Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления оглашена 11 апреля 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 18 апреля 2013 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего В.В. Рубановой,
судей Г.М. Грачева, Т.А. Солохиной,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Офрис",
апелляционное производство N 05АП-3221/2013
на решение от 24.01.2013 года
судьи Ю.А. Тимофеевой
по делу N А51-21397/2011 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Офрис"
(ИНН 2508008740, ОГРН 1022500700650)
о признании частично недействительным решения Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Находка (ИНН 2508000438, ОГРН 1042501619522) от 22.09.2011 N 07/120
при участии:
- от общества с ограниченной ответственностью "Офрис": не явились;
- от Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Находка: Бохан Л.В. - главный специалист-эксперт по доверенности N 407 от 11.01.2013, срок действия 1 год, Белоусова Э.С. - главный госналогинспектор по доверенности N 386 от 13.08.2012, срок действия 1 год,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Офрис" (далее - общество, ООО "Офрис", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находка Приморского края (далее - налоговый орган, инспекция) от 22.09.2011 N 07/120 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 2.124.627 руб., пеней в сумме 414.282,85 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 1.823.238 руб., пеней в сумме 271.440,84 руб.; штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 117.627 руб.
Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012, заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.
Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.08.2012 решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Приморского края.
При новом рассмотрении дела решением от 24.01.2013 арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа от 22.09.2011 N 07/120 в обжалуемой части соответствуют закону и не нарушает права и законные интересы общества. При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом доказан факт получения ООО "Офрис" необоснованной налоговой выгоды, путем создания формальных условий для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. Таким образом, инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 2.124.627 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1.823.238 руб., а также соответствующие суммы пеней и налоговые санкции.
Не согласившись с решением суда от 24.01.2013, ООО "Офрис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт, как принятый с нарушением норм материального и процессуального права.
В обоснование своих доводов, общество указало, что вывод суда первой инстанции о не отражении налогоплательщиком в составе доходов суммы, полученной от заказчиков в полном объеме, является ошибочным, поскольку из оборотно-сальдовых ведомостях по счетам 62 и 90 за 2008 и 2009 годы следует, что на основании приказов об учетной политике, ООО "Офрис" в 2007, 2008, 2009 годы при исчислении налога на прибыль определяло доходы и расходы по методу начисления. Следовательно, доход, полученный обществом за выполненные для заказчиков работы, отражен в полном объеме и соответствует суммам, отраженным в подписанных актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2).
При этом заявитель жалобы считает, что им проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, так как общество проверило факты государственной регистрации ООО "Стройтех", ООО "ДВ Сервисстрой" и их постановку на налоговый учет; также общество истребовало у данных организаций приказы о назначении на должность их руководителей. При этом налогоплательщиком учтено, что спорные контрагенты, помимо лицензии на осуществление строительной деятельности, имеют опыт работ в этом виде деятельности с 2007 года. В свою очередь, инспекцией не представлено доказательств того, что ООО "Офрис" действовало без должной осмотрительности при выборе контрагентов.
Кроме того, заявитель жалобы полагает, что информация отдела МВД РФ, согласно которой руководитель и единственный учредитель ООО "ДВ Сервисстрой" Бочкарев А.А. в 2008 - 2009 годах был осужден и отбывал наказание, не имеет правового значения в рамках настоящего дела, поскольку договор с данным юридическим лицом заключен, и строительные работы осуществлены в 2007 году.
Дополнительно общество отмечает, что акты приемки выполненных работ содержат информацию о периоде их осуществления, а не о датах составления актов, что отражено в решении Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2012.
Помимо изложенного, ООО "Офрис" указывает на то, что результаты экспертного заключения получены инспекцией за рамками выездной налоговой проверки, следовательно, данное заключение не является надлежащим доказательством по настоящему делу и неправомерно принято судом первой инстанции.
Заявитель жалобы считает недоказанным факт самостоятельного выполнения ООО "Офрис" строительных работ, в связи с чем, исключение налоговым органом из состава расходов затраты по заработной плате, является необоснованным.
Кроме того, общество считает, что судом первой инстанции необоснованно не учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, а также не применены положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.
В материалы дела от ООО "Офрис" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью обеспечения явки представителя в судебное заседание по причине поломки автотранспорта.
В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.
Учитывая наличие необходимых доказательств в материалах дела, а также то, что ходатайства о предоставлении дополнительных доказательств и документов общество не заявляло, и, принимая по внимание, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда, коллегия отклонила заявленное ходатайство и на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Офрис".
В судебном заседании представители налогового органа возразили на доводы жалобы общества по мотивам, изложенным в отзыве, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.
Инспекцией федеральной налоговой службы России по г. Находка на основании решения от 01.12.2010 N 07/926 проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Офрис" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, о чем 18.07.2011 составлен акт N 07/31.
По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией принято решение от 22.09.2011 N 07/120, согласно которому обществу доначислены налоги в общей сумме 3.947.865, в том числе: налог на прибыль организаций в сумме 2.124.627 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1.823.238 руб.; пени в общей сумме 685.723,69, в том числе: по налогу на прибыль - 414.282,85 руб., по налогу на добавленную стоимость - 271.440,84 руб.; штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 177.799 руб.
Основанием для доначисления обществу указанных выше сумм налогов, пеней и штрафа, послужили выводы налогового органа о нереальности выполнения работ по договорам строительного субподряда обществами с ограниченной ответственностью "ДВ Сервисстрой" и "Стройтех", о занижении налоговой базы вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой субподрядных работ указанным организациям. При этом инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта выполнения работ названными обществами, в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием субподрядных договоров, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур лицами, фактически не являвшимися руководителями данных организаций, относящихся к числу проблемных. Упомянутые общества, по мнению инспекции, реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов.
Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган в апелляционном порядке.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 23.11.2011 N 13-11/643 по жалобе налогоплательщика решение инспекции оставлено без изменения.
Посчитав выводы налогового органа незаконными и необоснованными, а основанное на них решение от 22.09.2011 N 07/120 не соответствующим нормам налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы, ООО "Офрис" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
В силу статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ, счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.
В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.
Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" регламентировано, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-Федерального закона "О бухгалтерском учете".
Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.
Исходя из анализа статей 169, 171, 172 НК РФ, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.
Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.
