Судебные решения, арбитраж
Земельный налог
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2009 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Толкунова В.М., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Хомяковой В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.05.2009 по делу N А47-583/2008 (судья Говырина Н.И.), при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - Красильникова С.Е. - (доверенность N 01/00979 от 15.01.2009), от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" директора Бец Н.В., Почалкиной Л.В. (доверенность N 1 от 14.01.2009),
установил:
01.02.2008 общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель, ООО "Стройсервис") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 16-33\\6813698 от 28.06.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов и пени.
В обоснование доводов о незаконности решения общество указывает следующее:
-нарушен срок проведения налоговой проверки. Поскольку она начата 07.03.2007, то проверкой может быть охвачен период, начиная с 07.03.2004. Налоговый орган проводит проверку с 01.01.2004, т.е. неосновательно увеличивает проверяемый период. Наложение взысканий за период с 0101.2004 по 28.06.2004 неосновательно,
-в налоговую базу единого налога 2005 года, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее УСНО) включена стоимость строительных материалов, оплаченная заказчиком работ - отделом ЖКХ и КС администрации г. Гай, сделан вывод о том, что материалы переданы в счет оплаты за выполненные работы (товарный заем), в дальнейшем был произведен зачет. Эти выводы не подтверждаются материалами проверки, имеется судебная практика по спору между теми же лицами,
-в налоговую базу УСНО 2004 года неосновательно включена оплата в сумме 200 001,2 руб., произведенная отделом ЖКХ организациям - поставщикам строительных материалов. Выводы сделаны на основании платежных поручений, финансовых распоряжений. Не доказано, что общество получило эти материалы,
-сделан вывод о занижении единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД) в результате применения локального правового акта - положения "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", принятого решением Гайского городского совета депутатов N 206 от 09.09.2005, устанавливающего корректирующий коэффициент К2. Не учтено, что действующему законодательству муниципальное образование "город Гай" не подпадает ни в одну категорию субъектов, правомочных устанавливать нормы, регулирующие уплату ЕНВД. Кроме того, названный акт не опубликован в установленном порядке и не вступил в законную силу,
-признавая общество плательщиком земельного налога за 2005 год, инспекция ссылается на федеральный закон N 1738-1 от 11.10.1991, который утратил силу в связи с введением в действие главы Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), т.е. сослался на недействующий правовой акт. Решение Гайского городского совета депутатов N 183 от 18.05.2005 "О земельном налоге" не было опубликовано и не подлежало применению. При отсутствии локального нормативного акта, вступившего в законную силу отсутствует обязанность по уплате налога,
-несвоевременная уплата налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), подлежащего зачислению в местный бюджет не привела к возникновению недоимки, поскольку, местный бюджет не погасил задолженность перед обществом за выполненные работы, основания для начисления пени по платежам в местный бюджет отсутствуют,
-решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено с нарушением требований п. 6 ст. 101 НК РФ - в нем не указаны обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий, в тексте оспариваемого решения не указано, в чем по существу состоит налоговое правонарушение, не изложены его обстоятельства (л.д. 3-12 т. 1).
Решением Арбитражного суда от 12.05.2009 заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к следующим выводам:
-превышен проверяемый налоговый период, по п. 4 ст. 89 НК РФ выездной налоговой проверкой может быть проведен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Проверка начата 07.03.2007. и проверять может период, начиная с 07.03.2004 по 07.03.2007, однако, налоговый орган проверял периоды, начиная с 01.01.2004, увеличение срока проверки является неправомерным,
-в связи с изложенным неосновательно привлечение к налоговой ответственности за период с 01.01.2004 по 28.06.2004 в связи с истечением срока давности (единый социальный налог за 2004 год в сумме штрафа 47 807,2 руб.),
-налоговый орган в ходе выездной проверки не провел все необходимые мероприятия, не отразил их в акте проверки и в решении,
-нет оснований для включения в налоговую базу УСНО 2004-2005 годов стоимости строительных материалов, оплаченной заказчиком сторонним организациям, не доказано, что письма об оплате являются финансово - бухгалтерскими документами, обладают необходимыми реквизитами. Не доказано, что между сторонами договора был произведен зачет, строительные материалы не являются оплатой за выполненные работы,
-сделан вывод о неосновательности применения локального нормативного акта, устанавливающего порядок применения коэффициента К2, который не был опубликован в установленном порядке и принят неуполномоченным органом, ЕНВД на территории г. Гай не может считаться введенным,
-при исчислении земельного налога за 2005 год инспекция должна была руководствоваться главой 31 НК РФ, а не утратившим силу федеральным законом N 1738-1 от 11.10.1991, локальный нормативный акт, устанавливающий налоговые ставки, порядок и сроки уплаты налога в 2005 году не издавался, а в 2006 году локальный акт не мог быть применен - он не был в установленном порядке опубликован. При отсутствии правового регулирования общество не имело возможности и не было обязано уплачивать этот налог,
-несвоевременное перечисление НДФЛ не повлекло потерь для местного бюджета, т.к. данный бюджет имел непогашенную задолженность за выполненные строительные работы и в результате не перечисления налога недоимки не возникло,
-решение о привлечении к ответственности не содержит сведений о том, в чем по существу состоит налоговое правонарушение, не изложены его обстоятельства, что противоречит п. 8 ст. 101 НК РФ (л.д. 84-111 т. 3).
24.06.2009 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения как вынесенного с нарушением норм материального права и пересмотре дела. Сделаны ссылки на следующие обстоятельства:
-при составлении решения нарушены положения п. 1 ст. 170 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), определяющей структуру судебного решения. Вместо мотивировок и изложения обстоятельств, установленных арбитражным судом, доказательствах, на которых изложены выводы, мотивов применения или не применения норм законодательства суд дословно воспроизвел документы, представленные сторонами (стр. 3-44 - решения инспекции, стр. 44-54 - отзыва инспекции, стр. 54-65 - до резолютивной части - заявления плательщика).
По содержанию судебный акт не соответствует п. 4 ст. 170 НК РФ, суд первой инстанции в нарушение п. 1 ст. 71 АПК РФ отказался от всестороннего, полного и объективного исследования доказательств,
-неверен вывод о нарушении периода проведения налоговой проверки - решение о ее проведении принято в 2007 году, на основании п. 4 ст. 89 НК РФ могут быть проверены три календарных года, предшествующих году, в котором было принято решение - 2004, 2005 и 2006 годы. Правовая позиция по этому поводу изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2203\\03 от 07.10.2003,
-не нарушен срок для привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в части УСНО за 2004 год, налоговым периодом по этому налогу является календарный год, следовательно, срок начинает исчисляться со следующего дня после окончания налогового периода - с 01.01.2005, 3-х летний срок, установленный п. 1 ст. 113 НК РФ не пропущен,
-довод о невозможности взыскания штрафных санкций в связи с изменением налогового законодательства не имеет отношения к рассматриваемому спору о законности решения,
-по письмам заказчика ООО "Стройсервис" подрядчик - отдел ЖКХ и КС администрации г. Гай произвел оплату строительных материалов сторонним организациям. Ст. 251 НК РФ не предусматривает исключения из объекта налогообложения организаций - подрядчиков денежных сумм, поступивших от заказчика на материалы, полученные от сторонних организаций - они должны учитываться при исчислении базы УСНО. Между сторонами были произведены зачеты стоимости строительных материалов в счет оплаты за работы, сумма взаимозачетов является заниженным доходом. Факт получения плательщиком строительных материалов подтвержден материалами проверки и судебного дела. Составление накладных на отпуск материалов после завершения строительства не влияет на порядок определения налоговой базы,
-оказание услуг по строительству жилых домов подпадает под налогообложение ЕНВД, следовательно, этот налог должен был быть исчислен. Доводы суда о не опубликовании локального нормативного акта о введении ЕНВД не соответствуют действительности - положение было опубликовано в газете "Гайская новь" 01.11.2005, доказательства публикации представлялись инспекцией суду, городской совет депутатов был вправе принимать положение "О едином налоге",
-глава 31 НК РФ "Земельный налог" введена с 01.01.2006, соответственно федеральный закон N 1738-1 действовал до этой даты, применялся в 2005 году. В 2006 году положением "О земельном налоге" N 183 от 18.05.2005 на территории города введено действие главы 31 НК РФ, оно было официально опубликовано 01.11.2005, публикация была представлена инспекцией в судебное заседание,
-установив несвоевременное перечисление НДФЛ налоговый орган произвел начисление пени. Законные основания для зачета этой недоимки задолженностью перед бюджетом или не начисления в связи с ней пени отсутствуют, действующее налоговое законодательство не предусматривает таких оснований для проведения одностороннего зачета,
-в решении о привлечении к налоговой ответственности изложены все обстоятельства и факты выявленных нарушений, имеются ссылки на нормативно - правовые акты, которые были нарушены, перечислены документы, на основании которых установлены нарушения, изложены доводы плательщика в свою защиту и основания для отклонения этих доводов, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля содержит все необходимые реквизиты,
-решение о привлечении к налоговой ответственности признано недействительным в полном объеме, однако, в описательно - мотивировочной части не дан правовой анализ отдельным обстоятельствам - завышению расходов по УСНО, неполному не удержанию НДФЛ. непредставлению сведений о доходах, не опровергнуты иные доказательства, представленные инспекцией.
Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.
При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах апелляционной жалобы.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.
ООО "Стройсервис" зарегистрировано в качестве юридического лица 28.06.2002, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (т. 1, л.д. 85-86).
07.03.2007 принято решение о проведении выездной налоговой проверки (л.д. 43 т. 2).
Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, составлен акт N 16-33\\65 дсп от 16.05.2007, которым установлено, что
-в 2004-2005 годах заказчик - отдел ЖКХ на основании писем подрядчика перечислял сторонним организациям деньги за приобретение строительных материалов, минуя расчетный счет плательщика. Данные суммы являются заниженным доходом плательщика и должны включаться в базу УСНО,
-не исчислен ЕНВД с вида деятельности - услуги по строительству индивидуальных домов, предусмотренной п. 2 ст. 346.26 НК РФ, п. 2 ст. 1 Закона Оренбургской области N 321\\61-111-оз от 23.10.2002. Заключены договоры подряда с физическими лицами, завершено строительство. При расчете применен корректирующий коэффициент К2,
-установлено несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ, в связи, с чем, с чем начислено пени,
-в 2005-2006 годах не исчислен и не уплачен земельный налог на земельный участок площадью 0,866 га, находящийся у плательщика на праве собственности. В 2005 году основанием для начисления налога является федеральный закон N 1738-1 от 11.10.1991, в 2006 году - глава 31 НК РФ и положение "О земельном налоге" Гайского горсовета N 183 от 18.05.2005 (л.д. 127-150 т. 1, 1-8 т. 2).
На акт проверки представлены возражения (л.д. 101 т. 1).
Решением N 16-33/6813698 от 28.06.2007 общество привлечено к налоговой ответственности, начислены налоги и пени (л.д. 20-52 т. 1).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
1. В части нарушений требований АПК РФ судом первой инстанции при рассмотрении дела и вынесении решения.
Инспекция утверждает, что при составлении решения нарушены положения п. 1 ст. 170 АПК РФ, определяющей структуру судебного решения. Вместо мотивировок и изложения обстоятельств, установленных арбитражным судом, доказательствах, на которых изложены выводы, мотивов применения или не применения законодательства суд дословно воспроизвел документы, представленные сторонами (стр. 3-44 - решения инспекции, стр. 44-54 - отзыва инспекции, стр. 54-65 - до резолютивной части - заявления плательщика). По содержанию судебный акт не соответствует п. 4 ст. 170 НК РФ, суд первой инстанции в нарушение п. 1 ст. 71 АПК РФ отказался от всестороннего, полного и объективного исследования доказательств.
Действительно, суд при изготовлении решения дословно перенес в документ тексты решения налогового органа, отзыва инспекции, заявления плательщика.
Ст. 170 АПК РФ излагает требования к структуре и содержанию решения, а ст. 270 АПК РФ основания для изменения или отмены решения судом апелляционной инстанции. Изготовление текста решения путем компоновки его другими документами дела не является существенным процессуальным нарушением, влекущим отмену данного решения.
По материалам дела, суд первой инстанции рассмотрел дело по существу, изучал доказательства, принимал меры к установлению обстоятельств по делу, что следует из протоколов судебных заседаний. Довод жалобы о том, что суд отказался от всестороннего, полного и объективного исследования доказательств не соответствует действительности. По структуре решение состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. В этой части доводы апелляционной жалобы не находят подтверждения.
2.В части нарушения периодов проведения налоговой проверки.
По мнению плательщика, нарушен срок проведения налоговой проверки. Поскольку она начала 07.03.2007, то проверкой может быть охвачен период, начиная с 07.03.2004. Налоговый орган проводит проверку начиная с 01.01.2004, т.е. неосновательно увеличивает проверяемый период.
Инспекция считает, что неверен вывод о нарушении периода проведения налоговой проверки - решение о проведении проверки принято в 2007 году, на основании п. 4 ст. 89 НК РФ могут быть проверены три календарных года, предшествующих году, в котором было принято решение - 2004, 2005 и 2006 годы. Правовая позиция по этому поводу изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2203\\03 от 07.10.2003.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что превышен проверяемый период, по п. 4 ст. 89 НК РФ выездной налоговой проверкой может быть проведен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Проверка начата 07.03.2007. и проверять можно период, начиная с 07.03.2004 по 07.03.2007, однако, налоговый орган проверял периоды, начиная с 01.01.2004, увеличение срока проверки является неправомерным.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об ошибочности выводов суда первой инстанции.
В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят камеральные и выездные проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сборов и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.
Из содержания данной нормы видна взаимосвязь проверяемого трехлетнего срока деятельности налогоплательщика с годом проведения проверки, а не с датой принятия решения о ее проведении.
Выездная налоговая проверка начата инспекцией в 2007 году, следовательно, проверке могли быть подвергнуты предшествовавшие ей три года: 2004, 2005 и 2006. Правовая позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2203\\03 от 07.10.2003. Понятие календарного 2004 года включает период от 01.01.2004 до 31.12.2004, т.е. январь - март подлежал проверке.
В этой части апелляционная жалоба нашла подтверждение.
3. В части неосновательности привлечения к налоговой ответственности в связи с занижением УСНО в 2004 году.
Плательщик связывает невозможность привлечения к ответственности в 2004 году с нарушением периода проверки и истечением 3-х срока, установленного ст. 113 НК РФ.
Инспекция указывает, что налоговым периодом по УСНО является календарный год, следовательно, срок для привлечения к ответственности начинает исчисляться со следующего дня после окончания налогового периода - с 01.01.2005, решение вынесено 28.06.2007, 3-х летний срок, установленный п. 1 ст. 113 НК РФ не пропущен.
Суд первой инстанции поддержал доводы плательщика.
Суд апелляционной инстанции считает доводы апелляционной жалобы обоснованными.
По п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
По п. 1 ст. 346.7 НК РФ налоговым периодом по УСНО признается календарный год, следовательно, срок для привлечения исчисляется с 01.01.2005.
4.В части невозможности взыскания штрафных санкций в связи с изменением налогового законодательства.
По мнению инспекции, данный довод не имеет отношения к рассматриваемому спору о законности решения.
