Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
03 августа 2007 года
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего: Немчаниновой М.В.
судей: Лобановой Л.Н., Черных Л.И.
при ведении протокола судебного заседания судьей Немчаниновой М.В.
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Иваново
на решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.04.07 г. по делу N 17-3160/5-2006, принятое судьей Голиковым С.Н. по заявлению
ООО "Атланта"
к Инспекции ФНС России по г. Иваново
о признании незаконным решения
и по встречному заявлению
Инспекции ФНС России по г. Иваново
к ООО "Атланта"
о взыскании 292 500 руб.
при участии в заседании:
- от ООО "Атланта" - Сперанская Н.В. по доверенности от 23.04.2007 г.;
- от налогового органа -
установил:
ООО "Атланта" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по г. Иваново от 08.08.06 г. N 18-46 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
В свою очередь ИФНС России по г. Иваново обратилась в суд с встречным заявлением о взыскании с ООО "Атланта" налоговых санкций в размере 292 500 руб.
Решением Арбитражного суда Ивановской области от 19.04.07 г. требования ООО "Атланта" удовлетворены в полном объеме. Решение налогового органа N 18-46 от 08.08.06 г. признано не соответствующим нормам налогового законодательства. Требования ИФНС России по г. Иваново оставлено без удовлетворения.
ИФНС России по г. Иваново, не согласившись с решением суда от 19.04.07 г., обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.04.07 г. отменить, принять по делу новый судебный акт - отказать ООО "Атланта" в удовлетворении требований, удовлетворить требования Инспекции о взыскании налоговых санкций, по основаниям, указанным в апелляционной жалобе.
ООО "Атланта" в представленном отзыве на апелляционную жалобу указало, что с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно, считает, что суд I инстанции правильно и в соответствии с действующим законодательством оценил все обстоятельства дела, решение суда просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель ООО "Атланта" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
ИФНС России по г. Иваново о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом, своего представителя в судебное заседание не направила. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ИФНС России по г. Иваново по имеющимся документам.
На основании статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев в открытом судебном заседании в установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределах материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.
Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Иваново проведена выездная налоговая проверка ООО "Атланта" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности удержания и уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2006 г. по 31.03.2006 г. Результаты проверки отражены в Акте N 18-89 от 21.07.2006 г.
По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем руководителя Инспекции ФНС России по г. Иваново принято решение N 18-46 от 08.08.06 г. о привлечении ООО "Атланта" к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в размере 121 500 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на игорный бизнес за февраль, март 2006 г. в виде штрафа в общей сумме 171 000 руб. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить доначисленную сумму налога в размере 875 250 руб. и пени в размере 43 703 руб. 53 коп.
Привлечение к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО "Атланта" в нарушение п. 2, 3 ст. 366 НК РФ в январе 2006 года использовало 15 игровых автоматов, незарегистрированных в налоговых органах, что привело к неполной уплате налога за январь 2006 г. в сумме 20 250 руб. в результате занижения налоговой базы. По данному эпизоду доначислен налог на игорный бизнес за январь 2006 г. в сумме 20 250 руб., соответствующая сумма пени, а также общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в размере 121 500 руб.
Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, ООО "Атланта" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании его недействительным в указанной части.
Удовлетворяя требования ООО "Атланта", Арбитражный суд Ивановской области пришел к выводу, что налоговым органом не доказан факт совершения ООО "Атланта" вменяемого правонарушения.
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что согласно Свидетельству о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 21.12.2005 г. N 327 на 30.01.2006 г. в помещении игрового клуба "Джокер" было зарегистрировано 27 игровых автоматов. При осмотре игрового зала было установлено еще 15 игровых автоматов, которые не были поставлены на учет как объект налогообложения налогом на игорный бизнес (согласно фактам, отраженным в Акте от 30.01.2006 г., указанные игровые автоматы были подключены к электроэнергии и осуществляли денежные выигрыши). Инспекция полагает, что налогоплательщик обязан был поставить на учет в налоговом органе каждый объект налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения (п. 2 ст. 366 НК РФ). Налоговый орган считает, что из содержания норм п. 2 и п. 7 ст. 366 НК РФ видно, что объекты налогообложения налогом на игорный бизнес не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в предусмотренном законом порядке. По мнению налогового органа в целях применения ст. 366 НК РФ под "установкой игрового автомата" следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале.
Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения принятого судебного акта в указанной части, по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.
Игровой автомат в силу пункта 1 статьи 366 НК РФ признается объектом налогообложения налогом на игорный бизнес.
Согласно ст. 364 НК РФ игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.
В силу пункта 2 ст. 366 НК РФ в целях главы 29 Налогового Кодекса РФ каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункта 3 статьи 366 НК РФ).
В информационном письме Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 16.01.07 г. N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснено, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игровом заведении на территории, доступной для участников азартной игры.
Пунктом 7 ст. 366 НК РФ установлено, что нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 настоящей статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
Согласно пункту 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.
В соответствии с пунктом 6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Как следует из материалов дела и установлено судом I инстанции, согласно свидетельству N 327 от 21.12.2005 года о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес, выданного ООО "Атланта", по адресу г. Иваново, пр.Строителей, д. 122 (игровой клуб "Джокер") зарегистрировано 27 игровых автоматов. Данное количество объектов налогообложения указано ООО "Атланта" в налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за январь 2006 года.
Основанием для вывода налоговым органом о занижении ООО "Атланта" количества игровых автоматов в январе 2006 года явился акт N 8 от 30.01.2006 г. проверки соблюдения порядка, условий и требований лицензирования предприятий, организаций, индивидуальных предпринимателей игорного бизнеса (л.д. 112 т. 1).
Из указанного акта следует, что должностными лицами Инспекции ФНС России по г. Иваново на основании предписания от 30.01.06 г. N 5 проведена проверка игорного заведения игровой клуб "Джокер", расположенного по адресу: г. Иваново, пр.Строителей, 122, принадлежащего ООО "Атланта", в ходе которой установлено, что при зарегистрированных 27 игровых автоматах фактически в игорном заведении находится 42 автомата со следующими номерами:
1. N 5060989 10. N 5071299 19. N 5060981
2. N 5060987 11. N 5011923 20. N 5060993
3. N 5071298 12. N 5073258 21. N 5040870
4. N 5061000 13. N 5060980 22. N 5060983
5. N 5073292 14. N 5060985 23. N 5060995
6. N 5070733 15. N 4100002 24. N 5040772
7. N 05071119 16. N 5060990 25. N 5071281
8. N 5071118 17. N 5061003 26. N 5070057
9. N 5060988 18. N 5060979 27. N 5070051
28. N 5060994 33. N 5060978 38. N 5060997
29. N 5073282 34. N 5060999 39. N 5073285
30. N 5073289 35. N 5060992 40. N 5072976
31. N 5061002 36. N 5073281 41. N 5060982
32. N 5040696 37. N 5060986 42. N 5060984
Копия указанного акта была вручена оператору Бартемьевой Е.К. На момент составления данный акт никаких приложений не имел.
Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля директор структурного подразделения ООО "Атланта" г. Иваново Лукичев Э.В. пояснил, что при проведении проверки не присутствовал, акт им подписан только 01.02.06 г. в налоговой инспекции. Данный факт не отрицался и сотрудниками проводившими проверку, также допрошенными в качестве свидетелей (том 3, листы 34-37).
Налоговым органом представлено приложение к указанному выше акту проверки N 8 от 30.01.2006 г. (л.д. 114 т. 1), в котором зафиксированы факты использования в деятельности игорного бизнеса 15 не зарегистрированных игровых автоматов (порядковые номера с 28 по 42). Данное приложение оператором Бартемьевой Е.К. как должностным лицом налогоплательщика, присутствующим ходе проверки не подписано.
Допрошенная в ходе рассмотрения дела в качестве свидетеля Лагуткина В.В. пояснила, что приложение было составлено в ИФНС после проведения проверки (том 3, лист 36), вручено Лукичеву Э.В. 01.02.06 г.
В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.
Из статьи 92 НК РФ следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.
Вне рамок выездной налоговой проверки осмотр документов и предметов допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (пункты 2, 3 статьи 92 Кодекса).
Согласно пунктам 2, 3, 4 и 5 статьи 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.
Требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, предусмотрены в статье 99 НК РФ.
В данном случае акт N 8 от 30.01.2006 г. проверки соблюдения порядка, условий и требований лицензирования предприятий, организаций, индивидуальных предпринимателей игорного бизнеса фактически является актом осмотра игрового клуба "Джокер", поэтому должен соответствовать указанным выше требованиям.
В данном случае понятые в проведении осмотра не участвовали, основной документ, в котором зафиксировано использование незарегистрированных игровых автоматов, вообще составлен в налоговом органе, представителем ООО "Атланта", присутствовавшим в ходе проверки, не подписан. Полномочия должностного лица Общества, в присутствии которого составлен акт проверки от 30.01.2006 г., документально не подтверждены.
Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка была проведена налоговым органом в период с 02.06.2006 г. по 01.07.2006 г. на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 02.05.2006 г. и дополнения к нему от 09.06.2006 г. Акт проверки N 8 составлен 30.01.2006 г., то есть осмотр был произведен вне рамок налоговой проверки. Доказательств согласия владельца игрового клуба "Джокер" ООО "Атланта" на проведение осмотра налоговым органом не представлено.
В соответствии со ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Частью 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Суд I инстанции пришел к правильному выводу, что представленные в материалы дела документы (акт проверки N 8 от 30.01.2006 г. и приложение к нему) получены ИФНС России по г. Иваново и оформлены с нарушением требований ст. ст. 92 и 99 НК РФ, поэтому не принял их в качестве надлежащих доказательств.
Вопреки названной выше норме налоговый орган не представил неопровержимых доказательств размещения подготовленных к использованию для проведения азартных игр игровых автоматов в игровом клубе "Джокер" на территории, доступной для участников азартной игры.
Кроме того, из материалов дела следует, что директор структурного подразделения ООО "Атланта" г. Иваново Лукичев Э.В. как при вынесении решения налоговым органом, так и в ходе рассмотрения дела в суде пояснял, что 15 игровых автоматов поступили от ООО 29.01.06 г., а 30.01.06 г. производились их тестирование и наладка, что подтверждается документально (путевой лист, акт пусконаладочных работ, акт приемки (л.д. 117-120 т. 1), то есть данные автоматы не были готовы для проведения азартных игр. С 01.02.06 г. данные автоматы поставлены на учет, налог на них уплачивается в полном объеме.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств в их совокупности и взаимосвязи пришел к правильному выводу, что ИФНС России по г. Иваново не доказан факт нарушения сроков постановки на учет в налоговом органе объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.
Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции пришел к правильному выводу о том, что подлежит удовлетворению требование ООО "Атланта" о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения общества к ответственности, предусмотренной п. 7 ст. 366 НК РФ. Решение суда от 19.04.06 г. в данной части вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам, поэтому изменению не подлежит.
Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ИФНС России по г. Иваново в данной части решения не имеется.
Привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено расхождение количества игровых автоматов, заявленных налогоплательщиком в налоговых декларациях по налогу на игорный бизнес за февраль и март 2006 г., и установленных согласно заявлений налогоплательщика, что повлекло неполную уплату налога на игорный бизнес в результате занижения налоговой базы по налогу. По данному эпизоду доначислен налог на игорный бизнес за февраль 2006 г. в сумме 517 500 руб. и за март 2006 года в сумме 337 500 руб., соответствующая сумма пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ.
Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Атланта" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
Удовлетворяя требования ООО "Атланта", Арбитражный суд Ивановской области пришел к выводу, что у ИФНС России по г. Иваново отсутствовали основания для доначисления налога на игорный бизнес за февраль 2006 г. в сумме 517 500 руб. и за март 2006 года в сумме 337 500 руб., начисления пени в сумме 43 703 руб. 53 коп., наложения штрафа в сумме 171 000 руб. При этом суд исходил из того, что спорные игровые автоматы не могли использоваться для проведения игр в феврале и марте 2006 года.
