Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления оглашена 01 декабря 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2011 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Т.А. Солохиной
судей Н.В. Алферовой, А.В. Пятковой
при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой
при участии
индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович - лично
от Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю: Мельникова Е.Б., доверенность от 11.01.2011 N 02-21/00032, сроком действия до 31.12.2011
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича
апелляционное производство N 05АП-8157/2011
на решение от 07.10.2011
судьи Е.М. Попова
по делу N А51-12309/2010 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению ИП Антипьева Виктора Борисовича (ИНН 250900018801, ОГРН 304250934100111)
к Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю (ИНН 2509002759, ОГРН 1052501902640)
об оспаривании решения
установил:
Индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС России N 8 по Приморскому краю) от 06.05.2010 N 01-20/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2010 заявленное требование предпринимателя удовлетворено частично, решение налогового органа признано недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 1 471 511 руб., соответствующих пеней в сумме 142 484 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 294 302 руб.; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; единого социального налога (далее - ЕСН), зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 243 447 рублей, соответствующих пеней в сумме 24 723 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 48 689 рублей; ЕСН, зачисляемого в ФФОМС в сумме 3 932 руб., соответствующих пеней в сумме 676 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 786 руб.; ЕСН, зачисляемого в ТФОМС в сумме 4 853 руб., пеней на него в сумме 902 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 970 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 решение суда от 07.12.2010 изменено в части признания недействительным решение налогового органа от 06.05.2010 N 01-20/14 в части доначисления НДФЛ в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 268 357 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; ЕСН, зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 210 641 руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 42 128 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.
Постановлением ФАС ДВО от 13.07.2011 N Ф03-2775/2011 решение Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю от 06.05.2010 N 01-20/14 о привлечении налогоплательщика индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 268 357 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; единого социального налога, зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 210 641 руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 42 128 руб. и взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича судебных расходов в сумме 200 рублей отменено, в этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.
При новом рассмотрении дела суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа о привлечении индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 631 890 руб., по статье 119 Налогового кодекса РФ - в размере 1 259 084,70 руб. В удовлетворении требования в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб.; ЕСН в сумме 210 641 руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб. суд отказал.
Обжалуя в апелляционном порядке вынесенный судебный акт, предприниматель указал на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом при рассмотрении акта и принятия решения, а именно: при рассмотрении акта проверки 25.03.2010 г. в присутствии налогоплательщика решение о применении мероприятий дополнительного налогового контроля вынесено не было; рассмотрение акта проверки, возражений налогоплательщика и материалов дополнительного контроля проведено 26.04.2010 г. в присутствии налогоплательщика, но решение принято не было. Решение было принято налоговым органом 06.05.2010 г. в отсутствие налогоплательщика и за пределами срока, предусмотренного ст. 101 Налогового кодекса РФ.
Указанные обстоятельства, по мнению предпринимателя, являются существенным нарушением закона, которые могут повлечь недействительность решения налогового органа.
Кроме того, налогоплательщик считает, что протоколы осмотра от 25.11.2009 г. N 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 не подтверждают обстоятельства торговли в 2006-2008 гг. и не содержат доказательств принадлежности товара, расположенного в помещении арендодателя, индивидуальному предпринимателю Антипьеву В.Б.
Указал на то, что решение первой инстанции не содержит информации о дате объявления сторонам резолютивной части решения и дате изготовления в полном объеме, что противоречит ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
По существу принятого решения предприниматель пояснил, что Инспекцией не приведены доказательства наличия торговли по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети в соответствии с признаками такой торговли, установленными Постановлением Правительства РФ N 918 от 21.07.1997 г. в редакции Постановления Правительства РФ N 1104 от 02.10.1999 г. и N 929 от 07.12.2000 г. В качестве доказательств торговли по образцам и каталогам налоговым органом были приведены факты заключения договора розничной купли-продажи путем выдачи чека в арендуемом помещении, используемом для целей применения ЕНВД, и одновременным отпуском товара со склада, что не является признаком торговли по образцам.
