Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2008 г.
Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2008 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.09.2008 по делу N А07-9779/2008 (судья Кулаев Р.Ф.), при участии: индивидуального предпринимателя Шошина Виталия Владимировича, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан - Сарванова С.З. (доверенность N 04-04\\06538 от 16.09.2008), Насибуллиной И.Д. (доверенность N 04-110\\8553 от 29.12.2007)
установил:
02.07.2008 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратился индивидуальный предприниматель Шошин Виталий Владимирович (далее - плательщик, заявитель, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) N 13 от 16.10.2007 о привлечении к налоговой ответственности, доначислении налога на добавленную стоимость (далее -НДС) и пени.
Решение принято по результатам выездной налоговой проверки, сделан неправомерный вывод об отказе в принятии сумм НДС к вычету, в связи с отсутствием книги доходов и расходов, а также отсутствием ведения раздельного учета сумм налогов по приобретенным товарам. Приводятся следующие доводы:
- -налоговым органом нарушен срок проведения выездной проверки, который составил 5 месяцев и 25 дней, что является нарушением п. 6 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -НК РФ);
- -оспариваемое решение вынесено без участия плательщика, плательщик был извещен на 12.10.2007, рассмотрение было перенесено на 15.10.2007, а решение было вынесено 16.10.2008 без его участия, что является существенным нарушением его прав;
- -то обстоятельство, что книга доходов и расходов индивидуального предпринимателя служит основанием для постановки товара на учет не соответствует нормам закона, поскольку данная книга, которая ведется "кассовым методом" не может никак соотносится с НДС, который ведется "по отгрузке", т.е. для этого не важен момент оплаты;
- -плательщиком в соответствии со ст. 170 НК РФ ведется раздельный учет расходов, при этом учет расходов на основной системе налогообложения ведется на основании данных книги покупок и соответствующих первичных документов и счетов-фактур, а учет расходов операций, не подлежащих обложению НДС, ведется в отдельном реестре бухгалтерского учета (т. 1 л.д. 4-8, 107-114).
Решением суда первой инстанции от 22.09.2008 заявленные требования удовлетворены: решение признано недействительным. Суд пришел к выводу, что налоговым органом нарушены положения ст. 101 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, налоговым органом не представлено доказательств надлежащего извещения плательщика о месте и времени рассмотрения материалов проверки, плательщик был уведомлен о рассмотрении результатов проверки на 12.10.2007, рассмотрение перенесено на 15.10.2007, о чем заявитель был извещен, однако решение вынесено 16.10.2007 без участия налогоплательщика, в протоколе рассмотрения от 15.10.2007 отсутствует подпись плательщика. Кроме того, в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ в тексте решения не указаны доводы, проводимые налогоплательщиком в свою защиту, а также результаты проверки этих доводов. По существу заявленных требований дело не рассматривалось (т. 3 л.д. 105-110).
27.10.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба с просьбой отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований. Письменное не извещение предпринимателя о рассмотрении материалов налоговой проверки на 16.10.2007 не является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, плательщик был извещен о рассмотрении материалов проверки на 15.10.2007, прибыв в инспекцию 15.10.2007 представил возражения на акт проверки, имеется протокол рассмотрения материалов проверки N 12 от 15.10.2007, которым было решено перенести вынесения решения на 16.10.2007. В протоколе рассмотрения материалов проверки не отражено, что налогоплательщик не явился, соответственно рассмотрение возражений состоялось в его присутствии. От присутствовавшего 15.10.2007 на рассмотрении материалов проверки предпринимателя поступило заявление о вынесении решения без его участия. Кроме того, в описательной, мотивировочной и резолютивной части текста решения суда первой инстанции имеются описки, выражающиеся в неправильном указании судом даты оспариваемого решения -.07.2007, а не 16.10.2007 (т. 3 л.д. 118-122).
Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения. 15.10.2007 он явился в налоговый орган, однако, рассмотрение не проводилось ввиду занятости руководителя, было предложено написать заявление о принятии решения в его отсутствие.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав стороны, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующее.
Шошин В.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 17.11.1999 (т. 1 д. д.36), уведомлением от 29.10.2004 поставлен на налоговый учет в Межрайонной инспекции N 8 по Удмуртской Республике (т. 1, л.д. 147), является плательщиком налогов и сборов.
