Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 26.03.2014 N 17АП-1988/2014-АК ПО ДЕЛУ N А60-34949/2013

Разделы:
Налог на прибыль организаций

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено



СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 марта 2014 г. N 17АП-1988/2014-АК

Дело N А60-34949/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 26 марта 2014 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Савельевой Н.М.
судей Гуляковой Г.Н., Полевщиковой С.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черпаковой К.С.,
при участии:
от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Фирма ЭмСиТрэйд" (ИНН 6674169879, ОГРН 1056605364375) - Бородулина Е.Ю., доверенность от 06.06.2013, Павлов Е.М., доверенность от 14.09.2011,
от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области (ИНН 6679000019, ОГРН 1116674014775) - Балакаев А.Д., Толмачева Е.И., доверенность от 14.09.2011,
от третьего лица ИП Авраменко Александры Петровны - не явились,
лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы
заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области, заявителя общества с ограниченной ответственностью "Фирма ЭмСиТрэйд", третьего лица ИП Авраменко Александры Петровны
на решение Арбитражного суда Свердловской области
от 26 декабря 2013 года
по делу N А60-34949/2013
принятое судьей С.Е.Калашником
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма ЭмСиТрэйд" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области
третье лицо: ИП Авраменко Александра Петровна
о признании недействительным решения от 25.06.2013 N 12-09/20,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма ЭмСиТрэйд" (далее - заявитель, общество, налогоплательщика) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 25.06.2013 N 12-09/20.
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.12.2013 заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций по взаимоотношениям с обществами с ограниченной ответственностью "Ривьера" и "Паритет", в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель, заинтересованное лицо и третье лицо обратились с апелляционными жалобами.
Заявитель в своей апелляционной жалобе оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований. По взаимоотношениям с ИП Авраменко А.П. указывает на то, что материалами дела подтверждено, что закуп товара осуществляется ИП Авраменко А.П.: расчеты с поставщиками производились с расчетного счета ИП Авраменко А.П., грузы транспортируются на склад, имеющий отдельный вход на арендуемую ИП Авраменко А.П. площадь, претензионную работу ведет ИП Авраменко А.П.; расходы признаны обоснованными в деле N А60-32298/10; работники подтверждают, что лично знают ИП Авраменко А.П.; деятельность ведется по договору комиссии с 2006 года, налоги ИП Авраменко А.П. уплачиваются в полном объеме; в ходе камеральных и выездных проверок за 2006-2009 года претензий со стороны налогового органа не было; взаимозависимость не повлекла недобросовестных действий; акт осмотра от 12.03.2013 является недопустимым доказательством, так как в нем не указано, кто фактически занимает территорию; протоколы допросов являются недопустимыми доказательствами, поскольку допросы произведены в период приостановления проверки; справка об окончании проверки составлена 25.03.2013, а заключение эксперта датировано 29.03.2013, то есть экспертное заключение составлено после окончания налоговой проверки, в связи с чем, также является недопустимым доказательством.
По взаимоотношениям с ООО "Ревьера" и ООО "Паритет" заявитель указывает на то, что услуги фактически выполнены; подписание счетов-фактур неустановленным лицом не может в отсутствии иных фактов свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.
Заинтересованное лицо в своей апелляционной жалобе оспаривает решение суда в части удовлетворения требований заявителя, и ссылается на то, что именно на заявителе лежит обязанность доказать соответствие рыночным ценам по оспариваемым сделкам с ООО "Ривьера" и ООО "Паритет".
Третье лицо в своей апелляционной жалобе оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении требований заявителя, и указывает на то, что предприниматель ведет закуп товара от своего имени, лично подписывает выставляемые в адрес заявителя документы; от своего имени заключает договоры с поставщиками, своими силами и за счет собственных средств ведет претензионную и исковую работу по вопросам недостачи, повреждения товара; предприниматель несет расходы по договорам аренды и возмездного оказания услуг.
Представитель заявителя в судебном заседании доводы своей жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой им части, свою апелляционную жалобу - удовлетворить, в остальной части решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.
