Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 20.11.2008 года
Постановление в полном объеме изготовлено 27.11.2008 года
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Осиповой М.Б.
судей Михайловой Т.Л.,
Скрынникова В.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,
при участии:
- от Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Липецка: Максимова Е.Ф., заместитель начальника отдела налогового аудита, доверенность N 04-07/05968 от 27.05.2007, удостоверение <...>; Камалтынова Л.В., заместитель начальника отдела выездных проверок, доверенность N 14-07/11748 от 11.11.2008, удостоверение <...>;
- от ОАО "Липецкоблгаз": Дударева Т.А., начальник юридического отдела, доверенность N 01-5 от 29.12.2007, Косырева Л.А., главный бухгалтер, доверенность N 01-114 от 02.06.2008, паспорт <...>; Левченко Е.Ю., представитель по доверенности, паспорт <...>.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка на решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 по делу N А36-1580/2008 (судья Тонких Л.С.) по заявлению открытого акционерного общества "Липецкоблгаз" к ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка о признании частично недействительным решения N 2006дсп от 30.04.2008 г.,
установил:
Открытое акционерное общество по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области "Липецкоблгаз" (далее - ОАО "Липецкоблгаз", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка (далее - ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка, Инспекция) о признании частично недействительным (незаконным) решения N 2006дсп от 30.04.2008 г. в части привлечения ОАО "Липецкоблгаз" к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО "Липецкоблгаз" уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб. (с учетом уточненных требований).
Данное требование выделено из дела N А36-1406/2008.
Решением Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение заместителя начальника Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Липецка от 30.04.2008 г. N 2006дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения ОАО "Липецкоблгаз" к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО "Липецкоблгаз" уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб.
ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.08 г. и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "Липецкоблгаз".
В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно истолковал закон. Инспекция считает, что продажа товара в кредит относиться к розничной купле-продаже и поэтому подлежит применению налогообложению в виде ЕНВД.
Также Инспекция указывает, что при исчислении ЕНВД по розничной торговле (независимо от ее части в общем объеме реализации товаров) следует учитывать всю площадь торгового зала, на которой осуществляется данный вид предпринимательской деятельности.
Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку в ст. 346.27 НК РФ дается иное, чем в Гражданском кодексе РФ, понятие "розничная торговля", для целей главы 26.3 НК РФ подлежит применению понятие, указанное в НК РФ.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.
Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки ОАО "Липецкоблгаз" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе ЕНВД за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. составлен акт N 15 от 29.02.2008 г.
- 30.04.2008 г. Инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО "Липецкоблгаз" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в сумме 361 349 руб., по НДС - 627 401 руб., по налогу на прибыль - 11 717, по ЕНВД - 59 628 руб., по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДС как налоговым агентом - в размере 222 712 руб., по п. 2 ст. 27 Федерального закона РФ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде штрафа в сумме 151 264 руб.; по транспортному налог за 2006 г. - 150 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля - 50 руб.;
- начислены пени за несвоевременную уплату налогов: ЕСН - 342 053 руб., НДС - 1 669 199 руб., НДС (налоговый агент) - 10 913 руб., налог на прибыль в федеральный бюджет - 440 руб., налог на прибыль в территориальный бюджет - 4 193 руб., ЕНВД - 69 807 руб., за несвоевременное перечисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - 115 053 руб., транспортный налог - 109,6 руб., НДФЛ - 6 470 руб.;
- предложено уплатить недоимку в сумме 12 513 050 руб., в том числе ЕСН - в сумме 2 885 657 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - 1 578 244 руб., НДС - 6 434 511 руб., НДС (НА) - 1 113 559 руб., налог на прибыль за 2005 г. - 53 466 руб., за 2006 г. - 26 880 руб., ЕНВД - 419 532 руб., транспортный налог - 750 руб., налог на землю за 2005 г. - 453 руб.
предложено уменьшить НДС, исчисленный в завышенных размерах в сумме 66 384 руб.
Основанием доначисления Обществу ЕНВД за 2005 г. послужил вывод Инспекции о занижении Обществом физического показателя "площади торгового зала" при расчете единого налога на вмененный доход. При этом, Инспекция указала на необоснованность расчета данного физического показателя пропорционально выручке от деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД (на этой же площади Обществом осуществлялась деятельность, налогообложение которой производится в общеустановленном порядке).