Кроме того, основным условием признания вычетов по налогу на добавленную стоимость обоснованными или экономически оправданными является определенная их соотносимость именно с деятельностью организации, что соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П.
Поскольку возможность применения вычетов носит заявительный характер, то несмотря на то, что в налоговых правоотношениях по смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика, именно на него возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов.
Положения статей 7 - 9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.
В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.
Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Документы, предоставляемые налогоплательщиком (счета-фактуры, документы, подтверждающие оплату, а также документы, подтверждающие выполнение работ и услуг и факт принятия к учету) должны не только соответствовать предъявленным НК РФ требованиям, но и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).
Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
Согласно пункту 10 названного Постановления, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.
Из положений указанного Постановления следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
В свою очередь, налогоплательщик в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).
Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в проверяемый период основным видом деятельности ООО "Офрис" являлось производство общестроительных работ по возведению зданий (ОКВЭД код 45.21.1), общество имеет лицензию N ГС-25-02-27-02508008740-001566-1 на строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного и вспомогательного типа, выданную Министерством регионального развития Российской Федерации, срок действия которой 2004 - 2009 годы.
В проверяемый период общество являлось подрядчиком и субподрядчиком по договорам строительного подряда и муниципальным контрактам, заключенным с коммерческими организациями и администрацией Находкинского городского округа.
Для исполнения указанных договоров и муниципальных контрактов заявитель в части объектов строительства передавал строительные работы по договорам строительного субподряда в 2007 году ООО "ДВ Сервисстрой", в 2008 - 2009 годах ООО "Стройтех".
В подтверждение факта выполнения строительных работ субподрядными организациями обществом представлены муниципальные контракты, договоры строительного подряда и субподряда, счета-фактуры, выписки банка за проверяемый период, платежные документы, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, книги покупок, регистры бухгалтерского учета.
В результате проведения инспекцией мероприятий налогового контроля с целью исследования вопроса реальности совершения хозяйственных операций по договорам строительного субподряда, заключенным со спорными контрагентами ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" установлено, что оба контрагента не располагаются и не располагались по адресам, указанным в учредительных документах (которые являются адресами массовой регистрации), что подтверждается протоколами осмотра помещений и пояснениями, представленными собственниками зданий. При этом сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ о смене места нахождения, обществами не вносились.
Также налоговым органом установлено, что указанные организации не имеют персонала, необходимого для проведения работ (заявлена численность 1-2 человека), отсутствуют как основные средства, так и специальная транспортная техника, что указывает на невозможность реального осуществления указанными контрагентами строительных работ собственными силами.
Кроме того, лица, значащиеся, согласно единому государственному реестру юридических лиц, руководителями и учредителями спорных контрагентов фактически таковыми не являются в силу объективных обстоятельств.
Так, в соответствии с информацией ОМВД РФ по г. Находка Бочкарев А.А. (согласно ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО "ДВ Сервисстрой"), который также значится учредителем 13 организаций, в период совершения спорных сделок (2008-2009 года) был осужден по статье 228 Уголовного кодекса Российской Федерации и отбывал наказание в местах лишения свободы.
Согласно допросу гражданина Бочкарева А.А., произведенного сотрудниками исправительной колонии, в которой руководитель ООО "ДВ Сервисстрой" отбывал наказание, Бочкарев А.А. свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности общества отрицает.
Талалаев Н.Л. (согласно ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО "Стройтех"), который значится учредителем 4 организаций, в 2003 и 2007 годах привлекался к уголовной ответственности по статье 162 Уголовного кодекса Российской Федерации (разбой) и статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (кража).
В связи с чем, довод заявителя жалобы о том, что указанная выше информация ОМВД РФ по г. Находка не имеет правового значения в рамках рассматриваемого спора, судебной коллегией отклоняется.
Из материалов дела следует, что рамках дополнительных мероприятий налогового контроля на основании постановления от 06.09.2011 N 12 (т. 9 л.д. 53) налоговым органом назначена почерковедческая экспертиза первичных документов, подписанных от имени Бочкарева А.А.. Согласно экспертному заключению от 28.09.2011, подписи от имени руководителя ООО "ДВ Сервисстрой" на всех представленных документах, в том числе на счетах-фактурах, выполнены с использованием "факсимиле".
Довод ООО "Офрис" о том, что данное экспертное заключение является недопустимым доказательством, обоснованно отклонен судом первой инстанции на том основании, что экспертиза была назначена в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля до вынесения оспариваемого решения, что соответствует пункту 6 статьи 101 НК РФ. При этом инспекцией соблюдены все требования, предусмотренные статьей 95 НК РФ, в частности, соблюден порядок назначения и проведения экспертизы, ее назначение отражено в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 55). Кроме того, согласно протоколу N 07-56/13 от 22.09.2011 (т. 9 л.д. 69), представитель заявителя отказался знакомиться с результатами экспертизы, что подтверждается его подписью в протоколе, в связи с чем, результаты экспертизы направлены по юридическому адресу ООО "Офрис".
Факт получения обществом экспертного заключения после принятия оспариваемого решения, не свидетельствует о незаконности проведения данной экспертизы, в связи с чем, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для непринятия экспертного заключения от 28.09.2011 в качестве надлежащего доказательства по делу, является правильным.
Помимо изложенного, из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" установлено, что данными организациями для выполнения строительных работ привлекались иные подрядные организации, которые выполняли работы на объектах, расположенных в различных регионах Приморского края. Однако, доказательств того, что указанные подрядные организации выполняли работы на конкретных объектах, передаваемых по договорам субподряда, заключенным ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" с заявителем, в материалы дела не представлено.
Также налогоплательщиком не представлено доказательств того, что привлечение ООО "Офрис" субподрядчиков в рамках муниципальных контрактов было согласовано с заказчиком, в то время как из условий муниципальных контрактов не следует такое право подрядчика (заявителя).
Кроме того, обществом ни в ходе налоговой проверки, ни в суд не представлен Журнал учета выполненных работ по форме КС-6а, составление которого обязательно в силу положений постановления Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и который является доказательством, подтверждающим исполнение ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" субподрядных договоров.
Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательств передачи ООО "Офрис" субподрядным организациям проектной документации, обязательная передача которых вытекает из условий субподрядных договоров.
