Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2007 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2007 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Селезневой Е.И.,
при участии в судебном заседании:
представителя ИФНС России по Кировскому району г. Самары - Сумленной О.Н. (доверенность от 31.08.2007 г. N 05-32/200),
представителя ИП Пичугиной А.Г.- не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании 06 сентября 2007 г. в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары, г. Самара,
на решение Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2007 года (судья Лихоманенко О.А.),
по делу N А55-4751/2007, рассмотренному
по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары, г. Самара,
к индивидуальному предпринимателю Пичугиной А.Г., г. Самара,
о взыскании недоимки по налогу на игорный бизнес в размере 356 250 руб., пеней по налогу на игорный бизнес в размере 18 287 руб., налоговых санкций в размере 330 250 руб.,
установил:
Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары (далее - налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Пичугиной Анжелики Георгиевны (далее - предприниматель) неуплаченного налога на игорный бизнес в размере 356250 руб., пени в размере 18287,23 руб. и налоговых санкции в сумме 330250 руб., начисленных на основании решения от 08.12.2006 г. N 16-15/236 (л.д. 2-11).
Решением Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2007 г. по делу N А55-4751/2007 заявленные требования удовлетворены частично. Судом с предпринимателя взысканы недоимка по налогу на игорный бизнес в общей сумме 60000 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в общей сумме 12000 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ в общей сумме 6750 руб., штраф по п. 7 ст. 366 НК РФ в сумме 45000 руб. и пени в общей сумме 2036,7 руб., а всего в сумме 125786,7 руб. В удовлетворении остальной части заявления отказано (л.д. 109-112).
В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований налогового органа, поскольку судом нарушены нормы материального права (л.д. 115-117).
Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.
На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.
В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по приведенным в ней основаниям.
Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе и в выступлении представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2005 г. по 30.09.2006 г. В результате проведения выездной налоговой проверки: осмотров помещений магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Самара, ул. Свободы, 236, а также магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 налоговым органом установлено осуществление предпринимателем деятельности по организации азартных игр с использованием незарегистрированных игровых автоматов по первому адресу в количестве 7 автоматов и по второму адресу в количестве 2 автоматов, принадлежащих Пичугиной А.Г.
Наличие игровых автоматов по указанным адресам налоговый орган подтверждает протоколами осмотров магазинов, а также показаниями свидетелей Марцевой Т.И., Борисовой Н.А., которые заключали с Пичугиной А.Г. договора аренды помещений по указанным адресам для их расположения.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 14.11.2006 г. N 16-14/189/4635, на основании которого вынесено решением от 08.12.2006 г. N 16-15/236 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 71250 руб., п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на игорный бизнес за июнь, июль, август, сентябрь 2006 г. в виде штрафа в размере 56250 руб., п. 7 ст. 366 НК РФ за неисполнение обязанности по регистрации 9 объектов на игорный бизнес в виде штрафа в размере 202500 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде штрафа в размере 250 руб.
Кроме того, предпринимателю предложено уплатить налог на игорный бизнес в размере 356250 руб., пени за несвоевременную уплату налога в размере 18287,23 руб. (л.д. 36-45).
Налоговым органом направлены предпринимателю требования N 80546 об уплате налога по состоянию на 14.12.2006 г. и N 622 об уплате налоговой санкции с предложением уплатить в добровольном порядке доначисленный налог, пени и налоговые санкции (л.д. 12-13).
В связи с тем, что предприниматель в добровольном порядке налог, пени и налоговые санкции не уплатил, налоговый орган обратился в суд с заявлением о взыскании в принудительном порядке.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, правильно применил нормы материального права.
В решении налогового органа изложено, что предпринимателем указанные игровые автоматы в налоговом органе не зарегистрированы, налоговые декларации не представлены, налог на игорный бизнес не исчислен и не уплачен. Также указано, что игровые автоматы, установленные по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 в налоговом органе сняты с учета с 01.06.2006 г., однако продолжали эксплуатироваться, а налоговые декларации не представлялись, налог не исчислялся и не уплачивался.
