Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2014 года
Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2014 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой
при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником
рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
Межрайонной ИФНС N 47 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014
по делу N А40-72298/13, принятое судьей О.Ю. Паршуковой
по заявлению Иностранная организация "Штрабаг АГ"
к Межрайонной ИФНС N 47 по г. Москве
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Гришанова Е.Д., Антнян К.А. по дов. от 01.08.2012
от заинтересованного лица - Модебазе А.В. по дов. от 30.12.2013
установил:
Иностранная организация "Штрабаг АГ" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 47 по г. Москве о признании недействительным решения от 25.12.2012 N 92 об отказе в привлечении иностранной организации "Штрабаг АГ" (Австрия) в части: отказа в признании расходов в сумме 689 315,07 Евро по Договору займа от 10.06.2011 N 5 за 2011 год, доначисления НДС за 2 квартал 2011 года в сумме 10 799 983 руб., начисления пени на указанную сумму; вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в 2011 году по Стройплощадке N 38 КПП 774751023 на сумму 10 496 988 руб.; вывода о занижении суммы НДС за 4 квартал 2010 года на сумму 103 254 руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014 по делу N А40-72298/13 признано недействительным Решение от 25.12.2012 N 92 об отказе в привлечении иностранной организации "Штрабаг АГ" (Австрия) в части: отказа в признании расходов в сумме 689 315,07 Евро по Договору займа от 10.06.2011 N 5 за 2011 год, доначисления НДС за 2 квартал 2011 года в сумме 10 799 983 руб., начисления пени на указанную сумму; вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в 2011 году по Стройплощадке N 38 КПП 774751023 на сумму 10 496 988 руб.; вывода о занижении суммы НДС за 4 квартал 2010 года на сумму 103 254 руб., вынесенное МИ ФНС России N 47 по г. Москве в отношении Иностранной организации "Штрабаг АГ".
Не согласившись с вынесенным решением, Межрайонная ИФНС N 47 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.
Межрайонной Инспекцией ФНС России N 47 по г. Москве по результатам проведенной выездной налоговой проверки иностранной организации "Штрабаг АГ" в связи с осуществлением деятельности в РФ на территории г. Москвы по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, по результатам которой вынесено Решение N 92 от 25.12.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - "Решение"), в соответствии с которым обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в общей сумме 11 043 606 руб.; уменьшить убытки по налогу на прибыль в общей сумме 1 761 606 руб.; уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 10.799.983 руб.; уплатить пени в сумме 1 244 276 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением от 11.03.2013 N 2119/023444 УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе общества оставило решение инспекции без изменения.
В ходе проверки (рассмотрения материалов) обществом представлены в документы, подтверждающие несение расходов в виде процентов, уплаченных по займам, в частности следующие документы: Договор займа N 4 от 18.01.2010, Договор займа N 5 от 10.06.2011, Договор займа N 2011/601/611 от 26.04.2011, расчет процентов суммы процентов, относимых к расходам по каждой строительной площадке.
Инспекция частично признала указанные расходы, отказав в признании расходов в виде процентов, уплаченных по Договору займа N 5 от 10.06.2011 в общей сумме 689 315,07 Евро.
Согласно доводам налогового органа, данные расходы не относятся к деятельности общества на территории РФ, и использованы головным офисом Иностранной организации для собственных нужд, и соответственно затраты, связанные с выплатой процентов по указанному займу, не относятся к деятельности Иностранной организации на территории Российской Федерации.
Указанная позиция инспекции основана на факте перечисления 20 000 00 евро по указанному договору займа с российского счета общества на счет Штрабаг АГ в Австрии.
По мнению суда апелляционной инстанции, налоговый орган не привел доказательств в обоснование своего довода о том, что заемные денежные средства использовались головным офисом иностранной организации, не ссылается на факты или первичные документы, подтверждающие использование денежных средств головным офисом не для целей деятельности на территории Российской Федерации.
Инспекцией установлен только факт того, что денежные средства перечислены с российского счета на австрийский счет Иностранной организации. Вместе с тем, сам по себе факт перевода денежных средств с одного счета на другой счет Иностранной организации не может устанавливать или доказывать цели и порядок использования заемных денежных средства, а также не содержит информацию о том, как и для каких целей использовались денежные средства.
Денежные средства, расположенные на российском счете Иностранной организации, и на австрийском - являются денежными средствами Иностранной организации, независимо от места их размещения (в иностранном банке или в российском банке).
Иностранная организация несет расходы в связи с деятельностью ее обособленных подразделении в Российской федерации, не только в России, но также и за ее пределами. В частности, в 2011 году Штрабаг АГ передало в Россию расходы головного офиса на сумму 1 661 519, 04 Евро.
Инспекция в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ не довод о том, что денежные средства, полученные по договору займа N 5 от 10.06.2011, не относятся к деятельности общества на территории РФ. Таким образом, отказ в признании процентов, по указанному договору займа, в сумме 689 315,07 Евро является незаконным и противоречит налоговому законодательству РФ.
Согласно ст. 307 НК РФ, объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов.
В силу п. 2 ст. 306 НК РФ, под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в том числе связанную с осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной пунктом 4 указанной статьи.
Ответственность по сделкам, заключенным при участии обособленного подразделения, несет создавшее его юридическое лицо нерезидент РФ, т.е. головная организация.
