Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 16 января 2009 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н. и Степановой М.Г, при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.10.2008 по делу N А47-5522/2008 (судья Цыпкина Е.Г.),
установил:
индивидуальный предприниматель Дегтярев Дмитрий Федорович (далее - налогоплательщик, заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 17-19/9173083 от 06.05.2008 в части предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход за 2004 год (далее - ЕНВД) в сумме 44 641 руб. и соответствующие пени в сумме 22 776,67 руб.
В акте проверки и в решении расчет налога произведен исходя из площади 109,4 кв. м по данным технической документации. Не учтено, что в результате произведенного ремонта физический показатель уменьшился до 48,64 кв. м, площадь ограничивалась временными перегородками, которые не были отражены на схемах. Об уменьшении физического показателя своевременно извещен налоговый орган, имеются первичные документы, подтверждающие проведение ремонта, которые невозможен без временного уменьшения торговой площади (л.д. 4 т. 1).
Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 13.10.2008 заявленные требования удовлетворены полностью. Решение признано недействительным в оспариваемой сумме, суд пришел к выводу о недоказанности инспекцией факта осуществления налогоплательщиком в 2004 году деятельности в магазине с использованием площади торгового зала 109,4 кв. м, представленные документы не подтверждают использование для торговли большей площади, чем была указана в декларации (л.д. 150-152 т. 2).
21.11.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения. В обоснование своих доводов налоговый орган указывает, что судом не были всесторонне исследованы доказательства, представленные налоговым органом в подтверждение использования предпринимателем в 2004 году для осуществления торговли торгового зала площадью 109,4 кв. м. Не дана оценкам показаниям свидетеля Ишмухаметова Р.И., осуществлявшего ремонт в магазине предпринимателя, который показал, что ремонт в торговых залах производился в вечернее время после закрытия магазина без установки перегородок, его проведение не мешало использовать торговую площадь в полном размере, товары передвигались и возвращались на прежнее место. На отсутствие перегородок в магазине указывает и свидетель Абрамушкина С.С. (л.д. 5-6 т. 3).
Стороны извещены о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.
Дегтярев Д.Ф. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 16.11.1998, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (л.д. 5 т. 1).
В проверяемом периоде предприниматель осуществлял свою деятельность в арендуемых помещениях магазина "Телерадиосервис", расположенного по адресу: г. Медногорск, ул. Герцена, дом 5. Торговля осуществлялась в двух отделах "Подарки", "Бытовая техника".
В декларациях по ЕНВД им указывался физический показатель торговой площади 48,64 кв. м (л.д. 1-36 т. 1). 29.12.2003 в инспекцию направлена информация о том, что в связи с капитальным ремонтом и перепланировкой площадь торгового зала уменьшается до 48,64 кв. м (л.д. 20 т. 1).
Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. По окончании проверки составлен акт N 17-19/11дсп от 28.02.2007 (л.д. 26 т. 1).
Установлено, что в 2004 году предприниматель осуществлял деятельность по общей системе налогообложения и по системе налогообложения в виде уплаты ЕНВД (розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы).
По мнению инспекции, предприниматель в нарушение п. 2, 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при расчете суммы ЕНВД, подлежащей уплате за 1-4 кварталы 2004 года неверно определил величину физического показателя - площадь торгового зала (вместо 109,4 кв. м - 48,64 кв. м).
В спорном периоде фактически торговля осуществлялась на площади магазина 109,4 кв. м, а проведение ремонтных работ не повлияло на уменьшение площади торгового зала. Данный факт подтверждается следующими доказательствами:
- договорами от 01.01.2004 и от 30.12.2003 по которым предприниматель арендовал нежилые помещения по адресу г. Медногорск ул. Герцена, 5 площадью 202,5 кв. м и 54,1 кв. м (л.д. 99, 107-110 т. 1),
-экспликацией от 14.02.2003 к плану дома по адресу г. Медногорск, ул. Герцена, дом 5, где площадь торгового зала позиция 3 составляла 76,8 кв. м, площадь торгового зала позиция 13 составляла 32,6 кв. м, всего - 109,4 кв. м (л.д. 103, 122 т. 1),
-справками N 20 от 27.02.2008 Медногорского филиала ГУП Оренбургской области "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" указано, что 31.03.2004 учтена перепланировка в позиции N 13. (л.д. 135 т. 1) и N 138 от 28.04.2008, где указано, что после 31.03.2004 площадь помещения позиции N 13 не изменялась,
-показаниями свидетеля Ишмухаметова Р.И., осуществлявший ремонт в магазине предпринимателя и указавшего, что ремонт в торговых залах производился в вечернее время после закрытия магазина, при этом торговые залы не перегораживались, а товар располагался по всему торговому залу. В торговых залах устанавливались стеновые панели, менялись электропроводка, полы, двери, материалы приобретались предпринимателем, акты выполненных работ не составлялись (л.д. 57-59 т. 2),
-показаниями свидетеля Абрамушкина С.С. (покупатель) показавшей, что в период 2004-2006 год товар располагался по всему залу, перегородок не было, реконструкция не проводилась (л.д. 45-47 т. 2).