Представитель заинтересованного лица в судебном заседании доводы своей жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой им части, свою апелляционную жалобу - удовлетворить. В остальной части решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.
Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, что в порядке п. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.
Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 налоговым органом составлен акт от 21.05.2013 N 12-09/20 и 25.06.2013 вынесено решение N 12-09/20, согласно которому обществу "Фирма ЭмСиТрейд" произведено доначисление налогов в общей сумме 3 142 010 руб. 75 коп., в том числе налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 907 484 руб. 75 коп., налога на прибыль в сумме 2 234 526 руб. 00 коп.; предложено уменьшить исчисленный в завышенных размерах НДС, предъявленный к возмещению из бюджета, в сумме 1 103 540 руб. 25 коп.; начислены пени в общей сумме 511 814 руб. 24 коп., в том числе по НДС 301 192 руб. 84 коп., по налогу на прибыль 210 621 руб. 40 коп. Общество "Фирма ЭмСиТрейд" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в общей сумме 411 183 руб. 79 коп., в том числе по НДС - 97 492 руб. 79 коп., по налогу на прибыль - 313 691 руб. 00 коп.
Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Свердловской области от 19.08.2013 N 981/13 решение инспекции оставлено без изменения.
Полагая, что решение инспекции является незаконным, нарушает его права и законные интересы, общество "Фирма ЭмСиТрейд" обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования.
Заявитель в своей апелляционной жалобе оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований. По взаимоотношениям с ИП Авраменко А.П. указывает на то, что материалами дела подтверждено, что закуп товара осуществляется ИП Авраменко А.П.: расчеты с поставщиками производились с расчетного счета ИП Авраменко А.П., грузы транспортируются на склад, имеющий отдельный вход на арендуемую ИП Авраменко А.П. площадь, претензионную работу ведет ИП Авраменко А.П.; расходы признаны обоснованными в деле N А60-32298/10; работники подтверждают, что лично знают ИП Авраменко А.П.; деятельность ведется по договору комиссии с 2006 года, налоги ИП Авраменко А.П. уплачиваются в полном объеме; в ходе камеральных и выездных проверок за 2006-2009 года претензий со стороны налогового органа не было; взаимозависимость не повлекла недобросовестных действий; акт осмотра от 12.03.2013 является недопустимым доказательством, так как в нем не указано, кто фактически занимает территорию; протоколы допросов являются недопустимыми доказательствами, поскольку допросы произведены в период приостановления проверки; справка об окончании проверки составлена 25.03.2013, а заключение эксперта датировано 29.03.2013, то есть экспертное заключение составлено после окончания налоговой проверки, в связи с чем, также является недопустимым доказательством.
По взаимоотношениям с ООО "Ревьера" и ООО "Паритет" заявитель указывает на то, что услуги фактически выполнены; подписание счетов-фактур неустановленным лицом не может в отсутствии иных фактов свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.
Заинтересованное лицо в своей апелляционной жалобе оспаривает решение суда в части удовлетворения требований заявителя, и ссылается на то, что именно на заявителе лежит обязанность доказать рыночность цен по оспариваемым сделкам с ООО "Ривьера" и ООО "Паритет".
Третье лицо в своей апелляционной жалобе оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении требований заявителя, и указывает на то, что предприниматель ведет закуп товара от своего имени, лично подписывает выставляемые в адрес заявителя документы; от своего имени заключает договоры с поставщиками, своими силами и за счет собственных средств ведет претензионную и исковую работу по вопросам недостачи, недовоза, повреждения товара; предприниматель несет расходы по договорам аренды и возмездного оказания услуг.
Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и не подлежат удовлетворению в связи со следующим.
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и(или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.
В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).
Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Основанием для начисления налога на прибыль и НДС по данному контрагенту послужили выводы налоговой инспекции об отсутствии документального подтверждения факта осуществления перевозок.
Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этом документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на налоговый вычет и списании в расходы понесенных затрат).