В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговом органе по месту установки объекта налогообложения налогом на игорный бизнес каждый объект не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Законом Самарской области N 183-ГД от 07.11.2005 г. ставка налога для одного игрового автомата установлена в размере 7500 руб.
Согласно п. 7 ст. 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
В заявлении налогового органа указано, что торговые площади по адресу: г. Самара, ул. Свободы, 236 переданы предпринимателю Пичугиной А.Г. по договору аренды от 01.04.06 года с предпринимателем Марцевой Е.И. (л.д. 30-31).
Торговые площади по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 переданы предпринимателю по договору аренды от 30.03.2006 г. с ООО "XXI век" (л.д. 80-81).
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что суд первой инстанции не дал соответствующую оценку дополнительным доказательствам аренды предпринимателем помещения, а именно: протоколам осмотра помещения, протоколам опроса арендодателя и протоколам допроса свидетелей (л.д. 116).
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что представленные документы подтверждают факт аренды помещения предпринимателем Пичугиной А.Г. по следующим основаниям.
Протокол опроса Марцева А.В. от 05.02.2007 г. не может служить доказательством, подтверждающим доводы налогового органа, поскольку он составлен со слов мужа Марцевой Е.И., а не самого арендодателя, как на то указывает налоговый орган.
Показания Матюша В.И. (протокол опроса от 07.02.2006 г.) не могут являться свидетельскими показаниями, поскольку при составлении договора аренды помещения между предпринимателем Пичугиной А.Г. и предпринимателем Марцевой Е.И. она не участвовала. Данные показания не подтверждают факт подписи договора аренды помещения именно предпринимателем Пичугиной А.Г.
С учетом вышеизложенного и пояснений Пичугиной А.Г. о том, что по адресу: г. Самара, ул. Свободы, 236 она не заключала договор аренды помещения, а налоговым органом в нарушение ст. 65, 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлено никаких доказательств, подтверждающих подлинность подписи предпринимателя на договоре аренды помещения по указанному адресу, а также принадлежность Пичугиной А.Г. семи игровых автоматов, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового орган в данной части не имеется.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал налоговому органу в удовлетворении требований в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату налога на игорный бизнес, непредставление налоговых деклараций и не регистрацию объектов налогообложения расположенных по адресу: г. Самара, ул. Свободы, 236.
Обоснованными являются выводы суда первой инстанции в отношении игрового автомата снятого с регистрации по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 в первой половине мая 2006 г. Довод апелляционной жалобы о противоречии вывода суда первой инстанции представленному протоколу осмотра от 01.11.2006 г. не обоснован, поскольку протокол осмотра помещения по адресу г. Самара, ул. Воеводина, 24 произведен 01.11.2006 г. (л.д. 27-29), иных доказательств, подтверждающих данное обстоятельство суду не представлено.
Суд апелляционной инстанции считает, что протокол осмотра от 01.11.2006 г. не может служить доказательством, подтверждающим доводы налогового органа по следующим основаниям.
Согласно ст. 99 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.
Пунктом 3 ст. 92 НК РФ установлена императивная норма о производстве осмотра в присутствии понятых.
Статьей 98 НК РФ предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.
Вместе с тем, как видно из материалов дела, в протоколе осмотра от 01.11.2006 г., составленном инспекторами налогового органа с участием Дегтярева С.А. и Брыткова А.И., указанных в качестве понятых, в присутствии директора ООО "ХХI век" Борисовой Н.А., не указаны паспортные данные и место жительства понятых.
В связи с отсутствием в протоколе осмотра указанных данных суд лишен возможности вызвать и допросить в качестве свидетелей понятых Дегтярева С.А. и Брыткова А.И.
При таких обстоятельствах, налоговый орган при вынесении решения от 08.12.2006 г. N 16-15/236 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, на основании которого он обратился в суд, нарушил требования ст. ст. 92 и 99 НК РФ, регулирующих порядок выявления и закрепления доказательств, привлечения к ответственности за нарушение налогового законодательства.