Следовательно, осуществление иностранной организацией в РФ деятельности через постоянное представительство, является основанием для возникновения права уменьшать полученный от осуществления такой деятельности доход на расходы, связанные с ее осуществлением.
В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно положений п. 9 ст. 307 НК РФ, если предпринимательская деятельность иностранной организации на территории Российской Федерации в соответствии с НК РФ или положениями международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения приводит к возникновению на территории Российской Федерации постоянного представительства, то определение доходов такого постоянного представительства, подлежащих налогообложению в Российской Федерации, производится с учетом выполняемых в Российской Федерации функций, используемых активов и принимаемых экономических (коммерческих) рисков.
Таким образом, при определении объекта налогообложения налога на прибыль иностранной организации, расходами, для целей главы 25 НК РФ, признаются: экономически оправданные затраты его обособленного подразделения в Российской Федерации подтвержденные документами, возникшие при регулярном осуществлении иностранной организацией деятельности, направленной на систематическое получение прибыли на территории Российской Федерации от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
При оценке обоснованности отнесения затрат иностранной организации на оплату процентов по займу к расходам его постоянного представительства в Российской Федерации, основными критериями отнесения являются: наличие у постоянного представительства в Российской Федерации, оформленных соответствующим образом, функций; использование в Российской Федерации активов иностранной организации, принятие экономических (коммерческих) рисков иностранной организацией через его постоянное представительство в Российской Федерации.
Под использованием в Российской Федерации активов иностранной организации, следует понимать не только использование активов в Российской Федерации, а также использование активов, находящихся вне пределов Российской Федерации, но для исполнения функций постоянного представительства в Российской Федерации.
Долгосрочные и краткосрочные обязательства по займам и кредитам, в целях нормативно-правового регулирования в сфере бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организаций, отнесены к пассивам, в свою очередь полученные заемщиком денежные средства становятся активом для получения прибыли.
В связи с чем, затраты на оплату процентов по займам и кредитам, понесенные постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации, могут признаны расходами для расчета налога на прибыль, если полученные налогоплательщиком (заемщиком) денежные средства использованы в Российской Федерации, либо вне ее пределов, для исполнения функций постоянного представительства в Российской Федерации.
В силу правил п. 5 ст. 4 ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения", положения частей первой и второй НК РФ применяются к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаются в соответствии с главой 25 НК РФ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона, вне зависимости от даты заключения соответствующего договора.
Указанные критерии служат для оценки обстоятельств в каждом конкретном случае и носят обобщающий характер, позволяющий оценивать фактические действия лиц.
Инспекцией не учтено, что указанными выше правилами (критериями) закреплен полный набор требований соблюдение которых, является достаточным условием обоснованности отнесение налогоплательщиком своих затрат на расходы уменьшающие доходы, т.е. использование им своих налоговых прав.
Сам по себе факт перечисления налогоплательщиком (иностранной организацией) займа на счета в банки не резиденты РФ, самостоятельного оценочного характера не носит, и подлежит рассмотрению с учетом, прямых правил, установленных п. 9 ст. 307 НК РФ.
Согласно позиции заявителя спорный заем использован им в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через свое постоянное представительство.
В ходе проведения мер налогового контроля налоговым органом не установлено, что спорные проценты по займу уплачивались постоянным представительством налогоплательщика в Российской Федерации без наличия соответствующих функций, либо без их надлежащего оформления; денежные средства, направленные на уплату спорных процентов, получены иностранной организацией, не от использования в Российской Федерации активов; экономические (коммерческих) риски приняты иностранной организацией не через его постоянное представительство в Российской Федерации.
Относительно доначислений НДС за 2 квартал 2011 года в сумме 10 799 983 руб. судом апелляционной инстанции установлено, что согласно позиции инспекции во 2 квартале 2011 года общество не выполнило обязанность по ведению раздельного учета НДС и не произвело расчет пропорции при определении налоговых вычетов по НДС. В этой связи инспекция отказала обществу в праве на налоговый вычет в сумме 10.799.983 рублей и доначислила НДС в указанном размере.
Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод налогового органа, поскольку во 2 квартале 2010 года общество не осуществляло операций по реализации товаров, работ и услуг, освобождаемых от налогообложения НДС.
Операция по получению денежной компенсации в порядке регресса от фирмы ЗАО Штрабаг в сумме 770 529 628 руб., на которую ссылается Инспекция как на освобождаемую от НДС операцию, не является операцией по реализации товаров, работ и услуг. Основанием получения данной суммы в порядке регресса является Соглашение о перемене лица в обязательстве от 25.01.2010 г. между ЗАО "Штрабаг", ЗАО "Открытие-Недвижимость" и Штрабаг АГ, в соответствии с которым Штрабаг АГ приняло на себя все обязательства ЗАО "Штрабаг" перед заказчиком, с правом предъявления обратного требования (регресса) к ЗАО Штрабаг в размере расходов, понесенных при устранении дефектов документации и производства строительных и монтажных работ по устранению последствий обрушений, вызванных недостатками проектной документации. Кроме того, данная операция осуществлена в 4 квартале 2011 года.
В соответствии с указанным Соглашением и Дополнительным соглашением N 2 от 20.12.2011 к нему, ЗАО "Штрабаг" уплатило Штрабаг АГ в порядке регресса сумму расходов на устранение последствий обрушения в общей сумме 770 529 628 руб.