С 01.01.2003 он является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД) на территории Удмуртской Республики (розничная торговля), на территории Республики Башкортостан он занимается оптовой торговлей, облагаемой налогами по общей системе налогообложения. Им ведется раздельный учет доходов и расходов по каждому виду деятельности. Решением Инспекции ФНС по Октябрьскому району г. Ижевска от 25.05.2005 нарушений в виде отсутствия раздельного учета по различным видам налогообложения не установлено (л.д. 79-86 т. 3). С 17.03.2008 он снят с учета плательщиков ЕНВД (л.д. 78 т. 3).
Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, по результатам составлен акт от 27.07.2007, которым установлено, что плательщиком в 2004-2006 г.г. не велся учет расходов на приобретение товаров, что выразилось в непредставлении плательщиком книги учета доходов и расходов за 2004-2006 г.г., из чего следует, что предприниматель раздельный учет доходов и расходов по различным системам налогообложения не осуществлял, при отсутствии такого учета, все счета фактуры неосновательно предъявлены к налоговому вычету.
Не принят налоговый вычет на сумму 65 879 руб. ввиду нарушений при заполнении счетов -фактур. В счете -фактуре N 970 от 25.04.2004 в графе грузополучатель указано постороннее лицо ООО ПКФ "Ориент", в счетах -фактурах ООО "Стройтех" на приобретение пленки не выделен НДС, и предприниматель его определил расчетным путем, вычет на сумму 289 руб. не подтвержден счетом -фактурой, по счету -фактуре N 0000159 от 21.09.2005 и книге покупок не совпадают наименование и индивидуальный налоговый номер поставщика.
Вычет на сумму 6895,96 руб. не принимается по причине не подтверждения применения приобретенных товаров для предпринимательской деятельности, вычет на сумму 39 661,02 руб. не принят по причине предъявления к вычету расходов по ремонтным работам до постановки на учет объектов завершенного капитального строительства.
Отсутствуют документы по оприходованию и движению товара, отсутствуют документы на списание, невозможно определить, у кого данный товар приобретен. Расчеты производились с применением контрольно -кассовой машины, что указывает на их розничный характер (т. 4 л.д. 14-76).
На акт проверки 10.09.2007 представлены возражения (т. 1 л.д. 66-68), уведомлением от 10.09.2007 N 10 предприниматель приглашен для рассмотрения возражений на 13.09.2007 (т. 1 л.д. 65).
Налоговым органом 13.09.2007 вынесено решение N 78 о проведении дополнительных материалов налогового контроля (т. 1 л.д. 70).
Уведомлением N 6 предприниматель приглашен для рассмотрения материалов проверки на 12.10.2008 (т. 4 л.д. 69), рассмотрение перенесено на 15.10.2007, о чем плательщик был извещен (т. 1 л.д. 71).
.10.2007 плательщиком представлены дополнения к возражениям к акту проверки (т. 1 л.д. 72-74), представлено заявление о вынесении решения по выездной проверки без его участия (т. 1 л.д. 75).
.10.2007 составлен протокол N 12 о рассмотрении материалов проверки, в котором указано о переносе вынесения решения на 16.10.2007, подпись предпринимателя отсутствует (т. 1 л.д. 76).
16.10.2007 налоговым органом принято решение N 13 о привлечении к налоговой ответственности, начислении НДС и пени, указано, что оно принимается в отсутствии предпринимателя, который надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения и на основании заявления предпринимателя о вынесении решения по материалам проверки без его участия (т. 1 л.д. 10-33).
Предпринимателем представлены книги покупок за 2004-2007 года как доказательства ведения раздельного учета по ЕНВД.
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет -представление счетов -фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.
По материалам проверки, предприниматель занимался деятельностью, облагаемой ЕНВД на территории Республики Удмуртия и деятельностью, облагаемой налога по общей системе налогообложения на территории Республики Башкортостан, в том числе являлся плательщиком НДС, представлял налоговые декларации с исчисленными суммами налога и вычетами.
По утверждению инспекции вычет не может быть принят по причине отсутствия раздельного учета доходов и расходов по двум видам деятельности. Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров. Анализом имеющихся у плательщика документов сделан вывод об отсутствии такого раздельного учета.
Доказательства ведения деятельности, облагаемой ЕНВД, на территории Республики Башкортостан налоговой проверкой не установлено. Законодательство не обязывает плательщика представлять обобщенные сведения о деятельности, которая ведется по разным местам налоговой регистрации и учитывать по месту проведения проверки объекты налогообложения, находящиеся в других регионах. В целом деятельность плательщика по всем местам налогового учета не проверялась, пропорция не исчислялась -налоговый орган признал незаконным налоговый вычет в полном размере. Отсутствие книги учета доходов и расходов не исключает ведение учета иным способом. При таких условиях вывод об отсутствии раздельного учета не может быть признан доказанным, основания не непринятия налогового вычета по этому основанию отсутствуют.
