время прибытия автомобиля под погрузку и убытия после ее окончания), полностью не заполнен транспортный раздел и др.
Согласно договора от 01.03.2008 г. заключенного предпринимателем с ООО "Фудторг" передача товара осуществляется на условиях самовывоза покупателем с борта судна в порту г. С.-Петербург, либо транспортом продавца.
В товарно-транспортных накладных указана в качестве организации перевозчика предприниматель.
Вместе с тем, предпринимателем суду не представлены доказательства привлечения по трудовым или гражданско-правовым сделкам водителей указанных в ТТН, наличия у них соответствующих транспортных средств, на которых с учетом специфики мог быть перевезен товар. /товар подлежал перевозке с использованием холодильников/.
Кроме того, не представлены сведения с борта какого судна мог отгружаться товар, кто являлся фактически грузоотправителем.
Анализ представленных товарно-транспортных накладных дополнительно показывает следующее /т.4 л.д. 62-68/:
Товарно-транспортная накладная N 414 от 10.03.2008 г к счету-фактуре N 1071 от 10.03.08r водитель Утрихин С.Д автомобиль /марка не указана/ с государственным номером С024 МУ 26, прицеп не указан согласно Общероссийской базы данных юридических и физических лиц собственников автотранспорта для проведения контрольных мероприятий по факту осуществления перевозки товара данных указанных в транспортной накладной недостаточно, что позволяет сделать вывод о недостоверности представленных для проверки документов.
Товарно-транспортная накладная N 415 от 10.03.2008 г к счету-фактуре N 1071 от 10.03.08. водитель Адешвисян А.Ю. автомобиль /марка не указана/, государственный номер Е632 НМ/71, согласно Общероссийской базы данных юридических и физических лиц собственников автотранспорта для проведения контрольных мероприятий по факту осуществления перевозки товара данных указанных в транспортной накладной недостаточно, что позволяет сделать вывод о недостоверности представленных для проверки документов.
Судебной коллегией не принимаются доводы предпринимателя в качестве достаточного основания для переоценки выводов суда первой инстанции о том, что инспекцией произведен осмотра помещения по юридическому адресу: г. Москва, ул. Трехгорный Вал, 22, ООО "Фудторг" не в том строении.
Действительно осмотр помещения произведен не по юридическому адресу ООО "Фудторг".
Вместе с тем, отсутствие контрагента по юридическому адресу подтверждается перепиской инспекции, так как требования возвращались без вручения, что указано в ответе по встречной проверке. /т.4 л.д. 52-53/.
В представленных по сделке с ООО "Фудторг" в качестве доказательств ветеринарных свидетельствах /т.9 л.д. 20-23/ указано иное юридическое лицо, которому выданы сертификаты ООО ТК "Фрозен Лайн", его относимость к поставкам ООО "Фудторг" не подтверждена, в качестве получателя указаны ООО "Монетка" для ИП Ястребцов, указан иной адрес разгрузки Вавилова, 65, чем в товарно-транспортных накладных Вавилова, 61/2, указанная дата ТТН не соотносятся с фактическими датами ТТН, так как они составлены 10.03.08 г.
Таким образом, представленные первичные документы в доказательство совершения хозяйственной операции по приобретению товара у контрагента ООО "Фудторг" нельзя признать взаимосвязанными и достоверными.
Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановлениях Президиума от 09.03.2010 г. N 15574/09 и от 20.04.2010 г. N 18162/09, разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.
В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:
- - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
- - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
- - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;
- - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
Заявитель при рассмотрении дела в обоснование своей позиции не привел обоснованных доводов о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагента, не представил доказательств реальной предпринимательской деятельности контрагента, с учетом отсутствия у него необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, собственных транспортных средств.
Таким образом, документы, подтверждающие исполнение хозяйственной операции по сделке, от имени контрагента ООО "Фудторг" оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, и отсутствуют доказательства реальности произведенного сторонами исполнения по сделке.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган обоснованно не принял налоговый вычет по НДС в сумме 366 364 руб. по поставщику ООО "Фудторг".
Из материалов дела следует, что ООО "Сигма" (продавец) в лице директора Ветошкиной Ю.М. и ИП Котикова О.А. заключили договор N 31/12 от 10.12.07 г., согласно которого продавец обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель принять и оплатить мясопродукцию (мясо птицы, свинина, говядина, субпродукты) в срок, в порядке и размере, установленном в договоре.
