Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2014 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,
Судей Е.А. Солоповой, Р.Г. Нагаева,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.С. Забабуриным рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОРИОН-СТРОЙ"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014 г. по делу N А40-110708/13 вынесенное судьей О.Ю. Паршуковой
по заявлению ООО "ОРИОН-СТРОЙ" (ОГРН 1037861022275) к Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения в части
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Кораблев С.С. по дов. N 09-14дов/ос от 20.03.2014, Шапкина О.В. 09-13 дов/ос от 19.04.2013, Абрамова Н.В. по дов. 10-13 дов/ос от 19.04.2013 от заинтересованного лица - Сазикова Н.А. по дов. N 42 от 05.11.2013, Тимофеева Ю.О. по дов. N 03 от 21.02.2014. Винокурова Е.А. под N 33 от 03.10.2013
установил:
ООО "ОРИОН-СТРОЙ" (заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения N 08-21/7 от 06.06.2013 г. в части.
Решением суда в удовлетворении требований отказано.
С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.
Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение N 08-21/7 от 06.06.2013 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
По п. 1.2 Решения.
В 2011 году ООО "ОРИОН-СТРОЙ" в составе внереализационных расходов учтены затраты на общую сумму 21 521 388,30 рубля на оплату возмещения ущерба по повреждению автодорог на участке "Магистральный газопровод Сахалин-Хабаровск-Владивосток. Линейная часть, участок км. 1453,5-1690,2", где Заявитель осуществлял деятельность генерального подрядчика по договору с ООО "Газпром инвест Восток" N ГИВ 09/03/30/15 от 30.03.09 г., а фактически производил работы субподрядчик ООО "Стройгазконсалтинг" по договору N ОС-09-25 от 28.05.09 г.
Судом установлено, что условия указанных выше договоров аналогичны и зеркальны. А именно, пунктом 6.14 (обязательства генподрядчика) договора N ГИВ 09/03/30/15 от 30.03.09 г., заключенного между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Газпром инвест Восток" (Заказчик) определено, что Генподрядчик "в установленном порядке несет материальную и иную ответственность за нанесенный третьей стороне ущерб, явившийся следствием виновных действий Генподрядчика или Субподрядчика".
При этом пунктом 6.13 договора от 28.05.2009 N ОС-09-25, заключенного между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Стройгазконсалтинг" (Подрядчик) предусмотрена обязанность Подрядчика: "в установленном порядке несет материальную и иную ответственность за нанесенный третьей стороне ущерб, явившийся следствием виновных действий Подрядчика".
Кроме того, обязанность Генподрядчика (п. 6.19 договора N ГИВ 09/03/30/15) по окончании строительства представить Заказчику справку об отсутствии претензий владельцев дорог, а также осуществить оплату за проезд транспортных средств, осуществляющих перевозку крупногабаритных и тяжеловесных грузов, взимаемой в счет компенсации ущерба, наносимого федеральным и региональным автомобильным дорогам общего пользования и дорожным сооружениям на них и получить соответствующие разрешениям для пропуска автотранспорта, согласно договору N ОС-09-25 (п. 6.17) возложена на Субподрядчика (ООО "Стройгазконсалтинг").
Также пунктом 13.1 данного договора предусмотрено, что "Подрядчик будет принимать все необходимые меры, чтобы предотвратить нанесение ущерба окружающей среде или повреждения шоссейным дорогам, мостам, различным инженерным сооружениям, находящимся на пути к Строительной площадке, а также на самой площадке, транспортом или механизмами Подрядчика".
Согласно пункту 13.2 этого договора "Подрядчик гарантирует освобождение Генподрядчика от всех документированных претензий, требований, судебных исков и т.п. со стороны третьих лиц, которые могут возникнуть в связи с выполнением настоящего Договора вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения по вине Подрядчика своих обязательств, а в случае возникновения таковых, примет на себя оплату убытков, издержек и расходов, возникших у Генподрядчика".
Таким образом, исследовав условия договоров, Суд обоснованно пришел к выводу, что сторонами сделок определено ответственное лицо - ООО "Стройгазконсалтинг", поскольку, из условий договоров, заключенных между Обществом и ООО "Газпром Инвест Восток" и между Обществом и ООО "Стройгазконсалтинг" следует, что именно Субподрядчик Заявителя несет ответственность за ущерб, причиненный автодорогам общего пользования его транспортными средствами перед самим Обществом.
Причем, данные положения договоров в спорной части соответствуют нормативным актам, принятым в отношении пользования автодорогами.
На основании ч. 8 ст. 31 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 257-ФЗ) порядок возмещения вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов, и порядок определения размера такого вреда устанавливаются Правительством Российской Федерации.
В силу п. 1 ч. 9 ст. 31 Закона N 257-ФЗ размер вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов, определяется Правительством Российской Федерации в случае движения таких транспортных средств по автомобильным дорогам федерального значения.