Предприниматель считает, что применение расчетного метода произведено с нарушением требований п. 7 ч. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ, поскольку взяты частичные данные о деятельности самого предпринимателя, не приведено никаких данных об аналогичных налогоплательщиках. Налоговым органом указано, что налог исчислен расчетным путем на основании информации о налогоплательщике, что противоречит требованиям п. 7 ч. 1 ст. 31 НК, так как закон предписывает налоговому органу применить расчетный метод путем использования информации о налогоплательщике в сравнении с данными об аналогичных налогоплательщиках при отсутствии учета объектов налогообложения, нарушения порядка ведения доходов и расходов.
На основании вышеизложенного, предприниматель просит решение суда от 07.10.2011 по делу N А51-12309/2010 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил доводы предпринимателя, считает решение суда первой инстанции от 07.10.2011 законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.
Антипьев Виктор Борисович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией г. Партизанска ПК 31.07.1995.
На основании решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю от 10.11.2009 N 44 была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Антипьева В.Б. по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период: по НДС с 01.01.2006 по 31.12.2008; по ЕСН с 01.01.06 по 31.12.2008; по ЕНВД с 01.01.2006 по 31.10.2009; по НДФЛ, за исключением доходов, уплачиваемых предпринимателями за период с 01.01.2006 по 31.10.2009.
Из справки N 31 от 30.12.2009 о проведении выездной налоговой проверки следует, что проверка начата 10.11.2009 и окончена 30.12.2009, 27.12.2010 оформлен акт N 10 выездной налоговой проверки, который вручен предпринимателю 02.03.2010.
Рассмотрев акт и возражения предпринимателя, заместитель начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю 26.03.2010 принял решение N 01-20/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а именно: в срок до 25.04.2010 провести опрос свидетелей; истребовать документы (информацию), касающуюся деятельности ИП Антипьева В.Б., у контрагентов ИП Антипьева В.Б.; истребование документов и пояснений у налогоплательщика по представленным возражениям.
26.03.2010 налоговым органом принято решение N 19 о продлении срока рассмотрения, как указано в решении материалов налоговой проверки (акт налоговой проверки от 27.10.10 N 10) до 25.04.2010.
06.05.2010 заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю принято решение N 01-20/14 о привлечении индивидуального предпринимателя Антипьева В.Б. к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислено: НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 1 515 935 руб., исчислены пени в сумме 148 201 руб., назначен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб., НДФЛ как налоговому агенту за 2007, 2008 годы в сумме 2 055 руб., 546 руб., пени в сумме 1 152 руб., штраф по статье 123 Налогового кодекса РФ в сумме 520 руб.; ЕНВД за 2006, 2007 годы в сумме 5 148 руб., пени в сумме 2 024 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 754 руб.; НДС за 2008 год в сумме 1 958 073 руб., пени в сумме 381 540 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; ЕСН в Федеральный бюджет за 2007, 2008 годы в сумме 244 717 руб., пени в сумме 25 030 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 8 943 руб., ЕСН в ФФОМС за 2007, 2008 годы в сумме 4 167 руб., пени в сумме 735 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 833 руб., ЕСН в ТФОМС за 2007, 2008 годы в сумме 5 041 руб., пени в сумме 949 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1 008 руб.
Решением N 13-11/428/17057 от 16.07.2010 Управления Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю по апелляционной жалобе предпринимателя решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю было частично изменено и отменено как необоснованно начисленных платежей: по НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 44424 рублей, соответствующие пени и штраф; по ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет, за 2007 год в сумме 1270 рублей, соответствующие пени и штраф; по ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, за 2007 год в сумме 235 рублей, соответствующие пени и штраф; по ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, за 2007 год в сумме 188 рублей, соответствующие пени и штраф. В остальной части решение оставлено без изменения.
Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в суд с заявлением.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.
Признавая обоснованным решение инспекции, суд первой инстанции исходил из того, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе: протоколом осмотра здания, протоколом осмотра арендуемого предпринимателем помещения, фотоматериалом, договором аренды, объяснениями предпринимателя в судебном заседании, - подтверждается, что деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся предпринимателем с использованием арендованных помещений по адресу: г. Партизанск. Ул. Дунайская, 9 (площадью 23,7 кв. м), не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце 12 ст. 346.27 Налогового кодекса РФ определения розничной торговли подлежит применению ЕНВД.