Судом первой инстанции установлено, и из материалов дела следует, что между налогоплательщиком (комитент) и предпринимателем Авраменко А.П. (комиссионер) заключен договор комиссии по закупке товара от 01.11.2006 N 01/11. В соответствии с условиями договора комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение закупить для обеспечения деятельности комитента сотовую, видео, аудио, фототехнику, расходные материалы, аксессуары путем заключения от своего имени, но за счет комитента договоров поставки товара с третьими лицами.
После утверждения отчета комиссионера комитент выплачивает комиссионеру вознаграждение в размере (0,01%), либо в другом размере, согласовываемом сторонами в дополнительном соглашении (п. 3.5 договора).
Обществом "Фирма ЭмСиТрэйд" представлены отчеты комиссионера, предусматривающие комиссионное вознаграждение в общей сумме 7 096 823 руб., в том числе НДС в сумме 1 082 518 руб. 18 коп., в том числе за 2009 год на сумму 2 136 815 руб. 00 коп., за 2010 год на сумму 2 434 558 руб. 00 коп., за 2011 год на сумму 2 525 449 руб. 00 коп.
Комиссионное вознаграждение за 2009 год в сумме 1 810 861 руб. 00 коп., за 2010 год в сумме 2 063 186 руб. 00 коп., за 2011 год в сумме 2 140 211 руб. 00 коп. включено налогоплательщиком в расходы с последующим отнесением в дебет счета 90.7 "Управленческие расходы" и отражены в косвенных расходах в декларации по налогу на прибыль за 2009-2011 годы.
Предприниматель Авраменко А.П. состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Свердловской области с 14.12.2005, применяет общий режим налогообложения.
Согласно пояснениям представителя предпринимателя Авраменко А.П. - Павлова Е.М, указанное лицо ведет деятельность только в качестве комиссионера по закупу на основании договора комиссии N 01/11 от 01.01.2006, другой деятельности не осуществляет, ее доходом является только комиссионное вознаграждение, полученное от комитента.
Проломов А.В. (директор заявителя) состоит в брачных отношениях с Авраменко Т.А., Авраменко А.П. является матерью Авраменко Т.А.
Представитель предпринимателя Авраменко А.П. - Бородулина Е.Ю. в ходе допроса показала, что ее поверенный осуществляет деятельность по комиссионной торговле по адресу: г. Екатеринбург, ул. Викулова, д. 63 корп. 3. Ее постоянным местом жительства является <...>. Согласно заключенному с налогоплательщиком договором комиссии обязана закупать товар, заключать договоры от своего имени, оказывать услуги складирования, передавать товары комитенту. Размер комиссионного вознаграждения определялся в процентном отношении закупленного и переданного товара. Поиском поставщиков для закупа товара для общества "Фирма ЭмСиТрэйд" занимается менеджер по закупу, многие поставщики - официальные дилеры. Организациями-поставщиками в 2009-2011 годах являлись общества с ограниченной ответственностью "Центр дистрибьюции", "Бскард", "ТФН" и др. Подписание договоров происходит следующим образом: по средствам электронной почты приходит договор, подписывается со стороны предпринимателя Авраменко А.П., почтой отправляется поставщику, также почтой приходит уже подписанный договор от поставщиков. Доставка товара осуществляется железнодорожным и автомобильным транспортом до склада комиссионера. Отгрузка товара в адрес общества "Фирма ЭмСиТрэйд" осуществляется следующим образом: товар передается на склад комитента по адресу: ул. Викулова, д. 63, корн. 3. Предприниматель Авраменко А.П. наемных работников не имеет, сотрудники работают по договору оказания услуг. Погрузо-разгрузочные работы осуществляют складские работники. Заказ товара поставщикам производится на основании договоров и предварительных заявок. В ходе осуществления предпринимательской деятельности приходится подписывать договоры, счета-фактуры. Расчеты с поставщиками и комитентом производятся через Интернет-Банк, по безналичному расчету. В банковских карточках с образцами подписей и оттиском печати общества "Фирма ЭмСиТрейд" и предпринимателя Авраменко А.П. указан один и тот же номер телефона (343)214-40-60, в заявлениях об установке системы "Банк-клиент" в графе "Должность и ФИО работника, ответственного за внедрение "Системы" указана Котельникова Е.В., которая является главным бухгалтером налогоплательщика, в договорах дистанционного банковского обслуживания указан один и тот же адрес электронной почты: ap@mctrade.ru.