Из материалов дела следует, что при сопоставлении актов о приемке выполненных работ, подписанных ООО "Офрис" с субподрядчиками ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех", с актами о приемке выполненных работ, подписанных ООО "Офрис" с заказчиками работ, инспекцией установлено, что часть актов о приемке выполненных работ подписаны ООО "Офрис" и заказчиком работ раньше, чем акты о приемке выполненных работ между ООО "Офрис" и субподрядными организациями.
Между тем, согласно протоколу допроса свидетеля Олейник И.В. N 252 от 16.09.2011, который является главным инженером в ООО "Офрис", полученному в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ, общество принимает выполненные работы по актам выполненных работ у субподрядчиков и после этого передает объект заказчику в соответствии с актами выполненных работ.
Следовательно, часть актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 содержит недостоверную информацию, касающуюся сроков приемки работ у субподрядчиков и заказчиками у самого общества (подрядчика).
Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что представленные обществом в ходе проверки первичные бухгалтерские документы содержат недостоверные сведения, в связи с чем, в соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" не являются по смыслу статьи 68 АПК РФ доказательствами реальности понесенных налогоплательщиком затрат.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы налогового органа о фиктивности договорных отношений между заявителем и спорными контрагентами.
Кроме того, в соответствии с документами, поступившими в инспекцию в ответ на требования в адрес ООО "Тайгер Групп Приморье" (заказчик работ у ООО "Стройтех"), в адрес ООО "Строительно-промышленная компания" (заказчик ООО "Стройтех" и ООО "ДВ Сервисстрой") - ООО "ДВ Сервисстрой", в то время, когда согласно представленным ООО "Офрис" актам о приемке выполненных работ, производило выполнение работ на объектах ООО "Офрис", одновременно выполняло работы по договорам строительного субподряда, заключенным с ООО "Строительно-промышленная компания" на объектах строительно-монтажных работ в г. Анадырь, с. Рыркайпий, с. Лаврентия в 2007 г., а именно: согласно договору на выполнение субподрядных работ N 1505-П/07 от 10.05.2007 ООО "ДВ Сервисстрой" выполняло работы по объекту "Реконструкция ТП 10 г. Анадырь", стоимость работ по договору составила 6.500.000 руб., сроки выполнения работ с 10.05.2007 по 10.06.2007; согласно договору на выполнение субподрядных работ N 30005-П/07 от 30.05.2007, ООО "ДВ Сервисстрой" выполняло работы по замене кабельных линий 0,4 кВ, ремонту водоемного здания водозабора "Ясная поляна-1", стоимость работ составила 4.000.000 руб., сроки выполнения работ - в течение 80 дней с даты подписания договора; согласно договору на выполнение субподрядных работ N 30005-П/07 от 01.06.2007, ООО "ДВ Сервисстрой" выполняло работы по ремонту электросилового оборудования подстанций, монтажу 4-х КТПН, строительству воздушных линий в с. Рыркайпий, стоимость работ составила 10.000.000 руб., сроки выполнения работ составляют 120 дней с даты подписания договора, то есть до 01.09.2007; согласно договору на выполнение субподрядных работ N 2206-П/07 от 22.06.2007, ООО "ДВ Сервисстрой" выполняло работы по строительству водозабора со станцией водоподготовки, ремонту электросилового оборудования котельной N 1, ремонту электросилового оборудования котельной N 2 в с. Лаврентия, стоимость работ составила 20.000.000 руб., сроки выполнения работ 100 дней со дня подписания договора.
Все работы в рамках перечисленных договоров были выполнены согласно актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат.
Также ООО "Стройтех" в одно и то же время выполняло работы как на объектах, передаваемых ООО "Офрис" в 2008 - 2009 годы, так и на объектах по договорам на выполнение субподрядных работ, заключенным с ООО "Строительно-промышленная компания" в 2008 - 2009 годы на объектах в с. Лаврентия, п. Рыркайпий, п. Соболево-МГ. Кроме того, в 2009 году ООО "Стройтех" являлось субподрядчиком по договорам, заключенным с ООО "Тайгер Групп Приморье" на объекте "Находкинская Гелиевая Станция".
Таким образом, ООО "ДВ Сервисстрой", как и ООО "Стройтех", не имея в собственности основных средств и трудовых ресурсов, одновременно выполняли работы на нескольких крупных строительных объектах по договорам, заключенным сразу с несколькими организациями в разных регионах Российской Федерации.
Принимая во внимание, что представленные обществом в подтверждение произведенных расходов и обоснование налоговых вычетов по НДС первичные учетные документы содержат недостоверные сведения (счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), справки о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также договоры субподряда от имени спорных контрагентов подписаны факсимиле, судебная коллегия считает, что указанные документы не могут являться документальным подтверждением обоснованности отнесения затрат к расходам для целей налогообложения прибыли, а также включению в состав налоговых вычетов по НДС, в связи с чем, довод заявителя жалобы о том, что расходы, понесенные обществом на оплату строительных работ субподрядным организациям экономически обоснованны и документально подтверждены, судом апелляционной инстанции отклоняется.
Из материалов дела следует, что инспекция не ставит под сомнение факт выполнения спорных работ. Вместе с тем, из совокупности выявленных проверкой обстоятельств, следует, что строительные работы выполнены, но никак не в рамках субподрядных договоров с ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех", в частности, в связи с отсутствием у ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" необходимых материально-технических и административно-кадровых ресурсов для выполнения работ, а в результате иных хозяйственных взаимоотношений (фактически ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" являются формальным посредническим звеном, использованным с целью уменьшения расходов по налогу на прибыль).
Резюмируя вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактическое выполнение спорных хозяйственных операций, на которое ссылается налогоплательщик, не подтверждает реальность хозяйственных операций именно между контрагентами заявителя, от лица которых представлены документы в подтверждение права на получение налоговой выгоды (ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех"), и самим обществом.
ООО "Офрис", подтвердив лишь соблюдение формальных требований к документальному подтверждению произведенных расходов, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило достоверные доказательства в подтверждение обоснованности расходов по сделкам с ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех".
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что при отсутствии доказательств совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет и соответствующие суммы затрат включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, вывод об обратном, на чем в апелляционной жалобе настаивает общество, не может быть сделан.
Следовательно, вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на предоставление недостоверных документов и отсутствие реальности осуществленных хозяйственных операций, подтверждается материалами дела, что повлекло правомерный отказ инспекции в предоставлении налоговых вычетов в заявленном обществом размере.