Фирма Штрабаг АГ не осуществляла в адрес ЗАО Штрабаг реализацию товаров, работ и услуг; денежные средства, полученные от ЗАО Штрабаг, причитались к получению не за реализованные товары (работы и услуги), а в качестве компенсация в порядке регресса. Таким образом, у Иностранной организации отсутствовало основание для ведения раздельного учета.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод инспекции об обязанности ведения раздельного учета НДС и отказ в вычете НДС в размере 10 799 983 руб. за 2 квартал 2011 года, а также доначисление налога на указанную сумму.
Между ЗАО "Штрабаг" (должник), ЗАО "Открытие-Недвижимость" (кредитор) и Штрабаг АГ 25.01.2010 заключено соглашение о перемене лица в обязательстве, в соответствии с которым Штрабаг АГ приняло на себя все права и обязательства ЗАО "Штрабаг", возникшие из договора от 16.11.2006 N MFZ-5/06, перед ЗАО "Открытие-Недвижимость". По указанному договору ЗАО Штрабаг нарушило свои обязательства перед ЗАО "Открытие-Недвижимость" по качеству выполняемых работ (услуг), в результате допущенных недостатков в проектной документации, разработанной первым, произошло обрушение конструкции, возводимого по его расчетам строения.
В силу соглашения о перемене лица в обязательстве, ЗАО Штрабаг являясь причинителем вреда в обязательстве перед ЗАО "Открытие-Недвижимость", передало Штрабаг АГ обязательства по восстановлению нарушенного права ЗАО "Открытие-Недвижимость", с обязательством возмещения понесенных расходов Штрабаг АГ на приведение обязательства в исходное состояние. Указанные расходы стороны на момент перемены лиц в обязательстве определи в твердой сумме, в размере 770 529 628 руб., подлежащей уплате в оговоренные сроки.
По дополнительному соглашению N 2 от 20.12.2011 к соглашению о перемене лица в обязательстве, ЗАО "Штрабаг" оплатило Штрабаг АГ, в порядке регресса, сумму расходов на устранение последствий обрушения в сумме 770 529 628 руб.
Согласно главе 24 Гражданского кодекса Российской Федерации под переменой лиц в обязательстве понимается переход прав кредитора к другому лицу или перевода долга.
Уступка права (требования) представляет собой замену кредитора в обязательстве (статья 382 ГК). Последствием уступки права (требования) является замена кредитора в конкретном обязательстве, в содержание которого входит уступленное право (требование). Уступка права (требования) по обязательству, в котором каждая из сторон является и кредитором и должником, не может привести к переводу соответствующих обязанностей, лежащих на цеденте как стороне договора, на цессионария. Для перевода таких обязанностей необходимо совершение сделки по переводу долга (параграф 2 главы 24 ГК РФ).
В данном случае сторонами совершена как сделка по переходу прав кредитора к другому лицу, так и сделка по переводу долга, в силу которой, на налогоплательщика легла обязанность, связанная с исполнением договора от 16.11.2006 N MFZ-5/06, в части устранения дефектов документации и производства строительных и монтажных работ, а также устранению последствий обрушений, вызванных недостатками проектной документации.
В силу ст. 1064 и ст. 1081 ГК РФ, при возмещении юридическим лицом потерпевшему вреда, причиненного другим юридическим лицом, право обратного требования (регресса) к лицу, причинившему вред, в силу закона не возникает.
При указанных обстоятельствах, для целей налогообложения налога на добавленную стоимость, оплату ЗАО "Штрабаг" в порядке регресса расходов Штрабаг АГ по договору от 16.11.2006 N MFZ-5/06, в сумме 770 529 628 руб., следует рассматривать суммой дохода Штрабаг АГ от перемены лица в обязательстве, а размер уступаемого денежного требования, рассчитывается исходя из фактически понесенных Штрабаг АГ расходов по договору от 16.11.2006 N MFZ-5/06.
Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) или принимаются к вычету, а также принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанное правило закреплено также в п. 4 ст. 149 НК РФ.
Для реализации указанного права, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам) используемым для осуществления операций, как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
Для возникновения обязанности по ведению раздельного учета налогоплательщик должен совершить в определенный налоговый период как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции.
Согласно ст. 146 НК РФ установлен перечень операций признающихся объектом налогообложения налога на добавленную стоимость, т.е. облагаемых налогом.
Перечень операции не подлежащих налогообложению, т.е. освобожденных от налогообложения, закреплен в ст. 149 и ст. 150 НК РФ.
Операции по переводу долга и выплаты регрессных сумм, к операциям освобожденных от налогообложения не относятся.
В силу ст. ст. 17 и 38 НК РФ, объект налогообложения является одним из основных элементов налогового обязательства, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, при этом каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ и с учетом ст. 38 НК РФ, согласно которой объектом налогообложения являются реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику (п. 1).
Реализацией товаров, работ или услуг в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.
Передача имущественных прав (в том числе перевод долга) является самостоятельным объектом налогообложения по НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).
Согласно п. 1 ст. 155 НК РФ при уступке денежного требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (не освобождаются от налогообложения в соответствии со ст. 149 НК РФ), или при переходе указанного требования к другому лицу на основании закона налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.