Не оснований для непринятия налогового вычета по счету - фактуре N 970 от 25.04.2004, где в качестве покупателя указан Шошин В.В., в графе грузополучатель "ООО ПКФ "Ориент" для Шошина В.В.", оформление документа не препятствует налоговой идентификации участников сделки.
По остальным позициям решения, относящихся к неправильному оформлению счетов -фактур, отсутствия связи расходов и предпринимательской деятельности, нарушения периода применения вычета плательщик акт налогового органа не оспаривает.
По п. 1 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
По объяснениям Шошина В.В. он 15.10.2007 в назначенное время прибыл в инспекцию для рассмотрения результатов налоговой проверки, но рассмотрение ввиду отсутствия руководителя не состоялось, ему предложили написать заявление о вынесении решения без его участия. Рассмотрение разногласий не производилось, решение о привлечении к ответственности он получил по почте, и считает свои права нарушенными.
По утверждению инспекции в присутствии предпринимателя состоялось рассмотрение представленных Шошиным разногласий, вынесение решение было перенесено на следующий день, предприниматель заявил о принятии решения без своего участия.
Суд первой инстанции сделал вывод о существенной нарушении процедуры рассмотрения, предусмотренной ст. 101 НК РФ, ненадлежащем извещении о времени и дате рассмотрения. Суд апелляционной инстанции не видит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, т.к. из текста решения следует, что рассмотрение результатов проверки состоялось "в отсутствии Шошина В.В." (л.д. 10 т. 1), т.е. 16.10.2007, что противоречит протоколу от 15.10.2007, где указано, что рассмотрение проведено в этот день и с участием Шошина (л.д. 76 т. 1). Протокол не содержит подписи предпринимателя.
Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.
Не установлены процессуальные нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.09.2008 по делу N А07-9779/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.Н.ДМИТРИЕВА
М.В.ЧЕРЕДНИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 29.12.2008 N 18АП-7547/2008 ПО ДЕЛУ N А07-9779/2008
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 декабря 2008 г. N 18АП-7547/2008
Дело N А07-9779/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2008 г.
Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2008 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.09.2008 по делу N А07-9779/2008 (судья Кулаев Р.Ф.), при участии: индивидуального предпринимателя Шошина Виталия Владимировича, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан - Сарванова С.З. (доверенность N 04-04\\06538 от 16.09.2008), Насибуллиной И.Д. (доверенность N 04-110\\8553 от 29.12.2007)
установил:
02.07.2008 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратился индивидуальный предприниматель Шошин Виталий Владимирович (далее - плательщик, заявитель, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) N 13 от 16.10.2007 о привлечении к налоговой ответственности, доначислении налога на добавленную стоимость (далее -НДС) и пени.
Решение принято по результатам выездной налоговой проверки, сделан неправомерный вывод об отказе в принятии сумм НДС к вычету, в связи с отсутствием книги доходов и расходов, а также отсутствием ведения раздельного учета сумм налогов по приобретенным товарам. Приводятся следующие доводы:
- -налоговым органом нарушен срок проведения выездной проверки, который составил 5 месяцев и 25 дней, что является нарушением п. 6 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -НК РФ);
- -оспариваемое решение вынесено без участия плательщика, плательщик был извещен на 12.10.2007, рассмотрение было перенесено на 15.10.2007, а решение было вынесено 16.10.2008 без его участия, что является существенным нарушением его прав;
- -то обстоятельство, что книга доходов и расходов индивидуального предпринимателя служит основанием для постановки товара на учет не соответствует нормам закона, поскольку данная книга, которая ведется "кассовым методом" не может никак соотносится с НДС, который ведется "по отгрузке", т.е. для этого не важен момент оплаты;
- -плательщиком в соответствии со ст. 170 НК РФ ведется раздельный учет расходов, при этом учет расходов на основной системе налогообложения ведется на основании данных книги покупок и соответствующих первичных документов и счетов-фактур, а учет расходов операций, не подлежащих обложению НДС, ведется в отдельном реестре бухгалтерского учета (т. 1 л.д. 4-8, 107-114).