В ходе проверки истребованы и проанализированы документы у поставщиков товара, приобретаемого по договору комиссии: обществ с ограниченной ответственностью "ТехноОптТорг", "Флама", "Бекард", "Никон", "СИМЭКС", "ТФН", "Центр дистрибьюции", "Панасоник Рус". По результатам встречных проверок поставщиков установлено, что товар получали сотрудники общества "Фирма ЭмСиТрейд". В товарных накладных и товаро-сопроводительных документах расписывались кладовщики и менеджеры налогоплательщика, должностные инструкции которых предусматривают выполнение совершенных от имени предпринимателя Авраменко А.П. действий. В контактных данных покупателя - предпринимателя Авраменко А.П. указан электронный адрес: nastya@mctrade.ru.
В ходе проверки налоговым органом получены показания работников налогоплательщика Столбовского М.А., Бронникова И.В., Носова А.П., Осипова О.В., Дашевского А.В., Клюкина М.В., Курлович Н.П., Наумова В.А., Ермилова С.Н., Котельниковой Е.В. По результатам проведенных допросов установлено, что заказ товара поставщикам осуществляли менеджеры по закупу общества "Фирма ЭмСиТрейд", приемка товара от поставщиков на склад осуществлялась кладовщиками данного общества. При этом менеджеры по закупу, кладовщики, менеджеры по логистике налогоплательщика в трудовых отношениях с предпринимателем Авраменко А.П. не состояли, с ней не знакомы, договор с ней не заключали. Все опрошенные физические лица имели доверенности от предпринимателя Авраменко А.П. на совершение различных действий, однако причину наличия данных доверенностей пояснить не смогли, указав, что лично данный доверитель доверенности не передавала, они получены либо в бухгалтерии организации-работодателя, либо от исполнительного директора налогоплательщика - Ермилова С.П.
Согласно штатному расписанию количество штатных единиц у общества "Фирма ЭмСиТрейд" составляло в среднем 47-63 человека в составе администрации, бухгалтерии, общего отдела, отдела информационных технологий, отдела логистики, отдела поставок, отдела продаж, субагентского отдела, технического отдела. В отделе поставок налогоплательщика имеется 6 менеджеров по закупу, у всех проставлены отметки в табеле учета рабочего времени о восьмичасовом рабочем дне.
Таким образом, у ИП Авраменко А.П. не осуществлялись, не имелось материально-технической базы, трудовых ресурсов и квалифицированных кадров при том, что необходимая материально-техническая база имелась у самого налогоплательщика.
Кроме того, материалами дела подтверждена взаимозависимость налогоплательщика с предпринимателем Авраменко А.П.
На основании изложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что в отношениях налогоплательщика с предпринимателем Авраменко А.П. имеет место формальный документооборот без осуществления реальной хозяйственной деятельности. Фактически контрагент закуп товара у поставщиков не осуществляла, все функции, связанные с заказом товара, перепиской по электронной почте с поставщиками, проведением мониторинга цен, оформлением заявок на необходимое количество товара, принятие счетов на оплату, отслеживание товара в пути, принятие на склад, осуществляли работники налогоплательщика, отгрузка товара осуществлялась в адрес проверяемой организации. Представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверную информацию, в связи с чем, не могут быть приняты для применения налогового вычета по НДС и учета в составе расходов затрат на выплату комиссионного вознаграждения предпринимателю Авраменко А.П.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования общества "Фирма ЭмСиТрэйд" в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в общей сумме 1 202 853 руб. 20 коп., НДС в сумме 1 082 518 руб. 18 коп.
Доводы заявителя о том, что материалами дела подтверждено, что закуп товара осуществляется ИП Авраменко А.П.: расчеты с поставщиками производились с расчетного счета ИП Авраменко А.П., грузы транспортируются на склад, имеющий отдельный вход на арендуемую ИП Авраменко А.П. площадь, претензионную работу ведет ИП Авраменко А.П.; работники подтверждают, что лично знают ИП Авраменко А.П.; деятельность ведется по договору комиссии с 2006 года, не принимаются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.