Представленный суду в качестве доказательства протокол осмотра от 01.11.2006 г., составленный с нарушением указанных правовых норм, получен с нарушением требований действующего законодательства, а потому не принимается в качестве надлежащего доказательства по делу.
Иные доказательства о функционировании игровых автоматов в материалах дела отсутствуют.
Выводы суда первой инстанции о необоснованном привлечении предпринимателя Пичугиной А.Г. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ не противоречит обстоятельствам дела.
По смыслу ст. 93 НК РФ лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок, лишь в случае, если указанные документы у этого лица имеются.
Из объяснения предпринимателя следует, что подлежащие ведению и хранению документы у предпринимателя на момент проверки отсутствовали, а поэтому их предоставление было невозможно по объективным причинам, что исключает ответственность налогоплательщика по п. 1 ст. 126 НК РФ в силу положений ст. 109 НК РФ.
Вместе с тем, выводы суда о доказанности материалами дела факта неуплаты налога на игорный бизнес, не представления налоговых деклараций и не регистрации 2-х объектов налогообложения, расположенных по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 с 01.06.2006 г. по сентябрь 2006 г. сделаны при правильном применении норм материального права и соответствуют обстоятельствам дела.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правомерными, а доводы апелляционной жалобы необоснованными и не доказывающими нарушение судом норм материального права.
В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Таким образом, налоговый орган не обязан уплачивать государственную пошлину при подаче апелляционной жалобы по делам, по которым ими были предъявлены иски (заявления) в защиту государственных и (или) общественных интересов.
В связи с чем, государственная пошлина, уплаченная налоговым органом в доход федерального бюджета платежным поручением от 27.07.2007 г. N 301 в сумме 1000 рублей подлежит возврату.
Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2007 года по делу N А55-4751/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары - без удовлетворения.
Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением от 27.07.2007 г. N 301 государственную пошлину в сумме 1000 рублей
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий
В.Е.КУВШИНОВ
Судьи
Е.Г.ПОПОВА
Е.Г.ФИЛИППОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 07.09.2007 ПО ДЕЛУ N А55-4751/2007
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 7 сентября 2007 г. по делу N А55-4751/2007
Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2007 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2007 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Селезневой Е.И.,
при участии в судебном заседании:
представителя ИФНС России по Кировскому району г. Самары - Сумленной О.Н. (доверенность от 31.08.2007 г. N 05-32/200),
представителя ИП Пичугиной А.Г.- не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании 06 сентября 2007 г. в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары, г. Самара,
на решение Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2007 года (судья Лихоманенко О.А.),
по делу N А55-4751/2007, рассмотренному
по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары, г. Самара,
к индивидуальному предпринимателю Пичугиной А.Г., г. Самара,
о взыскании недоимки по налогу на игорный бизнес в размере 356 250 руб., пеней по налогу на игорный бизнес в размере 18 287 руб., налоговых санкций в размере 330 250 руб.,
установил:
Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары (далее - налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Пичугиной Анжелики Георгиевны (далее - предприниматель) неуплаченного налога на игорный бизнес в размере 356250 руб., пени в размере 18287,23 руб. и налоговых санкции в сумме 330250 руб., начисленных на основании решения от 08.12.2006 г. N 16-15/236 (л.д. 2-11).
Решением Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2007 г. по делу N А55-4751/2007 заявленные требования удовлетворены частично. Судом с предпринимателя взысканы недоимка по налогу на игорный бизнес в общей сумме 60000 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в общей сумме 12000 руб., штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ в общей сумме 6750 руб., штраф по п. 7 ст. 366 НК РФ в сумме 45000 руб. и пени в общей сумме 2036,7 руб., а всего в сумме 125786,7 руб. В удовлетворении остальной части заявления отказано (л.д. 109-112).
В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований налогового органа, поскольку судом нарушены нормы материального права (л.д. 115-117).
Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.
На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.
В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по приведенным в ней основаниям.
Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе и в выступлении представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.
Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2005 г. по 30.09.2006 г. В результате проведения выездной налоговой проверки: осмотров помещений магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Самара, ул. Свободы, 236, а также магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 налоговым органом установлено осуществление предпринимателем деятельности по организации азартных игр с использованием незарегистрированных игровых автоматов по первому адресу в количестве 7 автоматов и по второму адресу в количестве 2 автоматов, принадлежащих Пичугиной А.Г.
