Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2008 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2008 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,
при ведении протокола судебного заседания Исхаковой Э.Г.,
при участии в судебном заседании:
представителя Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области - Сахаповой Е.А. (доверенность от 28.09.2006 г. N 04),
представителя ООО "Монако" - не явился, извещен надлежащим образом,
представителя ИФНС России по Ленинскому району г. Пензы -не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании 21 ноября 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области,
на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 сентября 2008 г. по делу N А55-9574/2008 (судья Щетинина М.Н.),
принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монако", г. Пенза,
к Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области, Самарская область, г. Сызрань,
третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы, г. Пенза,
о признании недействительным решения,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Монако" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области (далее - налоговый орган) от 21.03.2008 г. N 9630 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - НК РФ) (т. 1 л.д. 2-4).
Определением суда от 25.08.2008 г. привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы (т. 1 л.д. 100).
Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.09.2008 г. по делу N А55-9574/2008 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение налогового органа от 21.03.2008 г. N 9630 о привлечении Общества к налоговой ответственности. Суд взыскал с налогового органа в пользу Общества расходы на оплату услуг представителя в размере 15000 руб. (т. 1 л.д. 127-132).
В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований (т. 1 л.д. 135-141).
Общество отклонило апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве на нее.
Третье лицо поддержало апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве на нее.
На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей Общества и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.
В судебном заседании представитель налогового органа поддержала апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.
Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее и в выступлении представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.
Как следует из материалов дела, 19.11.2007 г. Общество представило в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес за октябрь 2007 г. с начислением налога в сумме 378750 руб.
По представленной декларации налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка.
По результатам проверки составлен акт от 19.02.2008 г. N 3595/1687ДСП (т. 1 л.д. 65-70), на основании которого налоговым органом вынесено решение от 21.03.2008 г. N 9630 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 36000 руб.
Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на игорный бизнес в размере 180000 руб. и соответствующую сумму пеней в размере 1743,75 руб. (т. 1 л.д. 57-64).
Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о нарушении Обществом п. 2 ст. 366 НК РФ, что подтверждается протоколом осмотра помещений (объектов налогообложения) и описи объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 19.10.2007 г. в игровом зале "Авалон", расположенном по адресу: г. Сызрань, ул. Советская, 13, в котором находилось 48 игровых автоматов принадлежащих Обществу, из них 25 автоматов в рабочем состоянии, 23 автомата в нерабочем состоянии, которые не были поставлены Обществом на учет в налоговом органе (т. 1 л.д. 71-73).
Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.
В силу положений ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт, решение.
В силу п. 1 ст. 366 НК РФ объектами налогообложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол, игровой автомат и др. Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование, установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша.
В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 г. N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснено, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.
Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что игровой автомат становится объектом налогообложения с момента его фактической установки в игровом заведении и использовании по назначению. В качестве объекта налогообложения признается игровой автомат, введенный в эксплуатацию.
Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.
Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что протокол осмотра и иные имеющиеся в материалах дела документы не являются достаточными доказательствами, подтверждающими факт совершения налогоплательщиком вмененного ему правонарушения.
В протоколе осмотра помещения (объектов налогообложения) от 19.10.2007 г. (т. 1 л.д. 71-73) указано, что в игровом зале "Авалон", расположенного по адресу г. Сызрань, ул. Советская, 13, находилось 25 автоматов в рабочем состоянии, 23 нерабочих автомата.
Вместе с тем, протокол осмотра не содержит сведений о том, были ли открыты для игр осмотренные игровые залы, находились ли в залах посетители, были ли подключены игровые автоматы к сети, проверена ли осматривающими подготовленность игровых автоматов к использованию их в игре.
Кроме того, указанный протокол осмотра помещения от 19.10.2007 г., на который ссылается налоговый орган как на документ, подтверждающий нахождение 25 игровых автоматов в рабочем состоянии, не может служить в качестве доказательства, подтверждающего осуществление Обществом деятельности по ведению игорного бизнеса, поскольку он не соответствует требованиям НК РФ.