Не согласившись с решением N 2006дсп от 30.04.2008 г. в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 48 331 руб., начисления пени в сумме 61 637 руб., доначисления ЕНВД в сумме 363 047, ОАО "Липецкоблгаз" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой пришел к выводу о том, что операции по реализации Обществом товаров в кредит подлежат налогообложения в общеустановленном порядке. Установив, что Общество на одних и тех же торговых площадях осуществляет как деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, так и деятельность, результаты которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке, суд первой инстанции исходил из неурегулированности законодательством вопроса относительно порядка определения площади торгового зала при одновременном осуществлении в одном помещении деятельности, облагаемой ЕНВД и подпадающей под общий режим налогообложения. С учетом положений п. 7 ст. 3 НК РФ суд первой инстанции указал, что Общество правомерно исчисляло ЕНВД путем определения величины соответствующего физического показателя пропорционально выручке, получаемой непосредственно от деятельности, облагаемой ЕНВД.
Суд первой инстанции также указал, что Общество в спорный период исчисляло налог на прибыль в отношении доходов, полученных от осуществления торговли и общественного питания по безналичному расчету и в кредит, а налог на имущество рассчитывало исходя из стоимости имущества, установленной пропорционально выручке, полученной от осуществления указанных видов деятельности.
В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исчисление ЕНВД с применением физического показателя в размере всей площади торговых залов (залов обслуживания посетителей) может привести к двойному налогообложению единым налогом и налогом на имущество.
Однако суду апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции относительно возможности определения физического показателя для целей определения налоговой обязанности по ЕНВД при осуществлении на одних и тех же торговых площадях деятельности, облагаемой ЕНВД, и деятельности, результаты которой подлежат налогообложения в общеустановленном порядке, пропорционально выручке, полученной от реализации товаров, услуг общественного питания, представляются ошибочными.
Как следует из материалов дела, Общество в 2005 г. осуществляло в торговых залах, площадь которых не превышает 150 квадратных метров (см. соглашение - л.д. 130 - 131 - т. 2) торговлю товарами и услуги общественного питания за наличный расчет, за безналичный расчет, а также в кредит - работникам ОАО "Липецкоблгаз". Судом первой инстанции установлено, что продажа в кредит осуществлялась как в отношении товаров длительного пользования, так и в отношении товаров повседневного спроса. При этом расчеты осуществлялись в том числе путем удержания денежных средств из заработной платы работников.
Как следует из материалов дела, у сторон отсутствует спор по поводу размера площади торговых залов (залов обслуживания посетителей), установленных в инвентаризационных и правоустанавливающих документах (соглашение об отсутствии разногласий - л.д. 130-131 - т. 2), а также по поводу доначисленных сумм ЕНВД, пени и штрафа по нему, относящихся к 2005 году.
Указывая на необходимость применения в отношении реализации товаров в кредит при отсутствии наличных расчетов за приобретенный товар общеустановленной системы налогообложения, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
В соответствии с п. п. 4 и 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.
Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в котором они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
В силу ст. 346.27 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
Исходя из вышеизложенного основным критерием для отнесения торговли к розничной законодатель определил наличный расчет. При этом, необходимость применения ЕНВД при оказании услуг общественного питания не ставится в зависимость от формы оплаты указанных услуг, а определяется лишь квалификацией оказанной услуги как услуги общественного питания, а также площадью зала обслуживания посетителей, которая не должна превышать 150 квадратных метров.
Суд первой инстанции также обоснованно указал, что налоговое законодательство не содержит понятии "наличный расчет", в связи с чем суд правомерно руководствовался определением наличных расчетов, содержащимся в ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".
Согласно ст. 1 указанного Закона наличные денежные расчеты - произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги. В соответствии со ст. 140 ГК РФ, Положением о правилах организации наличного денежного обращения на территории РФ, утвержденным Центральным банком РФ 05.01.1998 г. N 14-П, средством наличного платежа являются деньги.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что продажа товаров в кредит работникам Общества осуществлялась без использования наличных средств и не подлежала налогообложению ЕНВД в 2005 г.