Наличие игровых автоматов по указанным адресам налоговый орган подтверждает протоколами осмотров магазинов, а также показаниями свидетелей Марцевой Т.И., Борисовой Н.А., которые заключали с Пичугиной А.Г. договора аренды помещений по указанным адресам для их расположения.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 14.11.2006 г. N 16-14/189/4635, на основании которого вынесено решением от 08.12.2006 г. N 16-15/236 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 71250 руб., п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на игорный бизнес за июнь, июль, август, сентябрь 2006 г. в виде штрафа в размере 56250 руб., п. 7 ст. 366 НК РФ за неисполнение обязанности по регистрации 9 объектов на игорный бизнес в виде штрафа в размере 202500 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде штрафа в размере 250 руб.
Кроме того, предпринимателю предложено уплатить налог на игорный бизнес в размере 356250 руб., пени за несвоевременную уплату налога в размере 18287,23 руб. (л.д. 36-45).
Налоговым органом направлены предпринимателю требования N 80546 об уплате налога по состоянию на 14.12.2006 г. и N 622 об уплате налоговой санкции с предложением уплатить в добровольном порядке доначисленный налог, пени и налоговые санкции (л.д. 12-13).
В связи с тем, что предприниматель в добровольном порядке налог, пени и налоговые санкции не уплатил, налоговый орган обратился в суд с заявлением о взыскании в принудительном порядке.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования частично, правильно применил нормы материального права.
В решении налогового органа изложено, что предпринимателем указанные игровые автоматы в налоговом органе не зарегистрированы, налоговые декларации не представлены, налог на игорный бизнес не исчислен и не уплачен. Также указано, что игровые автоматы, установленные по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 в налоговом органе сняты с учета с 01.06.2006 г., однако продолжали эксплуатироваться, а налоговые декларации не представлялись, налог не исчислялся и не уплачивался.
В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговом органе по месту установки объекта налогообложения налогом на игорный бизнес каждый объект не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Законом Самарской области N 183-ГД от 07.11.2005 г. ставка налога для одного игрового автомата установлена в размере 7500 руб.
Согласно п. 7 ст. 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
В заявлении налогового органа указано, что торговые площади по адресу: г. Самара, ул. Свободы, 236 переданы предпринимателю Пичугиной А.Г. по договору аренды от 01.04.06 года с предпринимателем Марцевой Е.И. (л.д. 30-31).
Торговые площади по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 переданы предпринимателю по договору аренды от 30.03.2006 г. с ООО "XXI век" (л.д. 80-81).
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что суд первой инстанции не дал соответствующую оценку дополнительным доказательствам аренды предпринимателем помещения, а именно: протоколам осмотра помещения, протоколам опроса арендодателя и протоколам допроса свидетелей (л.д. 116).
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о том, что представленные документы подтверждают факт аренды помещения предпринимателем Пичугиной А.Г. по следующим основаниям.
Протокол опроса Марцева А.В. от 05.02.2007 г. не может служить доказательством, подтверждающим доводы налогового органа, поскольку он составлен со слов мужа Марцевой Е.И., а не самого арендодателя, как на то указывает налоговый орган.
Показания Матюша В.И. (протокол опроса от 07.02.2006 г.) не могут являться свидетельскими показаниями, поскольку при составлении договора аренды помещения между предпринимателем Пичугиной А.Г. и предпринимателем Марцевой Е.И. она не участвовала. Данные показания не подтверждают факт подписи договора аренды помещения именно предпринимателем Пичугиной А.Г.
С учетом вышеизложенного и пояснений Пичугиной А.Г. о том, что по адресу: г. Самара, ул. Свободы, 236 она не заключала договор аренды помещения, а налоговым органом в нарушение ст. 65, 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлено никаких доказательств, подтверждающих подлинность подписи предпринимателя на договоре аренды помещения по указанному адресу, а также принадлежность Пичугиной А.Г. семи игровых автоматов, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового орган в данной части не имеется.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал налоговому органу в удовлетворении требований в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату налога на игорный бизнес, непредставление налоговых деклараций и не регистрацию объектов налогообложения расположенных по адресу: г. Самара, ул. Свободы, 236.