Суд апелляционной инстанции считает, что этот довод жалобы нашел подтверждение. Предметом спора является законность ненормативного правового акта - решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности. Вопросы взыскания обязательных платежей в данном деле не рассматриваются, и указанное плательщиком основание находится за рамками рассмотрения и ему не должна была даваться правовая оценка. Следует также учесть, что это обстоятельство не влияет на размер начисленных обязательных платежей.
5. В части увеличения налоговой базы УСНО на стоимость строительных материалов, оплаченную заказчиком сторонним организациям в 2004-2005 годах.
По мнению плательщика в налоговую базу УСНО неосновательно включена стоимость строительных материалов, оплаченная заказчиком работ - отделом ЖКХ и КС администрации г. Гай, сделан вывод о том, что материалы переданы в счет оплаты за выполненные работы (товарный заем), в дальнейшем был произведен зачет. Эти выводы не подтверждаются материалами проверки, имеется судебная практика по спору между теми же лицами.
Инспекция утверждает, что по письмам подрядчика ООО "Стройсервис" подрядчик - отдел ЖКХ и КС администрации г. Гай произвел оплату строительных материалов сторонним организациям. Ст. 251 НК РФ не предусматривает исключения из объекта налогообложения организаций - подрядчиков денежных сумм, поступивших от заказчика на материалы, полученные от сторонних организаций - они должны учитываться при исчислении базы УСНО. Между сторонами были произведены зачеты стоимости строительных материалов в счет оплаты за работы, сумма взаимозачетов является заниженным доходом. Факт получения плательщиком строительных материалов подтвержден материалами проверки и судебного дела. Составление накладных на отпуск материалов после завершения строительства не влияет на порядок определения налоговой базы.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нет оснований для включения в налоговую базу УСНО стоимости строительных материалов, оплаченной заказчиком сторонним организациям, не доказано, что письма об оплате являются финансово - бухгалтерскими документами, обладают необходимыми реквизитами. Не доказано, что между сторонами договора был произведен зачет, строительные материалы не являются оплатой за выполненные работы.
Выводы суда в этой части являются правильными, они подтверждены нормами закона, судебной практикой и доказательствами, находящимися в материалах дела.
11.07.2003 с заказчиком отделом жилищного - коммунального хозяйства и капитального строительства администрации г. Гай заключен договор подряда на строительство 32- квартирного жилого дома. По п. 5.4. заказчик обеспечивает поставку строительных материалов и оборудования, которые не входят в объем поставок подрядчика (л.д. 53-56 т. 1).
Между отделом ЖКХ и ОАО "Сельский дом" заключен договор целевого товарного займа о предоставлении строительных материалов (л.д. 52-54 т. 2). В адрес отдела выписаны счета - фактуры (л.д. 55, 57 т. 2). Имеются доверенности ООО "Стройсервис" на получение строительных материалов (л.д. 56, 58 т. 2), но отсутствуют накладные на передачу от ОАО "Сельский дом" отделу ЖКХ и от отдела ЖКХ к ООО "Стройсервис".
Накладные на отгрузку материалов направлялись в адрес плательщика сопроводительными письмами от 11.09.2006 и 09.10.2006 (л.д. 72-73 т. 2). Накладные о получении ООО "Стройсервис" отсутствуют.
27.12.2005 и 27.12.2005 между сторонами проведены акты зачетов, где сумма задолженности отдела уменьшается на сумму стройматериалов (л.д. 74-75 т. 2).
Ранее - постановлением по делу N А47-761\\2007 от 21.09.2007 арбитражным судом не подтверждено совершение зачетов стоимости оплаченных заказчиком строительных материалов и стоимости работ, стороны не сделали надлежащего заявления об этом в порядке, установленном ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), отсутствуют доказательства - первичные документы - получения строительных материалов, имеющаяся переписка не может являться доказательством поставки, накладные не оформлены, по документам получателем товаров значится отдел ЖКХ. При взыскании с заказчика оплаты стоимость строительных материалов не учтена (л.д. 60-66 т. 1). Постановлением Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 25.12.2007 подтверждено, что отсутствуют документы, подтверждающие факт поставки подрядчику заказчиком строительных материалов и принятия их подрядчиком. Из актов взаимозачетов и соглашения о взаимозачете не видно, какие обязательства прекращаются зачетом (л.д. 61-63 т. 3).
15.10.2008 принято решение по делу N А47-622\\2008 по иску отдела ЖКХ к ООО "Стройсервис" о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости строительных материалов, переданных в счет строительства жилого дома. В удовлетворении требований отказано, подтверждена недоказанность передачи строительных материалов (л.д. 67 т. 3), выводы подтверждены судом апелляционной инстанции (л.д. 68-70 т. 3).
По п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Недоказанность получения ООО "Стройсервис" стройматериалов от отдела ЖКХ установлена.
По ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения УСНО учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.
При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 настоящего Кодекса.
Для включения стоимости стройматериалов во внереализационные доходы необходимо доказать факт их получения, что не подтверждено материалами дела.
Суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение инспекции в части начисления УСНО за 2004 год в сумме 42 000,18 руб. (с суммы оплаты 280 001,2 руб.), за 2005 год 515 718 руб., соответствующих штрафов и пени.
6. В части начисления единого налога на вмененный доход.
По утверждению плательщика вывод о занижении ЕНВД неоснователен, локальный нормативный акт о введении этого налога не был опубликован, а городской совет г. Гай не имеет права принимать решение, относящиеся к этому налогу.
Инспекция указала, что оказание услуг по строительству индивидуальных жилых домов подпадает под налогообложение ЕНВД, следовательно, этот налог должен был быть исчислен. Доводы суда о не опубликовании локального нормативного акта не соответствуют действительности - он был опубликован в газете "Гайская новь" 01.11.2005, доказательства представлялись инспекцией суду, городской совет депутатов был вправе принимать положение "О едином налоге".
Обосновывая отнесение этого вида деятельности к ЕНВД, инспекция ссылается на абзац 1 п. 1 ст. 346.26 НК РФ, где под обложение ЕНВД подпадает оказание бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийском классификатором услуг населению, включающий "строительство индивидуальных жилых домов".
Суд первой инстанции сделал вывод о неосновательности применения локального нормативного акта, устанавливающего порядок применения коэффициента К2, который не был опубликован в установленном порядке и принят неуполномоченным органом.
Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
По ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.
Положение о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности, утв. решением Гайского городского совета депутатов N 206 от 09.09.2005, отнесло к видам деятельности, облагаемой ЕНВД оказание бытовых услуг, отсутствует ссылка на общероссийский классификатор.
Учитывая, что данный налог является местным, вводится органом местного самоуправления, то применению подлежат нормы, вводимые локальным правовым актом, определяющие бытовые услуги вне ссылок на классификатор.
По п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.
Результатом деятельности по строительству является создание новой вещи - дома, поэтому, она является работой (п. 4 ст. 38 НК РФ). Положения ст. 346.26 НК РФ и подзаконного акта (классификатора) не могут противоречить общей норме (ст. 38 НК РФ) и должны применяться во взаимосвязи. Вид деятельности (индивидуальное строительство жилых домов) не является бытовой услугой и не подлежит обложению ЕНВД. Решение инспекции в этой части противоречит закону и признается недействительным.
Не нашли подтверждения выводы суда о не введении на территории города Гай ЕНВД. В материалах дела имеются доказательства официального опубликования локального нормативного акта. Город Гай, имеющий орган местного самоуправления, соответствует понятию муниципального района (города) и вводит на своей территории ЕНВД.
7.О неосновательном начислении в 2005-2006 годах земельного налога.