Однако, удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения Инспекции в рассматриваемой части суд первой инстанции не учел следующее.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
- Из положений ст. 346.26 НК РФ и ст. 2 Закона Липецкой области от 25.11.2002 N 21-ОЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 куб. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров;
- В силу статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Таким образом, для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
В частности, для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала, для оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющих торговые залы- площадь зала обслуживания посетителей.
В соответствии с абз. 10 ст. 346.27 НК РФ в понятие "площадь торгового зала" (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно ГОСТу Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения. Trade. Terms and definitions", утвержденному Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст, под площадью торгового зала понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы, экспликации и т.п.
В соответствии с пунктом 9 статьи 346.29 НК РФ при изменении в течение налогового периода величины физического показателя налогоплательщик учитывает это изменение с начала того месяца, в котором произошло это изменение.
Таким образом, величина физического показателя в рассматриваемом случае - является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие и (или) инвентаризационные документы и не зависит от выручки, полученной от этой деятельности. Возможность изменения физического показателя для данного вида деятельности связана законодателем с изменением площади торгового зала, в котором осуществляется розничная торговля, а не с размером выручки, полученной от этой деятельности.
Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о том, что применение метода определения налогооблагаемой базы по единому налогу на вмененный доход на основе пропорционального распределения полученной выручки от различных видов осуществляемой предприятием деятельности, предполагающего постоянное изменение размера площади торгового зала (физического показателя), противоречащими положениям статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.
Таким образом, доначисление Инспекцией единого налога на вмененный доход исходя из величины физического показателя, указанного в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, является правомерным.
Судом апелляционной инстанции также учтено, что какая-либо неопределенность относительно определения физического показателя "площадь торгового зала" в законодательстве о налогах и сборах отсутствует и налогоплательщик не вправе применять при расчете ЕНВД не предусмотренные законодательством коэффициенты, приводящие к изменению данного физического показателя.
В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
В соответствии с п. 7 той же статьи налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
В соответствии с положениями ст. ст. 375, 376 НК РФ налоговая база по налогу на имущество организаций определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации. Среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налоговом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу.
Изменение среднегодовой (средней) стоимости имущества за налоговый период в зависимости от соотношения выручки от деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и выручки от деятельности, подлежащей налогообложению в общем порядке, нормами гл. 30 НК РФ также не предусмотрено.
Данная правовая позиция отражена в постановлениях ФАС Центрального округа от 12.12.2006 г. по делу А62-924/2006, от 26.07.2006 г. по делу N А23-580/06А-14-80.
Выводы суда первой инстанции о необоснованности применения налоговых санкций по ЕНВД в силу положений пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ также представляются суду апелляционной инстанции ошибочными в силу следующего.
Согласно подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого' документа). При этом указанные положения не применяются в случае, если письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).
В Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что, поскольку положениям Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем налогового органа (его заместителем), в случае возникновения спора судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик вправе расценивать письменное разъяснение, данное руководителем налогового органа (его заместителем), как разъяснение компетентного должностного лица. К разъяснениям, о которых упоминает подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, следует также относить письменные разъяснения руководителей соответствующих федеральных министерств и ведомств, а также иных уполномоченных на то должностных лиц.
Пунктом 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 разъяснено, что в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны давать разъяснения о порядке исчисления и уплаты налогов и сборов. В силу пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, являются обстоятельствами, исключающими вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и тем самым освобождающим последнего от налоговой ответственности.
Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.03.2006 г. N 13815/05, разъяснение должно содержать ответ на конкретный вопрос налогоплательщика и предшествовать представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, заявлению о предоставлении льготы, уплате налогов и сборов либо проведению налоговой проверки.
В материалах дела имеется обращение Общества в УФНС России по Липецкой области по вопросу налогообложения ЕНВД и ЕСН, однако письмом от 08.04.2005 г. N 14-1212/02383 Управлением дан ответ только в части налогообложения ЕСН. Каких-либо разъяснений относительно порядка исчисления ЕНВД применительно к рассматриваемой ситуации данное письмо не содержит.