В НК РФ с 01.10.2011 предусмотрена прямая норма, устанавливающая порядок определения налоговой базы по НДС при первоначальной уступке. Налоговая база при уступке первоначальным кредитором денежного требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), определяется как разница между суммой дохода от уступки права требования и размером уступаемого денежного требования. Если эта разница отрицательная или равна нулю, налог не уплачивается (абз. 2 п. 1 ст. 155 НК РФ).
Положительная разница между суммами, получаемыми налогоплательщиками от покупателей, и суммами налога, фактически уплачиваемыми налогоплательщиками поставщикам товаров (работ, услуг), подлежит уплате налогоплательщиком в бюджет по результатам налогового периода, а отрицательная - возврату (зачету) налогоплательщику из бюджета.
Исчисление подлежащей взносу в бюджет суммы налога не зависит от формы расчетов между продавцом и покупателем, поскольку оно основано на общем правиле определения добавленной стоимости как разницы между стоимостью реализованных товаров (работ, услуг) и стоимостью материальных затрат на их производство и реализацию, не обусловленном какими-либо особенностями отношений между хозяйствующими субъектами.
Таким образом, операции по замене лиц в обязательстве - перевод долга, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не освобождаются от налогообложения в соответствии со ст. 149 НК РФ, подлежат налогообложению в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ, при этом в случае если разница между затратами нового должника, на исполнение долгового обязательства перед кредитором, и оплатой полученной от прежнего должника, или суммой дохода от уступки права требования, отрицательная или равна нуль, налоговая база по таким операциям равна нулю.
Полученные от ЗАО "Штрабаг", по соглашению о перемене лица в обязательстве, денежные средства в сумме 770 529 628 руб., полностью соотносятся с расходами налогоплательщика на исполнение полученного от ЗАО "Штрабаг" обязательства перед ЗАО "Открытие-Недвижимость", вытекающего из договора от 16.11.2006 N MFZ-5/06, указанная оплата не содержала добавленную стоимость, определяемую как разница между стоимостью реализованных налогоплательщиком товаров, работ и услуг ЗАО "Открытие-Недвижимость" и стоимостью материальных затрат налогоплательщика, отнесенных на издержки производства и обращения таких товаров, работ и услуг.
Возмещение заказчиком стоимости утерянного имущества, не связано с реализацией и на основании указанной нормы ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не является. В связи с этим при возмещении заказчиком стоимости потерянного имущества подрядчиком счета-фактуры не выставляются.
Следовательно, налогооблагаемая база по операциям налогоплательщика по перемене лиц в обязательстве и получение за нее оплаты, равна нулю, а соответственно у заявителя не возникала прямая обязанность ведения раздельного учета, т.к. указанные операции для целей главы 21 НК РФ не освобождаются от налогообложения налога на добавленную стоимость.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод инспекция приводит довод о занижении обществом налоговой базу по налогу на прибыль в сумме выручки от реализации работ по Акту 28-МФЗ-8/финн от 23.05.2011 N на сумму 10 496 988 руб., поскольку в соответствии с Дополнением к Соглашению о расторжении договора строительного подряда от 27.02.2007 N MFZ-8/07 на выполнение работ по строительству делового центра и гостиницы по адресу: Москва, ул. Кожевническая, вл. 8/4 от 23.05.2011, стороны установили, расчета эквивалентной суммы выполненных по Акту 28-МФЗ-8/фин от 23.05.2011 работ в рублях, подлежит применению курс доллара США равный 26,7499 руб. за один доллар США.
Следовательно, общая стоимость выполненных работ по Акту 28-МФЗ-8/фин от 23.05.2011 составил 114 798 974 руб., включая 18% НДС.
Так как сторонами зафиксирован конкретный курс доллара США, применяемый к обязательству, выраженному в иностранной валюте, у общества отсутствовала обязанность исчислять выручку в соответствии со ст. 316 НК РФ.
Инспекция, признав факт завышения НДС в сумме 410 683 руб., в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установила занижение суммы НДС за 4 квартал 2010 года на сумму 103 254 руб.
При этом, в акте выездной налоговой проверки N 481 от 30.10.2012 указанное нарушение, и какие-либо выводы относительно правильности исчисления НДС за 4 квартал 2010 года отсутствуют.
Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ цель дополнительных мероприятий налогового контроля - это сбор недостающих доказательств наличия или отсутствия выявленного при проверке налогового правонарушения. Дополнительные мероприятия могут проводиться только в отношении уже установленных нарушений налогового законодательства и не предназначены для сбора сведений о нарушениях, которые не отражены в Акте проверки.
В силу п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства совершенного правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.
В соответствии с п. 3 ст. 100 НК РФ в акте указываются, в том числе документально подтвержденные факты выявленных в ходе проверки нарушений.
Следовательно, налоговый орган не вправе указывать в решении те обстоятельства, которые не были им установлены в ходе проверки, не отражены в акте проверки и не могли являться основанием для вынесения решения.
Инспекция вышла за рамки обстоятельств, установленных в ходе камеральной налоговой проверки и изложенных в акте проверки, чем по существу лишила общество возможности представить свои возражения по данным обстоятельствам, что свидетельствует о нарушении налоговым органом процедуры принятия решения.
Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для полной отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014 по делу N А40-72298/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
Е.А.СОЛОПОВА
Н.О.ОКУЛОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 03.04.2014 N 09АП-8540/2014 ПО ДЕЛУ N А40-72298/13
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 апреля 2014 г. N 09АП-8540/2014
Дело N А40-72298/13
Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2014 года
Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2014 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,
Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой
при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником
рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
Межрайонной ИФНС N 47 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014
по делу N А40-72298/13, принятое судьей О.Ю. Паршуковой
по заявлению Иностранная организация "Штрабаг АГ"
к Межрайонной ИФНС N 47 по г. Москве
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Гришанова Е.Д., Антнян К.А. по дов. от 01.08.2012
от заинтересованного лица - Модебазе А.В. по дов. от 30.12.2013
установил:
Иностранная организация "Штрабаг АГ" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 47 по г. Москве о признании недействительным решения от 25.12.2012 N 92 об отказе в привлечении иностранной организации "Штрабаг АГ" (Австрия) в части: отказа в признании расходов в сумме 689 315,07 Евро по Договору займа от 10.06.2011 N 5 за 2011 год, доначисления НДС за 2 квартал 2011 года в сумме 10 799 983 руб., начисления пени на указанную сумму; вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в 2011 году по Стройплощадке N 38 КПП 774751023 на сумму 10 496 988 руб.; вывода о занижении суммы НДС за 4 квартал 2010 года на сумму 103 254 руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014 по делу N А40-72298/13 признано недействительным Решение от 25.12.2012 N 92 об отказе в привлечении иностранной организации "Штрабаг АГ" (Австрия) в части: отказа в признании расходов в сумме 689 315,07 Евро по Договору займа от 10.06.2011 N 5 за 2011 год, доначисления НДС за 2 квартал 2011 года в сумме 10 799 983 руб., начисления пени на указанную сумму; вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в 2011 году по Стройплощадке N 38 КПП 774751023 на сумму 10 496 988 руб.; вывода о занижении суммы НДС за 4 квартал 2010 года на сумму 103 254 руб., вынесенное МИ ФНС России N 47 по г. Москве в отношении Иностранной организации "Штрабаг АГ".
Не согласившись с вынесенным решением, Межрайонная ИФНС N 47 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.
Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.
Межрайонной Инспекцией ФНС России N 47 по г. Москве по результатам проведенной выездной налоговой проверки иностранной организации "Штрабаг АГ" в связи с осуществлением деятельности в РФ на территории г. Москвы по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, по результатам которой вынесено Решение N 92 от 25.12.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - "Решение"), в соответствии с которым обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в общей сумме 11 043 606 руб.; уменьшить убытки по налогу на прибыль в общей сумме 1 761 606 руб.; уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 10.799.983 руб.; уплатить пени в сумме 1 244 276 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением от 11.03.2013 N 2119/023444 УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе общества оставило решение инспекции без изменения.
В ходе проверки (рассмотрения материалов) обществом представлены в документы, подтверждающие несение расходов в виде процентов, уплаченных по займам, в частности следующие документы: Договор займа N 4 от 18.01.2010, Договор займа N 5 от 10.06.2011, Договор займа N 2011/601/611 от 26.04.2011, расчет процентов суммы процентов, относимых к расходам по каждой строительной площадке.
Инспекция частично признала указанные расходы, отказав в признании расходов в виде процентов, уплаченных по Договору займа N 5 от 10.06.2011 в общей сумме 689 315,07 Евро.
Согласно доводам налогового органа, данные расходы не относятся к деятельности общества на территории РФ, и использованы головным офисом Иностранной организации для собственных нужд, и соответственно затраты, связанные с выплатой процентов по указанному займу, не относятся к деятельности Иностранной организации на территории Российской Федерации.
Указанная позиция инспекции основана на факте перечисления 20 000 00 евро по указанному договору займа с российского счета общества на счет Штрабаг АГ в Австрии.
По мнению суда апелляционной инстанции, налоговый орган не привел доказательств в обоснование своего довода о том, что заемные денежные средства использовались головным офисом иностранной организации, не ссылается на факты или первичные документы, подтверждающие использование денежных средств головным офисом не для целей деятельности на территории Российской Федерации.
Инспекцией установлен только факт того, что денежные средства перечислены с российского счета на австрийский счет Иностранной организации. Вместе с тем, сам по себе факт перевода денежных средств с одного счета на другой счет Иностранной организации не может устанавливать или доказывать цели и порядок использования заемных денежных средства, а также не содержит информацию о том, как и для каких целей использовались денежные средства.
Денежные средства, расположенные на российском счете Иностранной организации, и на австрийском - являются денежными средствами Иностранной организации, независимо от места их размещения (в иностранном банке или в российском банке).
Иностранная организация несет расходы в связи с деятельностью ее обособленных подразделении в Российской федерации, не только в России, но также и за ее пределами. В частности, в 2011 году Штрабаг АГ передало в Россию расходы головного офиса на сумму 1 661 519, 04 Евро.
Инспекция в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ не довод о том, что денежные средства, полученные по договору займа N 5 от 10.06.2011, не относятся к деятельности общества на территории РФ. Таким образом, отказ в признании процентов, по указанному договору займа, в сумме 689 315,07 Евро является незаконным и противоречит налоговому законодательству РФ.
Согласно ст. 307 НК РФ, объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов.
В силу п. 2 ст. 306 НК РФ, под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в том числе связанную с осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной пунктом 4 указанной статьи.
Ответственность по сделкам, заключенным при участии обособленного подразделения, несет создавшее его юридическое лицо нерезидент РФ, т.е. головная организация.