Принимая во внимание то обстоятельство, что работы по договорам, заключенным между обществом и заказчиками фактически выполнены, судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что произведенные ООО "Офрис" расходы на фонд оплаты труда по сделкам с ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" не отвечают критериям, установленным в статье 252 НК РФ и правомерно исключены инспекцией при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.
Следовательно, доначисление ООО "Офрис" налога на прибыль по указанному эпизоду, пеней, приходящихся на данную сумму налога и штрафа, является правомерным.
Отклоняя ссылку заявителя постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в рамках указанного дела судом исследовались иные обстоятельства, нежели рассматриваются в настоящем деле.
Вместе с тем, судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль инспекция должна была учитывать в составе доходов всю сумму выручки от выполнения работ, поступившую от заказчика, а не только выручку в части сметной прибыли, исчисленной по актам КС-2 субподрядных организаций.
Так, в ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Офрис" при получении денежных средств от заказчика отражает указанные суммы по Кт сч.62, которые впоследствии после перечисления в адрес субподрядчиков и проведения проводкой Дт50-Кт51 и выставления субподрядчиками счетов-фактур на работы относит всю перечисленную сумму на затраты через Дт20-Кт90.
Далее при выставлении заявителем субподрядчику счета-фактуры на оплату генподрядного процента (от 1 до 3 процентов) и его перечислении субподрядчиком ООО "Офрис" отражало только указанную сумму полученной оплаты за генподрядные работы в составе дохода от реализации рассматриваемых услуг. Иные платежи, полученные заявителем от заказчиков в счет оплаты за выполненные работы, в составе доходов не отражены.
Таким образом, ООО "Офрис" полученные от заказчиков суммы в состав дохода не ставит вовсе, поскольку по Дт сч.62 они не находят отражения. Упустив из состава дохода полученные от заказчиков суммы в оплату выполненных работ, которые для целей налогообложения не учтены заявителем вовсе, тем не менее заявитель формирует в этой же сумме состав затрат суммами, перечисленными субподрядчикам.
Согласно приказам об учетной политике ООО "Офрис" за 2007, 2008, 2009 годы, общество определяет доходы и расходы при исчислении налога на прибыль по методу начисления, порядок признания выручки от выполненных строительно-монтажных работ, по оговоренному сторонами договора подряда процента готовности работ на последнее число отчетного периода и предоставления формы КС-2. Отражение выручки производится бухгалтерской записью Дт 62 Кт 90/смр.
Учитывая, что ввод в эксплуатацию и реализация рассматриваемых объектов осуществляется в 2007, в 2008 годах, а также то обстоятельство, что общество при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль использует метод начисления, судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком должна быть учтена выручка за выполненные работы в рамках муниципальных контрактов в полном объеме.
Между тем, оценив действия налогового органа в части включения в состав дохода только сумму сметной прибыли, исчисленной по актам КС-2 субподрядных организаций, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данное обстоятельство не влияет в данном случае на порядок определения доходов, поскольку в актах о приемке выполненных работ, подписанных между ООО "Офрис" и заказчиками также установлена сметная прибыль. В связи чем, довод заявителя жалобы о включении обществом в доход полученной от заказчика выручки в полном объеме, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным. При этом представленные обществом дополнительные документы, коллегией не принимаются в качестве доказательств, поскольку не опровергают вывод, сделанный судом первой инстанции.
Таким образом, сметная прибыль как составляющая доход заявителя, полученный в составе оплаты услуг в целом от заказчика, подлежит включению в состав дохода ООО "Офрис" на основании пункта 1 статьи 249 НК РФ по мере передачи выполненных работ заказчику.
При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, включение налоговым органом в состав доходов только сметной прибыли (а не всей оплаты по сданным заявителем работам заказчику) не привело к нарушению прав налогоплательщика, в связи с чем, установленные обстоятельства не являются основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа. При этом представленные обществом дополнительные документы
При таких обстоятельствах, решение ИФНС РФ по г. Находка от 22.09.2011 N 07/120 в части доначисления налога на прибыль в сумме 2.124.627 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1.823.238 руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций является законным, а довод заявителя жалобы - необоснованным.
Отклоняя довод ООО "Офрис" о проявленной им должной осмотрительности, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала). Исходя из приведенного контекста, установленные проверкой обстоятельства деятельности налогоплательщика и его предполагаемых контрагентов не позволяют сделать вывод о проявленной обществом должной степени осмотрительности при заключении сделок с проблемными контрагентами (Определения ВАС РФ от 29.12.2010 N ВАС-16945/10, от 19.04.2010 N ВАС-3940/10).
Ссылка заявителя жалобы на то, что перед заключением договоров им была установлена правоспособность контрагентов как юридических лиц (наличие государственной регистрации, постановка на налоговый учет), не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку проявление должной осмотрительности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица.
Факт регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности, как существования юридических лиц, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также в наличии у них соответствующих полномочий.
При этом в подтверждение отсутствия сведений о неблагонадежности выбранных им контрагентов, общество не представило доказательств того, какие сведения на дату заключения спорных договоров о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае ООО "Офрис" проявило осмотрительность при выборе указанных контрагентов.
Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и, не воспользовавшись своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых налогоплательщик, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), общество несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.
При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции имелись законные основания для отказа ООО "Офрис" в удовлетворении требований о признании частично недействительным решения налогового органа.
Иные доводы апелляционной жалобы судебной коллегией отклоняются, как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего спора.
На основании вышеизложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции.
Согласно пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 15 Информационного письма Президиума ВАС от 25.05.2005 N 91 при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для организаций составляет 2.000 руб., при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров и составляет 1.000 руб.
При подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Приморского края от 24.01.2013 ООО "Офрис" на основании платежного поручения N 325 от 25.02.2013 уплачена государственная пошлина в сумме 2.000 руб.
На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1.000 руб. подлежит возврату заявителю.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.01.2013 года по делу N А51-21397/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Офрис" из федерального бюджета госпошлину в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 325 от 25.02.2013.