По результатам проверки инспекцией принято решение N 17-19/9173083 от 06.05.2008 (л.д. 6 т. 1) об отказе в привлечении к ответственности, которым предпринимателю предложено уплатить, в том числе, недоимку по ЕНВД за 2004 год в сумме 44 641 руб. и соответствующие пени в сумме 22 776,67 руб.
О времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик уведомлен под роспись извещением N 17-19/163 от 29.04.2008 (л.д. 142 т. 2).
Осмотром помещения от 28.12.2007 торговая площадь магазина "Подарки" определена в 67,45 кв. м (л.д. 118-120 т. 1).
В своих возражениях предприниматель указывает, что в 2004 году в помещении магазина осуществлялся поэтапный ремонт (замена, покраска полов, дверей, замена электропроводки, облицовка стен панелями МДФ, установка навесного потолка), в связи, с чем часть помещение не использовалось для торговли. Капитальные перегородки не устанавливались, были только временные.
Допрошенная в качестве свидетеля бухгалтер Перцева Н.В. показала, что в отделах с 29.12.2003 по 31.12.2004 производился ремонт - замена полов, электропроводки, сантехники, монтаж стен и потолка. Ремонт производился поэтапно - хозспособом, устанавливались временные перегородки (л.д. 37-38 т. 1). Часть помещения сдавались в пользование другим предпринимателям (л.д. 41-45 т. 1).
Представлены доказательства оплаты работ по ремонту (л.д. 70-80 т. 1), акт приемки работ (л.д. 98 т. 1).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
Согласно пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.
По 346.29 НК РФ было установлено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для розничной торговли физическим показателем является площадь торгового зала.
Согласно ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) включает в себя площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При этом инспекция должна доказать, что в 2004 году предприниматель использовал торговую площадь, большую чем указана в налоговой декларации.
По утверждению инспекции в 2004 году плательщик использовал всю торговую площадь 109,4 кв. м, определяемую по данным технической инвентаризации. Ремонт производился в вечернее и ночное время на временно освобожденной площади, днем товары возвращались на место продажи.
Плательщик утверждает, что реально для торговой деятельности использовалась площадь 48,64 кв., в остальной части отгороженной временными перегородками производился ремонт.
По мнению суда первой инстанции достаточных доказательств налогового нарушения материалами налоговой проверки не добыто. Данные выводы являются правильными. Хотя по данным технической инвентаризации площадь составляла более 100 кв. м, но в период 2004 в помещении производился капитальный ремонт (замена полов, электропроводки, монтаж стен и потолков), что объективно временно исключала из расчета и использования торговые площади, где производились работы. Данными проверки не опровергнут довод плательщика, подтвержденный показаниями Ишмухаметова и Перцевой, о том, что работы носили капитальный характер. Это опровергает предположение о проведении всех ремонтных работ в вечернее и ночное время, и использовании днем всех помещений для торговли.
Следует учесть передачу части помещений в пользование другим лицам, акт осмотра помещения в ходе налоговой проверки 28.12.2007, где торговая площадь составила 67,45 кв. м. С учетом положений п. 7 ст. 3 НК РФ, по которому неустранимые сомнения толкуются в пользу плательщика, нельзя сделать однозначный вывод о том, что в 2004 году используемая торговая площадь составляла 109,4 кв. м. В спорные налоговые периоды проверки фактически используемой торговой площади не производились. Временные перегородки не отражаются в документах технической инвентаризации, поэтому, их использование не исключается.
Следует учесть, что плательщик заблаговременно поставил налоговый орган в известность об изменении размера физического показателя, эти же данные проставлял в налоговой декларации.
Показания свидетелей Ишмухаметова и Абрамушкиной о том, что для торговли использовалась вся площадь оцениваются в совокупности с другими доказательствами, к ним следует подходить критически. Следует учесть, что Абрамушкина является покупателем, т.к. появлялась в магазине по мере необходимости. Показания Ишмухаметова противоречивы - одновременно он дал показания о капитальном характере работ.
При таких обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют, доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.
Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.10.2008 по делу N А47-5522/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.Н.ДМИТРИЕВА
М.Г.СТЕПАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.01.2009 N 18АП-8187/2008 ПО ДЕЛУ N А47-5522/2008
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 января 2009 г. N 18АП-8187/2008
Дело N А47-5522/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 16 января 2009 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н. и Степановой М.Г, при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.10.2008 по делу N А47-5522/2008 (судья Цыпкина Е.Г.),
установил:
индивидуальный предприниматель Дегтярев Дмитрий Федорович (далее - налогоплательщик, заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 17-19/9173083 от 06.05.2008 в части предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход за 2004 год (далее - ЕНВД) в сумме 44 641 руб. и соответствующие пени в сумме 22 776,67 руб.
В акте проверки и в решении расчет налога произведен исходя из площади 109,4 кв. м по данным технической документации. Не учтено, что в результате произведенного ремонта физический показатель уменьшился до 48,64 кв. м, площадь ограничивалась временными перегородками, которые не были отражены на схемах. Об уменьшении физического показателя своевременно извещен налоговый орган, имеются первичные документы, подтверждающие проведение ремонта, которые невозможен без временного уменьшения торговой площади (л.д. 4 т. 1).
Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 13.10.2008 заявленные требования удовлетворены полностью. Решение признано недействительным в оспариваемой сумме, суд пришел к выводу о недоказанности инспекцией факта осуществления налогоплательщиком в 2004 году деятельности в магазине с использованием площади торгового зала 109,4 кв. м, представленные документы не подтверждают использование для торговли большей площади, чем была указана в декларации (л.д. 150-152 т. 2).
21.11.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения. В обоснование своих доводов налоговый орган указывает, что судом не были всесторонне исследованы доказательства, представленные налоговым органом в подтверждение использования предпринимателем в 2004 году для осуществления торговли торгового зала площадью 109,4 кв. м. Не дана оценкам показаниям свидетеля Ишмухаметова Р.И., осуществлявшего ремонт в магазине предпринимателя, который показал, что ремонт в торговых залах производился в вечернее время после закрытия магазина без установки перегородок, его проведение не мешало использовать торговую площадь в полном размере, товары передвигались и возвращались на прежнее место. На отсутствие перегородок в магазине указывает и свидетель Абрамушкина С.С. (л.д. 5-6 т. 3).
Стороны извещены о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.
Дегтярев Д.Ф. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 16.11.1998, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (л.д. 5 т. 1).
В проверяемом периоде предприниматель осуществлял свою деятельность в арендуемых помещениях магазина "Телерадиосервис", расположенного по адресу: г. Медногорск, ул. Герцена, дом 5. Торговля осуществлялась в двух отделах "Подарки", "Бытовая техника".
В декларациях по ЕНВД им указывался физический показатель торговой площади 48,64 кв. м (л.д. 1-36 т. 1). 29.12.2003 в инспекцию направлена информация о том, что в связи с капитальным ремонтом и перепланировкой площадь торгового зала уменьшается до 48,64 кв. м (л.д. 20 т. 1).
Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. По окончании проверки составлен акт N 17-19/11дсп от 28.02.2007 (л.д. 26 т. 1).
Установлено, что в 2004 году предприниматель осуществлял деятельность по общей системе налогообложения и по системе налогообложения в виде уплаты ЕНВД (розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы).
По мнению инспекции, предприниматель в нарушение п. 2, 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при расчете суммы ЕНВД, подлежащей уплате за 1-4 кварталы 2004 года неверно определил величину физического показателя - площадь торгового зала (вместо 109,4 кв. м - 48,64 кв. м).
В спорном периоде фактически торговля осуществлялась на площади магазина 109,4 кв. м, а проведение ремонтных работ не повлияло на уменьшение площади торгового зала. Данный факт подтверждается следующими доказательствами:
- договорами от 01.01.2004 и от 30.12.2003 по которым предприниматель арендовал нежилые помещения по адресу г. Медногорск ул. Герцена, 5 площадью 202,5 кв. м и 54,1 кв. м (л.д. 99, 107-110 т. 1),
-экспликацией от 14.02.2003 к плану дома по адресу г. Медногорск, ул. Герцена, дом 5, где площадь торгового зала позиция 3 составляла 76,8 кв. м, площадь торгового зала позиция 13 составляла 32,6 кв. м, всего - 109,4 кв. м (л.д. 103, 122 т. 1),
-справками N 20 от 27.02.2008 Медногорского филиала ГУП Оренбургской области "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" указано, что 31.03.2004 учтена перепланировка в позиции N 13. (л.д. 135 т. 1) и N 138 от 28.04.2008, где указано, что после 31.03.2004 площадь помещения позиции N 13 не изменялась,
-показаниями свидетеля Ишмухаметова Р.И., осуществлявший ремонт в магазине предпринимателя и указавшего, что ремонт в торговых залах производился в вечернее время после закрытия магазина, при этом торговые залы не перегораживались, а товар располагался по всему торговому залу. В торговых залах устанавливались стеновые панели, менялись электропроводка, полы, двери, материалы приобретались предпринимателем, акты выполненных работ не составлялись (л.д. 57-59 т. 2),
-показаниями свидетеля Абрамушкина С.С. (покупатель) показавшей, что в период 2004-2006 год товар располагался по всему залу, перегородок не было, реконструкция не проводилась (л.д. 45-47 т. 2).