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что им установлено расхождение количества игровых автоматов, заявленных налогоплательщиком в налоговых декларациях по налогу на игорный бизнес и установленных согласно заявлениям налогоплательщика в феврале и марте 2006 г. В указанные налоговые периоды происходило изменение количества игровых автоматов. По мнению инспекции в случае приостановки работы отдельных объектов игорного бизнеса на полный налоговый период (месяц) из-за их неисправности налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения уменьшение их количества на основании п. 3 ст. 366 НК РФ. При этом налоговый орган считает, что факт неисправности указанных объектов игорного бизнеса должен быть подтвержден документально и, в частности, договором по выполнению ремонтных работ, приказом руководителя организации о проведении ремонта. Инспекция отмечает, что из смысла норм п. 2 и 3 ст. 366, ст. 369, 370 НК РФ следует, что организация или индивидуальный предприниматель становятся плательщиками налога на игорный бизнес с момента установки объекта налогообложения и начала деятельности в сфере игорного бизнеса, соответственно, обязанность по уплате налога на игорный бизнес прекращается с момента выбытия игрового автомата из числа объектов налогообложения. Налоговый орган считает, что объекты налогообложения налогом на игорный бизнес не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в предусмотренном законом порядке. Инспекция полагает, что в целях применения ст. 366 НК РФ под "установкой игрового автомата" следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале. Налоговый орган указывает, что п. 4 ст. 366 НК РФ установлено, что объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения и считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения. Таким образом, по мнению заявителя жалобы, объект налогообложения и налоговая база для исчисления налога на игорный бизнес возникают, начиная с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации по месту его установки (п. 2 ст. 366 НК РФ). Инспекция считает, что сам факт перемещения спорных объектов (в соответствии с представленными документами) не может свидетельствовать об их неиспользовании для предпринимательской деятельности, вследствие чего налоговый орган для исчисления налога на игорный бизнес в ходе проведения проверки исходил из официально зарегистрированных объектов, так как изменения в Свидетельства не вносились в установленном законом порядке, уменьшение количества объектов налогообложения в установленном законе порядке не регистрировалось. По мнению Инспекции, Общество обязано было включить 114 игровых автоматов в состав облагаемых налогом на игорный бизнес объектов и исчислить налог в установленные законом сроки и размере.
Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения принятого судебного акта в указанной части, по следующим основаниям.
Как было указано выше, в силу п. 2 ст. 366 НК РФ игровой автомат подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки.
Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункта 3 статьи 366 НК РФ).
При этом под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игровом заведении на территории, доступной для участников азартной игры (Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 16.01.07 г. N 116).
Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения; считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (пункт 4 статьи 366 НК РФ).
Налоговая база по каждому из объектов налогообложения, указанных в статье 366 НК РФ, определяется на основании статьи 367 НК РФ как общее количество соответствующих объектов налогообложения.
В соответствии с пунктом 1 статьи 370 НК РФ сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.
При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения до 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая установленный новый объект налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения. При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения (пункт 3 статьи 370 НК РФ).
В силу п. 4 ст. 370 НК РФ при выбытии объекта (объектов) налогообложения до 15-го числа (включительно) текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения. При выбытии объекта (объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая выбывший объект (объекты) налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.
Как следует из материалов дела и установлено судом I инстанции, согласно свидетельству N 353 от 07.02.2006 года о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес, выданного ООО "Атланта", по адресу г. Иваново, ул. Б.Хмельницкого, д. 38, зарегистрировано 175 игровых автоматов. В налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за февраль 2006 года ООО "Атланта" указано 106 игровых автоматов. Расхождение составило 69 автоматов.
На основании заявления налогоплательщика от 17.03.2006 г. снято с регистрации в налоговом органе 25 игровых автоматов. На основании заявления налогоплательщика от 31.03.06 г. снято с регистрации в инспекции 12 игровых автоматов. Таким образом, в марте 2006 года количество игровых автоматов облагаемых по полной ставке составило 150 штук, по одной второй ставки - 25 штук. ООО "Атланта" указано в налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за март 2006 года соответственно 105 автоматов и 25 автоматов. Расхождение составило 45 автоматов.
ИФНС г. Иваново в обосновании правомерности доначисления налога на игорный бизнес за февраль месяц 2006 года приводит доводы о том, что 69 игровых автоматов с заводскими номерами:
05061001; 05040702; 05040770; 05040771; 05040700; 05040910; 05040766; 05040913; 05040914; 05040688; 05040768; 05040764; 04091949; 04091946; 05040701; 05040769; 05040683; 05011875; 05040697; 05040767; 5040763; 05060991; 05073228; 05071116; 35073232; 05073256; 05073219; 05070684; 05073233; 05073247; 05073242; 05073245; 35073255; 05073226; 05060980; 05060988; 05060993; 05060983; 05040772; 05061000; 35060981; 05040870; 05060995; 05060989; 05061003; 05060990; 05060979; 05011905; 35011870; 05040691; 05011911; 05011895; 05040762; 05020003; 05011877; 05011922; 05040774; 05011920; 04091945; 04092101; 04092041; 04092102; 04121227; 04091941; 04092062; 04121296; 04092038; 04100008; 04092037 использовались ООО "Атланта" при ведении игорного бизнеса.
При этом налоговый орган указывает, что данный факт подтверждается внутренними ведомостями организации, изъятыми в ходе проведения проверки, в которых зафиксированы показания счетчиков игровых автоматов. Из анализа показаний счетчиком следует, что имеются расхождения на окончание одного дня и начала другого дня. Подробный анализ приведен ИФНС России по г. Иваново в таблице (л.д. 130-132 т. 3). Все сведения о номерах игровых автоматов, показаниях счетчиков взяты ИФНС из изъятых ведомостей.
В ходе рассмотрения дела судом I инстанции в качестве свидетеля был допрошен директор структурного подразделения ООО "Атланта" г. Иваново Лукичев Э.В. который пояснил, что при проведении проверки была изъята только часть ведомостей, данные ведомости оформлялись в виде бланков, которые в дальнейшем заполнялись операторами залов игровых автоматов, также лицами находящимися на испытательном сроке к целях обучения(л.д. 35 т. 3).
Несоответствие данных указанных в изъятых ведомостях с данными ведомостей, представленными в ходе проверки, возникло в связи с тем, что часть ведомостей хранилась в сейфе, проверяющими не изымалась. В изъятых ведомостях, которые находились в залах, были ведомости заполненные Борисовой М.Ю. и Соболевой Л.Г., которые в феврале - марте 2006 года проходили испытательный срок, при этом обучались правильности заполнения ведомостей.
Данный факт подтверждается трудовыми договорами о приеме Борисовой М.Ю. и Соболевой Л.Г., которые в ходе проведения проверки не исследовались (л.д. 41-44 т. 3). В пояснениях Борисова М.Ю не отрицает факта изменения количества игровых автоматов (л.д. 120 т. 3).
Изменение количества автоматов было вызвано тем, что возникла необходимость в проведении их ремонта, с учетом того, что не истек гарантийный срок, автоматы были отправлены в головную организацию ООО "Атланта".
Согласно ответу ООО "Виллард-Сервис", полученному на запрос суда, спорные автоматы действительно находились в головной организации, осмотрены сотрудником ООО "Виллард-Сервис", в проведении гарантийного ремонта отказано, так как повреждения возникли в связи неправильной эксплуатацией.