По мнению плательщика, признавая общество плательщиком земельного налога за 2005 год, инспекция ссылается на федеральный закон N 1738-1 от 11.10.1991, который утратил силу в связи с введением в действие главы 31 НК РФ, т.е. применяет недействующий правовой акт. Решение Гайского городского совета депутатов N 183 от 18.05.2005 "О земельном налоге" не было опубликовано и не также подлежало в 2006 году применению. При отсутствии локального нормативного акта, вступившего в законную силу, у плательщика отсутствует обязанность по уплате налога.
Инспекция утверждает, что глава 31 НК РФ "Земельный налог" введена с 01.01.2006, соответственно федеральный закон N 1738-1 действовал до этой даты, применялся в 2005 году. В 2006 году положением "О земельном налоге" N 183 от 18.05.2005 на территории города введено действие главы 31 НК РФ, оно было официально опубликовано 01.11.2005, публикация представлена инспекцией в судебное заседание.
Суд первой инстанции решил, что при исчислении земельного налога за 2005 год инспекция должна была руководствоваться главой 31 НК РФ, а не утратившим силу федеральным законом N 1738-1 от 11.10.1991, локальный нормативный акт, устанавливающий налоговые ставки, порядок и сроки уплаты налога в 2005 году не издавался, в 2006 году локальный акт не мог быть применен - он не был в установленном порядке опубликован. При отсутствии правового регулирования общество не имело возможности уплачивать этот налог.
Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба в этой части подлежит удовлетворению.
Распоряжением администрации города от 30.09.1992 АПП "Стройсервис" в постоянное пользование предоставлен земельный участок 0,866 га., выдан правоустанавливающий документ - свидетельство.
Земельный налог согласно ст. 15 Кодекса относится к местным налогам.
В силу п. 4 ст. 12 Кодекса местными налогами признаются налоги, которые установлены Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований о налогах и обязательны к уплате на территориях соответствующих муниципальных образований, если иное не предусмотрено настоящим пунктом и п. 7 настоящей статьи.
Местные налоги вводятся в действие и прекращают действовать на территориях муниципальных образований на основании настоящего Кодекса и нормативных правовых актов представительных органов муниципальных образований о налогах.
Федеральным законом от 29.11.2004 N 141-ФЗ с 01.01.2005 введена в действие гл. 31 "Земельный налог".
Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.11.2004 N 141-ФЗ до принятия представительными органами муниципальных образований (законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) нормативных правовых актов (законов) о введении с 01.01.2005 в соответствии с гл. 31 "Земельный налог" части второй Налогового кодекса Российской Федерации земельного налога на территориях соответствующих муниципальных образований (городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) применяется Закон Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю".
Поскольку в г. Гай представительный орган принял положение о введении с 01.01.2006 земельного налога в соответствии с гл. 31 "Земельный налог" Кодекса, то в 2005 году применяется закон о плате за землю, а с 01.01.2006 глава 31 НК РФ.
При исчислении налога в 2005 году инспекция обоснованно исходила из положений закона N 1738-1 от 10.11.1991.
Выводы суда о не установлении в 2006 году земельного налога ошибочны, в материалах дела имеется официальная публикация от 01.11.2005 положения о земельном налоге, которым вводится в действие глава 31 НК РФ. Судебное решение в этой части не основано на нормах закона и доказательствах.
8. О неосновательном начислении пени на суммы НДФЛ, перечисленные в бюджет с нарушением срока.
По мнению общества не своевременная уплата налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), подлежащего зачислению в местный бюджет не привела к возникновению недоимки, поскольку, местный бюджет не погасил задолженность перед обществом за выполненные работы, основания для начисления пени по платежам в местный бюджет отсутствуют.
Инспекция считает, что законные основания для зачета этой недоимки задолженностью перед бюджетом или не начисления в связи с ней пени законодательством не предусмотрены.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что несвоевременное перечисление НДФЛ не повлекло потерь для бюджета, т.к. данный бюджет имел непогашенную задолженность за выполненные строительные работы.
Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба в этой части подлежит удовлетворению.
По ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Они обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.
Ст. 75 НК РФ устанавливает, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Правила, предусмотренные настоящей статьей, распространяются также на плательщиков сборов и налоговых агентов.
Факт несвоевременного перечисления НДФЛ и расчет пеней под сомнение сторонами не ставится.
Ст. 44 НК РФ дает исчерпывающие перечень оснований, которые прекращают обязанность по уплате. Возникновение задолженности бюджетной организации перед плательщиком (налоговым агентом) по гражданским обязательствам в качестве основания от обязанности перечислить налог не названа. Доказательств проведения зачетов в счет погашения взаимных обязательств не представлено. Следовательно, задолженность перед бюджетом имеет место, и пени начислено правомерно.
9. О несоответствии решения инспекции требованиям ст. 101 НК РФ.
По мнению плательщика, решение о привлечении к ответственности не содержит сведений о том, в чем по существу состоит налоговое правонарушение, не изложены его обстоятельства, что противоречит п. 8 ст. 101 НК РФ, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено с нарушением требований п. 6 ст. 101 НК РФ - в нем не указаны обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий, в тексте оспариваемого решения не указано, в чем по существу состоит налоговое правонарушение, не изложены его обстоятельства
Инспекция утверждает, что в решении о привлечении к налоговой ответственности изложены все обстоятельства и факты выявленных нарушений, имеются ссылки на нормативно - правовые акты, которые были нарушены, перечислены документы, на основании которых установлены нарушения, изложены доводы плательщика в свою защиту и основания для отклонения этих доводов, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля содержит все необходимые реквизиты.
Суд первой инстанции поддержал доводы плательщика.
Суд апелляционной инстанции считает, что доводы жалобы нашли подтверждение.
По п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
Оспариваемое решение соответствует этим требованиям, оно содержит анализ нарушений исчисления по каждому из налогов и по налоговым периодам, имеет ссылки на первичные документы, нормы закона и подтверждающие документы, расчет обязательных платежей, ссылки на возражения, обоснования не принятия этих возражений.
По п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.
10.О законности признания решения недействительным в полном объеме.
Инспекция ссылается на то, что решение о привлечении к налоговой ответственности признано недействительным в полном объеме, однако, в описательно - мотивировочной части не дан правовой анализ отдельным обстоятельствам - завышению расходов по УСНО, неполного удержания и перечисление НДФЛ, непредставление сведений о доходах, не опровергнуты доказательства, представленные инспекцией.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в этой части жалоба подлежит удовлетворению.
В силу ст. 49 АПК РФ арбитражный суд рассматривает дело в рамках заявленного предмета и оснований. Как видно из решения ненормативный акт инспекции признан недействительным полностью. Однако, при сопоставлении судебного и налогового решений следует, что в решении инспекции имеются дополнительные основания для начисления обязательных платежей, которые в заявлении плательщика в суд не оспаривались. Признавая решение недействительным и в этой части суд вышел за пределы заявленных требований, что не соответствует процессуальному законодательству.
Судебное решение подлежит изменению, решение инспекции признается недействительным в части начисления сумм УСНО 557 718,18 руб., ЕНВД 16 187 руб., соответствующих пени и штрафов. В остальной части заявленных требований следует отказать.
Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
С плательщика в бюджет взыскивается госпошлина в сумме 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.05.2009 по делу N А47-583/2008 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:
Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области N 16-33/6813698 от 28.06.2007 о привлечении к налоговой ответственности общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" признать недействительным в части начисления налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 557 718,18 руб., единого налога на вмененный доход в сумме 16 187 руб., соответствующих пени и штрафов.