По результатам проверки инспекцией принято решение N 17-19/9173083 от 06.05.2008 (л.д. 6 т. 1) об отказе в привлечении к ответственности, которым предпринимателю предложено уплатить, в том числе, недоимку по ЕНВД за 2004 год в сумме 44 641 руб. и соответствующие пени в сумме 22 776,67 руб.
О времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик уведомлен под роспись извещением N 17-19/163 от 29.04.2008 (л.д. 142 т. 2).
Осмотром помещения от 28.12.2007 торговая площадь магазина "Подарки" определена в 67,45 кв. м (л.д. 118-120 т. 1).
В своих возражениях предприниматель указывает, что в 2004 году в помещении магазина осуществлялся поэтапный ремонт (замена, покраска полов, дверей, замена электропроводки, облицовка стен панелями МДФ, установка навесного потолка), в связи, с чем часть помещение не использовалось для торговли. Капитальные перегородки не устанавливались, были только временные.
Допрошенная в качестве свидетеля бухгалтер Перцева Н.В. показала, что в отделах с 29.12.2003 по 31.12.2004 производился ремонт - замена полов, электропроводки, сантехники, монтаж стен и потолка. Ремонт производился поэтапно - хозспособом, устанавливались временные перегородки (л.д. 37-38 т. 1). Часть помещения сдавались в пользование другим предпринимателям (л.д. 41-45 т. 1).
Представлены доказательства оплаты работ по ремонту (л.д. 70-80 т. 1), акт приемки работ (л.д. 98 т. 1).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
Согласно пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.
По 346.29 НК РФ было установлено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для розничной торговли физическим показателем является площадь торгового зала.
Согласно ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) включает в себя площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При этом инспекция должна доказать, что в 2004 году предприниматель использовал торговую площадь, большую чем указана в налоговой декларации.
По утверждению инспекции в 2004 году плательщик использовал всю торговую площадь 109,4 кв. м, определяемую по данным технической инвентаризации. Ремонт производился в вечернее и ночное время на временно освобожденной площади, днем товары возвращались на место продажи.
Плательщик утверждает, что реально для торговой деятельности использовалась площадь 48,64 кв., в остальной части отгороженной временными перегородками производился ремонт.
По мнению суда первой инстанции достаточных доказательств налогового нарушения материалами налоговой проверки не добыто. Данные выводы являются правильными. Хотя по данным технической инвентаризации площадь составляла более 100 кв. м, но в период 2004 в помещении производился капитальный ремонт (замена полов, электропроводки, монтаж стен и потолков), что объективно временно исключала из расчета и использования торговые площади, где производились работы. Данными проверки не опровергнут довод плательщика, подтвержденный показаниями Ишмухаметова и Перцевой, о том, что работы носили капитальный характер. Это опровергает предположение о проведении всех ремонтных работ в вечернее и ночное время, и использовании днем всех помещений для торговли.
Следует учесть передачу части помещений в пользование другим лицам, акт осмотра помещения в ходе налоговой проверки 28.12.2007, где торговая площадь составила 67,45 кв. м. С учетом положений п. 7 ст. 3 НК РФ, по которому неустранимые сомнения толкуются в пользу плательщика, нельзя сделать однозначный вывод о том, что в 2004 году используемая торговая площадь составляла 109,4 кв. м. В спорные налоговые периоды проверки фактически используемой торговой площади не производились. Временные перегородки не отражаются в документах технической инвентаризации, поэтому, их использование не исключается.
Следует учесть, что плательщик заблаговременно поставил налоговый орган в известность об изменении размера физического показателя, эти же данные проставлял в налоговой декларации.
Показания свидетелей Ишмухаметова и Абрамушкиной о том, что для торговли использовалась вся площадь оцениваются в совокупности с другими доказательствами, к ним следует подходить критически. Следует учесть, что Абрамушкина является покупателем, т.к. появлялась в магазине по мере необходимости. Показания Ишмухаметова противоречивы - одновременно он дал показания о капитальном характере работ.
При таких обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют, доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.
Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 13.10.2008 по делу N А47-5522/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Н.Н.ДМИТРИЕВА
М.Г.СТЕПАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)