Ремонт произведен силами технического отдела головной организации, автоматы доставлены в г. Иваново и в дальнейшем в марте месяце использовались для проведения игр. Эти факты подтверждаются товарно-транспортными накладными на доставку аппаратов, актами наладочных работ, актами ввода в эксплуатацию (л.д. 83-89 т. 1).
ИФНС г. Иваново в обосновании правомерности доначисления налога на игорный бизнес за март месяц 2006 года приводит доводы о том, что 45 игровых автоматов с заводскими номерами:: 05073236; 05073225; 05073290; 05073218; 05073257; 05073250; 05073244; 05071120; 05073227; 04091947; 04091950; 04092063; 05040687; 05040703; 05040698; 05060996; 05040912; 05040765; 05040699; 05040686; 05061001; 05040702; 05011906; 05011915; 05011924; 05011873; 05011910; 05011900; 04121228; 05020006; 05011884; 05011921; 05011903; 05073289; 05073282; 05073281; 05073258; 05071299; 05071298; 05070057; 05071281; 05070051; 05060987 использовались ООО "Атланта" при ведении игорного бизнеса.
Доначисляя налог на игорный бизнес, ИФНС руководствовалась данными частично изъятых ведомостей и объяснениями операторов, которые противоречат остальным документам.
Как правильно установил суд I инстанции, неисправность 45 игровых автоматов подтверждается актами осмотров от 28.02.06 г. (л.д. 94-98 т. 1), товарно-транспортной накладной от 28.02.06 г. N 56г, доверенностью на имя Кочанова С.М. на получение от обособленного подразделения в г. Иваново 45 автоматов (л.д. 99-100 т. 1). В материалах дела имеется заключение подписанное Кочановым С.М. о том, что повреждения не могут быть устранены посредством гарантийного ремонта и делается ссылка на заключение ООО "Виллард-Сервис" (л.д. 101-102 т. 1).
Из акта выполненных работ N 00011 от 03.05.2006 г., накладной на приобретение запчастей (л.д. 103-104 т. 1) усматривается, что ремонт игровых автоматов производился силами технического отдела головной организации ООО "Атланта".
В дальнейшем 31.03.06 г. игровые автоматы в количестве 45 штук были возвращены в обособленное подразделение ООО "Атланта" в г. Иваново (товарно-транспортная накладная от 31.03.06г, л.д. 105 т. 1), установлены в игровых точках и с апреля использовались для проведения игр (л.д. 106-110 т. 1).
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств в их совокупности и взаимосвязи пришел к правильному выводу, что все вышеперечисленные игровые автоматы не могли использоваться для проведения игр в феврале и марте 2006 года, поскольку в указанный период находились в неисправном состоянии и были вывезены из г. Иваново, отсутствовали в игровом заведении по адресу г. Иваново, ул. Б.Хмельницкого, д. 38, не участвовали в проведении игр.
Таким образом, исходя из совокупности всех доказательств суд I инстанции пришел к правильному выводу, что у ИФНС России по г. Иваново отсутствовали основания для доначисления налога на игорный бизнес за февраль в сумме 517 500 руб., за март 337 500 руб., начисления пени в сумме 43 703 руб. 53 коп., наложения штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 171 000 руб.
Доводы апелляционной жалобы о том, что объект обложения налогом на игорный бизнес считается выбывшим с даты представления заявления о регистрации изменения (уменьшения количества) объектов налогообложения, и с этого момента прекращается обязанность по уплате налога на игорный бизнес, изменения в свидетельство в установленном законом порядке ООО "Атланта" не вносились, следовательно, общество обязано было включить 114 игровых автоматов в состав облагаемых налогом на игорный бизнес объектов и исчислить налог в установленные законом сроки и размере, судом апелляционной инстанции не принимаются по следующим основаниям.
Как было указано выше, фактически спорные игровые автоматы не использовались для проведения игр в феврале и марте 2006 года, поскольку в указанный период находились в неисправном состоянии и были вывезены из г. Иваново, отсутствовали в игровом заведении по адресу г. Иваново, ул. Б.Хмельницкого, д. 38, не участвовали в проведении игр. Налогоплательщиком в налоговых декларациях было отражено именно столько игровых автоматов, сколько участвовало в предпринимательской деятельности в феврале и марте 2006 года, указанное число не превышает количество зарегистрированных в налоговом органе игровых автоматов. Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае нельзя говорить, что у налогового органа отсутствовала возможность оперативного контроля, поскольку выводы о совершении ООО "Атланта" налоговых правонарушений сделаны в результате выездной налоговой проверки, которая в соответствии со ст. 89 НК РФ проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основе полного и всестороннего исследования документов, связанных с исчислением налога, в том числе документов по ремонту автоматов. В данном случае из решения о привлечении к ответственности усматривается, что расхождение в количествах игровых автоматов было выявлено при сравнении данных о зарегистрированных игровых автоматах и указанных в налоговых декларациях, что могло быть сделано в ходе камерального контроля.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения решения суда от 19.04.07 г. не имеется, нарушений норм процессуального и материального права судом первой инстанции не допущено, решение суда отвечает требованиям действующего законодательства, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам.
Таким образом, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговому органу следует отказать.
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы и в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы следует отнести на заявителя апелляционной жалобы. При подаче апелляционной жалобы госпошлина налоговым органом не уплачена. ИФНС России по г. Иваново обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с заявлением об уменьшении размера государственной пошлины.
В соответствии с п. 2 ст. 333.22 НК РФ арбитражные суды, исходя из имущественного положения плательщика, вправе уменьшить размер государственной пошлины, подлежащей уплате по делам, рассматриваемым указанными судами, либо отсрочить (рассрочить) ее уплату в порядке, предусмотренном статьей 333.41 настоящего Кодекса.
Суд апелляционной инстанции считает, что заявление налогового органа удовлетворению не подлежит, поскольку налоговый орган не представил доказательств своего тяжелого имущественного положения, не позволяющего ему уплатить государственную пошлину в установленном размере, а также не доказал, что принял все исчерпывающие меры для уплаты госпошлины, и не подтвердил факт обращения в вышестоящий налоговый орган либо к распорядителю бюджетных средств за дополнительным выделением средств на уплату госпошлины.
Таким образом, с ИФНС России по г. Иваново подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 000 руб.
Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.04.07 г. по делу N А17-3160/5-2006 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Иваново - без удовлетворения.
Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Иваново в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.
Выдать исполнительный лист.
Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.
Председательствующий
М.В.НЕМЧАНИНОВА
Судьи
Л.Н.ЛОБАНОВА
Л.И.ЧЕРНЫХ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВТОРОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 17.07.2007 ПО ДЕЛУ N А17-3160/5-2006
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 июля 2007 г. по делу N А17-3160/5-2006
03 августа 2007 года
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего: Немчаниновой М.В.