Вывод суда основан на материалах дела и соответствует им, а также примененным нормам материального права и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в Постановлении от 15.02.2011 N 12364/10.
Согласно статье 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.
В силу пункта 6 и 7 части 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", вступившим в действие 01.01.2008, к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).
Условием признания реализации товаров розничной торговлей в качестве основания для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление торговли с непосредственным использованием объекта стационарной торговли.
Следовательно, реализация товаров вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.
Статьей 346.27 Налогового кодекса РФ определено, что стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (статья 346.27 Налогового кодекса РФ).
Согласно пункту 1 статьи 497 Гражданского кодекса РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.
Аналогичная формулировка содержится в п. 2 Правил продажи товаров по образцам", утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918.
Судом первой инстанции установлено, что арендованные предпринимателем помещения не относятся к стационарной торговой сети, в отношении которой может применяться режим ЕНВД, так как в них не могла осуществляться и фактически не осуществлялась деятельность по розничной торговле. Согласно протоколу осмотра здания, принадлежащего ООО "Антей" от 27.11.2009 N 55, протоколу осмотра арендуемого предпринимателем помещения от 27.11.2009 N 56, заявитель арендует помещение на втором этаже здания, в котором расположены бытовое помещение, гараж (ремонтный бокс), помещение котельной, выставочный зал с образцами товаров.
В ходе проверки инспекцией установлено, что оформление сделок купли-продажи, расчеты с применением контрольно - кассовой техники происходили в арендуемом помещении на втором этаже здания, которое, по мнению налогового органа, является офисом, и, следовательно, данное помещение нельзя отнести к понятию торговый зал и стационарная торговая сеть.
Поскольку в арендованных предпринимателем помещениях на втором этаже производилась только оплата товара, а сам отпуск товаров покупателям осуществлялся со склада после выбора покупателем нужного ему товара по представленным в выставочном зале образцам, вывод налогового органа и суда первой инстанции о неправомерном применении предпринимателем системы ЕНВД является правильным.
Предприниматель утверждает, что протоколы осмотра от 25.11.2009 NN 48-56 не подтверждают обстоятельства торговли в 2006-2008 годах и не содержат доказательств принадлежности товара, расположенного в помещении арендодателя, предпринимателю Антипьеву В.Б.
В то же время, фактические обстоятельства осуществления предпринимателем торговой деятельности подтверждаются также иными доказательствами, имеющимися в материалах дела: протоколами опросов свидетелей, договором аренды, техническим паспортом. Следовательно, доводы предпринимателя документально не подтверждены.
Ссылка налогоплательщика на то, что при определении сумм налогов за 2008 год применение расчетного метода произведено налоговым органом с нарушением требований п. 7 ст. 31 Налогового кодекса РФ, апелляционным судом отклоняется.
В соответствии с п. 7 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:
отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения,
непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов,
отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
Таким образом, информация об аналогичных налогоплательщиках используется в перечисленных случаях.
В ходе проверки предпринимателем представлены следующие документы за 2008 год: банковские документы, журнал кассира-операциониста, акты об оказании услуг, товарно-транспортные накладные, путевые листы, приходные кассовые ордера, счета-фактуры, полученные от поставщиков, счета-фактуры, выставленные покупателям. На основании данных документов произведены расчеты доходов и расходов предпринимателя и определены суммы налогов.
Таким образом, суммы налогов определены расчетным путем на основании первичных документов налогоплательщика, что не противоречит положениям п. 7 ст. 31 Налогового кодекса РФ.
Доводы предпринимателя о неправильном определении суммы НДС, которая фактически была включена предпринимателем в цену реализованных товаров, следовательно, сумму налога следовало выводить расчетным путем, правомерно отклонена судом первой инстанции в силу следующего.
В соответствии с п. 4 ст. 164 Налогового кодекса РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 Налогового кодекса РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 Налогового кодекса РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 Налогового кодекса РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 Налогового кодекса РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 Налогового кодекса РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.
Таким образом, расчетная ставка НДС 18/118% может быть применена только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 указанной статьи. Перечень оснований для ее применения является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.