Согласно п. 2.1 договора, доставка (отгрузка) товара производится самовывозом транспортом покупателя, либо по согласованию сторон доставку осуществляет продавец. Право собственности на поставляемый товар переходит от продавца к покупателю после подписания товарной накладной.
ООО "Сигма" выставило счет - фактуру N 5303 от 13.12.07 г. на сумму 1 440 800 руб., в т.ч. НДС 130 981, 82 руб.
Согласно сведений ИФНС России N 19 по г. Москве, ООО "Сигма" последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 мес. 2007 г. не нулевая, последняя налоговая декларация по НДС сдана за 2007 г. не нулевая. Сведениями о движении денежных средств на расчетных счетах в банке инспекция не располагает. Для розыска ООО "Сигма" инспекцией направлен запрос в ОНП УВД ВАО г. Москвы, однако ответ не получен.
При анализе налоговых декларации по налогу на добавленную стоимость, предоставленных ООО "Сигма" за ноябрь и декабрь 2007 года, было установлено следующее: НДС за ноябрь 2007 года был исчислен в сумме 11 613 руб., налоговая база указана в сумме 91 783 886 руб., налог на добавленную стоимость начислен в сумме 9 178 389 руб., налоговые вычеты составили 9 166 776 руб. За декабрь 2007 года: налоговая база - 91 996 369 руб., НДС от реализации - 9 199 637 руб., налоговые вычеты - 9 179 544 руб. Сумма исчисленного к уплате НДС - 20 093 руб. /т.5 л.д. 31-63/
Согласно ответу, поступившему из Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Ростовской области от 09.02.2010 г. N 17-44/05563@, провести допрос свидетеля Ветошкиной Ю.М. не представляется возможным, в связи с тем, что по адресу регистрации в г. Волгодонске она не проживает, а находится в г. Москве.
Из объяснения Ветошкиной В.В. от 15.02.10 г. следует, что Ветошкина Ю.М. 21.10.81 г.р., приходится ей дочерью. Примерно с 2007 г. она проживает на территории г. Москвы и работает парикмахером. Точное место жительства и адрес места работы дочери ей не известен. С дочерью она созванивается по телефону 8-926-982-42-96. Насколько ей известно, дочь никогда не являлась и не является учредителем и руководителем каких-либо организаций.
Суд первой инстанции, признавая решение инспекции законным в данной части исходил из следующего:
ООО "Сигма" по зарегистрированному адресу не находится и не находилась; единственный сотрудник Ветошкина Ю.В. ни налоговыми, ни правоохранительными органами не разыскана, по адресу регистрации не находится; доказательства перевозки товара из г. Москвы в г. Ростов-на-Дону отсутствуют. В совокупности указанных обстоятельств суд пришел к выводу, что реальность сделки предпринимателя с ООО "Сигма" документально не подтверждена.
Судебная коллегия считает выводы суда необоснованными.
В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, статьям 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.
Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.
В рассматриваемом случае сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.
Объяснение матери директора общества Ветошкиной В.В. /т.4 л.д. 35/не отвечает требованиям допустимости доказательств, поскольку данное лицо не предупреждались об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, либо отказ от дачи показаний.
Кроме того, объяснения матери не подтверждаются объективными доказательствами.
УФМС России по Ростовской области сообщило, что гр. Ветошкина (Ляшенко) Юлия Михайловна, 21.10.81 г.р., документирована паспортом гражданина РФ серии 60 04 N 406727 ОМ-2 УВД г. Волгодонска 03.02.04 г. в связи с изменением фамилии. По данным ОУФМС России по Ростовской области гр. Ветошкина Ю.М. с заявлением об утрате (хищении) паспорта или его замене в указанный отдел не обращалась. В электронной базе данных учета выданных, утраченных и похищенных паспортов, имеющейся в распоряжении УФМС России по Ростовской области, паспорт гражданина РФ серии 60 04 N 406727 на имя гр. Ветошкиной Ю.М., 21.10.81 г.р., на 22.10.09 г. являлся действительным. /т.4 л.д. 33-34/
Почерковедческая экспертиза на предмет установления принадлежности Ветошкиной Ю.М. подписи на заявлениях о государственной регистрации, открытии расчетного счета, инспекцией не проводилась, несмотря на то, что указанные полномочия ей предоставлены ст. 95 Налогового кодекса РФ.