судей: Лобановой Л.Н., Черных Л.И.
при ведении протокола судебного заседания судьей Немчаниновой М.В.
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Иваново
на решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.04.07 г. по делу N 17-3160/5-2006, принятое судьей Голиковым С.Н. по заявлению
ООО "Атланта"
к Инспекции ФНС России по г. Иваново
о признании незаконным решения
и по встречному заявлению
Инспекции ФНС России по г. Иваново
к ООО "Атланта"
о взыскании 292 500 руб.
при участии в заседании:
- от ООО "Атланта" - Сперанская Н.В. по доверенности от 23.04.2007 г.;
- от налогового органа -
установил:
ООО "Атланта" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по г. Иваново от 08.08.06 г. N 18-46 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
В свою очередь ИФНС России по г. Иваново обратилась в суд с встречным заявлением о взыскании с ООО "Атланта" налоговых санкций в размере 292 500 руб.
Решением Арбитражного суда Ивановской области от 19.04.07 г. требования ООО "Атланта" удовлетворены в полном объеме. Решение налогового органа N 18-46 от 08.08.06 г. признано не соответствующим нормам налогового законодательства. Требования ИФНС России по г. Иваново оставлено без удовлетворения.
ИФНС России по г. Иваново, не согласившись с решением суда от 19.04.07 г., обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.04.07 г. отменить, принять по делу новый судебный акт - отказать ООО "Атланта" в удовлетворении требований, удовлетворить требования Инспекции о взыскании налоговых санкций, по основаниям, указанным в апелляционной жалобе.
ООО "Атланта" в представленном отзыве на апелляционную жалобу указало, что с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно, считает, что суд I инстанции правильно и в соответствии с действующим законодательством оценил все обстоятельства дела, решение суда просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель ООО "Атланта" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
ИФНС России по г. Иваново о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом, своего представителя в судебное заседание не направила. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ИФНС России по г. Иваново по имеющимся документам.
На основании статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев в открытом судебном заседании в установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределах материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.
Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Иваново проведена выездная налоговая проверка ООО "Атланта" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности удержания и уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2006 г. по 31.03.2006 г. Результаты проверки отражены в Акте N 18-89 от 21.07.2006 г.
По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем руководителя Инспекции ФНС России по г. Иваново принято решение N 18-46 от 08.08.06 г. о привлечении ООО "Атланта" к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в размере 121 500 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на игорный бизнес за февраль, март 2006 г. в виде штрафа в общей сумме 171 000 руб. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить доначисленную сумму налога в размере 875 250 руб. и пени в размере 43 703 руб. 53 коп.
Привлечение к ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО "Атланта" в нарушение п. 2, 3 ст. 366 НК РФ в январе 2006 года использовало 15 игровых автоматов, незарегистрированных в налоговых органах, что привело к неполной уплате налога за январь 2006 г. в сумме 20 250 руб. в результате занижения налоговой базы. По данному эпизоду доначислен налог на игорный бизнес за январь 2006 г. в сумме 20 250 руб., соответствующая сумма пени, а также общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в размере 121 500 руб.
Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, ООО "Атланта" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании его недействительным в указанной части.
Удовлетворяя требования ООО "Атланта", Арбитражный суд Ивановской области пришел к выводу, что налоговым органом не доказан факт совершения ООО "Атланта" вменяемого правонарушения.
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что согласно Свидетельству о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 21.12.2005 г. N 327 на 30.01.2006 г. в помещении игрового клуба "Джокер" было зарегистрировано 27 игровых автоматов. При осмотре игрового зала было установлено еще 15 игровых автоматов, которые не были поставлены на учет как объект налогообложения налогом на игорный бизнес (согласно фактам, отраженным в Акте от 30.01.2006 г., указанные игровые автоматы были подключены к электроэнергии и осуществляли денежные выигрыши). Инспекция полагает, что налогоплательщик обязан был поставить на учет в налоговом органе каждый объект налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения (п. 2 ст. 366 НК РФ). Налоговый орган считает, что из содержания норм п. 2 и п. 7 ст. 366 НК РФ видно, что объекты налогообложения налогом на игорный бизнес не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в предусмотренном законом порядке. По мнению налогового органа в целях применения ст. 366 НК РФ под "установкой игрового автомата" следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале.
Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения принятого судебного акта в указанной части, по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.
Игровой автомат в силу пункта 1 статьи 366 НК РФ признается объектом налогообложения налогом на игорный бизнес.
Согласно ст. 364 НК РФ игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.
В силу пункта 2 ст. 366 НК РФ в целях главы 29 Налогового Кодекса РФ каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункта 3 статьи 366 НК РФ).
В информационном письме Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 16.01.07 г. N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснено, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игровом заведении на территории, доступной для участников азартной игры.
Пунктом 7 ст. 366 НК РФ установлено, что нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 настоящей статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
Согласно пункту 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.
В соответствии с пунктом 6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Как следует из материалов дела и установлено судом I инстанции, согласно свидетельству N 327 от 21.12.2005 года о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес, выданного ООО "Атланта", по адресу г. Иваново, пр.Строителей, д. 122 (игровой клуб "Джокер") зарегистрировано 27 игровых автоматов. Данное количество объектов налогообложения указано ООО "Атланта" в налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за январь 2006 года.
Основанием для вывода налоговым органом о занижении ООО "Атланта" количества игровых автоматов в январе 2006 года явился акт N 8 от 30.01.2006 г. проверки соблюдения порядка, условий и требований лицензирования предприятий, организаций, индивидуальных предпринимателей игорного бизнеса (л.д. 112 т. 1).
Из указанного акта следует, что должностными лицами Инспекции ФНС России по г. Иваново на основании предписания от 30.01.06 г. N 5 проведена проверка игорного заведения игровой клуб "Джокер", расположенного по адресу: г. Иваново, пр.Строителей, 122, принадлежащего ООО "Атланта", в ходе которой установлено, что при зарегистрированных 27 игровых автоматах фактически в игорном заведении находится 42 автомата со следующими номерами:
1. N 5060989 10. N 5071299 19. N 5060981
2. N 5060987 11. N 5011923 20. N 5060993
3. N 5071298 12. N 5073258 21. N 5040870
4. N 5061000 13. N 5060980 22. N 5060983
5. N 5073292 14. N 5060985 23. N 5060995
6. N 5070733 15. N 4100002 24. N 5040772
7. N 05071119 16. N 5060990 25. N 5071281
8. N 5071118 17. N 5061003 26. N 5070057
9. N 5060988 18. N 5060979 27. N 5070051
28. N 5060994 33. N 5060978 38. N 5060997
29. N 5073282 34. N 5060999 39. N 5073285
30. N 5073289 35. N 5060992 40. N 5072976
31. N 5061002 36. N 5073281 41. N 5060982
32. N 5040696 37. N 5060986 42. N 5060984
Копия указанного акта была вручена оператору Бартемьевой Е.К. На момент составления данный акт никаких приложений не имел.
Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля директор структурного подразделения ООО "Атланта" г. Иваново Лукичев Э.В. пояснил, что при проведении проверки не присутствовал, акт им подписан только 01.02.06 г. в налоговой инспекции. Данный факт не отрицался и сотрудниками проводившими проверку, также допрошенными в качестве свидетелей (том 3, листы 34-37).
Налоговым органом представлено приложение к указанному выше акту проверки N 8 от 30.01.2006 г. (л.д. 114 т. 1), в котором зафиксированы факты использования в деятельности игорного бизнеса 15 не зарегистрированных игровых автоматов (порядковые номера с 28 по 42). Данное приложение оператором Бартемьевой Е.К. как должностным лицом налогоплательщика, присутствующим ходе проверки не подписано.
Допрошенная в ходе рассмотрения дела в качестве свидетеля Лагуткина В.В. пояснила, что приложение было составлено в ИФНС после проведения проверки (том 3, лист 36), вручено Лукичеву Э.В. 01.02.06 г.
В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.
Из статьи 92 НК РФ следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.
Вне рамок выездной налоговой проверки осмотр документов и предметов допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (пункты 2, 3 статьи 92 Кодекса).
Согласно пунктам 2, 3, 4 и 5 статьи 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.
Требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, предусмотрены в статье 99 НК РФ.
В данном случае акт N 8 от 30.01.2006 г. проверки соблюдения порядка, условий и требований лицензирования предприятий, организаций, индивидуальных предпринимателей игорного бизнеса фактически является актом осмотра игрового клуба "Джокер", поэтому должен соответствовать указанным выше требованиям.
В данном случае понятые в проведении осмотра не участвовали, основной документ, в котором зафиксировано использование незарегистрированных игровых автоматов, вообще составлен в налоговом органе, представителем ООО "Атланта", присутствовавшим в ходе проверки, не подписан. Полномочия должностного лица Общества, в присутствии которого составлен акт проверки от 30.01.2006 г., документально не подтверждены.
Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка была проведена налоговым органом в период с 02.06.2006 г. по 01.07.2006 г. на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 02.05.2006 г. и дополнения к нему от 09.06.2006 г. Акт проверки N 8 составлен 30.01.2006 г., то есть осмотр был произведен вне рамок налоговой проверки. Доказательств согласия владельца игрового клуба "Джокер" ООО "Атланта" на проведение осмотра налоговым органом не представлено.
В соответствии со ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Частью 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Суд I инстанции пришел к правильному выводу, что представленные в материалы дела документы (акт проверки N 8 от 30.01.2006 г. и приложение к нему) получены ИФНС России по г. Иваново и оформлены с нарушением требований ст. ст. 92 и 99 НК РФ, поэтому не принял их в качестве надлежащих доказательств.
Вопреки названной выше норме налоговый орган не представил неопровержимых доказательств размещения подготовленных к использованию для проведения азартных игр игровых автоматов в игровом клубе "Джокер" на территории, доступной для участников азартной игры.
Кроме того, из материалов дела следует, что директор структурного подразделения ООО "Атланта" г. Иваново Лукичев Э.В. как при вынесении решения налоговым органом, так и в ходе рассмотрения дела в суде пояснял, что 15 игровых автоматов поступили от ООО 29.01.06 г., а 30.01.06 г. производились их тестирование и наладка, что подтверждается документально (путевой лист, акт пусконаладочных работ, акт приемки (л.д. 117-120 т. 1), то есть данные автоматы не были готовы для проведения азартных игр. С 01.02.06 г. данные автоматы поставлены на учет, налог на них уплачивается в полном объеме.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств в их совокупности и взаимосвязи пришел к правильному выводу, что ИФНС России по г. Иваново не доказан факт нарушения сроков постановки на учет в налоговом органе объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.
Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции пришел к правильному выводу о том, что подлежит удовлетворению требование ООО "Атланта" о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения общества к ответственности, предусмотренной п. 7 ст. 366 НК РФ. Решение суда от 19.04.06 г. в данной части вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам, поэтому изменению не подлежит.
Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ИФНС России по г. Иваново в данной части решения не имеется.
Привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено расхождение количества игровых автоматов, заявленных налогоплательщиком в налоговых декларациях по налогу на игорный бизнес за февраль и март 2006 г., и установленных согласно заявлений налогоплательщика, что повлекло неполную уплату налога на игорный бизнес в результате занижения налоговой базы по налогу. По данному эпизоду доначислен налог на игорный бизнес за февраль 2006 г. в сумме 517 500 руб. и за март 2006 года в сумме 337 500 руб., соответствующая сумма пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ.
Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Атланта" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
Удовлетворяя требования ООО "Атланта", Арбитражный суд Ивановской области пришел к выводу, что у ИФНС России по г. Иваново отсутствовали основания для доначисления налога на игорный бизнес за февраль 2006 г. в сумме 517 500 руб. и за март 2006 года в сумме 337 500 руб., начисления пени в сумме 43 703 руб. 53 коп., наложения штрафа в сумме 171 000 руб. При этом суд исходил из того, что спорные игровые автоматы не могли использоваться для проведения игр в феврале и марте 2006 года.