Следовательно, указанное письмо не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее вину Общества в совершении налогового правонарушения.
Обосновывая необходимость применения в рассматриваемом случае п. п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ суд первой инстанции сослался на письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37. Однако как следует из содержание указанного письма, в нем не содержится каких-либо разъяснений относительно необходимости применения пропорционального метода при определении величины физического показателя при определении размера налоговых обязательств по ЕНВД.
В силу вышеизложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для применения в рассматриваемой ситуации положений п. п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ.
В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается установленная данной статье денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 17 декабря 1996 года N 20-П по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации "О федеральных органах налоговой полиции" неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога; поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.
Обществом каких-либо возражений относительно суммы пени, приходящейся на спорную сумму налога, не представлено.
Таким образом, с учетом выводов суда апелляционной инстанции о законности и обоснованности решения Инспекции в части доначисления Обществу спорной суммы ЕНВД за 2005 год, соответственно является обоснованным решение Инспекции в части доначисления пени на неуплаченную сумму налога.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 по делу N А36-1580/2008 отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.
Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., уплаченная по платежному поручению N 294 от 19.08.08 г., с учетом выводов суда апелляционной инстанции о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции в силу ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на Общество.
Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка удовлетворить.
Решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 по делу N А36-1580/2008 отменить.
В удовлетворении требований Открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области "Липецкоблгаз" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка о признании незаконным решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка от 30.04.2008 г. N 2006дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения ОАО "Липецкоблгаз" к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход, начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО "Липецкоблгаз" уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб. отказать.
Взыскать с Открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области "Липецкоблгаз", находящегося по адресу г. Липецк, ул. Неделина, 25, в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка, находящейся по адресу г. Липецк, ул. Интернациональная, 5, расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб.
На взыскание выдать исполнительный лист.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.
Председательствующий судья
М.Б.ОСИПОВА
Судьи
Т.Л.МИХАЙЛОВА
В.А.СКРЫННИКОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 27.11.2008 ПО ДЕЛУ N А36-1580/2008
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 ноября 2008 г. по делу N А36-1580/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 20.11.2008 года
Постановление в полном объеме изготовлено 27.11.2008 года
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Осиповой М.Б.
судей Михайловой Т.Л.,
Скрынникова В.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,
при участии:
- от Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Липецка: Максимова Е.Ф., заместитель начальника отдела налогового аудита, доверенность N 04-07/05968 от 27.05.2007, удостоверение <...>; Камалтынова Л.В., заместитель начальника отдела выездных проверок, доверенность N 14-07/11748 от 11.11.2008, удостоверение <...>;
- от ОАО "Липецкоблгаз": Дударева Т.А., начальник юридического отдела, доверенность N 01-5 от 29.12.2007, Косырева Л.А., главный бухгалтер, доверенность N 01-114 от 02.06.2008, паспорт <...>; Левченко Е.Ю., представитель по доверенности, паспорт <...>.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка на решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 по делу N А36-1580/2008 (судья Тонких Л.С.) по заявлению открытого акционерного общества "Липецкоблгаз" к ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка о признании частично недействительным решения N 2006дсп от 30.04.2008 г.,
установил:
Открытое акционерное общество по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области "Липецкоблгаз" (далее - ОАО "Липецкоблгаз", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка (далее - ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка, Инспекция) о признании частично недействительным (незаконным) решения N 2006дсп от 30.04.2008 г. в части привлечения ОАО "Липецкоблгаз" к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО "Липецкоблгаз" уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб. (с учетом уточненных требований).
Данное требование выделено из дела N А36-1406/2008.
Решением Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение заместителя начальника Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Липецка от 30.04.2008 г. N 2006дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения ОАО "Липецкоблгаз" к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО "Липецкоблгаз" уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб.
ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.08 г. и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "Липецкоблгаз".
В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно истолковал закон. Инспекция считает, что продажа товара в кредит относиться к розничной купле-продаже и поэтому подлежит применению налогообложению в виде ЕНВД.