Сфера действия данной нормы распространяется и на иные случаи, но только тогда (как это прямо указано в законе), когда сумма налога должна определяться расчетным методом в соответствии с Налогового кодекса РФ.
При этом, Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих определять суммы НДС расчетным методом при ошибочной реализации товаров по цене без НДС. Налог в этом случае исчисляется в обычном порядке: цена товара (без НДС) умножается на ставку налога.
Утверждение налогоплательщика о том, что при исчислении сумм НДС налоговый орган должен был учесть налоговые вычеты по товарам, приобретенным в 2006 и 2007 годах, и реализованным в 2008 году, апелляционным судом не принимается.
В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе в случае приобретения товаров (работ, услуг) лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.
Поскольку в 2006 и 2007 годах налогоплательщик в отношении розничной торговли находился на ЕНВД и не являлся плательщиком НДС, то в отношении товаров, приобретенных для розницы в 2006 и 2007 годах, суммы НДС учитываются в стоимости таких товаров.
По результатам выездной налоговой проверки предприниматель в 2008 году за период с 01.06.2008 по 31.12.2008 являлся плательщиком НДС.
Расчет налоговой базы по НДС произведен налоговым органом на основании данных журнала кассира-операциониста, данных фискальной памяти кассового аппарата, а также документов и пояснений, представленных предпринимателем. При расчете налога, подлежащего уплате, были учтены налоговые вычеты на сумму 417 382 руб. по счетам-фактурам, подтверждающим приобретение товара за июнь, 3 и 4 кварталы 2008 года.
Таким образом, довод предпринимателя о завышении налоговым органом суммы НДС за 2008 год, неправомерен.
Довод апелляционной жалобы о том, что при исчислении налоговой базы по НДФЛ налоговый орган должен был учесть в составе расходов сумму НДС, исчисленную с реализации, коллегией отклоняется.
Состав расходов предпринимателя определяется в порядке, установленном гл. 25 "Налог на прибыль организаций" Налоговым кодексом РФ. Положения пп. 1 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ, ст. 221 Налогового кодекса РФ предоставляют налогоплательщикам возможность учесть в качестве прочих расходов суммы начисленных налогов. Исключением являются случаи, перечисленные в ст. 270 Налогового кодекса РФ.
Положениями п. 19 ст. 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Учитывая вышеизложенное, суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные налоговым органом с реализации товаров, при определении налоговой базы по НДФЛ не учитываются.
Заявитель также указывает, что при исчислении налоговой базы по НДФЛ за 2008 год следовало учесть расходы по товарам, приобретенным в 2006, 2007 годах для реализации в розницу, а также расходы по приобретению товаров по опту, нереализованному на 01.01.2008, в общей сумме 2 543 171 руб., поскольку указанный товар был реализован в 2008 году. Данный довод апелляционный суд также не принимает во внимание, поскольку при расчете налоговой базы по НДФЛ за 2008 год были учтены расходы по товару, приобретенному в 2007 году и реализованному в 2008 году, на сумму 169 485 руб.
В соответствии с п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Таким образом, общий срок рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом его продления составляет 10 рабочих дней плюс один месяц.
Апелляционным судом установлено, что налогоплательщику акт выездной налоговой проверки был вручен 02.03.2010. Срок для предоставления письменных возражений истекал 24.03.2010.
Следовательно, с 25.03.2010 необходимо отсчитывать срок для рассмотрения материалов налоговой проверки, который с учетом его продления составляет 10 рабочих дней (07.04.2010) плюс один месяц (07.05.2010). Рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 26.04.2010, решение налоговым органом было принято 06.05.2010, т.е. в пределах сроков, предусмотренных п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ.
Кроме того, суд обращает внимание на то, что налоговым законодательством не предусмотрена обязанность налогового органа по принятию решения в день рассмотрения материалов проверки и по извещению налогоплательщика о времени и месте вынесения данного решения, что подтверждается судебной практикой, установленной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 14645/08, Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 20.11.2009 N Ф03-6394/2009.
Согласно пункту 6 статьи 110 Налогового кодекса РФ вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.