Решением суда первой инстанции от 22.09.2008 заявленные требования удовлетворены: решение признано недействительным. Суд пришел к выводу, что налоговым органом нарушены положения ст. 101 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, налоговым органом не представлено доказательств надлежащего извещения плательщика о месте и времени рассмотрения материалов проверки, плательщик был уведомлен о рассмотрении результатов проверки на 12.10.2007, рассмотрение перенесено на 15.10.2007, о чем заявитель был извещен, однако решение вынесено 16.10.2007 без участия налогоплательщика, в протоколе рассмотрения от 15.10.2007 отсутствует подпись плательщика. Кроме того, в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ в тексте решения не указаны доводы, проводимые налогоплательщиком в свою защиту, а также результаты проверки этих доводов. По существу заявленных требований дело не рассматривалось (т. 3 л.д. 105-110).
27.10.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба с просьбой отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований. Письменное не извещение предпринимателя о рассмотрении материалов налоговой проверки на 16.10.2007 не является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, плательщик был извещен о рассмотрении материалов проверки на 15.10.2007, прибыв в инспекцию 15.10.2007 представил возражения на акт проверки, имеется протокол рассмотрения материалов проверки N 12 от 15.10.2007, которым было решено перенести вынесения решения на 16.10.2007. В протоколе рассмотрения материалов проверки не отражено, что налогоплательщик не явился, соответственно рассмотрение возражений состоялось в его присутствии. От присутствовавшего 15.10.2007 на рассмотрении материалов проверки предпринимателя поступило заявление о вынесении решения без его участия. Кроме того, в описательной, мотивировочной и резолютивной части текста решения суда первой инстанции имеются описки, выражающиеся в неправильном указании судом даты оспариваемого решения -.07.2007, а не 16.10.2007 (т. 3 л.д. 118-122).
Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения. 15.10.2007 он явился в налоговый орган, однако, рассмотрение не проводилось ввиду занятости руководителя, было предложено написать заявление о принятии решения в его отсутствие.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав стороны, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующее.
Шошин В.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 17.11.1999 (т. 1 д. д.36), уведомлением от 29.10.2004 поставлен на налоговый учет в Межрайонной инспекции N 8 по Удмуртской Республике (т. 1, л.д. 147), является плательщиком налогов и сборов.
С 01.01.2003 он является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД) на территории Удмуртской Республики (розничная торговля), на территории Республики Башкортостан он занимается оптовой торговлей, облагаемой налогами по общей системе налогообложения. Им ведется раздельный учет доходов и расходов по каждому виду деятельности. Решением Инспекции ФНС по Октябрьскому району г. Ижевска от 25.05.2005 нарушений в виде отсутствия раздельного учета по различным видам налогообложения не установлено (л.д. 79-86 т. 3). С 17.03.2008 он снят с учета плательщиков ЕНВД (л.д. 78 т. 3).
Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, по результатам составлен акт от 27.07.2007, которым установлено, что плательщиком в 2004-2006 г.г. не велся учет расходов на приобретение товаров, что выразилось в непредставлении плательщиком книги учета доходов и расходов за 2004-2006 г.г., из чего следует, что предприниматель раздельный учет доходов и расходов по различным системам налогообложения не осуществлял, при отсутствии такого учета, все счета фактуры неосновательно предъявлены к налоговому вычету.
Не принят налоговый вычет на сумму 65 879 руб. ввиду нарушений при заполнении счетов -фактур. В счете -фактуре N 970 от 25.04.2004 в графе грузополучатель указано постороннее лицо ООО ПКФ "Ориент", в счетах -фактурах ООО "Стройтех" на приобретение пленки не выделен НДС, и предприниматель его определил расчетным путем, вычет на сумму 289 руб. не подтвержден счетом -фактурой, по счету -фактуре N 0000159 от 21.09.2005 и книге покупок не совпадают наименование и индивидуальный налоговый номер поставщика.
Вычет на сумму 6895,96 руб. не принимается по причине не подтверждения применения приобретенных товаров для предпринимательской деятельности, вычет на сумму 39 661,02 руб. не принят по причине предъявления к вычету расходов по ремонтным работам до постановки на учет объектов завершенного капитального строительства.
Отсутствуют документы по оприходованию и движению товара, отсутствуют документы на списание, невозможно определить, у кого данный товар приобретен. Расчеты производились с применением контрольно -кассовой машины, что указывает на их розничный характер (т. 4 л.д. 14-76).
На акт проверки 10.09.2007 представлены возражения (т. 1 л.д. 66-68), уведомлением от 10.09.2007 N 10 предприниматель приглашен для рассмотрения возражений на 13.09.2007 (т. 1 л.д. 65).