Также Инспекция указывает, что при исчислении ЕНВД по розничной торговле (независимо от ее части в общем объеме реализации товаров) следует учитывать всю площадь торгового зала, на которой осуществляется данный вид предпринимательской деятельности.
Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку в ст. 346.27 НК РФ дается иное, чем в Гражданском кодексе РФ, понятие "розничная торговля", для целей главы 26.3 НК РФ подлежит применению понятие, указанное в НК РФ.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.
Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки ОАО "Липецкоблгаз" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе ЕНВД за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. составлен акт N 15 от 29.02.2008 г.
- 30.04.2008 г. Инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО "Липецкоблгаз" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в сумме 361 349 руб., по НДС - 627 401 руб., по налогу на прибыль - 11 717, по ЕНВД - 59 628 руб., по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДС как налоговым агентом - в размере 222 712 руб., по п. 2 ст. 27 Федерального закона РФ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде штрафа в сумме 151 264 руб.; по транспортному налог за 2006 г. - 150 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля - 50 руб.;
- начислены пени за несвоевременную уплату налогов: ЕСН - 342 053 руб., НДС - 1 669 199 руб., НДС (налоговый агент) - 10 913 руб., налог на прибыль в федеральный бюджет - 440 руб., налог на прибыль в территориальный бюджет - 4 193 руб., ЕНВД - 69 807 руб., за несвоевременное перечисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - 115 053 руб., транспортный налог - 109,6 руб., НДФЛ - 6 470 руб.;
- предложено уплатить недоимку в сумме 12 513 050 руб., в том числе ЕСН - в сумме 2 885 657 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - 1 578 244 руб., НДС - 6 434 511 руб., НДС (НА) - 1 113 559 руб., налог на прибыль за 2005 г. - 53 466 руб., за 2006 г. - 26 880 руб., ЕНВД - 419 532 руб., транспортный налог - 750 руб., налог на землю за 2005 г. - 453 руб.
предложено уменьшить НДС, исчисленный в завышенных размерах в сумме 66 384 руб.
Основанием доначисления Обществу ЕНВД за 2005 г. послужил вывод Инспекции о занижении Обществом физического показателя "площади торгового зала" при расчете единого налога на вмененный доход. При этом, Инспекция указала на необоснованность расчета данного физического показателя пропорционально выручке от деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД (на этой же площади Обществом осуществлялась деятельность, налогообложение которой производится в общеустановленном порядке).
Не согласившись с решением N 2006дсп от 30.04.2008 г. в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 48 331 руб., начисления пени в сумме 61 637 руб., доначисления ЕНВД в сумме 363 047, ОАО "Липецкоблгаз" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой пришел к выводу о том, что операции по реализации Обществом товаров в кредит подлежат налогообложения в общеустановленном порядке. Установив, что Общество на одних и тех же торговых площадях осуществляет как деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, так и деятельность, результаты которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке, суд первой инстанции исходил из неурегулированности законодательством вопроса относительно порядка определения площади торгового зала при одновременном осуществлении в одном помещении деятельности, облагаемой ЕНВД и подпадающей под общий режим налогообложения. С учетом положений п. 7 ст. 3 НК РФ суд первой инстанции указал, что Общество правомерно исчисляло ЕНВД путем определения величины соответствующего физического показателя пропорционально выручке, получаемой непосредственно от деятельности, облагаемой ЕНВД.
Суд первой инстанции также указал, что Общество в спорный период исчисляло налог на прибыль в отношении доходов, полученных от осуществления торговли и общественного питания по безналичному расчету и в кредит, а налог на имущество рассчитывало исходя из стоимости имущества, установленной пропорционально выручке, полученной от осуществления указанных видов деятельности.
В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исчисление ЕНВД с применением физического показателя в размере всей площади торговых залов (залов обслуживания посетителей) может привести к двойному налогообложению единым налогом и налогом на имущество.
Однако суду апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции относительно возможности определения физического показателя для целей определения налоговой обязанности по ЕНВД при осуществлении на одних и тех же торговых площадях деятельности, облагаемой ЕНВД, и деятельности, результаты которой подлежат налогообложения в общеустановленном порядке, пропорционально выручке, полученной от реализации товаров, услуг общественного питания, представляются ошибочными.