В остальной части требований отказать.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в федеральный бюджет госпошлину 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
В.М.ТОЛКУНОВ
М.Г.СТЕПАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 17.07.2009 N 18АП-5315/2009 ПО ДЕЛУ N А47-583/2008
Разделы:Земельный налог
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 июля 2009 г. N 18АП-5315/2009
Дело N А47-583/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2009 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Толкунова В.М., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Хомяковой В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.05.2009 по делу N А47-583/2008 (судья Говырина Н.И.), при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - Красильникова С.Е. - (доверенность N 01/00979 от 15.01.2009), от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" директора Бец Н.В., Почалкиной Л.В. (доверенность N 1 от 14.01.2009),
установил:
01.02.2008 общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель, ООО "Стройсервис") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 16-33\\6813698 от 28.06.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов и пени.
В обоснование доводов о незаконности решения общество указывает следующее:
-нарушен срок проведения налоговой проверки. Поскольку она начата 07.03.2007, то проверкой может быть охвачен период, начиная с 07.03.2004. Налоговый орган проводит проверку с 01.01.2004, т.е. неосновательно увеличивает проверяемый период. Наложение взысканий за период с 0101.2004 по 28.06.2004 неосновательно,
-в налоговую базу единого налога 2005 года, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее УСНО) включена стоимость строительных материалов, оплаченная заказчиком работ - отделом ЖКХ и КС администрации г. Гай, сделан вывод о том, что материалы переданы в счет оплаты за выполненные работы (товарный заем), в дальнейшем был произведен зачет. Эти выводы не подтверждаются материалами проверки, имеется судебная практика по спору между теми же лицами,
-в налоговую базу УСНО 2004 года неосновательно включена оплата в сумме 200 001,2 руб., произведенная отделом ЖКХ организациям - поставщикам строительных материалов. Выводы сделаны на основании платежных поручений, финансовых распоряжений. Не доказано, что общество получило эти материалы,
-сделан вывод о занижении единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД) в результате применения локального правового акта - положения "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", принятого решением Гайского городского совета депутатов N 206 от 09.09.2005, устанавливающего корректирующий коэффициент К2. Не учтено, что действующему законодательству муниципальное образование "город Гай" не подпадает ни в одну категорию субъектов, правомочных устанавливать нормы, регулирующие уплату ЕНВД. Кроме того, названный акт не опубликован в установленном порядке и не вступил в законную силу,
-признавая общество плательщиком земельного налога за 2005 год, инспекция ссылается на федеральный закон N 1738-1 от 11.10.1991, который утратил силу в связи с введением в действие главы Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), т.е. сослался на недействующий правовой акт. Решение Гайского городского совета депутатов N 183 от 18.05.2005 "О земельном налоге" не было опубликовано и не подлежало применению. При отсутствии локального нормативного акта, вступившего в законную силу отсутствует обязанность по уплате налога,
-несвоевременная уплата налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), подлежащего зачислению в местный бюджет не привела к возникновению недоимки, поскольку, местный бюджет не погасил задолженность перед обществом за выполненные работы, основания для начисления пени по платежам в местный бюджет отсутствуют,
-решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено с нарушением требований п. 6 ст. 101 НК РФ - в нем не указаны обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий, в тексте оспариваемого решения не указано, в чем по существу состоит налоговое правонарушение, не изложены его обстоятельства (л.д. 3-12 т. 1).
Решением Арбитражного суда от 12.05.2009 заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к следующим выводам:
-превышен проверяемый налоговый период, по п. 4 ст. 89 НК РФ выездной налоговой проверкой может быть проведен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Проверка начата 07.03.2007. и проверять может период, начиная с 07.03.2004 по 07.03.2007, однако, налоговый орган проверял периоды, начиная с 01.01.2004, увеличение срока проверки является неправомерным,
-в связи с изложенным неосновательно привлечение к налоговой ответственности за период с 01.01.2004 по 28.06.2004 в связи с истечением срока давности (единый социальный налог за 2004 год в сумме штрафа 47 807,2 руб.),
-налоговый орган в ходе выездной проверки не провел все необходимые мероприятия, не отразил их в акте проверки и в решении,
-нет оснований для включения в налоговую базу УСНО 2004-2005 годов стоимости строительных материалов, оплаченной заказчиком сторонним организациям, не доказано, что письма об оплате являются финансово - бухгалтерскими документами, обладают необходимыми реквизитами. Не доказано, что между сторонами договора был произведен зачет, строительные материалы не являются оплатой за выполненные работы,
-сделан вывод о неосновательности применения локального нормативного акта, устанавливающего порядок применения коэффициента К2, который не был опубликован в установленном порядке и принят неуполномоченным органом, ЕНВД на территории г. Гай не может считаться введенным,
-при исчислении земельного налога за 2005 год инспекция должна была руководствоваться главой 31 НК РФ, а не утратившим силу федеральным законом N 1738-1 от 11.10.1991, локальный нормативный акт, устанавливающий налоговые ставки, порядок и сроки уплаты налога в 2005 году не издавался, а в 2006 году локальный акт не мог быть применен - он не был в установленном порядке опубликован. При отсутствии правового регулирования общество не имело возможности и не было обязано уплачивать этот налог,
-несвоевременное перечисление НДФЛ не повлекло потерь для местного бюджета, т.к. данный бюджет имел непогашенную задолженность за выполненные строительные работы и в результате не перечисления налога недоимки не возникло,
-решение о привлечении к ответственности не содержит сведений о том, в чем по существу состоит налоговое правонарушение, не изложены его обстоятельства, что противоречит п. 8 ст. 101 НК РФ (л.д. 84-111 т. 3).
24.06.2009 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения как вынесенного с нарушением норм материального права и пересмотре дела. Сделаны ссылки на следующие обстоятельства:
-при составлении решения нарушены положения п. 1 ст. 170 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), определяющей структуру судебного решения. Вместо мотивировок и изложения обстоятельств, установленных арбитражным судом, доказательствах, на которых изложены выводы, мотивов применения или не применения норм законодательства суд дословно воспроизвел документы, представленные сторонами (стр. 3-44 - решения инспекции, стр. 44-54 - отзыва инспекции, стр. 54-65 - до резолютивной части - заявления плательщика).
По содержанию судебный акт не соответствует п. 4 ст. 170 НК РФ, суд первой инстанции в нарушение п. 1 ст. 71 АПК РФ отказался от всестороннего, полного и объективного исследования доказательств,
-неверен вывод о нарушении периода проведения налоговой проверки - решение о ее проведении принято в 2007 году, на основании п. 4 ст. 89 НК РФ могут быть проверены три календарных года, предшествующих году, в котором было принято решение - 2004, 2005 и 2006 годы. Правовая позиция по этому поводу изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2203\\03 от 07.10.2003,
-не нарушен срок для привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в части УСНО за 2004 год, налоговым периодом по этому налогу является календарный год, следовательно, срок начинает исчисляться со следующего дня после окончания налогового периода - с 01.01.2005, 3-х летний срок, установленный п. 1 ст. 113 НК РФ не пропущен,
-довод о невозможности взыскания штрафных санкций в связи с изменением налогового законодательства не имеет отношения к рассматриваемому спору о законности решения,
-по письмам заказчика ООО "Стройсервис" подрядчик - отдел ЖКХ и КС администрации г. Гай произвел оплату строительных материалов сторонним организациям. Ст. 251 НК РФ не предусматривает исключения из объекта налогообложения организаций - подрядчиков денежных сумм, поступивших от заказчика на материалы, полученные от сторонних организаций - они должны учитываться при исчислении базы УСНО. Между сторонами были произведены зачеты стоимости строительных материалов в счет оплаты за работы, сумма взаимозачетов является заниженным доходом. Факт получения плательщиком строительных материалов подтвержден материалами проверки и судебного дела. Составление накладных на отпуск материалов после завершения строительства не влияет на порядок определения налоговой базы,
-оказание услуг по строительству жилых домов подпадает под налогообложение ЕНВД, следовательно, этот налог должен был быть исчислен. Доводы суда о не опубликовании локального нормативного акта о введении ЕНВД не соответствуют действительности - положение было опубликовано в газете "Гайская новь" 01.11.2005, доказательства публикации представлялись инспекцией суду, городской совет депутатов был вправе принимать положение "О едином налоге",
-глава 31 НК РФ "Земельный налог" введена с 01.01.2006, соответственно федеральный закон N 1738-1 действовал до этой даты, применялся в 2005 году. В 2006 году положением "О земельном налоге" N 183 от 18.05.2005 на территории города введено действие главы 31 НК РФ, оно было официально опубликовано 01.11.2005, публикация была представлена инспекцией в судебное заседание,
-установив несвоевременное перечисление НДФЛ налоговый орган произвел начисление пени. Законные основания для зачета этой недоимки задолженностью перед бюджетом или не начисления в связи с ней пени отсутствуют, действующее налоговое законодательство не предусматривает таких оснований для проведения одностороннего зачета,
-в решении о привлечении к налоговой ответственности изложены все обстоятельства и факты выявленных нарушений, имеются ссылки на нормативно - правовые акты, которые были нарушены, перечислены документы, на основании которых установлены нарушения, изложены доводы плательщика в свою защиту и основания для отклонения этих доводов, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля содержит все необходимые реквизиты,
-решение о привлечении к налоговой ответственности признано недействительным в полном объеме, однако, в описательно - мотивировочной части не дан правовой анализ отдельным обстоятельствам - завышению расходов по УСНО, неполному не удержанию НДФЛ. непредставлению сведений о доходах, не опровергнуты иные доказательства, представленные инспекцией.
Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.
При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах апелляционной жалобы.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.
ООО "Стройсервис" зарегистрировано в качестве юридического лица 28.06.2002, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (т. 1, л.д. 85-86).
07.03.2007 принято решение о проведении выездной налоговой проверки (л.д. 43 т. 2).
Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, составлен акт N 16-33\\65 дсп от 16.05.2007, которым установлено, что
-в 2004-2005 годах заказчик - отдел ЖКХ на основании писем подрядчика перечислял сторонним организациям деньги за приобретение строительных материалов, минуя расчетный счет плательщика. Данные суммы являются заниженным доходом плательщика и должны включаться в базу УСНО,
-не исчислен ЕНВД с вида деятельности - услуги по строительству индивидуальных домов, предусмотренной п. 2 ст. 346.26 НК РФ, п. 2 ст. 1 Закона Оренбургской области N 321\\61-111-оз от 23.10.2002. Заключены договоры подряда с физическими лицами, завершено строительство. При расчете применен корректирующий коэффициент К2,
-установлено несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ, в связи, с чем, с чем начислено пени,
-в 2005-2006 годах не исчислен и не уплачен земельный налог на земельный участок площадью 0,866 га, находящийся у плательщика на праве собственности. В 2005 году основанием для начисления налога является федеральный закон N 1738-1 от 11.10.1991, в 2006 году - глава 31 НК РФ и положение "О земельном налоге" Гайского горсовета N 183 от 18.05.2005 (л.д. 127-150 т. 1, 1-8 т. 2).
На акт проверки представлены возражения (л.д. 101 т. 1).
Решением N 16-33/6813698 от 28.06.2007 общество привлечено к налоговой ответственности, начислены налоги и пени (л.д. 20-52 т. 1).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
1. В части нарушений требований АПК РФ судом первой инстанции при рассмотрении дела и вынесении решения.
Инспекция утверждает, что при составлении решения нарушены положения п. 1 ст. 170 АПК РФ, определяющей структуру судебного решения. Вместо мотивировок и изложения обстоятельств, установленных арбитражным судом, доказательствах, на которых изложены выводы, мотивов применения или не применения законодательства суд дословно воспроизвел документы, представленные сторонами (стр. 3-44 - решения инспекции, стр. 44-54 - отзыва инспекции, стр. 54-65 - до резолютивной части - заявления плательщика). По содержанию судебный акт не соответствует п. 4 ст. 170 НК РФ, суд первой инстанции в нарушение п. 1 ст. 71 АПК РФ отказался от всестороннего, полного и объективного исследования доказательств.
Действительно, суд при изготовлении решения дословно перенес в документ тексты решения налогового органа, отзыва инспекции, заявления плательщика.
Ст. 170 АПК РФ излагает требования к структуре и содержанию решения, а ст. 270 АПК РФ основания для изменения или отмены решения судом апелляционной инстанции. Изготовление текста решения путем компоновки его другими документами дела не является существенным процессуальным нарушением, влекущим отмену данного решения.
По материалам дела, суд первой инстанции рассмотрел дело по существу, изучал доказательства, принимал меры к установлению обстоятельств по делу, что следует из протоколов судебных заседаний. Довод жалобы о том, что суд отказался от всестороннего, полного и объективного исследования доказательств не соответствует действительности. По структуре решение состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. В этой части доводы апелляционной жалобы не находят подтверждения.
2.В части нарушения периодов проведения налоговой проверки.
По мнению плательщика, нарушен срок проведения налоговой проверки. Поскольку она начала 07.03.2007, то проверкой может быть охвачен период, начиная с 07.03.2004. Налоговый орган проводит проверку начиная с 01.01.2004, т.е. неосновательно увеличивает проверяемый период.
Инспекция считает, что неверен вывод о нарушении периода проведения налоговой проверки - решение о проведении проверки принято в 2007 году, на основании п. 4 ст. 89 НК РФ могут быть проверены три календарных года, предшествующих году, в котором было принято решение - 2004, 2005 и 2006 годы. Правовая позиция по этому поводу изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2203\\03 от 07.10.2003.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что превышен проверяемый период, по п. 4 ст. 89 НК РФ выездной налоговой проверкой может быть проведен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Проверка начата 07.03.2007. и проверять можно период, начиная с 07.03.2004 по 07.03.2007, однако, налоговый орган проверял периоды, начиная с 01.01.2004, увеличение срока проверки является неправомерным.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об ошибочности выводов суда первой инстанции.
В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят камеральные и выездные проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сборов и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.
Из содержания данной нормы видна взаимосвязь проверяемого трехлетнего срока деятельности налогоплательщика с годом проведения проверки, а не с датой принятия решения о ее проведении.
Выездная налоговая проверка начата инспекцией в 2007 году, следовательно, проверке могли быть подвергнуты предшествовавшие ей три года: 2004, 2005 и 2006. Правовая позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2203\\03 от 07.10.2003. Понятие календарного 2004 года включает период от 01.01.2004 до 31.12.2004, т.е. январь - март подлежал проверке.
В этой части апелляционная жалоба нашла подтверждение.
3. В части неосновательности привлечения к налоговой ответственности в связи с занижением УСНО в 2004 году.
Плательщик связывает невозможность привлечения к ответственности в 2004 году с нарушением периода проверки и истечением 3-х срока, установленного ст. 113 НК РФ.
Инспекция указывает, что налоговым периодом по УСНО является календарный год, следовательно, срок для привлечения к ответственности начинает исчисляться со следующего дня после окончания налогового периода - с 01.01.2005, решение вынесено 28.06.2007, 3-х летний срок, установленный п. 1 ст. 113 НК РФ не пропущен.
Суд первой инстанции поддержал доводы плательщика.
Суд апелляционной инстанции считает доводы апелляционной жалобы обоснованными.
По п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).
Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
По п. 1 ст. 346.7 НК РФ налоговым периодом по УСНО признается календарный год, следовательно, срок для привлечения исчисляется с 01.01.2005.
4.В части невозможности взыскания штрафных санкций в связи с изменением налогового законодательства.