Апелляционным судом установлено, что 26.03.2010 налоговым органом вынесены решения N 01-20/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 25 апреля 2010 года. Копии указанных решений предприниматель получил лично 26.03.2010. Рассмотрение дополнительных материалов налогового контроля проведено 23.04.2010 заместителем начальника И.Д. Шаламовой в присутствии налогоплательщика. Антипьев В.Б. ознакомился со всеми материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и сделал копии (протокол от 23.04.2010).
Согласно протоколу от 23.04.2010 N 10-д по ходатайству налогоплательщика рассмотрение материалов дополнительного контроля перенесено на 26.04.2010. Окончательное рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля проведено заместителем начальника И.Д. Шаламовой в присутствии налогоплательщика (протокол от 26.04.2010 N 10-д/1). В ходе рассмотрения материалов Антипьевым были даны пояснения по результатам проведенных дополнительных мероприятий.
Поскольку апелляционным судом не установлен факт нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, доводы предпринимателя о признании оспариваемого решения налогового органа недействительным являются необоснованными.
В отношении довода апелляционной жалобы о том, что решение первой инстанции не содержит информации о дате объявления сторонам резолютивной части решения и дате изготовления в полном объеме, что противоречит ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд поясняет следующее.
Согласно части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения; изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней; дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.
В соответствии с частью 2 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ вводная часть решения должна содержать дату принятия решения.
Из протокола судебного заседания от 06.10.2011, текста резолютивной части решения следует, что резолютивная часть решения объявлена судом в судебном заседании 06.10.2011. Из текста решения суда первой инстанции следует, что полный текст решения изготовлен 07.10.2011, что считается датой принятия решения.
Следовательно, решение Арбитражного суда Приморского края от 07.10.2011 по делу N А51-12309/2010 соответствует вышеуказанным требованиям Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.
При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,
постановил:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 07.10.2011 по делу N А51-12309/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
Т.А.СОЛОХИНА
Судьи
Н.В.АЛФЕРОВА
А.В.ПЯТКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 08.12.2011 N 05АП-8157/2011 ПО ДЕЛУ N А51-12309/2010
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Именем Российской Федерации
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 декабря 2011 г. N 05АП-8157/2011
Дело N А51-12309/2010
Резолютивная часть постановления оглашена 01 декабря 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2011 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Т.А. Солохиной
судей Н.В. Алферовой, А.В. Пятковой
при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой
при участии
индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович - лично
от Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю: Мельникова Е.Б., доверенность от 11.01.2011 N 02-21/00032, сроком действия до 31.12.2011
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича
апелляционное производство N 05АП-8157/2011
на решение от 07.10.2011
судьи Е.М. Попова
по делу N А51-12309/2010 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению ИП Антипьева Виктора Борисовича (ИНН 250900018801, ОГРН 304250934100111)
к Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю (ИНН 2509002759, ОГРН 1052501902640)
об оспаривании решения
установил:
Индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС России N 8 по Приморскому краю) от 06.05.2010 N 01-20/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2010 заявленное требование предпринимателя удовлетворено частично, решение налогового органа признано недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 1 471 511 руб., соответствующих пеней в сумме 142 484 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 294 302 руб.; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; единого социального налога (далее - ЕСН), зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 243 447 рублей, соответствующих пеней в сумме 24 723 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 48 689 рублей; ЕСН, зачисляемого в ФФОМС в сумме 3 932 руб., соответствующих пеней в сумме 676 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 786 руб.; ЕСН, зачисляемого в ТФОМС в сумме 4 853 руб., пеней на него в сумме 902 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 970 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 решение суда от 07.12.2010 изменено в части признания недействительным решение налогового органа от 06.05.2010 N 01-20/14 в части доначисления НДФЛ в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 268 357 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; ЕСН, зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 210 641 руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 42 128 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.
Постановлением ФАС ДВО от 13.07.2011 N Ф03-2775/2011 решение Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю от 06.05.2010 N 01-20/14 о привлечении налогоплательщика индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 268 357 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; единого социального налога, зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 210 641 руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 42 128 руб. и взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича судебных расходов в сумме 200 рублей отменено, в этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.
При новом рассмотрении дела суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа о привлечении индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 631 890 руб., по статье 119 Налогового кодекса РФ - в размере 1 259 084,70 руб. В удовлетворении требования в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб.; ЕСН в сумме 210 641 руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб. суд отказал.