Следовательно, осуществление иностранной организацией в РФ деятельности через постоянное представительство, является основанием для возникновения права уменьшать полученный от осуществления такой деятельности доход на расходы, связанные с ее осуществлением.
В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно положений п. 9 ст. 307 НК РФ, если предпринимательская деятельность иностранной организации на территории Российской Федерации в соответствии с НК РФ или положениями международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения приводит к возникновению на территории Российской Федерации постоянного представительства, то определение доходов такого постоянного представительства, подлежащих налогообложению в Российской Федерации, производится с учетом выполняемых в Российской Федерации функций, используемых активов и принимаемых экономических (коммерческих) рисков.
Таким образом, при определении объекта налогообложения налога на прибыль иностранной организации, расходами, для целей главы 25 НК РФ, признаются: экономически оправданные затраты его обособленного подразделения в Российской Федерации подтвержденные документами, возникшие при регулярном осуществлении иностранной организацией деятельности, направленной на систематическое получение прибыли на территории Российской Федерации от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
При оценке обоснованности отнесения затрат иностранной организации на оплату процентов по займу к расходам его постоянного представительства в Российской Федерации, основными критериями отнесения являются: наличие у постоянного представительства в Российской Федерации, оформленных соответствующим образом, функций; использование в Российской Федерации активов иностранной организации, принятие экономических (коммерческих) рисков иностранной организацией через его постоянное представительство в Российской Федерации.
Под использованием в Российской Федерации активов иностранной организации, следует понимать не только использование активов в Российской Федерации, а также использование активов, находящихся вне пределов Российской Федерации, но для исполнения функций постоянного представительства в Российской Федерации.
Долгосрочные и краткосрочные обязательства по займам и кредитам, в целях нормативно-правового регулирования в сфере бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организаций, отнесены к пассивам, в свою очередь полученные заемщиком денежные средства становятся активом для получения прибыли.
В связи с чем, затраты на оплату процентов по займам и кредитам, понесенные постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации, могут признаны расходами для расчета налога на прибыль, если полученные налогоплательщиком (заемщиком) денежные средства использованы в Российской Федерации, либо вне ее пределов, для исполнения функций постоянного представительства в Российской Федерации.
В силу правил п. 5 ст. 4 ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения", положения частей первой и второй НК РФ применяются к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаются в соответствии с главой 25 НК РФ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона, вне зависимости от даты заключения соответствующего договора.
Указанные критерии служат для оценки обстоятельств в каждом конкретном случае и носят обобщающий характер, позволяющий оценивать фактические действия лиц.
Инспекцией не учтено, что указанными выше правилами (критериями) закреплен полный набор требований соблюдение которых, является достаточным условием обоснованности отнесение налогоплательщиком своих затрат на расходы уменьшающие доходы, т.е. использование им своих налоговых прав.
Сам по себе факт перечисления налогоплательщиком (иностранной организацией) займа на счета в банки не резиденты РФ, самостоятельного оценочного характера не носит, и подлежит рассмотрению с учетом, прямых правил, установленных п. 9 ст. 307 НК РФ.
Согласно позиции заявителя спорный заем использован им в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через свое постоянное представительство.
В ходе проведения мер налогового контроля налоговым органом не установлено, что спорные проценты по займу уплачивались постоянным представительством налогоплательщика в Российской Федерации без наличия соответствующих функций, либо без их надлежащего оформления; денежные средства, направленные на уплату спорных процентов, получены иностранной организацией, не от использования в Российской Федерации активов; экономические (коммерческих) риски приняты иностранной организацией не через его постоянное представительство в Российской Федерации.
Относительно доначислений НДС за 2 квартал 2011 года в сумме 10 799 983 руб. судом апелляционной инстанции установлено, что согласно позиции инспекции во 2 квартале 2011 года общество не выполнило обязанность по ведению раздельного учета НДС и не произвело расчет пропорции при определении налоговых вычетов по НДС. В этой связи инспекция отказала обществу в праве на налоговый вычет в сумме 10.799.983 рублей и доначислила НДС в указанном размере.
Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод налогового органа, поскольку во 2 квартале 2010 года общество не осуществляло операций по реализации товаров, работ и услуг, освобождаемых от налогообложения НДС.
Операция по получению денежной компенсации в порядке регресса от фирмы ЗАО Штрабаг в сумме 770 529 628 руб., на которую ссылается Инспекция как на освобождаемую от НДС операцию, не является операцией по реализации товаров, работ и услуг. Основанием получения данной суммы в порядке регресса является Соглашение о перемене лица в обязательстве от 25.01.2010 г. между ЗАО "Штрабаг", ЗАО "Открытие-Недвижимость" и Штрабаг АГ, в соответствии с которым Штрабаг АГ приняло на себя все обязательства ЗАО "Штрабаг" перед заказчиком, с правом предъявления обратного требования (регресса) к ЗАО Штрабаг в размере расходов, понесенных при устранении дефектов документации и производства строительных и монтажных работ по устранению последствий обрушений, вызванных недостатками проектной документации. Кроме того, данная операция осуществлена в 4 квартале 2011 года.
В соответствии с указанным Соглашением и Дополнительным соглашением N 2 от 20.12.2011 к нему, ЗАО "Штрабаг" уплатило Штрабаг АГ в порядке регресса сумму расходов на устранение последствий обрушения в общей сумме 770 529 628 руб.