Выдать справку на возврат госпошлины.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
В.В.РУБАНОВА
Судьи
Г.М.ГРАЧЕВ
Т.А.СОЛОХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 18.04.2013 N 05АП-3221/2013 ПО ДЕЛУ N А51-21397/2011
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 апреля 2013 г. N 05АП-3221/2013
Дело N А51-21397/2011
Резолютивная часть постановления оглашена 11 апреля 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 18 апреля 2013 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего В.В. Рубановой,
судей Г.М. Грачева, Т.А. Солохиной,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Офрис",
апелляционное производство N 05АП-3221/2013
на решение от 24.01.2013 года
судьи Ю.А. Тимофеевой
по делу N А51-21397/2011 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Офрис"
(ИНН 2508008740, ОГРН 1022500700650)
о признании частично недействительным решения Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Находка (ИНН 2508000438, ОГРН 1042501619522) от 22.09.2011 N 07/120
при участии:
- от общества с ограниченной ответственностью "Офрис": не явились;
- от Инспекции федеральной налоговой службы России по г. Находка: Бохан Л.В. - главный специалист-эксперт по доверенности N 407 от 11.01.2013, срок действия 1 год, Белоусова Э.С. - главный госналогинспектор по доверенности N 386 от 13.08.2012, срок действия 1 год,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Офрис" (далее - общество, ООО "Офрис", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находка Приморского края (далее - налоговый орган, инспекция) от 22.09.2011 N 07/120 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 2.124.627 руб., пеней в сумме 414.282,85 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 1.823.238 руб., пеней в сумме 271.440,84 руб.; штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 117.627 руб.
Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012, заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.
Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.08.2012 решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Приморского края.
При новом рассмотрении дела решением от 24.01.2013 арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа от 22.09.2011 N 07/120 в обжалуемой части соответствуют закону и не нарушает права и законные интересы общества. При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом доказан факт получения ООО "Офрис" необоснованной налоговой выгоды, путем создания формальных условий для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. Таким образом, инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 2.124.627 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1.823.238 руб., а также соответствующие суммы пеней и налоговые санкции.
Не согласившись с решением суда от 24.01.2013, ООО "Офрис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт, как принятый с нарушением норм материального и процессуального права.
В обоснование своих доводов, общество указало, что вывод суда первой инстанции о не отражении налогоплательщиком в составе доходов суммы, полученной от заказчиков в полном объеме, является ошибочным, поскольку из оборотно-сальдовых ведомостях по счетам 62 и 90 за 2008 и 2009 годы следует, что на основании приказов об учетной политике, ООО "Офрис" в 2007, 2008, 2009 годы при исчислении налога на прибыль определяло доходы и расходы по методу начисления. Следовательно, доход, полученный обществом за выполненные для заказчиков работы, отражен в полном объеме и соответствует суммам, отраженным в подписанных актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2).
При этом заявитель жалобы считает, что им проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, так как общество проверило факты государственной регистрации ООО "Стройтех", ООО "ДВ Сервисстрой" и их постановку на налоговый учет; также общество истребовало у данных организаций приказы о назначении на должность их руководителей. При этом налогоплательщиком учтено, что спорные контрагенты, помимо лицензии на осуществление строительной деятельности, имеют опыт работ в этом виде деятельности с 2007 года. В свою очередь, инспекцией не представлено доказательств того, что ООО "Офрис" действовало без должной осмотрительности при выборе контрагентов.
Кроме того, заявитель жалобы полагает, что информация отдела МВД РФ, согласно которой руководитель и единственный учредитель ООО "ДВ Сервисстрой" Бочкарев А.А. в 2008 - 2009 годах был осужден и отбывал наказание, не имеет правового значения в рамках настоящего дела, поскольку договор с данным юридическим лицом заключен, и строительные работы осуществлены в 2007 году.
Дополнительно общество отмечает, что акты приемки выполненных работ содержат информацию о периоде их осуществления, а не о датах составления актов, что отражено в решении Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2012.
Помимо изложенного, ООО "Офрис" указывает на то, что результаты экспертного заключения получены инспекцией за рамками выездной налоговой проверки, следовательно, данное заключение не является надлежащим доказательством по настоящему делу и неправомерно принято судом первой инстанции.
Заявитель жалобы считает недоказанным факт самостоятельного выполнения ООО "Офрис" строительных работ, в связи с чем, исключение налоговым органом из состава расходов затраты по заработной плате, является необоснованным.
Кроме того, общество считает, что судом первой инстанции необоснованно не учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, а также не применены положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.
В материалы дела от ООО "Офрис" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью обеспечения явки представителя в судебное заседание по причине поломки автотранспорта.
В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.
Учитывая наличие необходимых доказательств в материалах дела, а также то, что ходатайства о предоставлении дополнительных доказательств и документов общество не заявляло, и, принимая по внимание, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда, коллегия отклонила заявленное ходатайство и на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Офрис".
В судебном заседании представители налогового органа возразили на доводы жалобы общества по мотивам, изложенным в отзыве, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.
Инспекцией федеральной налоговой службы России по г. Находка на основании решения от 01.12.2010 N 07/926 проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Офрис" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, о чем 18.07.2011 составлен акт N 07/31.
По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией принято решение от 22.09.2011 N 07/120, согласно которому обществу доначислены налоги в общей сумме 3.947.865, в том числе: налог на прибыль организаций в сумме 2.124.627 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1.823.238 руб.; пени в общей сумме 685.723,69, в том числе: по налогу на прибыль - 414.282,85 руб., по налогу на добавленную стоимость - 271.440,84 руб.; штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 177.799 руб.
Основанием для доначисления обществу указанных выше сумм налогов, пеней и штрафа, послужили выводы налогового органа о нереальности выполнения работ по договорам строительного субподряда обществами с ограниченной ответственностью "ДВ Сервисстрой" и "Стройтех", о занижении налоговой базы вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой субподрядных работ указанным организациям. При этом инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта выполнения работ названными обществами, в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием субподрядных договоров, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур лицами, фактически не являвшимися руководителями данных организаций, относящихся к числу проблемных. Упомянутые общества, по мнению инспекции, реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов.
Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган в апелляционном порядке.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 23.11.2011 N 13-11/643 по жалобе налогоплательщика решение инспекции оставлено без изменения.
Посчитав выводы налогового органа незаконными и необоснованными, а основанное на них решение от 22.09.2011 N 07/120 не соответствующим нормам налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы, ООО "Офрис" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
В силу статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ, счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.
В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.
Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" регламентировано, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-Федерального закона "О бухгалтерском учете".
Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.
Исходя из анализа статей 169, 171, 172 НК РФ, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.
Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.