Как следует из п. 2 Правил возмещения вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.11.2009 N 934 "О возмещении вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов по автомобильным дорогам Российской Федерации" (далее - Правила), вред, причиняемый автомобильным дорогам транспортными средствами, подлежит возмещению владельцами транспортных средств.
Внесение платы в счет возмещения вреда осуществляется при оформлении специального разрешения на движение транспортных средств.
Пунктом 4 Правил определено, что размер платы в счет возмещения вреда, рассчитанной применительно к каждому участку автомобильной дороги, по которому проходит маршрут конкретного транспортного средства, доводится до сведения владельца транспортного средства органом, выдающим специальное разрешение на движение транспортных средств.
Размер вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов, при движении таких транспортных средств по автомобильным дорогам федерального значения, устанавливается в соответствии с показателями согласно Приложению к Постановлению Правительства РФ N 934.
Кроме того, данные положения являются основополагающими при взыскании причиненного ущерба конкретно автомобильным дорогам муниципальных образований Приморского края.
Так, пунктом 5 приказа Департамента дорожного хозяйства Администрации Приморского края от 21.05.2004 N 34-п "О введении в действие положения о порядке компенсации ущерба, наносимого тяжеловесными автотранспортными средствами при проезде по территориальным автомобильным дорогам Приморского Края" предусмотрено, что плательщиками ущерба, наносимого автомобильным дорогам Приморского края, являются владельцы и пользователи автомобильного транспорта, перевозящие тяжеловесные грузы.
Судом установлено, что в 2011 году администрации Дмитриевского сельского поселения, Сибирцевского городского поселения, Чкаловского сельского поселения, Снегуровского сельского поселения и Черниговского сельского поселения обратились к Заказчику строительства (ООО "Газпром инвест Восток") с претензиями о компенсации причиненного ущерба дорожно-транспортной сети в соответствии с согласованной ведомостью ремонтно-восстановительных работ на автомобильных дорогах при строительстве объекта "Магистральный газопровод Сахалин - Хабаровск - Владивосток". По факту перечисления денежных средств администрации как владельцы муниципальных дорог обязались представить справки-подтверждения об отсутствии претензий к подрядным организациям по состоянию дорожно-транспортной сети.
После чего, между Обществом и указанными администрациями были заключены соглашения о возмещении причиненного ущерба, в соответствии с которыми Заявитель обязался добровольно возместить причиненный дорогам общего пользования и искусственным сооружениям ущерб и перечислить администрациям соответствующие денежные средства.
Оплата в счет возмещения ущерба произведена Обществом 23.11.2011 на основании счетов, выставленных администрациями на возмещение ущерба в результате повреждения автодорог общего пользования и искусственных сооружений, расположенных на территории соответствующих поселений.
После получения денежных средств, упомянутые администрации направили в Общество письма об отсутствии претензий к субподрядным организациям Заявителя, выполнявшим работы при строительстве магистрального газопровода.
Общество ссылается на тот факт, что приложением N 3.1 к договору от 30.03.2009 N ГИВ 09/03/30/15 между ООО "Газпром инвест Восток" (Заказчик) и Обществом (Генподрядчик) предусмотрено, что стоимость затрат на содержание действующих дорог и восстановление их после окончания работ определена в пределах 0,35% утвержденной договорной цены.
В материалы дела представлена аналитическая справка о сумме возмещения Заказчиком затрат на содержание и восстановление автодорог, согласно которой 32 786 800.32 рублей вошло в акты выполненных работ, а соответственно оплачено Заказчиком. А именно, в актах о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2, составлявшихся между Обществом и ООО "Газпром инвест Восток" отдельной строкой выделены затраты на содержание действующих дорог и восстановление их после окончания работ.
При этом, в нарушение условий договора N ОС-09-25 от 28.05.09 г. с ООО "Стройгазконсалтинг", данные суммы отдельной строкой в актах с ООО "Стройгазконсалтинг" не учтены. Спорные расходы не перевыставлялись Заявителем привлеченному субподрядчику. Это следует из свидетельских показаний главного бухгалтера Общества Антоновой О.С. (протокол допроса от 02.08.2012 N 738).
Данные затраты учтены в только одном акте о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 между ООО "Стройгазконсалтинг" и Обществом, на сумму которых Заявитель уточнил требования, в связи с чем спорные расходы не могут быть учтены при налогообложении прибыли Обществом, поскольку несение затрат на возмещение ущерба и согласно договору и на основании нормативно-правовых актов полностью возложено на субподрядчика ООО "Стройгазконсалтинг", как на лицо, непосредственно осуществляющее работы и соответственно лицо, чьим транспортом этот самый ущерб причинен.
Так, фактически работы на указанном объекте строительства выполнял привлеченный Обществом подрядчик - ООО "Стройгазконсалтинг", который и осуществлял перевозки большегрузным транспортом по дорогам общего пользования, расположенным на территории указанных поселений.