Обжалуя в апелляционном порядке вынесенный судебный акт, предприниматель указал на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом при рассмотрении акта и принятия решения, а именно: при рассмотрении акта проверки 25.03.2010 г. в присутствии налогоплательщика решение о применении мероприятий дополнительного налогового контроля вынесено не было; рассмотрение акта проверки, возражений налогоплательщика и материалов дополнительного контроля проведено 26.04.2010 г. в присутствии налогоплательщика, но решение принято не было. Решение было принято налоговым органом 06.05.2010 г. в отсутствие налогоплательщика и за пределами срока, предусмотренного ст. 101 Налогового кодекса РФ.
Указанные обстоятельства, по мнению предпринимателя, являются существенным нарушением закона, которые могут повлечь недействительность решения налогового органа.
Кроме того, налогоплательщик считает, что протоколы осмотра от 25.11.2009 г. N 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 не подтверждают обстоятельства торговли в 2006-2008 гг. и не содержат доказательств принадлежности товара, расположенного в помещении арендодателя, индивидуальному предпринимателю Антипьеву В.Б.
Указал на то, что решение первой инстанции не содержит информации о дате объявления сторонам резолютивной части решения и дате изготовления в полном объеме, что противоречит ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
По существу принятого решения предприниматель пояснил, что Инспекцией не приведены доказательства наличия торговли по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети в соответствии с признаками такой торговли, установленными Постановлением Правительства РФ N 918 от 21.07.1997 г. в редакции Постановления Правительства РФ N 1104 от 02.10.1999 г. и N 929 от 07.12.2000 г. В качестве доказательств торговли по образцам и каталогам налоговым органом были приведены факты заключения договора розничной купли-продажи путем выдачи чека в арендуемом помещении, используемом для целей применения ЕНВД, и одновременным отпуском товара со склада, что не является признаком торговли по образцам.
Предприниматель считает, что применение расчетного метода произведено с нарушением требований п. 7 ч. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ, поскольку взяты частичные данные о деятельности самого предпринимателя, не приведено никаких данных об аналогичных налогоплательщиках. Налоговым органом указано, что налог исчислен расчетным путем на основании информации о налогоплательщике, что противоречит требованиям п. 7 ч. 1 ст. 31 НК, так как закон предписывает налоговому органу применить расчетный метод путем использования информации о налогоплательщике в сравнении с данными об аналогичных налогоплательщиках при отсутствии учета объектов налогообложения, нарушения порядка ведения доходов и расходов.
На основании вышеизложенного, предприниматель просит решение суда от 07.10.2011 по делу N А51-12309/2010 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил доводы предпринимателя, считает решение суда первой инстанции от 07.10.2011 законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.
Антипьев Виктор Борисович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией г. Партизанска ПК 31.07.1995.
На основании решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю от 10.11.2009 N 44 была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Антипьева В.Б. по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период: по НДС с 01.01.2006 по 31.12.2008; по ЕСН с 01.01.06 по 31.12.2008; по ЕНВД с 01.01.2006 по 31.10.2009; по НДФЛ, за исключением доходов, уплачиваемых предпринимателями за период с 01.01.2006 по 31.10.2009.
Из справки N 31 от 30.12.2009 о проведении выездной налоговой проверки следует, что проверка начата 10.11.2009 и окончена 30.12.2009, 27.12.2010 оформлен акт N 10 выездной налоговой проверки, который вручен предпринимателю 02.03.2010.
Рассмотрев акт и возражения предпринимателя, заместитель начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю 26.03.2010 принял решение N 01-20/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а именно: в срок до 25.04.2010 провести опрос свидетелей; истребовать документы (информацию), касающуюся деятельности ИП Антипьева В.Б., у контрагентов ИП Антипьева В.Б.; истребование документов и пояснений у налогоплательщика по представленным возражениям.
26.03.2010 налоговым органом принято решение N 19 о продлении срока рассмотрения, как указано в решении материалов налоговой проверки (акт налоговой проверки от 27.10.10 N 10) до 25.04.2010.