Кроме того, основным условием признания вычетов по налогу на добавленную стоимость обоснованными или экономически оправданными является определенная их соотносимость именно с деятельностью организации, что соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П.
Поскольку возможность применения вычетов носит заявительный характер, то несмотря на то, что в налоговых правоотношениях по смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика, именно на него возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов.
Положения статей 7 - 9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.
В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.
Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Документы, предоставляемые налогоплательщиком (счета-фактуры, документы, подтверждающие оплату, а также документы, подтверждающие выполнение работ и услуг и факт принятия к учету) должны не только соответствовать предъявленным НК РФ требованиям, но и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).
Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
Согласно пункту 10 названного Постановления, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.
Из положений указанного Постановления следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
В свою очередь, налогоплательщик в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).
Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в проверяемый период основным видом деятельности ООО "Офрис" являлось производство общестроительных работ по возведению зданий (ОКВЭД код 45.21.1), общество имеет лицензию N ГС-25-02-27-02508008740-001566-1 на строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного и вспомогательного типа, выданную Министерством регионального развития Российской Федерации, срок действия которой 2004 - 2009 годы.
В проверяемый период общество являлось подрядчиком и субподрядчиком по договорам строительного подряда и муниципальным контрактам, заключенным с коммерческими организациями и администрацией Находкинского городского округа.
Для исполнения указанных договоров и муниципальных контрактов заявитель в части объектов строительства передавал строительные работы по договорам строительного субподряда в 2007 году ООО "ДВ Сервисстрой", в 2008 - 2009 годах ООО "Стройтех".
В подтверждение факта выполнения строительных работ субподрядными организациями обществом представлены муниципальные контракты, договоры строительного подряда и субподряда, счета-фактуры, выписки банка за проверяемый период, платежные документы, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, книги покупок, регистры бухгалтерского учета.
В результате проведения инспекцией мероприятий налогового контроля с целью исследования вопроса реальности совершения хозяйственных операций по договорам строительного субподряда, заключенным со спорными контрагентами ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" установлено, что оба контрагента не располагаются и не располагались по адресам, указанным в учредительных документах (которые являются адресами массовой регистрации), что подтверждается протоколами осмотра помещений и пояснениями, представленными собственниками зданий. При этом сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ о смене места нахождения, обществами не вносились.
Также налоговым органом установлено, что указанные организации не имеют персонала, необходимого для проведения работ (заявлена численность 1-2 человека), отсутствуют как основные средства, так и специальная транспортная техника, что указывает на невозможность реального осуществления указанными контрагентами строительных работ собственными силами.
Кроме того, лица, значащиеся, согласно единому государственному реестру юридических лиц, руководителями и учредителями спорных контрагентов фактически таковыми не являются в силу объективных обстоятельств.
Так, в соответствии с информацией ОМВД РФ по г. Находка Бочкарев А.А. (согласно ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО "ДВ Сервисстрой"), который также значится учредителем 13 организаций, в период совершения спорных сделок (2008-2009 года) был осужден по статье 228 Уголовного кодекса Российской Федерации и отбывал наказание в местах лишения свободы.
Согласно допросу гражданина Бочкарева А.А., произведенного сотрудниками исправительной колонии, в которой руководитель ООО "ДВ Сервисстрой" отбывал наказание, Бочкарев А.А. свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности общества отрицает.
Талалаев Н.Л. (согласно ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО "Стройтех"), который значится учредителем 4 организаций, в 2003 и 2007 годах привлекался к уголовной ответственности по статье 162 Уголовного кодекса Российской Федерации (разбой) и статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (кража).
В связи с чем, довод заявителя жалобы о том, что указанная выше информация ОМВД РФ по г. Находка не имеет правового значения в рамках рассматриваемого спора, судебной коллегией отклоняется.
Из материалов дела следует, что рамках дополнительных мероприятий налогового контроля на основании постановления от 06.09.2011 N 12 (т. 9 л.д. 53) налоговым органом назначена почерковедческая экспертиза первичных документов, подписанных от имени Бочкарева А.А.. Согласно экспертному заключению от 28.09.2011, подписи от имени руководителя ООО "ДВ Сервисстрой" на всех представленных документах, в том числе на счетах-фактурах, выполнены с использованием "факсимиле".
Довод ООО "Офрис" о том, что данное экспертное заключение является недопустимым доказательством, обоснованно отклонен судом первой инстанции на том основании, что экспертиза была назначена в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля до вынесения оспариваемого решения, что соответствует пункту 6 статьи 101 НК РФ. При этом инспекцией соблюдены все требования, предусмотренные статьей 95 НК РФ, в частности, соблюден порядок назначения и проведения экспертизы, ее назначение отражено в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 55). Кроме того, согласно протоколу N 07-56/13 от 22.09.2011 (т. 9 л.д. 69), представитель заявителя отказался знакомиться с результатами экспертизы, что подтверждается его подписью в протоколе, в связи с чем, результаты экспертизы направлены по юридическому адресу ООО "Офрис".
Факт получения обществом экспертного заключения после принятия оспариваемого решения, не свидетельствует о незаконности проведения данной экспертизы, в связи с чем, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для непринятия экспертного заключения от 28.09.2011 в качестве надлежащего доказательства по делу, является правильным.
Помимо изложенного, из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" установлено, что данными организациями для выполнения строительных работ привлекались иные подрядные организации, которые выполняли работы на объектах, расположенных в различных регионах Приморского края. Однако, доказательств того, что указанные подрядные организации выполняли работы на конкретных объектах, передаваемых по договорам субподряда, заключенным ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" с заявителем, в материалы дела не представлено.
Также налогоплательщиком не представлено доказательств того, что привлечение ООО "Офрис" субподрядчиков в рамках муниципальных контрактов было согласовано с заказчиком, в то время как из условий муниципальных контрактов не следует такое право подрядчика (заявителя).
Кроме того, обществом ни в ходе налоговой проверки, ни в суд не представлен Журнал учета выполненных работ по форме КС-6а, составление которого обязательно в силу положений постановления Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и который является доказательством, подтверждающим исполнение ООО "ДВ Сервисстрой", ООО "Стройтех" субподрядных договоров.
Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательств передачи ООО "Офрис" субподрядным организациям проектной документации, обязательная передача которых вытекает из условий субподрядных договоров.