Инспекцией установлено, что ООО "Стройгазконсалтинг" является участником Общества с долей в размере 50%, а руководитель Общества Прилепа Р.Х. также является вице-президентом и директором департамента экономики и финансов ООО "Стройгазконсалтинг", и ряд ответственных сотрудников, отвечающих за строительные проекты, работают по совместительству у Заявителя и в ООО "Стройгазконсалтинг".
И данное обстоятельство, с точки зрения Постановления ВАС N 53, повлияло на условия и результат сделки.
Доводы Инспекции подтверждаются нормативно-правовой базой, как федерального уровня, так и уровня субъекта РФ:
Согласно п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.
Поскольку по общему правилу выполнение работы осуществляется иждивением подрядчика, он несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов, оборудования, выполнение работ. То есть риск неблагоприятных последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда возлагается на подрядчика.
В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
На основании пункта 2 указанной статьи подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 статьи 706 ГК РФ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
Однако данные положения не применимы к вопросам ответственности субподрядчика перед третьими лицами, так как в силу пункта 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.
Отсюда следует, что именно субподрядчик несет ответственность перед третьими лицами за вред, причиненный этим лицам вследствие выполнения им возложенных на него работ.
Так, довод Общества о неподтверждении вины субподрядчика в причинении ущерба автодорогам несостоятелен, поскольку, во-первых, работы самим Обществом не выполнялись, все работы выполнял один привлеченный субподрядчик ООО "Стройгазконсалтинг", во-вторых, из вышеприведенных нормативных актов следует, что возмещение ущерба автодорогам осуществляет непосредственно собственник транспортных средств, осуществляющих перевозку (000 "Стройгазконсалтинг"), и более того, сама по себе плата в счет возмещения ущерба автодорогам фактически является платой за перевозку тяжеловесных грузов, что подтверждается судебно-арбитражной практикой.
Таким образом, обязанность субподрядчика по несению спорных расходов не изменилась, несмотря на фактическую оплату их самим Обществом, которое в рассматриваемом случае не воспользовалось своим правом на взыскание понесенных убытков с ООО "Стройгазконсалтинг".
Соответственно, спорные расходы фактически понесены Обществом в пользу третьего лица и, в связи с несоответствием критериям, содержащимся в п. 1 ст. 252 НК РФ, правомерно исключены Инспекцией из состава внереализационных расходов и вывод о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год обоснован.
По п. 1.4 Решения.
Инспекцией установлено, что Обществом признаны в составе расходов по налогу на прибыль организаций в 2010 и 2011 годах затраты на общую сумму 172 889 602 рубля в связи с приобретением электроэнергии.
Между Обществом (Подрядчик) и ООО "Ямбурггаздобыча" (Заказчик) заключен договор от 05.10.2006 N 08-ОС-06 на выполнение строительства объекта "Обустройство газоконденсатных залежей Заполярного ГНКМ".
Для обеспечения объекта строительства электроэнергией Обществом заключен с ООО "Заполярэнергорезерв" договор от 30.03.2007 N 13-ОС-07, затраты по которому учтены Заявителем в проверяемом периоде в составе прямых расходов по налогу на прибыль организаций.
В соответствии со статьей 6 Договора от 05.10.2006 N 08-ОС-06 Подрядчик (ООО "ОРИОН-СТРОЙ") выполнит собственными или привлеченными силами и средствами все работы в объеме и в сроки на условиях, указанных в настоящем договоре и в Дополнительных соглашениях к нему, в полном соответствии со СНиП и сдаст работу или ее части Заказчику. При этом Подрядчик несет ответственность перед Заказчиком за действия Субподрядчика как свои собственные.
Для выполнения строительных работ по данному договору Обществом привлечены субподрядчики, перечисленные в оспариваемом решении. Из анализа договоров следует, что сторонами не согласован порядок приобретения и оплаты электроэнергии.
На основании п. 2 ст. 747 ГК РФ Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.
Таким образом ст. 747 ГК РФ устанавливает, что случаи и объем оказываемого заказчиком содействия определяется в каждом случае договором строительного подряда, который может предусматривать оплату энергоснабжения работ как подрядчиком, так и заказчиком, причем последним как с условием возмещения ему затрат подрядчиком, так и за его собственный счет.
В соответствии с пунктом 3 статьи 747 ГК РФ оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.
Согласно п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.
Содержанием представленных к проверке договоров не предусмотрена обязанность Генподрядчика ООО "ОРИОН-СТРОЙ" по оплате электроэнергии.
Так, приобретенная Обществом электроэнергия потреблялась субподрядчиками, при этом ни договором с ООО "Ямбурггаздобыча" (заказчик строительства), ни договорами с субподрядчиками не предусмотрено, что обеспечение строительства электроэнергией возлагается именно на Заявителя.