По мнению инспекции, данный довод не имеет отношения к рассматриваемому спору о законности решения.
Суд апелляционной инстанции считает, что этот довод жалобы нашел подтверждение. Предметом спора является законность ненормативного правового акта - решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности. Вопросы взыскания обязательных платежей в данном деле не рассматриваются, и указанное плательщиком основание находится за рамками рассмотрения и ему не должна была даваться правовая оценка. Следует также учесть, что это обстоятельство не влияет на размер начисленных обязательных платежей.
5. В части увеличения налоговой базы УСНО на стоимость строительных материалов, оплаченную заказчиком сторонним организациям в 2004-2005 годах.
По мнению плательщика в налоговую базу УСНО неосновательно включена стоимость строительных материалов, оплаченная заказчиком работ - отделом ЖКХ и КС администрации г. Гай, сделан вывод о том, что материалы переданы в счет оплаты за выполненные работы (товарный заем), в дальнейшем был произведен зачет. Эти выводы не подтверждаются материалами проверки, имеется судебная практика по спору между теми же лицами.
Инспекция утверждает, что по письмам подрядчика ООО "Стройсервис" подрядчик - отдел ЖКХ и КС администрации г. Гай произвел оплату строительных материалов сторонним организациям. Ст. 251 НК РФ не предусматривает исключения из объекта налогообложения организаций - подрядчиков денежных сумм, поступивших от заказчика на материалы, полученные от сторонних организаций - они должны учитываться при исчислении базы УСНО. Между сторонами были произведены зачеты стоимости строительных материалов в счет оплаты за работы, сумма взаимозачетов является заниженным доходом. Факт получения плательщиком строительных материалов подтвержден материалами проверки и судебного дела. Составление накладных на отпуск материалов после завершения строительства не влияет на порядок определения налоговой базы.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нет оснований для включения в налоговую базу УСНО стоимости строительных материалов, оплаченной заказчиком сторонним организациям, не доказано, что письма об оплате являются финансово - бухгалтерскими документами, обладают необходимыми реквизитами. Не доказано, что между сторонами договора был произведен зачет, строительные материалы не являются оплатой за выполненные работы.
Выводы суда в этой части являются правильными, они подтверждены нормами закона, судебной практикой и доказательствами, находящимися в материалах дела.
11.07.2003 с заказчиком отделом жилищного - коммунального хозяйства и капитального строительства администрации г. Гай заключен договор подряда на строительство 32- квартирного жилого дома. По п. 5.4. заказчик обеспечивает поставку строительных материалов и оборудования, которые не входят в объем поставок подрядчика (л.д. 53-56 т. 1).
Между отделом ЖКХ и ОАО "Сельский дом" заключен договор целевого товарного займа о предоставлении строительных материалов (л.д. 52-54 т. 2). В адрес отдела выписаны счета - фактуры (л.д. 55, 57 т. 2). Имеются доверенности ООО "Стройсервис" на получение строительных материалов (л.д. 56, 58 т. 2), но отсутствуют накладные на передачу от ОАО "Сельский дом" отделу ЖКХ и от отдела ЖКХ к ООО "Стройсервис".
Накладные на отгрузку материалов направлялись в адрес плательщика сопроводительными письмами от 11.09.2006 и 09.10.2006 (л.д. 72-73 т. 2). Накладные о получении ООО "Стройсервис" отсутствуют.
27.12.2005 и 27.12.2005 между сторонами проведены акты зачетов, где сумма задолженности отдела уменьшается на сумму стройматериалов (л.д. 74-75 т. 2).
Ранее - постановлением по делу N А47-761\\2007 от 21.09.2007 арбитражным судом не подтверждено совершение зачетов стоимости оплаченных заказчиком строительных материалов и стоимости работ, стороны не сделали надлежащего заявления об этом в порядке, установленном ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), отсутствуют доказательства - первичные документы - получения строительных материалов, имеющаяся переписка не может являться доказательством поставки, накладные не оформлены, по документам получателем товаров значится отдел ЖКХ. При взыскании с заказчика оплаты стоимость строительных материалов не учтена (л.д. 60-66 т. 1). Постановлением Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 25.12.2007 подтверждено, что отсутствуют документы, подтверждающие факт поставки подрядчику заказчиком строительных материалов и принятия их подрядчиком. Из актов взаимозачетов и соглашения о взаимозачете не видно, какие обязательства прекращаются зачетом (л.д. 61-63 т. 3).
15.10.2008 принято решение по делу N А47-622\\2008 по иску отдела ЖКХ к ООО "Стройсервис" о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости строительных материалов, переданных в счет строительства жилого дома. В удовлетворении требований отказано, подтверждена недоказанность передачи строительных материалов (л.д. 67 т. 3), выводы подтверждены судом апелляционной инстанции (л.д. 68-70 т. 3).
По п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Недоказанность получения ООО "Стройсервис" стройматериалов от отдела ЖКХ установлена.
По ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения УСНО учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.
При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 настоящего Кодекса.
Для включения стоимости стройматериалов во внереализационные доходы необходимо доказать факт их получения, что не подтверждено материалами дела.
Суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение инспекции в части начисления УСНО за 2004 год в сумме 42 000,18 руб. (с суммы оплаты 280 001,2 руб.), за 2005 год 515 718 руб., соответствующих штрафов и пени.
6. В части начисления единого налога на вмененный доход.
По утверждению плательщика вывод о занижении ЕНВД неоснователен, локальный нормативный акт о введении этого налога не был опубликован, а городской совет г. Гай не имеет права принимать решение, относящиеся к этому налогу.
Инспекция указала, что оказание услуг по строительству индивидуальных жилых домов подпадает под налогообложение ЕНВД, следовательно, этот налог должен был быть исчислен. Доводы суда о не опубликовании локального нормативного акта не соответствуют действительности - он был опубликован в газете "Гайская новь" 01.11.2005, доказательства представлялись инспекцией суду, городской совет депутатов был вправе принимать положение "О едином налоге".
Обосновывая отнесение этого вида деятельности к ЕНВД, инспекция ссылается на абзац 1 п. 1 ст. 346.26 НК РФ, где под обложение ЕНВД подпадает оказание бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийском классификатором услуг населению, включающий "строительство индивидуальных жилых домов".
Суд первой инстанции сделал вывод о неосновательности применения локального нормативного акта, устанавливающего порядок применения коэффициента К2, который не был опубликован в установленном порядке и принят неуполномоченным органом.
Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
По ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.
Положение о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности, утв. решением Гайского городского совета депутатов N 206 от 09.09.2005, отнесло к видам деятельности, облагаемой ЕНВД оказание бытовых услуг, отсутствует ссылка на общероссийский классификатор.
Учитывая, что данный налог является местным, вводится органом местного самоуправления, то применению подлежат нормы, вводимые локальным правовым актом, определяющие бытовые услуги вне ссылок на классификатор.
По п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.
Результатом деятельности по строительству является создание новой вещи - дома, поэтому, она является работой (п. 4 ст. 38 НК РФ). Положения ст. 346.26 НК РФ и подзаконного акта (классификатора) не могут противоречить общей норме (ст. 38 НК РФ) и должны применяться во взаимосвязи. Вид деятельности (индивидуальное строительство жилых домов) не является бытовой услугой и не подлежит обложению ЕНВД. Решение инспекции в этой части противоречит закону и признается недействительным.
Не нашли подтверждения выводы суда о не введении на территории города Гай ЕНВД. В материалах дела имеются доказательства официального опубликования локального нормативного акта. Город Гай, имеющий орган местного самоуправления, соответствует понятию муниципального района (города) и вводит на своей территории ЕНВД.
7.О неосновательном начислении в 2005-2006 годах земельного налога.