Как следует из материалов дела, Общество в 2005 г. осуществляло в торговых залах, площадь которых не превышает 150 квадратных метров (см. соглашение - л.д. 130 - 131 - т. 2) торговлю товарами и услуги общественного питания за наличный расчет, за безналичный расчет, а также в кредит - работникам ОАО "Липецкоблгаз". Судом первой инстанции установлено, что продажа в кредит осуществлялась как в отношении товаров длительного пользования, так и в отношении товаров повседневного спроса. При этом расчеты осуществлялись в том числе путем удержания денежных средств из заработной платы работников.
Как следует из материалов дела, у сторон отсутствует спор по поводу размера площади торговых залов (залов обслуживания посетителей), установленных в инвентаризационных и правоустанавливающих документах (соглашение об отсутствии разногласий - л.д. 130-131 - т. 2), а также по поводу доначисленных сумм ЕНВД, пени и штрафа по нему, относящихся к 2005 году.
Указывая на необходимость применения в отношении реализации товаров в кредит при отсутствии наличных расчетов за приобретенный товар общеустановленной системы налогообложения, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.
В соответствии с п. п. 4 и 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.
Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в котором они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
В силу ст. 346.27 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
Исходя из вышеизложенного основным критерием для отнесения торговли к розничной законодатель определил наличный расчет. При этом, необходимость применения ЕНВД при оказании услуг общественного питания не ставится в зависимость от формы оплаты указанных услуг, а определяется лишь квалификацией оказанной услуги как услуги общественного питания, а также площадью зала обслуживания посетителей, которая не должна превышать 150 квадратных метров.
Суд первой инстанции также обоснованно указал, что налоговое законодательство не содержит понятии "наличный расчет", в связи с чем суд правомерно руководствовался определением наличных расчетов, содержащимся в ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".
Согласно ст. 1 указанного Закона наличные денежные расчеты - произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги. В соответствии со ст. 140 ГК РФ, Положением о правилах организации наличного денежного обращения на территории РФ, утвержденным Центральным банком РФ 05.01.1998 г. N 14-П, средством наличного платежа являются деньги.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что продажа товаров в кредит работникам Общества осуществлялась без использования наличных средств и не подлежала налогообложению ЕНВД в 2005 г.
Однако, удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения Инспекции в рассматриваемой части суд первой инстанции не учел следующее.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
- Из положений ст. 346.26 НК РФ и ст. 2 Закона Липецкой области от 25.11.2002 N 21-ОЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 куб. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров;
- В силу статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Таким образом, для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
В частности, для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала, для оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющих торговые залы- площадь зала обслуживания посетителей.
В соответствии с абз. 10 ст. 346.27 НК РФ в понятие "площадь торгового зала" (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно ГОСТу Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения. Trade. Terms and definitions", утвержденному Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст, под площадью торгового зала понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы, экспликации и т.п.
В соответствии с пунктом 9 статьи 346.29 НК РФ при изменении в течение налогового периода величины физического показателя налогоплательщик учитывает это изменение с начала того месяца, в котором произошло это изменение.
Таким образом, величина физического показателя в рассматриваемом случае - является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие и (или) инвентаризационные документы и не зависит от выручки, полученной от этой деятельности. Возможность изменения физического показателя для данного вида деятельности связана законодателем с изменением площади торгового зала, в котором осуществляется розничная торговля, а не с размером выручки, полученной от этой деятельности.
Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о том, что применение метода определения налогооблагаемой базы по единому налогу на вмененный доход на основе пропорционального распределения полученной выручки от различных видов осуществляемой предприятием деятельности, предполагающего постоянное изменение размера площади торгового зала (физического показателя), противоречащими положениям статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.
Таким образом, доначисление Инспекцией единого налога на вмененный доход исходя из величины физического показателя, указанного в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, является правомерным.
Судом апелляционной инстанции также учтено, что какая-либо неопределенность относительно определения физического показателя "площадь торгового зала" в законодательстве о налогах и сборах отсутствует и налогоплательщик не вправе применять при расчете ЕНВД не предусмотренные законодательством коэффициенты, приводящие к изменению данного физического показателя.