Кроме того, Инспекцией в ходе проверки установлен факт задвоения Обществом расходов на электроэнергию.
В ходе допроса начальника отдела ценообразования ООО "Орион-Строй" Яворского И.А. (протокол N 1160 от 28.05.2013 г.) установлено, что расходы по электроэнергии учтены в сметной документации. В частности, на вопрос о том, учтены ли в сметной документации между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками расходы по электроэнергии, Яворский И.А. ответил утвердительно, а на вопрос о том, в каком разделе сметной документации отражены расходы на электроэнергию строительных площадок, Яворский И.А. пояснил следующее: "В составе сметной документации данные расходы учтены в составе норм накладных расходов, в соответствии с методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве, осуществляемом в районах Крайнего Севера и местностям, приравненных к ним (МДС 81-34.2004)".
Так, Инспекцией в ходе проверки установлено, что расходы по электроэнергии учтены в сметной документации, то есть, в сметную документацию по договорам между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками, включена стоимость электроэнергии.
При этом из анализа договоров, заключенных между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками следует, что сметная документация, а именно результаты локальных сметных расчетов, были положены в основу формирования стоимости работ по договорам с субподрядчиками.
Данный вывод подтверждается ссылкой на сметную документацию, содержащуюся в расчетах договорной цены подрядных работ, приведенных в приложениях к договорам между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками и являющихся их неотъемлемой частью. Также сторонами при заключении договоров было оговорено, что принятая генподрядчиком и субподрядчиками стоимость работ не может быть изменена одной стороной, без согласования другой стороны.
Из совокупности документов, представленных ООО "Орион-Строй" в ходе проведения выездной налоговой проверки и полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, следует, что за период с момента подписания договоров между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками и до полного исполнения сторонами обязательств по данным договорам, стоимость подрядных работ основывалась на сметной документации, содержащей в свою очередь стоимость электроэнергии. Иные расчеты, сметы, соглашения об определении стоимости работ и прочие документы, вносящие изменения в порядок определения договорной стоимости подрядных работ в части включения расходов на электроэнергию, стороны не подписывали, что подтверждается показаниями главного бухгалтера ООО "Орион-Строй" Антоновой О.С. (протокол N 1161 от 29.05.2013 г.).
Вышеизложенный вывод подтверждается и фактическими обстоятельствами. Так, принятая сторонами стоимость подрядных работ соответствует стоимости указанной в актах КС-2, счетов-фактур и других документах. При этом ООО "Орион-Строй" надлежащим образом исполнил обязательства по договорам с субподрядчиками, приняв и оплатив выполненные подрядные работы по утвержденной договорной стоимости.
Стоимость работ по договорам подряда с субподрядчиками ООО "Орион-Строй" включило в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль организации, что подтверждается налоговыми регистрами по налогу на прибыль. Одновременно ООО "Орион-Строй" включило в расходы для целей исчисления налога на прибыль организации и стоимость электроэнергии, потребленной субподрядчиками по договору с ООО "Заполярэнергорезерв". Данная электроэнергия использовалась субподрядчиками и не использовалась для целей ООО "Орион-Строй". Между тем, расходы по электроэнергии в целом по объекту "Обустройство газоконденсатных залежей Заполярного НГКМ" компенсировались заказчиком в составе накладных расходов в сметной документации.
Судом учтено, что Общество указывает на аналитическую таблицу по расчету накладных расходов, поясняя, что в составе сметы накладные расходы составили 13 644 389 рублей, а фактически расходы на электроэнергию составили 172 889 602 рубля. При этом указывает, что затраты по электроэнергии, предусмотренные сметной документацией были учтены Обществом как в составе расходов, так и в составе доходов (оплаченных Заказчиком).
При этом Общество не отрицает, что учтенные в смете расходы являются частью расходов, понесенных фактически, а именно учтенных на основании счета, выставленного энергоснабжающей организацией за весь объем потребленной электроэнергии (172 889 602 рубля).
Таким образом, учитывая отсутствие предусмотренной сторонами обязанности у ООО "ОРИОН СТРОЙ" по оплате произведенных затрат на электроэнергию, возмещение которой не производилось субподрядчиками и не отражено в КС-2, КС-3 с Заказчиком ООО "ОРИОН-СТРОЙ", спорные затраты не соответствуют требованиям главы 25 НК РФ, в связи с чем, Обществу правомерно доначислен налог на прибыль организаций.
Таким образом, решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве вынесено в соответствии с действующим законодательством.