Указанный протокол содержит ссылки на статьи 82, 92 НК РФ.
В силу пп. 6 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.
Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.
В соответствии с п. 2 ст. 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Материалами дела подтверждено, что фактически осуществлялся осмотр помещений, при этом никаких ранее произведенных действий (выездных проверок) не производилось.
Пунктом 3 ст. 92 НК РФ предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Как следует из протокола осмотра, в нарушение указанной нормы к участию в осмотре не были привлечены понятые, Общество не было извещено о проведении осмотра, не были отобраны объяснения у операторов или иных работников по факту использования объектов игорного бизнеса.
При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно указано, что произведенный налоговым органом осмотр помещения не соответствует требованиям п. 1, п. 2 ст. 92 НК РФ, в связи, с чем протокол осмотра от 19.10.2007 г. не может служить надлежащим доказательством по делу.
Из материалов дела следует, что с 14.08.2007 г. игровые автоматы, в том числе и игровые автоматы в количестве 48 штук, указанные в описи, сняты с учета в налоговом органе в связи с прекращением Обществом деятельности по данному месту нахождения и переданы на хранение.
Указанные обстоятельства подтверждаются заявлением Общества направленном в налоговый орган о снятии с налогового учета 50 игровых автоматов (т. 1 л.д. 31-32); договорами аренды нежилого помещения с 01.06.2007 г. до 31.08.2007 г. и с 01.10.2007 г. по 31.12.2007 г. (т. 1 л.д. 26-27, 79-80); договором на хранение товара от 01.09.2007 г. (на срок до 31.12.2008 г.) б/н с физическим лицом Гориной З.А. (т. 1 л.д. 29-30), согласно которому Общество передало на хранение игровые автоматы в количестве 95 штук (п. 1.1. Договора).
Факт заключения договоров аренды подтверждается показаниями Рудницкой Е.З. от 20.11.2007 г. (т. 1 л.д. 78).
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о недействительности договора на хранение товара, заключенного Обществом с Гориной З.А., поскольку договор в установленном законом порядке не признан недействительным.
В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.
Поскольку налоговым органом не доказан факт установки спорных игровых автоматов (применительно к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенному выше), у Общества отсутствовал объект налогообложения, отсутствовала необходимость постановки игровых автоматов на налоговый учет, поэтому в действиях Общества отсутствует состав налогового правонарушения, а также неуплата (неполная уплаты) сумм налога на игорный бизнес, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.
Суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа от 21.03.2008 г. N 9630, как принятое в нарушение действующего налогового законодательства.
Ссылка заявителя апелляционной жалобы на неправомерность удовлетворения заявления, в части взыскания с него в пользу Общества расходов по оплате услуг представителя в размере 15000 руб. несостоятельна.
Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации выработаны Рекомендации о взыскании расходов на оплату услуг представителя, изложенные в пп. 20, 21 Информационного письма от 13.08.2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения АПК РФ".
Разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются.
В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела, сложности и продолжительности судебного разбирательства, сложившегося в данной местности уровня оплаты услуг адвокатов по представлению интересов доверителей в арбитражном процессе. Этот перечень не является исчерпывающим.
Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства и разумность расходов на оплату услуг представителя, обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования частично и взыскал в пользу Общества судебные расходы в размере 15000 руб.
В нарушение ст. 65 АПК РФ налоговый орган не представил доказательства, свидетельствующие о несоразмерности понесенных Обществом судебных расходов.
Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения судом первой инстанции установлены и оценены все обстоятельства дела, связанные с рассмотрением вопроса о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя и оснований для иной оценки данных обстоятельств и выводов относительно размера взыскиваемой суммы не находит.
Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции. В настоящей апелляционной жалобе налоговый орган не представил доказательств, опровергающих выводы решения суда первой инстанции.
При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования.
Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 сентября 2008 г. по делу N А55-9574/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области- без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий
В.Е.КУВШИНОВ
Судьи
Е.И.ЗАХАРОВА
Е.Г.ФИЛИППОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 24.11.2008 N 11АП-7878/2008 ПО ДЕЛУ N А55-9574/2008
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 ноября 2008 г. по делу N А55-9574/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2008 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2008 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,
при ведении протокола судебного заседания Исхаковой Э.Г.,
при участии в судебном заседании:
представителя Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области - Сахаповой Е.А. (доверенность от 28.09.2006 г. N 04),
представителя ООО "Монако" - не явился, извещен надлежащим образом,
представителя ИФНС России по Ленинскому району г. Пензы -не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании 21 ноября 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области,
на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 сентября 2008 г. по делу N А55-9574/2008 (судья Щетинина М.Н.),
принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монако", г. Пенза,
к Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области, Самарская область, г. Сызрань,
третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы, г. Пенза,
о признании недействительным решения,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Монако" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области (далее - налоговый орган) от 21.03.2008 г. N 9630 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - НК РФ) (т. 1 л.д. 2-4).
Определением суда от 25.08.2008 г. привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Пензы (т. 1 л.д. 100).
Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.09.2008 г. по делу N А55-9574/2008 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение налогового органа от 21.03.2008 г. N 9630 о привлечении Общества к налоговой ответственности. Суд взыскал с налогового органа в пользу Общества расходы на оплату услуг представителя в размере 15000 руб. (т. 1 л.д. 127-132).
В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований (т. 1 л.д. 135-141).
Общество отклонило апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве на нее.
Третье лицо поддержало апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве на нее.
На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей Общества и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.
В судебном заседании представитель налогового органа поддержала апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.
Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее и в выступлении представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.
Как следует из материалов дела, 19.11.2007 г. Общество представило в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес за октябрь 2007 г. с начислением налога в сумме 378750 руб.
По представленной декларации налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка.
По результатам проверки составлен акт от 19.02.2008 г. N 3595/1687ДСП (т. 1 л.д. 65-70), на основании которого налоговым органом вынесено решение от 21.03.2008 г. N 9630 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 36000 руб.
Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на игорный бизнес в размере 180000 руб. и соответствующую сумму пеней в размере 1743,75 руб. (т. 1 л.д. 57-64).
Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о нарушении Обществом п. 2 ст. 366 НК РФ, что подтверждается протоколом осмотра помещений (объектов налогообложения) и описи объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 19.10.2007 г. в игровом зале "Авалон", расположенном по адресу: г. Сызрань, ул. Советская, 13, в котором находилось 48 игровых автоматов принадлежащих Обществу, из них 25 автоматов в рабочем состоянии, 23 автомата в нерабочем состоянии, которые не были поставлены Обществом на учет в налоговом органе (т. 1 л.д. 71-73).
Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.
В силу положений ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт, решение.
В силу п. 1 ст. 366 НК РФ объектами налогообложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол, игровой автомат и др. Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование, установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша.
В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 г. N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснено, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.
Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что игровой автомат становится объектом налогообложения с момента его фактической установки в игровом заведении и использовании по назначению. В качестве объекта налогообложения признается игровой автомат, введенный в эксплуатацию.
Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.
Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что протокол осмотра и иные имеющиеся в материалах дела документы не являются достаточными доказательствами, подтверждающими факт совершения налогоплательщиком вмененного ему правонарушения.
В протоколе осмотра помещения (объектов налогообложения) от 19.10.2007 г. (т. 1 л.д. 71-73) указано, что в игровом зале "Авалон", расположенного по адресу г. Сызрань, ул. Советская, 13, находилось 25 автоматов в рабочем состоянии, 23 нерабочих автомата.
Вместе с тем, протокол осмотра не содержит сведений о том, были ли открыты для игр осмотренные игровые залы, находились ли в залах посетители, были ли подключены игровые автоматы к сети, проверена ли осматривающими подготовленность игровых автоматов к использованию их в игре.
Кроме того, указанный протокол осмотра помещения от 19.10.2007 г., на который ссылается налоговый орган как на документ, подтверждающий нахождение 25 игровых автоматов в рабочем состоянии, не может служить в качестве доказательства, подтверждающего осуществление Обществом деятельности по ведению игорного бизнеса, поскольку он не соответствует требованиям НК РФ.