Данная организация не исключалась из Единого государственного реестра юридических лиц, решения о признании его регистрации недействительной регистрирующим органом или судом не выносились.
Налоговый орган для проверки полученной информации должен был провести в рамках своей компетенции все возможные мероприятия налогового контроля для того, чтобы бесспорно установить, что Ветошкина Ю.М. не принимала участия в деятельности поставщика.
Представленная заявителем счет-фактура соответствует требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.
Инспекция допрос лица, подписавшего счета-фактуры от имени ООО "Сигма" в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ, так же как и почерковедческую экспертизу на предмет установления принадлежности подписи лица, содержащейся в счете-фактуре, в порядке ст. 95 Налогового кодекса РФ, не проводила.
Факт не нахождения по месту регистрации не является самостоятельным основанием для отказа налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет и не свидетельствует о несоответствии счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ.
Представленные обществом товарная и товарно-транспортная накладные подтверждают факт транспортировки товара от поставщика, доказательств, опровергающих поставку товара инспекцией не представлено.
Реальность операций по приобретению товаров у ООО "Сигма" подтверждается ветеринарным свидетельством. /т.9 л.д. 5-6/.
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о выполнении предприниателем всех необходимых условий для применения налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Сигма". Решение суда в данной части подлежит отмене, с удовлетворением требований налогоплательщика.
Из материалов дела следует, что в подтверждение права на налоговый вычет в сумме 726 812 руб. общество представило договор поставки, заключенный с ООО "Раймон" от 05.03.2008; счета-фактуры на поставку куриных окорочков США N 085 от 04.04.08 г. на сумму 3 867 458,88 руб., в т.ч. НДС - 351 587, 17 руб., N 233 от 14.04.08 г. на сумму 2 064 203,53 руб., в т.ч. НДС - 187 654,87 руб., N 411 от 21.04.08 г. на сумму 2 063 268,27 руб., в т.ч. НДС - 187 569,84 руб.; товарные накладные, товарно-транспортные накладные, платежные поручения от 03.04.2008 N 34, от 03.04.2008 N 35, от 04.04.2008 N 36, от 11.04.2008 N 37, от 15.04.2008 N 38.
В ходе встречной проверки инспекцией установлено, что ООО "Раймон" состоит на учете в ИФНС России N 26 г. Москвы с 30.11.05 г., зарегистрирована по адресу г. Москва, пер. Духовской, д. 17. Вид деятельности - деятельность ресторанов и кафе.
Согласно письму ИФНС России N 26 г. Москвы ООО "Раймон" ИНН 7726532061 не относится к налогоплательщикам представляющим нулевую отчетность. Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2008 г.
В результате оперативно-розыскных мероприятий УНП ГУВД по г. Москве установлено, что по указанному в учредительных документах адресу ООО "Раймон" не находится, а располагается ОАО "Завод электронной медицинской аппаратуры ЭМА", Генеральным директором и учредителем значится Некрасова Е.В.
Органами ОРЧ ГУВД по Московской области 07.11.2009 получено объяснение от Некрасовой Е.В., в котором она заявляет, что руководителем либо учредителем какого-либо предприятия никогда не была, в регистрации каких либо предприятий участия не принимала. Неоднократно теряла паспорт. Предприятие ООО "Раймон" ей не знакомо. Некрасова Е.В. его не регистрировала, в его деятельности никакого участия не принимала, что-либо о деятельности этого предприятия ей неизвестно.
Суд первой инстанции признавая решение инспекции законным в отношении данного контрагента пришел к выводам: первичные документы ООО "Раймон" не подписаны уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности); первичные документы содержат недостоверные сведения, а следовательно, вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не подтверждены документально.
Судебная коллегия считает выводы суда необоснованными.
Объяснение директора общества Некрасовой Е.В. /т.4 л.д. 35/ не отвечает требованиям допустимости доказательств, поскольку данное лицо не предупреждались об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, либо отказ от дачи показаний.
Согласно справке эксперта N 2295 от 23.06.10 г. Экспертно - криминалистического центра, решить вопрос Некрасовой Е.В. или другим лицом выполнены подписи и надписи от имени Некрасовой Е.В. в представленных на исследование документах не представилось возможным./т.4 л.д. 18-19/.
Таким образом, инспекцией не представлено доказательств того, что первичные документы подписаны не Некрасовой Е.В., а объяснения директора и учредителя общества не подтверждены другими достоверными доказательствами.