Из материалов дела следует, что в ходе допросов сотрудники проверяемой заявителя показали, заказ товара поставщикам осуществляли менеджеры по закупу ООО "Фирма ЭмСиТрэйд" (Наумов В.А., Клюкин М.В., Носов А.П. Бронников И.В.). Приемку товара от поставщиков на склад, сверку по весу, количеству, номенклатуре осуществляли кладовщики 000"ФирмаЭмСиТрэйд" (Столбовский М.А., Дашевский А.В., Осипов О.В.), товарные накладные передавались менеджерам по закупу, а в дальнейшем в бухгалтерию 000"Фирма ЭмСиТрэйд". Менеджеры по закупу, кладовщики, менеджер по логистике в трудовых отношениях с ИП Авраменко А.П. не состояли, заработную плату от ИПАвраменко А.П. не получали, лично с ИП Авраменко А.П. не знакомы, первичные документы, поступившие от поставщиков товара лично ИП Авраменко А.П. не передавали; иных договоров с ИП Авраменко А.П. не заключали.
Таким образом, вся предпринимательская деятельность ИП Авраменко А.П. осуществляется на основании большого количества доверенностей, выданных на различные действия работникам ООО "Фирма ЭмСиТрэйд", что свидетельствует о том, что сама Авраменко А.П. не осуществляла деятельность в рамках договора комиссии.
Довод заявителя о том, что расходы признаны обоснованными в деле N А60-39298/10-С8, отклоняется, так как в указанном судебном деле оспаривались расходы, связанные с хранением товаров, то есть рассматривались вопросы, не касающиеся оснований вынесения решения о привлечения к ответственности N 12-09/20 от 25.06.2013. В настоящем деле и деле под N А60-39298\\2010-С8 принимали участие иные лица. Обстоятельства дела, основания доначисления, доказательственная база - также отличаются.
Доводы заявителя о том, что налоги ИП Авраменко А.П. уплачены со спорных сделок в полном объеме, не принимается, так как доказательства того, что в указанный период налоговый орган проводил встречную проверку ИП Авраменко А.П., в материалах дела отсутствуют.
Довод заявителя о том, что взаимозависимость не повлекла недобросовестных действий, отклоняется, поскольку установленные по делу доказательства свидетельствуют о направленности действий заявителя и ИП Авраменко А.П. на получение необоснованной налоговой выгоды.
Довод заявителя о том, что в ходе ранее проведенных налоговых камеральных и выездных проверок за 2006-2009 года претензий со стороны налогового органа не было, отклоняется, поскольку совокупность доказательств, подтверждающих нереальность спорных операций с ИП Авраменко А.П., была собрана инспекцией только при проведении выездной проверки за периоды 2009-2001 г.
Довод заявителя о том, что акт осмотра от 12.03.2013 является недопустимым доказательством, так как в нем не указано, кто фактически занимает территорию, не имеет значения для дела, так как акт составлен в 2012 году, а предметом налоговой проверки являлись иные налоговые периоды - 2009-2011 г.г.
Довод заявителя о том, что протоколы допросов являются недопустимыми доказательствами, поскольку допросы произведены в период приостановления проверки, отклоняется на основании следующего.
В соответствии с п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой (пункт 9 статьи 89 НК РФ).
В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов. Как следует из материалов дела, допросы свидетелей проводились налоговым органом не на территории налогоплательщика.
Довод заявителя о том, что справка об окончании проверки составлена 25.03.2013, а заключение эксперта датировано 29.03.2013, то есть экспертное заключение составлено после окончания налоговой проверки, в связи с чем, также является недопустимым доказательством, не может быть принят, поскольку из материалов дела видно, что постановление о проведении экспертизы вынесено налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, и то обстоятельство, что результат исследования получен после окончания срока проверки, не свидетельствует о нарушении налоговой инспекцией налогового законодательства.