По мнению плательщика, признавая общество плательщиком земельного налога за 2005 год, инспекция ссылается на федеральный закон N 1738-1 от 11.10.1991, который утратил силу в связи с введением в действие главы 31 НК РФ, т.е. применяет недействующий правовой акт. Решение Гайского городского совета депутатов N 183 от 18.05.2005 "О земельном налоге" не было опубликовано и не также подлежало в 2006 году применению. При отсутствии локального нормативного акта, вступившего в законную силу, у плательщика отсутствует обязанность по уплате налога.
Инспекция утверждает, что глава 31 НК РФ "Земельный налог" введена с 01.01.2006, соответственно федеральный закон N 1738-1 действовал до этой даты, применялся в 2005 году. В 2006 году положением "О земельном налоге" N 183 от 18.05.2005 на территории города введено действие главы 31 НК РФ, оно было официально опубликовано 01.11.2005, публикация представлена инспекцией в судебное заседание.
Суд первой инстанции решил, что при исчислении земельного налога за 2005 год инспекция должна была руководствоваться главой 31 НК РФ, а не утратившим силу федеральным законом N 1738-1 от 11.10.1991, локальный нормативный акт, устанавливающий налоговые ставки, порядок и сроки уплаты налога в 2005 году не издавался, в 2006 году локальный акт не мог быть применен - он не был в установленном порядке опубликован. При отсутствии правового регулирования общество не имело возможности уплачивать этот налог.
Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба в этой части подлежит удовлетворению.
Распоряжением администрации города от 30.09.1992 АПП "Стройсервис" в постоянное пользование предоставлен земельный участок 0,866 га., выдан правоустанавливающий документ - свидетельство.
Земельный налог согласно ст. 15 Кодекса относится к местным налогам.
В силу п. 4 ст. 12 Кодекса местными налогами признаются налоги, которые установлены Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований о налогах и обязательны к уплате на территориях соответствующих муниципальных образований, если иное не предусмотрено настоящим пунктом и п. 7 настоящей статьи.
Местные налоги вводятся в действие и прекращают действовать на территориях муниципальных образований на основании настоящего Кодекса и нормативных правовых актов представительных органов муниципальных образований о налогах.
Федеральным законом от 29.11.2004 N 141-ФЗ с 01.01.2005 введена в действие гл. 31 "Земельный налог".
Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.11.2004 N 141-ФЗ до принятия представительными органами муниципальных образований (законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) нормативных правовых актов (законов) о введении с 01.01.2005 в соответствии с гл. 31 "Земельный налог" части второй Налогового кодекса Российской Федерации земельного налога на территориях соответствующих муниципальных образований (городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) применяется Закон Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю".
Поскольку в г. Гай представительный орган принял положение о введении с 01.01.2006 земельного налога в соответствии с гл. 31 "Земельный налог" Кодекса, то в 2005 году применяется закон о плате за землю, а с 01.01.2006 глава 31 НК РФ.
При исчислении налога в 2005 году инспекция обоснованно исходила из положений закона N 1738-1 от 10.11.1991.
Выводы суда о не установлении в 2006 году земельного налога ошибочны, в материалах дела имеется официальная публикация от 01.11.2005 положения о земельном налоге, которым вводится в действие глава 31 НК РФ. Судебное решение в этой части не основано на нормах закона и доказательствах.
8. О неосновательном начислении пени на суммы НДФЛ, перечисленные в бюджет с нарушением срока.
По мнению общества не своевременная уплата налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), подлежащего зачислению в местный бюджет не привела к возникновению недоимки, поскольку, местный бюджет не погасил задолженность перед обществом за выполненные работы, основания для начисления пени по платежам в местный бюджет отсутствуют.
Инспекция считает, что законные основания для зачета этой недоимки задолженностью перед бюджетом или не начисления в связи с ней пени законодательством не предусмотрены.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что несвоевременное перечисление НДФЛ не повлекло потерь для бюджета, т.к. данный бюджет имел непогашенную задолженность за выполненные строительные работы.
Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба в этой части подлежит удовлетворению.
По ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Они обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.
Ст. 75 НК РФ устанавливает, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Правила, предусмотренные настоящей статьей, распространяются также на плательщиков сборов и налоговых агентов.
Факт несвоевременного перечисления НДФЛ и расчет пеней под сомнение сторонами не ставится.
Ст. 44 НК РФ дает исчерпывающие перечень оснований, которые прекращают обязанность по уплате. Возникновение задолженности бюджетной организации перед плательщиком (налоговым агентом) по гражданским обязательствам в качестве основания от обязанности перечислить налог не названа. Доказательств проведения зачетов в счет погашения взаимных обязательств не представлено. Следовательно, задолженность перед бюджетом имеет место, и пени начислено правомерно.
9. О несоответствии решения инспекции требованиям ст. 101 НК РФ.
По мнению плательщика, решение о привлечении к ответственности не содержит сведений о том, в чем по существу состоит налоговое правонарушение, не изложены его обстоятельства, что противоречит п. 8 ст. 101 НК РФ, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено с нарушением требований п. 6 ст. 101 НК РФ - в нем не указаны обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий, в тексте оспариваемого решения не указано, в чем по существу состоит налоговое правонарушение, не изложены его обстоятельства
Инспекция утверждает, что в решении о привлечении к налоговой ответственности изложены все обстоятельства и факты выявленных нарушений, имеются ссылки на нормативно - правовые акты, которые были нарушены, перечислены документы, на основании которых установлены нарушения, изложены доводы плательщика в свою защиту и основания для отклонения этих доводов, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля содержит все необходимые реквизиты.
Суд первой инстанции поддержал доводы плательщика.
Суд апелляционной инстанции считает, что доводы жалобы нашли подтверждение.
По п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
Оспариваемое решение соответствует этим требованиям, оно содержит анализ нарушений исчисления по каждому из налогов и по налоговым периодам, имеет ссылки на первичные документы, нормы закона и подтверждающие документы, расчет обязательных платежей, ссылки на возражения, обоснования не принятия этих возражений.
По п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.
В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.
10.О законности признания решения недействительным в полном объеме.
Инспекция ссылается на то, что решение о привлечении к налоговой ответственности признано недействительным в полном объеме, однако, в описательно - мотивировочной части не дан правовой анализ отдельным обстоятельствам - завышению расходов по УСНО, неполного удержания и перечисление НДФЛ, непредставление сведений о доходах, не опровергнуты доказательства, представленные инспекцией.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в этой части жалоба подлежит удовлетворению.
В силу ст. 49 АПК РФ арбитражный суд рассматривает дело в рамках заявленного предмета и оснований. Как видно из решения ненормативный акт инспекции признан недействительным полностью. Однако, при сопоставлении судебного и налогового решений следует, что в решении инспекции имеются дополнительные основания для начисления обязательных платежей, которые в заявлении плательщика в суд не оспаривались. Признавая решение недействительным и в этой части суд вышел за пределы заявленных требований, что не соответствует процессуальному законодательству.
Судебное решение подлежит изменению, решение инспекции признается недействительным в части начисления сумм УСНО 557 718,18 руб., ЕНВД 16 187 руб., соответствующих пени и штрафов. В остальной части заявленных требований следует отказать.
Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
С плательщика в бюджет взыскивается госпошлина в сумме 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.05.2009 по делу N А47-583/2008 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:
Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области N 16-33/6813698 от 28.06.2007 о привлечении к налоговой ответственности общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" признать недействительным в части начисления налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 557 718,18 руб., единого налога на вмененный доход в сумме 16 187 руб., соответствующих пени и штрафов.
В остальной части требований отказать.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в федеральный бюджет госпошлину 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи
В.М.ТОЛКУНОВ
М.Г.СТЕПАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)