Согласно сведениям КБ "Московский Капитал" именно Некрасовой Е.В. открыт расчетный счет 17.12.2005 г /т10 л.д. 81/
Почерковедческая экспертиза на предмет установления принадлежности Некрасовой Е.В. подписи на заявлениях о государственной регистрации, открытии расчетного счета, инспекцией не проводилась, несмотря на то, что указанные полномочия ей предоставлены ст. 95 Налогового кодекса РФ.
Данная организация не исключалась из Единого государственного реестра юридических лиц, решения о признании его регистрации недействительной регистрирующим органом или судом не выносились.
Налоговый орган для проверки полученной информации должен был провести в рамках своей компетенции все возможные мероприятия налогового контроля для того, чтобы бесспорно установить, что Некрасова Е.В. не принимала участия в деятельности поставщика.
Более того, из сведений представленных УФМС России по Московской области следует, что Некрасова Е.В. только 17.11.2009 г. обратилась с заявлением об утрате паспорта /т5 л.д. 22/
Таким образом, на момент регистрации ООО "Раймон", ведения хозяйственной деятельности по поставке товара налогоплательщику, доказательств утраты Некрасовой Е.В. паспорта не имеется.
Кроме того, судебная коллегия учитывает, что согласно справок формы N 2-НДФЛ, Некрасова Е.В. в 2007 г. получила доход в сумме 5 600 руб., в 2006 г. - 1350 руб. именно от деятельности ООО "Раймон" /т.5 л.д. 29-30/.
Все вышеназванные обстоятельства позволяют судебной коллегии критически отнестись к объяснениям Некрасовой Е.В. и не признать их достоверными.
В любом случае то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке.
При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.
Исследовав все материалы дела, судебная коллегия пришла к выводу о том, что предоставленные заявителем счета-фактуры оформлены надлежащим образом, поскольку подписаны установленным лицом.
Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган, принявший решение.
Налоговый орган не представил доказательства того, что спорные счета-фактуры, подписаны неуполномоченными лицами и не соответствует нормам статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.
Представленные обществом товарные и товарно-транспортные накладные подтверждают факт транспортировки товара от поставщика, доказательств, опровергающих поставку товара и оказание Заявителю транспортных услуг, инспекцией не представлено.
Реальность операций по приобретению товаров у ООО "Раймон" дополнительно подтверждается ветеринарными свидетельствами, выданными государственной ветеринарной службой именно контрагенту ООО "Раймон" для направления товара ИП Котиковой О.А. в г. Ростов -на-Дону /т.9 л.д. 10-19/.
Кроме того, в качестве дополнительного доказательства предпринимателем представлены телеграммы в ее адрес от водителей, перевозивших товар от контрагента ООО "Раймон", с указанием номеров автомашин, паспортных данных водителей /т.9 л.д. 1-4/
Инспекция опросы водителей не проводила, доказательств, что транспортные средства заявленные в качестве перевозивших товар не зарегистрированы или являются легковыми не представлены.
Данные движения по расчетному счету контрагента ООО "Раймон" свидетельствуют о том, что реализация замороженного пищевого товара, является для него характерной.
При таких обстоятельства, судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности доводов инспекции и о наличии объективных доказательств свидетельствующих о исполнении соответствующей сделки контрагентом ООО "Раймон".
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о выполнении предпринимателем всех необходимых условий для применения налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Раймон". Решение суда в данной части подлежит отмене, с удовлетворением требований налогоплательщика.
В соответствии с п. 2 ст. 319 АПК РФ исполнительный лист на основании судебного акта, принятого арбитражным судом апелляционной инстанции, выдается соответствующим арбитражным судом, рассматривавшим дело в первой инстанции, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13 января 2011 г. по делу N А53-21240/2010 отменить в части отказа в удовлетворении требований в части отказа признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.10 г. N 003068 в части доначисления НДС в сумме 857 794 руб., соответствующей пени и штрафа.
Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.10 г. N 003068 в части доначисления НДС в сумме 857 794 руб., соответствующей пени и штрафа, как несоответствующим НК РФ.
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в пользу ИП Котиковой О.А. 1 000 руб. госпошлины по жалобе.
Возвратить из федерального бюджета ИП Котиковой О.А. 1 000 руб. излишне уплаченной госпошлины по жалобе.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
И.Г.ВИНОКУР
Судьи
Е.В.АНДРЕЕВА
Н.В.ШИМБАРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)