На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014 г. по делу N А40-110708/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Судьи
Е.А.СОЛОПОВА
Р.Г.НАГАЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 02.04.2014 N 09АП-6890/2014 ПО ДЕЛУ N А40-110708/13
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 апреля 2014 г. N 09АП-6890/2014
Дело N А40-110708/13
Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2014 года
Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2014 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,
Судей Е.А. Солоповой, Р.Г. Нагаева,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.С. Забабуриным рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОРИОН-СТРОЙ"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014 г. по делу N А40-110708/13 вынесенное судьей О.Ю. Паршуковой
по заявлению ООО "ОРИОН-СТРОЙ" (ОГРН 1037861022275) к Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения в части
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Кораблев С.С. по дов. N 09-14дов/ос от 20.03.2014, Шапкина О.В. 09-13 дов/ос от 19.04.2013, Абрамова Н.В. по дов. 10-13 дов/ос от 19.04.2013 от заинтересованного лица - Сазикова Н.А. по дов. N 42 от 05.11.2013, Тимофеева Ю.О. по дов. N 03 от 21.02.2014. Винокурова Е.А. под N 33 от 03.10.2013
установил:
ООО "ОРИОН-СТРОЙ" (заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения N 08-21/7 от 06.06.2013 г. в части.
Решением суда в удовлетворении требований отказано.
С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.
Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение N 08-21/7 от 06.06.2013 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
По п. 1.2 Решения.
В 2011 году ООО "ОРИОН-СТРОЙ" в составе внереализационных расходов учтены затраты на общую сумму 21 521 388,30 рубля на оплату возмещения ущерба по повреждению автодорог на участке "Магистральный газопровод Сахалин-Хабаровск-Владивосток. Линейная часть, участок км. 1453,5-1690,2", где Заявитель осуществлял деятельность генерального подрядчика по договору с ООО "Газпром инвест Восток" N ГИВ 09/03/30/15 от 30.03.09 г., а фактически производил работы субподрядчик ООО "Стройгазконсалтинг" по договору N ОС-09-25 от 28.05.09 г.
Судом установлено, что условия указанных выше договоров аналогичны и зеркальны. А именно, пунктом 6.14 (обязательства генподрядчика) договора N ГИВ 09/03/30/15 от 30.03.09 г., заключенного между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Газпром инвест Восток" (Заказчик) определено, что Генподрядчик "в установленном порядке несет материальную и иную ответственность за нанесенный третьей стороне ущерб, явившийся следствием виновных действий Генподрядчика или Субподрядчика".
При этом пунктом 6.13 договора от 28.05.2009 N ОС-09-25, заключенного между Обществом (Генподрядчик) и ООО "Стройгазконсалтинг" (Подрядчик) предусмотрена обязанность Подрядчика: "в установленном порядке несет материальную и иную ответственность за нанесенный третьей стороне ущерб, явившийся следствием виновных действий Подрядчика".
Кроме того, обязанность Генподрядчика (п. 6.19 договора N ГИВ 09/03/30/15) по окончании строительства представить Заказчику справку об отсутствии претензий владельцев дорог, а также осуществить оплату за проезд транспортных средств, осуществляющих перевозку крупногабаритных и тяжеловесных грузов, взимаемой в счет компенсации ущерба, наносимого федеральным и региональным автомобильным дорогам общего пользования и дорожным сооружениям на них и получить соответствующие разрешениям для пропуска автотранспорта, согласно договору N ОС-09-25 (п. 6.17) возложена на Субподрядчика (ООО "Стройгазконсалтинг").
Также пунктом 13.1 данного договора предусмотрено, что "Подрядчик будет принимать все необходимые меры, чтобы предотвратить нанесение ущерба окружающей среде или повреждения шоссейным дорогам, мостам, различным инженерным сооружениям, находящимся на пути к Строительной площадке, а также на самой площадке, транспортом или механизмами Подрядчика".
Согласно пункту 13.2 этого договора "Подрядчик гарантирует освобождение Генподрядчика от всех документированных претензий, требований, судебных исков и т.п. со стороны третьих лиц, которые могут возникнуть в связи с выполнением настоящего Договора вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения по вине Подрядчика своих обязательств, а в случае возникновения таковых, примет на себя оплату убытков, издержек и расходов, возникших у Генподрядчика".
Таким образом, исследовав условия договоров, Суд обоснованно пришел к выводу, что сторонами сделок определено ответственное лицо - ООО "Стройгазконсалтинг", поскольку, из условий договоров, заключенных между Обществом и ООО "Газпром Инвест Восток" и между Обществом и ООО "Стройгазконсалтинг" следует, что именно Субподрядчик Заявителя несет ответственность за ущерб, причиненный автодорогам общего пользования его транспортными средствами перед самим Обществом.
Причем, данные положения договоров в спорной части соответствуют нормативным актам, принятым в отношении пользования автодорогами.
На основании ч. 8 ст. 31 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 257-ФЗ) порядок возмещения вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов, и порядок определения размера такого вреда устанавливаются Правительством Российской Федерации.
В силу п. 1 ч. 9 ст. 31 Закона N 257-ФЗ размер вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов, определяется Правительством Российской Федерации в случае движения таких транспортных средств по автомобильным дорогам федерального значения.