В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что им установлено расхождение количества игровых автоматов, заявленных налогоплательщиком в налоговых декларациях по налогу на игорный бизнес и установленных согласно заявлениям налогоплательщика в феврале и марте 2006 г. В указанные налоговые периоды происходило изменение количества игровых автоматов. По мнению инспекции в случае приостановки работы отдельных объектов игорного бизнеса на полный налоговый период (месяц) из-за их неисправности налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения уменьшение их количества на основании п. 3 ст. 366 НК РФ. При этом налоговый орган считает, что факт неисправности указанных объектов игорного бизнеса должен быть подтвержден документально и, в частности, договором по выполнению ремонтных работ, приказом руководителя организации о проведении ремонта. Инспекция отмечает, что из смысла норм п. 2 и 3 ст. 366, ст. 369, 370 НК РФ следует, что организация или индивидуальный предприниматель становятся плательщиками налога на игорный бизнес с момента установки объекта налогообложения и начала деятельности в сфере игорного бизнеса, соответственно, обязанность по уплате налога на игорный бизнес прекращается с момента выбытия игрового автомата из числа объектов налогообложения. Налоговый орган считает, что объекты налогообложения налогом на игорный бизнес не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в предусмотренном законом порядке. Инспекция полагает, что в целях применения ст. 366 НК РФ под "установкой игрового автомата" следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале. Налоговый орган указывает, что п. 4 ст. 366 НК РФ установлено, что объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения и считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения. Таким образом, по мнению заявителя жалобы, объект налогообложения и налоговая база для исчисления налога на игорный бизнес возникают, начиная с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации по месту его установки (п. 2 ст. 366 НК РФ). Инспекция считает, что сам факт перемещения спорных объектов (в соответствии с представленными документами) не может свидетельствовать об их неиспользовании для предпринимательской деятельности, вследствие чего налоговый орган для исчисления налога на игорный бизнес в ходе проведения проверки исходил из официально зарегистрированных объектов, так как изменения в Свидетельства не вносились в установленном законом порядке, уменьшение количества объектов налогообложения в установленном законе порядке не регистрировалось. По мнению Инспекции, Общество обязано было включить 114 игровых автоматов в состав облагаемых налогом на игорный бизнес объектов и исчислить налог в установленные законом сроки и размере.
Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения принятого судебного акта в указанной части, по следующим основаниям.
Как было указано выше, в силу п. 2 ст. 366 НК РФ игровой автомат подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки.
Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункта 3 статьи 366 НК РФ).
При этом под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игровом заведении на территории, доступной для участников азартной игры (Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 16.01.07 г. N 116).
Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения; считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (пункт 4 статьи 366 НК РФ).
Налоговая база по каждому из объектов налогообложения, указанных в статье 366 НК РФ, определяется на основании статьи 367 НК РФ как общее количество соответствующих объектов налогообложения.
В соответствии с пунктом 1 статьи 370 НК РФ сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.
При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения до 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая установленный новый объект налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения. При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения (пункт 3 статьи 370 НК РФ).
В силу п. 4 ст. 370 НК РФ при выбытии объекта (объектов) налогообложения до 15-го числа (включительно) текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения. При выбытии объекта (объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая выбывший объект (объекты) налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.
Как следует из материалов дела и установлено судом I инстанции, согласно свидетельству N 353 от 07.02.2006 года о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес, выданного ООО "Атланта", по адресу г. Иваново, ул. Б.Хмельницкого, д. 38, зарегистрировано 175 игровых автоматов. В налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за февраль 2006 года ООО "Атланта" указано 106 игровых автоматов. Расхождение составило 69 автоматов.
На основании заявления налогоплательщика от 17.03.2006 г. снято с регистрации в налоговом органе 25 игровых автоматов. На основании заявления налогоплательщика от 31.03.06 г. снято с регистрации в инспекции 12 игровых автоматов. Таким образом, в марте 2006 года количество игровых автоматов облагаемых по полной ставке составило 150 штук, по одной второй ставки - 25 штук. ООО "Атланта" указано в налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за март 2006 года соответственно 105 автоматов и 25 автоматов. Расхождение составило 45 автоматов.
ИФНС г. Иваново в обосновании правомерности доначисления налога на игорный бизнес за февраль месяц 2006 года приводит доводы о том, что 69 игровых автоматов с заводскими номерами:
05061001; 05040702; 05040770; 05040771; 05040700; 05040910; 05040766; 05040913; 05040914; 05040688; 05040768; 05040764; 04091949; 04091946; 05040701; 05040769; 05040683; 05011875; 05040697; 05040767; 5040763; 05060991; 05073228; 05071116; 35073232; 05073256; 05073219; 05070684; 05073233; 05073247; 05073242; 05073245; 35073255; 05073226; 05060980; 05060988; 05060993; 05060983; 05040772; 05061000; 35060981; 05040870; 05060995; 05060989; 05061003; 05060990; 05060979; 05011905; 35011870; 05040691; 05011911; 05011895; 05040762; 05020003; 05011877; 05011922; 05040774; 05011920; 04091945; 04092101; 04092041; 04092102; 04121227; 04091941; 04092062; 04121296; 04092038; 04100008; 04092037 использовались ООО "Атланта" при ведении игорного бизнеса.
При этом налоговый орган указывает, что данный факт подтверждается внутренними ведомостями организации, изъятыми в ходе проведения проверки, в которых зафиксированы показания счетчиков игровых автоматов. Из анализа показаний счетчиком следует, что имеются расхождения на окончание одного дня и начала другого дня. Подробный анализ приведен ИФНС России по г. Иваново в таблице (л.д. 130-132 т. 3). Все сведения о номерах игровых автоматов, показаниях счетчиков взяты ИФНС из изъятых ведомостей.
В ходе рассмотрения дела судом I инстанции в качестве свидетеля был допрошен директор структурного подразделения ООО "Атланта" г. Иваново Лукичев Э.В. который пояснил, что при проведении проверки была изъята только часть ведомостей, данные ведомости оформлялись в виде бланков, которые в дальнейшем заполнялись операторами залов игровых автоматов, также лицами находящимися на испытательном сроке к целях обучения(л.д. 35 т. 3).
Несоответствие данных указанных в изъятых ведомостях с данными ведомостей, представленными в ходе проверки, возникло в связи с тем, что часть ведомостей хранилась в сейфе, проверяющими не изымалась. В изъятых ведомостях, которые находились в залах, были ведомости заполненные Борисовой М.Ю. и Соболевой Л.Г., которые в феврале - марте 2006 года проходили испытательный срок, при этом обучались правильности заполнения ведомостей.
Данный факт подтверждается трудовыми договорами о приеме Борисовой М.Ю. и Соболевой Л.Г., которые в ходе проведения проверки не исследовались (л.д. 41-44 т. 3). В пояснениях Борисова М.Ю не отрицает факта изменения количества игровых автоматов (л.д. 120 т. 3).
Изменение количества автоматов было вызвано тем, что возникла необходимость в проведении их ремонта, с учетом того, что не истек гарантийный срок, автоматы были отправлены в головную организацию ООО "Атланта".
Согласно ответу ООО "Виллард-Сервис", полученному на запрос суда, спорные автоматы действительно находились в головной организации, осмотрены сотрудником ООО "Виллард-Сервис", в проведении гарантийного ремонта отказано, так как повреждения возникли в связи неправильной эксплуатацией.