06.05.2010 заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю принято решение N 01-20/14 о привлечении индивидуального предпринимателя Антипьева В.Б. к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислено: НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 1 515 935 руб., исчислены пени в сумме 148 201 руб., назначен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб., НДФЛ как налоговому агенту за 2007, 2008 годы в сумме 2 055 руб., 546 руб., пени в сумме 1 152 руб., штраф по статье 123 Налогового кодекса РФ в сумме 520 руб.; ЕНВД за 2006, 2007 годы в сумме 5 148 руб., пени в сумме 2 024 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 754 руб.; НДС за 2008 год в сумме 1 958 073 руб., пени в сумме 381 540 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; ЕСН в Федеральный бюджет за 2007, 2008 годы в сумме 244 717 руб., пени в сумме 25 030 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 8 943 руб., ЕСН в ФФОМС за 2007, 2008 годы в сумме 4 167 руб., пени в сумме 735 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 833 руб., ЕСН в ТФОМС за 2007, 2008 годы в сумме 5 041 руб., пени в сумме 949 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1 008 руб.
Решением N 13-11/428/17057 от 16.07.2010 Управления Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю по апелляционной жалобе предпринимателя решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю было частично изменено и отменено как необоснованно начисленных платежей: по НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 44424 рублей, соответствующие пени и штраф; по ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет, за 2007 год в сумме 1270 рублей, соответствующие пени и штраф; по ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, за 2007 год в сумме 235 рублей, соответствующие пени и штраф; по ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, за 2007 год в сумме 188 рублей, соответствующие пени и штраф. В остальной части решение оставлено без изменения.
Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в суд с заявлением.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.
Признавая обоснованным решение инспекции, суд первой инстанции исходил из того, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе: протоколом осмотра здания, протоколом осмотра арендуемого предпринимателем помещения, фотоматериалом, договором аренды, объяснениями предпринимателя в судебном заседании, - подтверждается, что деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся предпринимателем с использованием арендованных помещений по адресу: г. Партизанск. Ул. Дунайская, 9 (площадью 23,7 кв. м), не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце 12 ст. 346.27 Налогового кодекса РФ определения розничной торговли подлежит применению ЕНВД.
Вывод суда основан на материалах дела и соответствует им, а также примененным нормам материального права и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в Постановлении от 15.02.2011 N 12364/10.
Согласно статье 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.
В силу пункта 6 и 7 части 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", вступившим в действие 01.01.2008, к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).
Условием признания реализации товаров розничной торговлей в качестве основания для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление торговли с непосредственным использованием объекта стационарной торговли.
Следовательно, реализация товаров вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.
Статьей 346.27 Налогового кодекса РФ определено, что стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (статья 346.27 Налогового кодекса РФ).
Согласно пункту 1 статьи 497 Гражданского кодекса РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.
Аналогичная формулировка содержится в п. 2 Правил продажи товаров по образцам", утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918.
Судом первой инстанции установлено, что арендованные предпринимателем помещения не относятся к стационарной торговой сети, в отношении которой может применяться режим ЕНВД, так как в них не могла осуществляться и фактически не осуществлялась деятельность по розничной торговле. Согласно протоколу осмотра здания, принадлежащего ООО "Антей" от 27.11.2009 N 55, протоколу осмотра арендуемого предпринимателем помещения от 27.11.2009 N 56, заявитель арендует помещение на втором этаже здания, в котором расположены бытовое помещение, гараж (ремонтный бокс), помещение котельной, выставочный зал с образцами товаров.
В ходе проверки инспекцией установлено, что оформление сделок купли-продажи, расчеты с применением контрольно - кассовой техники происходили в арендуемом помещении на втором этаже здания, которое, по мнению налогового органа, является офисом, и, следовательно, данное помещение нельзя отнести к понятию торговый зал и стационарная торговая сеть.
Поскольку в арендованных предпринимателем помещениях на втором этаже производилась только оплата товара, а сам отпуск товаров покупателям осуществлялся со склада после выбора покупателем нужного ему товара по представленным в выставочном зале образцам, вывод налогового органа и суда первой инстанции о неправомерном применении предпринимателем системы ЕНВД является правильным.