Из материалов дела следует, что при сопоставлении актов о приемке выполненных работ, подписанных ООО "Офрис" с субподрядчиками ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех", с актами о приемке выполненных работ, подписанных ООО "Офрис" с заказчиками работ, инспекцией установлено, что часть актов о приемке выполненных работ подписаны ООО "Офрис" и заказчиком работ раньше, чем акты о приемке выполненных работ между ООО "Офрис" и субподрядными организациями.
Между тем, согласно протоколу допроса свидетеля Олейник И.В. N 252 от 16.09.2011, который является главным инженером в ООО "Офрис", полученному в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ, общество принимает выполненные работы по актам выполненных работ у субподрядчиков и после этого передает объект заказчику в соответствии с актами выполненных работ.
Следовательно, часть актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 содержит недостоверную информацию, касающуюся сроков приемки работ у субподрядчиков и заказчиками у самого общества (подрядчика).
Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что представленные обществом в ходе проверки первичные бухгалтерские документы содержат недостоверные сведения, в связи с чем, в соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" не являются по смыслу статьи 68 АПК РФ доказательствами реальности понесенных налогоплательщиком затрат.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы налогового органа о фиктивности договорных отношений между заявителем и спорными контрагентами.
Кроме того, в соответствии с документами, поступившими в инспекцию в ответ на требования в адрес ООО "Тайгер Групп Приморье" (заказчик работ у ООО "Стройтех"), в адрес ООО "Строительно-промышленная компания" (заказчик ООО "Стройтех" и ООО "ДВ Сервисстрой") - ООО "ДВ Сервисстрой", в то время, когда согласно представленным ООО "Офрис" актам о приемке выполненных работ, производило выполнение работ на объектах ООО "Офрис", одновременно выполняло работы по договорам строительного субподряда, заключенным с ООО "Строительно-промышленная компания" на объектах строительно-монтажных работ в г. Анадырь, с. Рыркайпий, с. Лаврентия в 2007 г., а именно: согласно договору на выполнение субподрядных работ N 1505-П/07 от 10.05.2007 ООО "ДВ Сервисстрой" выполняло работы по объекту "Реконструкция ТП 10 г. Анадырь", стоимость работ по договору составила 6.500.000 руб., сроки выполнения работ с 10.05.2007 по 10.06.2007; согласно договору на выполнение субподрядных работ N 30005-П/07 от 30.05.2007, ООО "ДВ Сервисстрой" выполняло работы по замене кабельных линий 0,4 кВ, ремонту водоемного здания водозабора "Ясная поляна-1", стоимость работ составила 4.000.000 руб., сроки выполнения работ - в течение 80 дней с даты подписания договора; согласно договору на выполнение субподрядных работ N 30005-П/07 от 01.06.2007, ООО "ДВ Сервисстрой" выполняло работы по ремонту электросилового оборудования подстанций, монтажу 4-х КТПН, строительству воздушных линий в с. Рыркайпий, стоимость работ составила 10.000.000 руб., сроки выполнения работ составляют 120 дней с даты подписания договора, то есть до 01.09.2007; согласно договору на выполнение субподрядных работ N 2206-П/07 от 22.06.2007, ООО "ДВ Сервисстрой" выполняло работы по строительству водозабора со станцией водоподготовки, ремонту электросилового оборудования котельной N 1, ремонту электросилового оборудования котельной N 2 в с. Лаврентия, стоимость работ составила 20.000.000 руб., сроки выполнения работ 100 дней со дня подписания договора.
Все работы в рамках перечисленных договоров были выполнены согласно актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат.
Также ООО "Стройтех" в одно и то же время выполняло работы как на объектах, передаваемых ООО "Офрис" в 2008 - 2009 годы, так и на объектах по договорам на выполнение субподрядных работ, заключенным с ООО "Строительно-промышленная компания" в 2008 - 2009 годы на объектах в с. Лаврентия, п. Рыркайпий, п. Соболево-МГ. Кроме того, в 2009 году ООО "Стройтех" являлось субподрядчиком по договорам, заключенным с ООО "Тайгер Групп Приморье" на объекте "Находкинская Гелиевая Станция".
Таким образом, ООО "ДВ Сервисстрой", как и ООО "Стройтех", не имея в собственности основных средств и трудовых ресурсов, одновременно выполняли работы на нескольких крупных строительных объектах по договорам, заключенным сразу с несколькими организациями в разных регионах Российской Федерации.
Принимая во внимание, что представленные обществом в подтверждение произведенных расходов и обоснование налоговых вычетов по НДС первичные учетные документы содержат недостоверные сведения (счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), справки о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также договоры субподряда от имени спорных контрагентов подписаны факсимиле, судебная коллегия считает, что указанные документы не могут являться документальным подтверждением обоснованности отнесения затрат к расходам для целей налогообложения прибыли, а также включению в состав налоговых вычетов по НДС, в связи с чем, довод заявителя жалобы о том, что расходы, понесенные обществом на оплату строительных работ субподрядным организациям экономически обоснованны и документально подтверждены, судом апелляционной инстанции отклоняется.
Из материалов дела следует, что инспекция не ставит под сомнение факт выполнения спорных работ. Вместе с тем, из совокупности выявленных проверкой обстоятельств, следует, что строительные работы выполнены, но никак не в рамках субподрядных договоров с ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех", в частности, в связи с отсутствием у ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" необходимых материально-технических и административно-кадровых ресурсов для выполнения работ, а в результате иных хозяйственных взаимоотношений (фактически ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" являются формальным посредническим звеном, использованным с целью уменьшения расходов по налогу на прибыль).
Резюмируя вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактическое выполнение спорных хозяйственных операций, на которое ссылается налогоплательщик, не подтверждает реальность хозяйственных операций именно между контрагентами заявителя, от лица которых представлены документы в подтверждение права на получение налоговой выгоды (ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех"), и самим обществом.
ООО "Офрис", подтвердив лишь соблюдение формальных требований к документальному подтверждению произведенных расходов, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило достоверные доказательства в подтверждение обоснованности расходов по сделкам с ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех".
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что при отсутствии доказательств совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет и соответствующие суммы затрат включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, вывод об обратном, на чем в апелляционной жалобе настаивает общество, не может быть сделан.
Следовательно, вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на предоставление недостоверных документов и отсутствие реальности осуществленных хозяйственных операций, подтверждается материалами дела, что повлекло правомерный отказ инспекции в предоставлении налоговых вычетов в заявленном обществом размере.