Доводы третьего лица о том, что он ведет закуп товара от своего имени, лично подписывает выставляемые в адрес заявителя документы; от своего имени заключает договоры с поставщиками, своими силами и за счет собственных средств ведет претензионную и исковую работу по вопросам недостачи, недовоза, повреждения товара; предприниматель несет расходы по договорам аренды и возмездного оказания услуг, не могут быть приняты в связи с тем, что материалами дела подтверждено, что в настоящем случае не велись реальные хозяйственные операции, а сопровождающие документы оформлены лишь для создания видимости хозяйственного оборота.
По эпизоду взаимоотношений с ООО "Ривьера" и ООО "Паритет" установлено следующее.
Судом первой инстанции установлено, и из материалов дела следует, что между обществом "Фирма ЭмСиТрэйд" с обществом с ограниченной ответственностью "Ривьера" (далее - общество "Ривьера"), с обществом с ограниченной ответственностью "Паритет" заключены договоры возмездного оказания рекламных услуг от 05.11.2009 N 41/Р, от 01.03.2010 N 65, согласно которым контрагент (исполнитель) обязуется оказывать услуги обществу "Фирма ЭмСиТрэйд" (заказчик), согласно утвержденной спецификации по проведению рекламной акции по продвижению на рынке сотовых телефонов "Нокия" (Приложение N 1 и 2), являющегося неотъемлемой частью договора, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя на условиях договора.
Налогоплательщиком представлены акт о приемке выполненных работ N 157 от 31.12.2009, счет-фактура от 31.12.2009 N 157 по услугам на проведение промо-акции по договору с обществом "Ривьера", приложение N 1 на общую сумму 1 793 000 руб., в том числе НДС 273 508 руб.
По договору с обществом "Паритет" представлены акт о приемке выполненных работ от 30.04.2010 N 82, счет-фактура от 30.04.2010 N 82, приложение N 1 на общую сумму 1 278 000 руб., в том числе НДС 194 949 руб.
Документы, оформленные по взаимоотношениям с обществами "Ривьера" и "Паритет", идентичны.
Акт об оказании услуг от 31.12.2009 N 157 не содержит конкретной информации о выполненных работах, носит обезличенный характер, не содержит стоимости оказанных услуг. Также не представлены документы, подтверждающие проведение промо-акции, отчеты по проведению промо-акции, списки торговых точек (магазинов), где проводились рекламные акции, с указанием их фактических и юридических адресов, образцы рекламных материалов общества "Ревьера", табели учета рабочего времени (списки, ФИО) по работе промоутеров, супервайзеров, координаторов.
В представленной налогоплательщиком эфирной справке общество "Паритет" сообщает о том, что рекламные материалы "Нокия" прозвучали в эфире радиостанции в период с 05.03.2010 по 27.04.2010, указаны города, радиостанции и количество выходов. Также представлены фотографии, подтверждающие проведение рекламы.
В ответ на представленные документы Инспекцией был представлен запрос в ООО "Филиал Выбери Радио" в г. Екатеринбурге и ответ на него, в котором указано, что данное радио каких-либо договоров с ООО "Фирма ЭмСиТрэйд" и ООО "Паритет" не заключалось. Реклама телефонов "Нокия" в указанный период размещалась в эфире на основании договора на рекламные услуги, заключенного между ООО "Выбери Радио" и ЗАО "Медиа Плюс". Количество и продолжительность роликов не совпадает, с указанными в договоре между ООО "Фирма ЭмСиТрэйд" и ООО "Паритет".
Необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, управленческого и технического персонала, основных средств и производственных активов указанные контрагенты налогоплательщика не имеют.
Расчетный счет организаций использовался для транзитного движения денежных средств с последующим перечислением на покупку векселей ОАО "УБРиР" (обществом "Ривьера"), отсутствуют расходы, которые обязательно несут организации, осуществляющие реальную экономическую деятельность: расходы на оплату услуг связи, Интернета, почтовые расходы, коммунальные услуги, выдача зарплаты, оплата транспортных услуг, оплата услуг промоутеров.