Налоговым органом 13.09.2007 вынесено решение N 78 о проведении дополнительных материалов налогового контроля (т. 1 л.д. 70).
Уведомлением N 6 предприниматель приглашен для рассмотрения материалов проверки на 12.10.2008 (т. 4 л.д. 69), рассмотрение перенесено на 15.10.2007, о чем плательщик был извещен (т. 1 л.д. 71).
.10.2007 плательщиком представлены дополнения к возражениям к акту проверки (т. 1 л.д. 72-74), представлено заявление о вынесении решения по выездной проверки без его участия (т. 1 л.д. 75).
.10.2007 составлен протокол N 12 о рассмотрении материалов проверки, в котором указано о переносе вынесения решения на 16.10.2007, подпись предпринимателя отсутствует (т. 1 л.д. 76).
16.10.2007 налоговым органом принято решение N 13 о привлечении к налоговой ответственности, начислении НДС и пени, указано, что оно принимается в отсутствии предпринимателя, который надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения и на основании заявления предпринимателя о вынесении решения по материалам проверки без его участия (т. 1 л.д. 10-33).
Предпринимателем представлены книги покупок за 2004-2007 года как доказательства ведения раздельного учета по ЕНВД.
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет -представление счетов -фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.
По материалам проверки, предприниматель занимался деятельностью, облагаемой ЕНВД на территории Республики Удмуртия и деятельностью, облагаемой налога по общей системе налогообложения на территории Республики Башкортостан, в том числе являлся плательщиком НДС, представлял налоговые декларации с исчисленными суммами налога и вычетами.
По утверждению инспекции вычет не может быть принят по причине отсутствия раздельного учета доходов и расходов по двум видам деятельности. Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров. Анализом имеющихся у плательщика документов сделан вывод об отсутствии такого раздельного учета.
Доказательства ведения деятельности, облагаемой ЕНВД, на территории Республики Башкортостан налоговой проверкой не установлено. Законодательство не обязывает плательщика представлять обобщенные сведения о деятельности, которая ведется по разным местам налоговой регистрации и учитывать по месту проведения проверки объекты налогообложения, находящиеся в других регионах. В целом деятельность плательщика по всем местам налогового учета не проверялась, пропорция не исчислялась -налоговый орган признал незаконным налоговый вычет в полном размере. Отсутствие книги учета доходов и расходов не исключает ведение учета иным способом. При таких условиях вывод об отсутствии раздельного учета не может быть признан доказанным, основания не непринятия налогового вычета по этому основанию отсутствуют.
Не оснований для непринятия налогового вычета по счету - фактуре N 970 от 25.04.2004, где в качестве покупателя указан Шошин В.В., в графе грузополучатель "ООО ПКФ "Ориент" для Шошина В.В.", оформление документа не препятствует налоговой идентификации участников сделки.
По остальным позициям решения, относящихся к неправильному оформлению счетов -фактур, отсутствия связи расходов и предпринимательской деятельности, нарушения периода применения вычета плательщик акт налогового органа не оспаривает.
По п. 1 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
По объяснениям Шошина В.В. он 15.10.2007 в назначенное время прибыл в инспекцию для рассмотрения результатов налоговой проверки, но рассмотрение ввиду отсутствия руководителя не состоялось, ему предложили написать заявление о вынесении решения без его участия. Рассмотрение разногласий не производилось, решение о привлечении к ответственности он получил по почте, и считает свои права нарушенными.
По утверждению инспекции в присутствии предпринимателя состоялось рассмотрение представленных Шошиным разногласий, вынесение решение было перенесено на следующий день, предприниматель заявил о принятии решения без своего участия.
Суд первой инстанции сделал вывод о существенной нарушении процедуры рассмотрения, предусмотренной ст. 101 НК РФ, ненадлежащем извещении о времени и дате рассмотрения. Суд апелляционной инстанции не видит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, т.к. из текста решения следует, что рассмотрение результатов проверки состоялось "в отсутствии Шошина В.В." (л.д. 10 т. 1), т.е. 16.10.2007, что противоречит протоколу от 15.10.2007, где указано, что рассмотрение проведено в этот день и с участием Шошина (л.д. 76 т. 1). Протокол не содержит подписи предпринимателя.
Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.
Не установлены процессуальные нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.09.2008 по делу N А07-9779/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Республике Башкортостан без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.Н.ДМИТРИЕВА
М.В.ЧЕРЕДНИКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)