В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
В соответствии с п. 7 той же статьи налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
В соответствии с положениями ст. ст. 375, 376 НК РФ налоговая база по налогу на имущество организаций определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации. Среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налоговом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу.
Изменение среднегодовой (средней) стоимости имущества за налоговый период в зависимости от соотношения выручки от деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и выручки от деятельности, подлежащей налогообложению в общем порядке, нормами гл. 30 НК РФ также не предусмотрено.
Данная правовая позиция отражена в постановлениях ФАС Центрального округа от 12.12.2006 г. по делу А62-924/2006, от 26.07.2006 г. по делу N А23-580/06А-14-80.
Выводы суда первой инстанции о необоснованности применения налоговых санкций по ЕНВД в силу положений пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ также представляются суду апелляционной инстанции ошибочными в силу следующего.
Согласно подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого' документа). При этом указанные положения не применяются в случае, если письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).
В Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что, поскольку положениям Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем налогового органа (его заместителем), в случае возникновения спора судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик вправе расценивать письменное разъяснение, данное руководителем налогового органа (его заместителем), как разъяснение компетентного должностного лица. К разъяснениям, о которых упоминает подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, следует также относить письменные разъяснения руководителей соответствующих федеральных министерств и ведомств, а также иных уполномоченных на то должностных лиц.
Пунктом 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 разъяснено, что в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны давать разъяснения о порядке исчисления и уплаты налогов и сборов. В силу пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, являются обстоятельствами, исключающими вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и тем самым освобождающим последнего от налоговой ответственности.
Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.03.2006 г. N 13815/05, разъяснение должно содержать ответ на конкретный вопрос налогоплательщика и предшествовать представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, заявлению о предоставлении льготы, уплате налогов и сборов либо проведению налоговой проверки.
В материалах дела имеется обращение Общества в УФНС России по Липецкой области по вопросу налогообложения ЕНВД и ЕСН, однако письмом от 08.04.2005 г. N 14-1212/02383 Управлением дан ответ только в части налогообложения ЕСН. Каких-либо разъяснений относительно порядка исчисления ЕНВД применительно к рассматриваемой ситуации данное письмо не содержит.
Следовательно, указанное письмо не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее вину Общества в совершении налогового правонарушения.
Обосновывая необходимость применения в рассматриваемом случае п. п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ суд первой инстанции сослался на письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37. Однако как следует из содержание указанного письма, в нем не содержится каких-либо разъяснений относительно необходимости применения пропорционального метода при определении величины физического показателя при определении размера налоговых обязательств по ЕНВД.
В силу вышеизложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для применения в рассматриваемой ситуации положений п. п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ.
В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается установленная данной статье денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 17 декабря 1996 года N 20-П по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации "О федеральных органах налоговой полиции" неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога; поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.
Обществом каких-либо возражений относительно суммы пени, приходящейся на спорную сумму налога, не представлено.
Таким образом, с учетом выводов суда апелляционной инстанции о законности и обоснованности решения Инспекции в части доначисления Обществу спорной суммы ЕНВД за 2005 год, соответственно является обоснованным решение Инспекции в части доначисления пени на неуплаченную сумму налога.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 по делу N А36-1580/2008 отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.
Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., уплаченная по платежному поручению N 294 от 19.08.08 г., с учетом выводов суда апелляционной инстанции о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции в силу ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на Общество.
Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка удовлетворить.
Решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 по делу N А36-1580/2008 отменить.
В удовлетворении требований Открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области "Липецкоблгаз" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка о признании незаконным решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка от 30.04.2008 г. N 2006дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения ОАО "Липецкоблгаз" к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход, начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО "Липецкоблгаз" уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб. отказать.
Взыскать с Открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области "Липецкоблгаз", находящегося по адресу г. Липецк, ул. Неделина, 25, в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка, находящейся по адресу г. Липецк, ул. Интернациональная, 5, расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб.
На взыскание выдать исполнительный лист.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.
Председательствующий судья
М.Б.ОСИПОВА
Судьи
Т.Л.МИХАЙЛОВА
В.А.СКРЫННИКОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)