Ремонт произведен силами технического отдела головной организации, автоматы доставлены в г. Иваново и в дальнейшем в марте месяце использовались для проведения игр. Эти факты подтверждаются товарно-транспортными накладными на доставку аппаратов, актами наладочных работ, актами ввода в эксплуатацию (л.д. 83-89 т. 1).
ИФНС г. Иваново в обосновании правомерности доначисления налога на игорный бизнес за март месяц 2006 года приводит доводы о том, что 45 игровых автоматов с заводскими номерами:: 05073236; 05073225; 05073290; 05073218; 05073257; 05073250; 05073244; 05071120; 05073227; 04091947; 04091950; 04092063; 05040687; 05040703; 05040698; 05060996; 05040912; 05040765; 05040699; 05040686; 05061001; 05040702; 05011906; 05011915; 05011924; 05011873; 05011910; 05011900; 04121228; 05020006; 05011884; 05011921; 05011903; 05073289; 05073282; 05073281; 05073258; 05071299; 05071298; 05070057; 05071281; 05070051; 05060987 использовались ООО "Атланта" при ведении игорного бизнеса.
Доначисляя налог на игорный бизнес, ИФНС руководствовалась данными частично изъятых ведомостей и объяснениями операторов, которые противоречат остальным документам.
Как правильно установил суд I инстанции, неисправность 45 игровых автоматов подтверждается актами осмотров от 28.02.06 г. (л.д. 94-98 т. 1), товарно-транспортной накладной от 28.02.06 г. N 56г, доверенностью на имя Кочанова С.М. на получение от обособленного подразделения в г. Иваново 45 автоматов (л.д. 99-100 т. 1). В материалах дела имеется заключение подписанное Кочановым С.М. о том, что повреждения не могут быть устранены посредством гарантийного ремонта и делается ссылка на заключение ООО "Виллард-Сервис" (л.д. 101-102 т. 1).
Из акта выполненных работ N 00011 от 03.05.2006 г., накладной на приобретение запчастей (л.д. 103-104 т. 1) усматривается, что ремонт игровых автоматов производился силами технического отдела головной организации ООО "Атланта".
В дальнейшем 31.03.06 г. игровые автоматы в количестве 45 штук были возвращены в обособленное подразделение ООО "Атланта" в г. Иваново (товарно-транспортная накладная от 31.03.06г, л.д. 105 т. 1), установлены в игровых точках и с апреля использовались для проведения игр (л.д. 106-110 т. 1).
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд I инстанции на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств в их совокупности и взаимосвязи пришел к правильному выводу, что все вышеперечисленные игровые автоматы не могли использоваться для проведения игр в феврале и марте 2006 года, поскольку в указанный период находились в неисправном состоянии и были вывезены из г. Иваново, отсутствовали в игровом заведении по адресу г. Иваново, ул. Б.Хмельницкого, д. 38, не участвовали в проведении игр.
Таким образом, исходя из совокупности всех доказательств суд I инстанции пришел к правильному выводу, что у ИФНС России по г. Иваново отсутствовали основания для доначисления налога на игорный бизнес за февраль в сумме 517 500 руб., за март 337 500 руб., начисления пени в сумме 43 703 руб. 53 коп., наложения штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 171 000 руб.
Доводы апелляционной жалобы о том, что объект обложения налогом на игорный бизнес считается выбывшим с даты представления заявления о регистрации изменения (уменьшения количества) объектов налогообложения, и с этого момента прекращается обязанность по уплате налога на игорный бизнес, изменения в свидетельство в установленном законом порядке ООО "Атланта" не вносились, следовательно, общество обязано было включить 114 игровых автоматов в состав облагаемых налогом на игорный бизнес объектов и исчислить налог в установленные законом сроки и размере, судом апелляционной инстанции не принимаются по следующим основаниям.
Как было указано выше, фактически спорные игровые автоматы не использовались для проведения игр в феврале и марте 2006 года, поскольку в указанный период находились в неисправном состоянии и были вывезены из г. Иваново, отсутствовали в игровом заведении по адресу г. Иваново, ул. Б.Хмельницкого, д. 38, не участвовали в проведении игр. Налогоплательщиком в налоговых декларациях было отражено именно столько игровых автоматов, сколько участвовало в предпринимательской деятельности в феврале и марте 2006 года, указанное число не превышает количество зарегистрированных в налоговом органе игровых автоматов. Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае нельзя говорить, что у налогового органа отсутствовала возможность оперативного контроля, поскольку выводы о совершении ООО "Атланта" налоговых правонарушений сделаны в результате выездной налоговой проверки, которая в соответствии со ст. 89 НК РФ проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основе полного и всестороннего исследования документов, связанных с исчислением налога, в том числе документов по ремонту автоматов. В данном случае из решения о привлечении к ответственности усматривается, что расхождение в количествах игровых автоматов было выявлено при сравнении данных о зарегистрированных игровых автоматах и указанных в налоговых декларациях, что могло быть сделано в ходе камерального контроля.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения решения суда от 19.04.07 г. не имеется, нарушений норм процессуального и материального права судом первой инстанции не допущено, решение суда отвечает требованиям действующего законодательства, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам.
Таким образом, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговому органу следует отказать.
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы и в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы следует отнести на заявителя апелляционной жалобы. При подаче апелляционной жалобы госпошлина налоговым органом не уплачена. ИФНС России по г. Иваново обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с заявлением об уменьшении размера государственной пошлины.
В соответствии с п. 2 ст. 333.22 НК РФ арбитражные суды, исходя из имущественного положения плательщика, вправе уменьшить размер государственной пошлины, подлежащей уплате по делам, рассматриваемым указанными судами, либо отсрочить (рассрочить) ее уплату в порядке, предусмотренном статьей 333.41 настоящего Кодекса.
Суд апелляционной инстанции считает, что заявление налогового органа удовлетворению не подлежит, поскольку налоговый орган не представил доказательств своего тяжелого имущественного положения, не позволяющего ему уплатить государственную пошлину в установленном размере, а также не доказал, что принял все исчерпывающие меры для уплаты госпошлины, и не подтвердил факт обращения в вышестоящий налоговый орган либо к распорядителю бюджетных средств за дополнительным выделением средств на уплату госпошлины.
Таким образом, с ИФНС России по г. Иваново подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 000 руб.
Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.04.07 г. по делу N А17-3160/5-2006 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Иваново - без удовлетворения.
Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Иваново в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.
Выдать исполнительный лист.
Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.
Председательствующий
М.В.НЕМЧАНИНОВА
Судьи
Л.Н.ЛОБАНОВА
Л.И.ЧЕРНЫХ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)