Как следует из п. 2 Правил возмещения вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.11.2009 N 934 "О возмещении вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов по автомобильным дорогам Российской Федерации" (далее - Правила), вред, причиняемый автомобильным дорогам транспортными средствами, подлежит возмещению владельцами транспортных средств.
Внесение платы в счет возмещения вреда осуществляется при оформлении специального разрешения на движение транспортных средств.
Пунктом 4 Правил определено, что размер платы в счет возмещения вреда, рассчитанной применительно к каждому участку автомобильной дороги, по которому проходит маршрут конкретного транспортного средства, доводится до сведения владельца транспортного средства органом, выдающим специальное разрешение на движение транспортных средств.
Размер вреда, причиняемого транспортными средствами, осуществляющими перевозки тяжеловесных грузов, при движении таких транспортных средств по автомобильным дорогам федерального значения, устанавливается в соответствии с показателями согласно Приложению к Постановлению Правительства РФ N 934.
Кроме того, данные положения являются основополагающими при взыскании причиненного ущерба конкретно автомобильным дорогам муниципальных образований Приморского края.
Так, пунктом 5 приказа Департамента дорожного хозяйства Администрации Приморского края от 21.05.2004 N 34-п "О введении в действие положения о порядке компенсации ущерба, наносимого тяжеловесными автотранспортными средствами при проезде по территориальным автомобильным дорогам Приморского Края" предусмотрено, что плательщиками ущерба, наносимого автомобильным дорогам Приморского края, являются владельцы и пользователи автомобильного транспорта, перевозящие тяжеловесные грузы.
Судом установлено, что в 2011 году администрации Дмитриевского сельского поселения, Сибирцевского городского поселения, Чкаловского сельского поселения, Снегуровского сельского поселения и Черниговского сельского поселения обратились к Заказчику строительства (ООО "Газпром инвест Восток") с претензиями о компенсации причиненного ущерба дорожно-транспортной сети в соответствии с согласованной ведомостью ремонтно-восстановительных работ на автомобильных дорогах при строительстве объекта "Магистральный газопровод Сахалин - Хабаровск - Владивосток". По факту перечисления денежных средств администрации как владельцы муниципальных дорог обязались представить справки-подтверждения об отсутствии претензий к подрядным организациям по состоянию дорожно-транспортной сети.
После чего, между Обществом и указанными администрациями были заключены соглашения о возмещении причиненного ущерба, в соответствии с которыми Заявитель обязался добровольно возместить причиненный дорогам общего пользования и искусственным сооружениям ущерб и перечислить администрациям соответствующие денежные средства.
Оплата в счет возмещения ущерба произведена Обществом 23.11.2011 на основании счетов, выставленных администрациями на возмещение ущерба в результате повреждения автодорог общего пользования и искусственных сооружений, расположенных на территории соответствующих поселений.
После получения денежных средств, упомянутые администрации направили в Общество письма об отсутствии претензий к субподрядным организациям Заявителя, выполнявшим работы при строительстве магистрального газопровода.
Общество ссылается на тот факт, что приложением N 3.1 к договору от 30.03.2009 N ГИВ 09/03/30/15 между ООО "Газпром инвест Восток" (Заказчик) и Обществом (Генподрядчик) предусмотрено, что стоимость затрат на содержание действующих дорог и восстановление их после окончания работ определена в пределах 0,35% утвержденной договорной цены.
В материалы дела представлена аналитическая справка о сумме возмещения Заказчиком затрат на содержание и восстановление автодорог, согласно которой 32 786 800.32 рублей вошло в акты выполненных работ, а соответственно оплачено Заказчиком. А именно, в актах о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2, составлявшихся между Обществом и ООО "Газпром инвест Восток" отдельной строкой выделены затраты на содержание действующих дорог и восстановление их после окончания работ.
При этом, в нарушение условий договора N ОС-09-25 от 28.05.09 г. с ООО "Стройгазконсалтинг", данные суммы отдельной строкой в актах с ООО "Стройгазконсалтинг" не учтены. Спорные расходы не перевыставлялись Заявителем привлеченному субподрядчику. Это следует из свидетельских показаний главного бухгалтера Общества Антоновой О.С. (протокол допроса от 02.08.2012 N 738).
Данные затраты учтены в только одном акте о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 между ООО "Стройгазконсалтинг" и Обществом, на сумму которых Заявитель уточнил требования, в связи с чем спорные расходы не могут быть учтены при налогообложении прибыли Обществом, поскольку несение затрат на возмещение ущерба и согласно договору и на основании нормативно-правовых актов полностью возложено на субподрядчика ООО "Стройгазконсалтинг", как на лицо, непосредственно осуществляющее работы и соответственно лицо, чьим транспортом этот самый ущерб причинен.