Обоснованными являются выводы суда первой инстанции в отношении игрового автомата снятого с регистрации по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 в первой половине мая 2006 г. Довод апелляционной жалобы о противоречии вывода суда первой инстанции представленному протоколу осмотра от 01.11.2006 г. не обоснован, поскольку протокол осмотра помещения по адресу г. Самара, ул. Воеводина, 24 произведен 01.11.2006 г. (л.д. 27-29), иных доказательств, подтверждающих данное обстоятельство суду не представлено.
Суд апелляционной инстанции считает, что протокол осмотра от 01.11.2006 г. не может служить доказательством, подтверждающим доводы налогового органа по следующим основаниям.
Согласно ст. 99 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.
Пунктом 3 ст. 92 НК РФ установлена императивная норма о производстве осмотра в присутствии понятых.
Статьей 98 НК РФ предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.
Вместе с тем, как видно из материалов дела, в протоколе осмотра от 01.11.2006 г., составленном инспекторами налогового органа с участием Дегтярева С.А. и Брыткова А.И., указанных в качестве понятых, в присутствии директора ООО "ХХI век" Борисовой Н.А., не указаны паспортные данные и место жительства понятых.
В связи с отсутствием в протоколе осмотра указанных данных суд лишен возможности вызвать и допросить в качестве свидетелей понятых Дегтярева С.А. и Брыткова А.И.
При таких обстоятельствах, налоговый орган при вынесении решения от 08.12.2006 г. N 16-15/236 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, на основании которого он обратился в суд, нарушил требования ст. ст. 92 и 99 НК РФ, регулирующих порядок выявления и закрепления доказательств, привлечения к ответственности за нарушение налогового законодательства.
Представленный суду в качестве доказательства протокол осмотра от 01.11.2006 г., составленный с нарушением указанных правовых норм, получен с нарушением требований действующего законодательства, а потому не принимается в качестве надлежащего доказательства по делу.
Иные доказательства о функционировании игровых автоматов в материалах дела отсутствуют.
Выводы суда первой инстанции о необоснованном привлечении предпринимателя Пичугиной А.Г. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ не противоречит обстоятельствам дела.
По смыслу ст. 93 НК РФ лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок, лишь в случае, если указанные документы у этого лица имеются.
Из объяснения предпринимателя следует, что подлежащие ведению и хранению документы у предпринимателя на момент проверки отсутствовали, а поэтому их предоставление было невозможно по объективным причинам, что исключает ответственность налогоплательщика по п. 1 ст. 126 НК РФ в силу положений ст. 109 НК РФ.
Вместе с тем, выводы суда о доказанности материалами дела факта неуплаты налога на игорный бизнес, не представления налоговых деклараций и не регистрации 2-х объектов налогообложения, расположенных по адресу: г. Самара, ул. Воеводина, 24 с 01.06.2006 г. по сентябрь 2006 г. сделаны при правильном применении норм материального права и соответствуют обстоятельствам дела.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правомерными, а доводы апелляционной жалобы необоснованными и не доказывающими нарушение судом норм материального права.
В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Таким образом, налоговый орган не обязан уплачивать государственную пошлину при подаче апелляционной жалобы по делам, по которым ими были предъявлены иски (заявления) в защиту государственных и (или) общественных интересов.
В связи с чем, государственная пошлина, уплаченная налоговым органом в доход федерального бюджета платежным поручением от 27.07.2007 г. N 301 в сумме 1000 рублей подлежит возврату.
Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2007 года по делу N А55-4751/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары - без удовлетворения.
Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением от 27.07.2007 г. N 301 государственную пошлину в сумме 1000 рублей
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий
В.Е.КУВШИНОВ
Судьи
Е.Г.ПОПОВА
Е.Г.ФИЛИППОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)