Принимая во внимание то обстоятельство, что работы по договорам, заключенным между обществом и заказчиками фактически выполнены, судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что произведенные ООО "Офрис" расходы на фонд оплаты труда по сделкам с ООО "ДВ Сервисстрой" и ООО "Стройтех" не отвечают критериям, установленным в статье 252 НК РФ и правомерно исключены инспекцией при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.
Следовательно, доначисление ООО "Офрис" налога на прибыль по указанному эпизоду, пеней, приходящихся на данную сумму налога и штрафа, является правомерным.
Отклоняя ссылку заявителя постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в рамках указанного дела судом исследовались иные обстоятельства, нежели рассматриваются в настоящем деле.
Вместе с тем, судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль инспекция должна была учитывать в составе доходов всю сумму выручки от выполнения работ, поступившую от заказчика, а не только выручку в части сметной прибыли, исчисленной по актам КС-2 субподрядных организаций.
Так, в ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Офрис" при получении денежных средств от заказчика отражает указанные суммы по Кт сч.62, которые впоследствии после перечисления в адрес субподрядчиков и проведения проводкой Дт50-Кт51 и выставления субподрядчиками счетов-фактур на работы относит всю перечисленную сумму на затраты через Дт20-Кт90.
Далее при выставлении заявителем субподрядчику счета-фактуры на оплату генподрядного процента (от 1 до 3 процентов) и его перечислении субподрядчиком ООО "Офрис" отражало только указанную сумму полученной оплаты за генподрядные работы в составе дохода от реализации рассматриваемых услуг. Иные платежи, полученные заявителем от заказчиков в счет оплаты за выполненные работы, в составе доходов не отражены.
Таким образом, ООО "Офрис" полученные от заказчиков суммы в состав дохода не ставит вовсе, поскольку по Дт сч.62 они не находят отражения. Упустив из состава дохода полученные от заказчиков суммы в оплату выполненных работ, которые для целей налогообложения не учтены заявителем вовсе, тем не менее заявитель формирует в этой же сумме состав затрат суммами, перечисленными субподрядчикам.
Согласно приказам об учетной политике ООО "Офрис" за 2007, 2008, 2009 годы, общество определяет доходы и расходы при исчислении налога на прибыль по методу начисления, порядок признания выручки от выполненных строительно-монтажных работ, по оговоренному сторонами договора подряда процента готовности работ на последнее число отчетного периода и предоставления формы КС-2. Отражение выручки производится бухгалтерской записью Дт 62 Кт 90/смр.
Учитывая, что ввод в эксплуатацию и реализация рассматриваемых объектов осуществляется в 2007, в 2008 годах, а также то обстоятельство, что общество при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль использует метод начисления, судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком должна быть учтена выручка за выполненные работы в рамках муниципальных контрактов в полном объеме.
Между тем, оценив действия налогового органа в части включения в состав дохода только сумму сметной прибыли, исчисленной по актам КС-2 субподрядных организаций, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данное обстоятельство не влияет в данном случае на порядок определения доходов, поскольку в актах о приемке выполненных работ, подписанных между ООО "Офрис" и заказчиками также установлена сметная прибыль. В связи чем, довод заявителя жалобы о включении обществом в доход полученной от заказчика выручки в полном объеме, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным. При этом представленные обществом дополнительные документы, коллегией не принимаются в качестве доказательств, поскольку не опровергают вывод, сделанный судом первой инстанции.
Таким образом, сметная прибыль как составляющая доход заявителя, полученный в составе оплаты услуг в целом от заказчика, подлежит включению в состав дохода ООО "Офрис" на основании пункта 1 статьи 249 НК РФ по мере передачи выполненных работ заказчику.
При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, включение налоговым органом в состав доходов только сметной прибыли (а не всей оплаты по сданным заявителем работам заказчику) не привело к нарушению прав налогоплательщика, в связи с чем, установленные обстоятельства не являются основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа. При этом представленные обществом дополнительные документы
При таких обстоятельствах, решение ИФНС РФ по г. Находка от 22.09.2011 N 07/120 в части доначисления налога на прибыль в сумме 2.124.627 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1.823.238 руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций является законным, а довод заявителя жалобы - необоснованным.
Отклоняя довод ООО "Офрис" о проявленной им должной осмотрительности, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, квалифицированного персонала). Исходя из приведенного контекста, установленные проверкой обстоятельства деятельности налогоплательщика и его предполагаемых контрагентов не позволяют сделать вывод о проявленной обществом должной степени осмотрительности при заключении сделок с проблемными контрагентами (Определения ВАС РФ от 29.12.2010 N ВАС-16945/10, от 19.04.2010 N ВАС-3940/10).
Ссылка заявителя жалобы на то, что перед заключением договоров им была установлена правоспособность контрагентов как юридических лиц (наличие государственной регистрации, постановка на налоговый учет), не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку проявление должной осмотрительности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица.
Факт регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности, как существования юридических лиц, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также в наличии у них соответствующих полномочий.
При этом в подтверждение отсутствия сведений о неблагонадежности выбранных им контрагентов, общество не представило доказательств того, какие сведения на дату заключения спорных договоров о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае ООО "Офрис" проявило осмотрительность при выборе указанных контрагентов.
Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и, не воспользовавшись своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых налогоплательщик, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), общество несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.
При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции имелись законные основания для отказа ООО "Офрис" в удовлетворении требований о признании частично недействительным решения налогового органа.
Иные доводы апелляционной жалобы судебной коллегией отклоняются, как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего спора.
На основании вышеизложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции.
Согласно пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 15 Информационного письма Президиума ВАС от 25.05.2005 N 91 при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для организаций составляет 2.000 руб., при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров и составляет 1.000 руб.
При подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Приморского края от 24.01.2013 ООО "Офрис" на основании платежного поручения N 325 от 25.02.2013 уплачена государственная пошлина в сумме 2.000 руб.
На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1.000 руб. подлежит возврату заявителю.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.01.2013 года по делу N А51-21397/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Офрис" из федерального бюджета госпошлину в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 325 от 25.02.2013.
Выдать справку на возврат госпошлины.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
В.В.РУБАНОВА
Судьи
Г.М.ГРАЧЕВ
Т.А.СОЛОХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)