Так, фактически работы на указанном объекте строительства выполнял привлеченный Обществом подрядчик - ООО "Стройгазконсалтинг", который и осуществлял перевозки большегрузным транспортом по дорогам общего пользования, расположенным на территории указанных поселений.
Инспекцией установлено, что ООО "Стройгазконсалтинг" является участником Общества с долей в размере 50%, а руководитель Общества Прилепа Р.Х. также является вице-президентом и директором департамента экономики и финансов ООО "Стройгазконсалтинг", и ряд ответственных сотрудников, отвечающих за строительные проекты, работают по совместительству у Заявителя и в ООО "Стройгазконсалтинг".
И данное обстоятельство, с точки зрения Постановления ВАС N 53, повлияло на условия и результат сделки.
Доводы Инспекции подтверждаются нормативно-правовой базой, как федерального уровня, так и уровня субъекта РФ:
Согласно п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.
Поскольку по общему правилу выполнение работы осуществляется иждивением подрядчика, он несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов, оборудования, выполнение работ. То есть риск неблагоприятных последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда возлагается на подрядчика.
В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
На основании пункта 2 указанной статьи подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 статьи 706 ГК РФ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
Однако данные положения не применимы к вопросам ответственности субподрядчика перед третьими лицами, так как в силу пункта 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.
Отсюда следует, что именно субподрядчик несет ответственность перед третьими лицами за вред, причиненный этим лицам вследствие выполнения им возложенных на него работ.
Так, довод Общества о неподтверждении вины субподрядчика в причинении ущерба автодорогам несостоятелен, поскольку, во-первых, работы самим Обществом не выполнялись, все работы выполнял один привлеченный субподрядчик ООО "Стройгазконсалтинг", во-вторых, из вышеприведенных нормативных актов следует, что возмещение ущерба автодорогам осуществляет непосредственно собственник транспортных средств, осуществляющих перевозку (000 "Стройгазконсалтинг"), и более того, сама по себе плата в счет возмещения ущерба автодорогам фактически является платой за перевозку тяжеловесных грузов, что подтверждается судебно-арбитражной практикой.
Таким образом, обязанность субподрядчика по несению спорных расходов не изменилась, несмотря на фактическую оплату их самим Обществом, которое в рассматриваемом случае не воспользовалось своим правом на взыскание понесенных убытков с ООО "Стройгазконсалтинг".
Соответственно, спорные расходы фактически понесены Обществом в пользу третьего лица и, в связи с несоответствием критериям, содержащимся в п. 1 ст. 252 НК РФ, правомерно исключены Инспекцией из состава внереализационных расходов и вывод о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год обоснован.
По п. 1.4 Решения.
Инспекцией установлено, что Обществом признаны в составе расходов по налогу на прибыль организаций в 2010 и 2011 годах затраты на общую сумму 172 889 602 рубля в связи с приобретением электроэнергии.
Между Обществом (Подрядчик) и ООО "Ямбурггаздобыча" (Заказчик) заключен договор от 05.10.2006 N 08-ОС-06 на выполнение строительства объекта "Обустройство газоконденсатных залежей Заполярного ГНКМ".
Для обеспечения объекта строительства электроэнергией Обществом заключен с ООО "Заполярэнергорезерв" договор от 30.03.2007 N 13-ОС-07, затраты по которому учтены Заявителем в проверяемом периоде в составе прямых расходов по налогу на прибыль организаций.
В соответствии со статьей 6 Договора от 05.10.2006 N 08-ОС-06 Подрядчик (ООО "ОРИОН-СТРОЙ") выполнит собственными или привлеченными силами и средствами все работы в объеме и в сроки на условиях, указанных в настоящем договоре и в Дополнительных соглашениях к нему, в полном соответствии со СНиП и сдаст работу или ее части Заказчику. При этом Подрядчик несет ответственность перед Заказчиком за действия Субподрядчика как свои собственные.
Для выполнения строительных работ по данному договору Обществом привлечены субподрядчики, перечисленные в оспариваемом решении. Из анализа договоров следует, что сторонами не согласован порядок приобретения и оплаты электроэнергии.
На основании п. 2 ст. 747 ГК РФ Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.
Таким образом ст. 747 ГК РФ устанавливает, что случаи и объем оказываемого заказчиком содействия определяется в каждом случае договором строительного подряда, который может предусматривать оплату энергоснабжения работ как подрядчиком, так и заказчиком, причем последним как с условием возмещения ему затрат подрядчиком, так и за его собственный счет.
В соответствии с пунктом 3 статьи 747 ГК РФ оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.
Согласно п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.
Содержанием представленных к проверке договоров не предусмотрена обязанность Генподрядчика ООО "ОРИОН-СТРОЙ" по оплате электроэнергии.