Фирма Штрабаг АГ не осуществляла в адрес ЗАО Штрабаг реализацию товаров, работ и услуг; денежные средства, полученные от ЗАО Штрабаг, причитались к получению не за реализованные товары (работы и услуги), а в качестве компенсация в порядке регресса. Таким образом, у Иностранной организации отсутствовало основание для ведения раздельного учета.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод инспекции об обязанности ведения раздельного учета НДС и отказ в вычете НДС в размере 10 799 983 руб. за 2 квартал 2011 года, а также доначисление налога на указанную сумму.
Между ЗАО "Штрабаг" (должник), ЗАО "Открытие-Недвижимость" (кредитор) и Штрабаг АГ 25.01.2010 заключено соглашение о перемене лица в обязательстве, в соответствии с которым Штрабаг АГ приняло на себя все права и обязательства ЗАО "Штрабаг", возникшие из договора от 16.11.2006 N MFZ-5/06, перед ЗАО "Открытие-Недвижимость". По указанному договору ЗАО Штрабаг нарушило свои обязательства перед ЗАО "Открытие-Недвижимость" по качеству выполняемых работ (услуг), в результате допущенных недостатков в проектной документации, разработанной первым, произошло обрушение конструкции, возводимого по его расчетам строения.
В силу соглашения о перемене лица в обязательстве, ЗАО Штрабаг являясь причинителем вреда в обязательстве перед ЗАО "Открытие-Недвижимость", передало Штрабаг АГ обязательства по восстановлению нарушенного права ЗАО "Открытие-Недвижимость", с обязательством возмещения понесенных расходов Штрабаг АГ на приведение обязательства в исходное состояние. Указанные расходы стороны на момент перемены лиц в обязательстве определи в твердой сумме, в размере 770 529 628 руб., подлежащей уплате в оговоренные сроки.
По дополнительному соглашению N 2 от 20.12.2011 к соглашению о перемене лица в обязательстве, ЗАО "Штрабаг" оплатило Штрабаг АГ, в порядке регресса, сумму расходов на устранение последствий обрушения в сумме 770 529 628 руб.
Согласно главе 24 Гражданского кодекса Российской Федерации под переменой лиц в обязательстве понимается переход прав кредитора к другому лицу или перевода долга.
Уступка права (требования) представляет собой замену кредитора в обязательстве (статья 382 ГК). Последствием уступки права (требования) является замена кредитора в конкретном обязательстве, в содержание которого входит уступленное право (требование). Уступка права (требования) по обязательству, в котором каждая из сторон является и кредитором и должником, не может привести к переводу соответствующих обязанностей, лежащих на цеденте как стороне договора, на цессионария. Для перевода таких обязанностей необходимо совершение сделки по переводу долга (параграф 2 главы 24 ГК РФ).
В данном случае сторонами совершена как сделка по переходу прав кредитора к другому лицу, так и сделка по переводу долга, в силу которой, на налогоплательщика легла обязанность, связанная с исполнением договора от 16.11.2006 N MFZ-5/06, в части устранения дефектов документации и производства строительных и монтажных работ, а также устранению последствий обрушений, вызванных недостатками проектной документации.
В силу ст. 1064 и ст. 1081 ГК РФ, при возмещении юридическим лицом потерпевшему вреда, причиненного другим юридическим лицом, право обратного требования (регресса) к лицу, причинившему вред, в силу закона не возникает.
При указанных обстоятельствах, для целей налогообложения налога на добавленную стоимость, оплату ЗАО "Штрабаг" в порядке регресса расходов Штрабаг АГ по договору от 16.11.2006 N MFZ-5/06, в сумме 770 529 628 руб., следует рассматривать суммой дохода Штрабаг АГ от перемены лица в обязательстве, а размер уступаемого денежного требования, рассчитывается исходя из фактически понесенных Штрабаг АГ расходов по договору от 16.11.2006 N MFZ-5/06.
Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) или принимаются к вычету, а также принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанное правило закреплено также в п. 4 ст. 149 НК РФ.
Для реализации указанного права, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам) используемым для осуществления операций, как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
Для возникновения обязанности по ведению раздельного учета налогоплательщик должен совершить в определенный налоговый период как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции.
Согласно ст. 146 НК РФ установлен перечень операций признающихся объектом налогообложения налога на добавленную стоимость, т.е. облагаемых налогом.
Перечень операции не подлежащих налогообложению, т.е. освобожденных от налогообложения, закреплен в ст. 149 и ст. 150 НК РФ.
Операции по переводу долга и выплаты регрессных сумм, к операциям освобожденных от налогообложения не относятся.
В силу ст. ст. 17 и 38 НК РФ, объект налогообложения является одним из основных элементов налогового обязательства, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога, при этом каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ и с учетом ст. 38 НК РФ, согласно которой объектом налогообложения являются реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику (п. 1).
Реализацией товаров, работ или услуг в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.
Передача имущественных прав (в том числе перевод долга) является самостоятельным объектом налогообложения по НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).
Согласно п. 1 ст. 155 НК РФ при уступке денежного требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (не освобождаются от налогообложения в соответствии со ст. 149 НК РФ), или при переходе указанного требования к другому лицу на основании закона налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.