Материалами встречных проверок не подтвержден факт заключения договоров обществом "Паритет" с радиостанциями.
Общества "Ривьера" и "Паритет" обладают признаками анонимных структур: необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, управленческого и технического персонала, основных средств и производственных активов указанные контрагенты налогоплательщика не имеют, налоговую отчетность предоставляет "нулевую", руководители организаций являются номинальными, документы подписаны неустановленным липом, что подтверждается допросом Мельникова В.В., Бойкова С.Л. и заключением эксперта от 29.03.2013 N 1/103э-13.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что при выборе контрагентов налогоплательщиком не проявлена должная степень осмотрительности и осторожности, представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, поскольку в действительности обществами "Ривьера" и "Паритет" услуги по проведению рекламных акций не оказывались.
Налогоплательщик проводил рекламные акции во исполнение своих обязательств по договорам, заключенным с обществом с ограниченной ответственностью "Центр дистрибьюции" от 02.11.2009 N МН049-04, от 18.02.2010 N МН0110-01, с обществом с ограниченной ответственностью "Кэнон Ру" от 12.05.2009 N 0043. Указанные договоры налогоплательщиком выполнены, в его адрес заказчиками произведена оплата.
В материалы дела представлены доказательства проведения рекламных акций на радиостанциях и в торговых точках, которые однозначно не подтверждают оказание рекламных услуг обществами "Ривьера" и "Паритет", но факт проведения обществом "Фирма ЭмСиТрэйд" рекламных кампаний по продвижению телефонов "Нокия" и фотоаппаратуры "Кэнон" не опровергают.
Таким образом, услуги по проведению рекламных акций по продвижению телефонов "Нокия" в действительности оказаны.
Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, в п. 7 Постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.
В силу названных норм Кодекса и Постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.
Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.
Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.
Таким образом, верным является вывод суда первой инстанции о том, что при принятии заинтересованным лицом решения, в котором установлена недостоверность представленных документов, реальный размер понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.
Поскольку по отношениям с ООО "Ривьера", с ООО "Паритет" размер понесенных заявителем затрат при исчислении налога на прибыль исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, не определялся, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов.
Довод заинтересованного лица о том, что именно на заявителе лежит обязанность доказать рыночность цен по оспариваемым сделкам с ООО "Ривьера" и ООО "Паритет", отклоняется, так как цены будут считаться рыночными, если налоговым органом не будет доказано иное.
Довод заявителя о том, что услуги фактически выполнены, отклоняется, так как материалами дела не подтверждено, что услуги оказаны именно ООО "Ривьера" и ООО "Паритет".
Довод заявителя о том, что подписание счетов - фактур неустановленным лицом не может в отсутствии иных фактов свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды, отклоняется в связи с тем, что указанное доказательство оценено судом наравне с иными доказательствами по делу.
На основании изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
В соответствии со ст. 104 АПК РФ следует возвратить Индивидуальному предпринимателю Авраменко Александре Петровне государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1000 (Одна тысяча) руб. 00 коп. как излишне уплаченную по платежному поручению N 128 от 23.01.2014.
В соответствии со ст. 104 АПК РФ следует возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Фирма ЭмСиТрэйд" государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1000 (Одна тысяча) руб. 00 коп. как излишне уплаченную по платежному поручению N 106 от 23.01.2014.
Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 декабря 2013 года по делу N А60-34949/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Возвратить Индивидуальному предпринимателю Авраменко Александре Петровне государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1000 (Одна тысяча) руб. 00 коп. как излишне уплаченную по платежному поручению N 128 от 23.01.2014.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Фирма ЭмСиТрэйд" (ИНН 6674169879, ОГРН 1056605364375) государственную пошлину из федерального бюджета в сумме 1000 (Одна тысяча) руб. 00 коп. как излишне уплаченную по платежному поручению N 106 от 23.01.2014.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий
Н.М.САВЕЛЬЕВА

Судьи
Г.Н.ГУЛЯКОВА
С.Н.ПОЛЕВЩИКОВА















© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)