Так, приобретенная Обществом электроэнергия потреблялась субподрядчиками, при этом ни договором с ООО "Ямбурггаздобыча" (заказчик строительства), ни договорами с субподрядчиками не предусмотрено, что обеспечение строительства электроэнергией возлагается именно на Заявителя.
Кроме того, Инспекцией в ходе проверки установлен факт задвоения Обществом расходов на электроэнергию.
В ходе допроса начальника отдела ценообразования ООО "Орион-Строй" Яворского И.А. (протокол N 1160 от 28.05.2013 г.) установлено, что расходы по электроэнергии учтены в сметной документации. В частности, на вопрос о том, учтены ли в сметной документации между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками расходы по электроэнергии, Яворский И.А. ответил утвердительно, а на вопрос о том, в каком разделе сметной документации отражены расходы на электроэнергию строительных площадок, Яворский И.А. пояснил следующее: "В составе сметной документации данные расходы учтены в составе норм накладных расходов, в соответствии с методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве, осуществляемом в районах Крайнего Севера и местностям, приравненных к ним (МДС 81-34.2004)".
Так, Инспекцией в ходе проверки установлено, что расходы по электроэнергии учтены в сметной документации, то есть, в сметную документацию по договорам между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками, включена стоимость электроэнергии.
При этом из анализа договоров, заключенных между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками следует, что сметная документация, а именно результаты локальных сметных расчетов, были положены в основу формирования стоимости работ по договорам с субподрядчиками.
Данный вывод подтверждается ссылкой на сметную документацию, содержащуюся в расчетах договорной цены подрядных работ, приведенных в приложениях к договорам между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками и являющихся их неотъемлемой частью. Также сторонами при заключении договоров было оговорено, что принятая генподрядчиком и субподрядчиками стоимость работ не может быть изменена одной стороной, без согласования другой стороны.
Из совокупности документов, представленных ООО "Орион-Строй" в ходе проведения выездной налоговой проверки и полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, следует, что за период с момента подписания договоров между ООО "Орион-Строй" и субподрядчиками и до полного исполнения сторонами обязательств по данным договорам, стоимость подрядных работ основывалась на сметной документации, содержащей в свою очередь стоимость электроэнергии. Иные расчеты, сметы, соглашения об определении стоимости работ и прочие документы, вносящие изменения в порядок определения договорной стоимости подрядных работ в части включения расходов на электроэнергию, стороны не подписывали, что подтверждается показаниями главного бухгалтера ООО "Орион-Строй" Антоновой О.С. (протокол N 1161 от 29.05.2013 г.).
Вышеизложенный вывод подтверждается и фактическими обстоятельствами. Так, принятая сторонами стоимость подрядных работ соответствует стоимости указанной в актах КС-2, счетов-фактур и других документах. При этом ООО "Орион-Строй" надлежащим образом исполнил обязательства по договорам с субподрядчиками, приняв и оплатив выполненные подрядные работы по утвержденной договорной стоимости.
Стоимость работ по договорам подряда с субподрядчиками ООО "Орион-Строй" включило в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль организации, что подтверждается налоговыми регистрами по налогу на прибыль. Одновременно ООО "Орион-Строй" включило в расходы для целей исчисления налога на прибыль организации и стоимость электроэнергии, потребленной субподрядчиками по договору с ООО "Заполярэнергорезерв". Данная электроэнергия использовалась субподрядчиками и не использовалась для целей ООО "Орион-Строй". Между тем, расходы по электроэнергии в целом по объекту "Обустройство газоконденсатных залежей Заполярного НГКМ" компенсировались заказчиком в составе накладных расходов в сметной документации.
Судом учтено, что Общество указывает на аналитическую таблицу по расчету накладных расходов, поясняя, что в составе сметы накладные расходы составили 13 644 389 рублей, а фактически расходы на электроэнергию составили 172 889 602 рубля. При этом указывает, что затраты по электроэнергии, предусмотренные сметной документацией были учтены Обществом как в составе расходов, так и в составе доходов (оплаченных Заказчиком).
При этом Общество не отрицает, что учтенные в смете расходы являются частью расходов, понесенных фактически, а именно учтенных на основании счета, выставленного энергоснабжающей организацией за весь объем потребленной электроэнергии (172 889 602 рубля).
Таким образом, учитывая отсутствие предусмотренной сторонами обязанности у ООО "ОРИОН СТРОЙ" по оплате произведенных затрат на электроэнергию, возмещение которой не производилось субподрядчиками и не отражено в КС-2, КС-3 с Заказчиком ООО "ОРИОН-СТРОЙ", спорные затраты не соответствуют требованиям главы 25 НК РФ, в связи с чем, Обществу правомерно доначислен налог на прибыль организаций.
Таким образом, решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве вынесено в соответствии с действующим законодательством.
На основании статей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014 г. по делу N А40-110708/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Судьи
Е.А.СОЛОПОВА
Р.Г.НАГАЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)