В НК РФ с 01.10.2011 предусмотрена прямая норма, устанавливающая порядок определения налоговой базы по НДС при первоначальной уступке. Налоговая база при уступке первоначальным кредитором денежного требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), определяется как разница между суммой дохода от уступки права требования и размером уступаемого денежного требования. Если эта разница отрицательная или равна нулю, налог не уплачивается (абз. 2 п. 1 ст. 155 НК РФ).
Положительная разница между суммами, получаемыми налогоплательщиками от покупателей, и суммами налога, фактически уплачиваемыми налогоплательщиками поставщикам товаров (работ, услуг), подлежит уплате налогоплательщиком в бюджет по результатам налогового периода, а отрицательная - возврату (зачету) налогоплательщику из бюджета.
Исчисление подлежащей взносу в бюджет суммы налога не зависит от формы расчетов между продавцом и покупателем, поскольку оно основано на общем правиле определения добавленной стоимости как разницы между стоимостью реализованных товаров (работ, услуг) и стоимостью материальных затрат на их производство и реализацию, не обусловленном какими-либо особенностями отношений между хозяйствующими субъектами.
Таким образом, операции по замене лиц в обязательстве - перевод долга, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не освобождаются от налогообложения в соответствии со ст. 149 НК РФ, подлежат налогообложению в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ, при этом в случае если разница между затратами нового должника, на исполнение долгового обязательства перед кредитором, и оплатой полученной от прежнего должника, или суммой дохода от уступки права требования, отрицательная или равна нуль, налоговая база по таким операциям равна нулю.
Полученные от ЗАО "Штрабаг", по соглашению о перемене лица в обязательстве, денежные средства в сумме 770 529 628 руб., полностью соотносятся с расходами налогоплательщика на исполнение полученного от ЗАО "Штрабаг" обязательства перед ЗАО "Открытие-Недвижимость", вытекающего из договора от 16.11.2006 N MFZ-5/06, указанная оплата не содержала добавленную стоимость, определяемую как разница между стоимостью реализованных налогоплательщиком товаров, работ и услуг ЗАО "Открытие-Недвижимость" и стоимостью материальных затрат налогоплательщика, отнесенных на издержки производства и обращения таких товаров, работ и услуг.
Возмещение заказчиком стоимости утерянного имущества, не связано с реализацией и на основании указанной нормы ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не является. В связи с этим при возмещении заказчиком стоимости потерянного имущества подрядчиком счета-фактуры не выставляются.
Следовательно, налогооблагаемая база по операциям налогоплательщика по перемене лиц в обязательстве и получение за нее оплаты, равна нулю, а соответственно у заявителя не возникала прямая обязанность ведения раздельного учета, т.к. указанные операции для целей главы 21 НК РФ не освобождаются от налогообложения налога на добавленную стоимость.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод инспекция приводит довод о занижении обществом налоговой базу по налогу на прибыль в сумме выручки от реализации работ по Акту 28-МФЗ-8/финн от 23.05.2011 N на сумму 10 496 988 руб., поскольку в соответствии с Дополнением к Соглашению о расторжении договора строительного подряда от 27.02.2007 N MFZ-8/07 на выполнение работ по строительству делового центра и гостиницы по адресу: Москва, ул. Кожевническая, вл. 8/4 от 23.05.2011, стороны установили, расчета эквивалентной суммы выполненных по Акту 28-МФЗ-8/фин от 23.05.2011 работ в рублях, подлежит применению курс доллара США равный 26,7499 руб. за один доллар США.
Следовательно, общая стоимость выполненных работ по Акту 28-МФЗ-8/фин от 23.05.2011 составил 114 798 974 руб., включая 18% НДС.
Так как сторонами зафиксирован конкретный курс доллара США, применяемый к обязательству, выраженному в иностранной валюте, у общества отсутствовала обязанность исчислять выручку в соответствии со ст. 316 НК РФ.
Инспекция, признав факт завышения НДС в сумме 410 683 руб., в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установила занижение суммы НДС за 4 квартал 2010 года на сумму 103 254 руб.
При этом, в акте выездной налоговой проверки N 481 от 30.10.2012 указанное нарушение, и какие-либо выводы относительно правильности исчисления НДС за 4 квартал 2010 года отсутствуют.
Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ цель дополнительных мероприятий налогового контроля - это сбор недостающих доказательств наличия или отсутствия выявленного при проверке налогового правонарушения. Дополнительные мероприятия могут проводиться только в отношении уже установленных нарушений налогового законодательства и не предназначены для сбора сведений о нарушениях, которые не отражены в Акте проверки.
В силу п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства совершенного правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.
В соответствии с п. 3 ст. 100 НК РФ в акте указываются, в том числе документально подтвержденные факты выявленных в ходе проверки нарушений.
Следовательно, налоговый орган не вправе указывать в решении те обстоятельства, которые не были им установлены в ходе проверки, не отражены в акте проверки и не могли являться основанием для вынесения решения.
Инспекция вышла за рамки обстоятельств, установленных в ходе камеральной налоговой проверки и изложенных в акте проверки, чем по существу лишила общество возможности представить свои возражения по данным обстоятельствам, что свидетельствует о нарушении налоговым органом процедуры принятия решения.
Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для полной отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014 по делу N А40-72298/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Р.Г.НАГАЕВ
Судьи
Е.А.СОЛОПОВА
Н.О.ОКУЛОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)