Указанный протокол содержит ссылки на статьи 82, 92 НК РФ.
В силу пп. 6 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.
Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.
В соответствии с п. 2 ст. 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
Материалами дела подтверждено, что фактически осуществлялся осмотр помещений, при этом никаких ранее произведенных действий (выездных проверок) не производилось.
Пунктом 3 ст. 92 НК РФ предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Как следует из протокола осмотра, в нарушение указанной нормы к участию в осмотре не были привлечены понятые, Общество не было извещено о проведении осмотра, не были отобраны объяснения у операторов или иных работников по факту использования объектов игорного бизнеса.
При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно указано, что произведенный налоговым органом осмотр помещения не соответствует требованиям п. 1, п. 2 ст. 92 НК РФ, в связи, с чем протокол осмотра от 19.10.2007 г. не может служить надлежащим доказательством по делу.
Из материалов дела следует, что с 14.08.2007 г. игровые автоматы, в том числе и игровые автоматы в количестве 48 штук, указанные в описи, сняты с учета в налоговом органе в связи с прекращением Обществом деятельности по данному месту нахождения и переданы на хранение.
Указанные обстоятельства подтверждаются заявлением Общества направленном в налоговый орган о снятии с налогового учета 50 игровых автоматов (т. 1 л.д. 31-32); договорами аренды нежилого помещения с 01.06.2007 г. до 31.08.2007 г. и с 01.10.2007 г. по 31.12.2007 г. (т. 1 л.д. 26-27, 79-80); договором на хранение товара от 01.09.2007 г. (на срок до 31.12.2008 г.) б/н с физическим лицом Гориной З.А. (т. 1 л.д. 29-30), согласно которому Общество передало на хранение игровые автоматы в количестве 95 штук (п. 1.1. Договора).
Факт заключения договоров аренды подтверждается показаниями Рудницкой Е.З. от 20.11.2007 г. (т. 1 л.д. 78).
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о недействительности договора на хранение товара, заключенного Обществом с Гориной З.А., поскольку договор в установленном законом порядке не признан недействительным.
В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.
Поскольку налоговым органом не доказан факт установки спорных игровых автоматов (применительно к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенному выше), у Общества отсутствовал объект налогообложения, отсутствовала необходимость постановки игровых автоматов на налоговый учет, поэтому в действиях Общества отсутствует состав налогового правонарушения, а также неуплата (неполная уплаты) сумм налога на игорный бизнес, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.
Суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа от 21.03.2008 г. N 9630, как принятое в нарушение действующего налогового законодательства.
Ссылка заявителя апелляционной жалобы на неправомерность удовлетворения заявления, в части взыскания с него в пользу Общества расходов по оплате услуг представителя в размере 15000 руб. несостоятельна.
Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации выработаны Рекомендации о взыскании расходов на оплату услуг представителя, изложенные в пп. 20, 21 Информационного письма от 13.08.2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения АПК РФ".
Разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются.
В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела, сложности и продолжительности судебного разбирательства, сложившегося в данной местности уровня оплаты услуг адвокатов по представлению интересов доверителей в арбитражном процессе. Этот перечень не является исчерпывающим.
Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства и разумность расходов на оплату услуг представителя, обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования частично и взыскал в пользу Общества судебные расходы в размере 15000 руб.
В нарушение ст. 65 АПК РФ налоговый орган не представил доказательства, свидетельствующие о несоразмерности понесенных Обществом судебных расходов.
Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения судом первой инстанции установлены и оценены все обстоятельства дела, связанные с рассмотрением вопроса о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя и оснований для иной оценки данных обстоятельств и выводов относительно размера взыскиваемой суммы не находит.
Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции. В настоящей апелляционной жалобе налоговый орган не представил доказательств, опровергающих выводы решения суда первой инстанции.
При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования.
Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 сентября 2008 г. по делу N А55-9574/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области- без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий
В.Е.КУВШИНОВ
Судьи
Е.И.ЗАХАРОВА
Е.Г.ФИЛИППОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)