Предприниматель утверждает, что протоколы осмотра от 25.11.2009 NN 48-56 не подтверждают обстоятельства торговли в 2006-2008 годах и не содержат доказательств принадлежности товара, расположенного в помещении арендодателя, предпринимателю Антипьеву В.Б.
В то же время, фактические обстоятельства осуществления предпринимателем торговой деятельности подтверждаются также иными доказательствами, имеющимися в материалах дела: протоколами опросов свидетелей, договором аренды, техническим паспортом. Следовательно, доводы предпринимателя документально не подтверждены.
Ссылка налогоплательщика на то, что при определении сумм налогов за 2008 год применение расчетного метода произведено налоговым органом с нарушением требований п. 7 ст. 31 Налогового кодекса РФ, апелляционным судом отклоняется.
В соответствии с п. 7 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:
отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения,
непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов,
отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
Таким образом, информация об аналогичных налогоплательщиках используется в перечисленных случаях.
В ходе проверки предпринимателем представлены следующие документы за 2008 год: банковские документы, журнал кассира-операциониста, акты об оказании услуг, товарно-транспортные накладные, путевые листы, приходные кассовые ордера, счета-фактуры, полученные от поставщиков, счета-фактуры, выставленные покупателям. На основании данных документов произведены расчеты доходов и расходов предпринимателя и определены суммы налогов.
Таким образом, суммы налогов определены расчетным путем на основании первичных документов налогоплательщика, что не противоречит положениям п. 7 ст. 31 Налогового кодекса РФ.
Доводы предпринимателя о неправильном определении суммы НДС, которая фактически была включена предпринимателем в цену реализованных товаров, следовательно, сумму налога следовало выводить расчетным путем, правомерно отклонена судом первой инстанции в силу следующего.
В соответствии с п. 4 ст. 164 Налогового кодекса РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 Налогового кодекса РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 Налогового кодекса РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 Налогового кодекса РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 Налогового кодекса РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 Налогового кодекса РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.
Таким образом, расчетная ставка НДС 18/118% может быть применена только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 указанной статьи. Перечень оснований для ее применения является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.
Сфера действия данной нормы распространяется и на иные случаи, но только тогда (как это прямо указано в законе), когда сумма налога должна определяться расчетным методом в соответствии с Налогового кодекса РФ.
При этом, Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих определять суммы НДС расчетным методом при ошибочной реализации товаров по цене без НДС. Налог в этом случае исчисляется в обычном порядке: цена товара (без НДС) умножается на ставку налога.
Утверждение налогоплательщика о том, что при исчислении сумм НДС налоговый орган должен был учесть налоговые вычеты по товарам, приобретенным в 2006 и 2007 годах, и реализованным в 2008 году, апелляционным судом не принимается.
В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе в случае приобретения товаров (работ, услуг) лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.
Поскольку в 2006 и 2007 годах налогоплательщик в отношении розничной торговли находился на ЕНВД и не являлся плательщиком НДС, то в отношении товаров, приобретенных для розницы в 2006 и 2007 годах, суммы НДС учитываются в стоимости таких товаров.
По результатам выездной налоговой проверки предприниматель в 2008 году за период с 01.06.2008 по 31.12.2008 являлся плательщиком НДС.
Расчет налоговой базы по НДС произведен налоговым органом на основании данных журнала кассира-операциониста, данных фискальной памяти кассового аппарата, а также документов и пояснений, представленных предпринимателем. При расчете налога, подлежащего уплате, были учтены налоговые вычеты на сумму 417 382 руб. по счетам-фактурам, подтверждающим приобретение товара за июнь, 3 и 4 кварталы 2008 года.
Таким образом, довод предпринимателя о завышении налоговым органом суммы НДС за 2008 год, неправомерен.
Довод апелляционной жалобы о том, что при исчислении налоговой базы по НДФЛ налоговый орган должен был учесть в составе расходов сумму НДС, исчисленную с реализации, коллегией отклоняется.
Состав расходов предпринимателя определяется в порядке, установленном гл. 25 "Налог на прибыль организаций" Налоговым кодексом РФ. Положения пп. 1 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ, ст. 221 Налогового кодекса РФ предоставляют налогоплательщикам возможность учесть в качестве прочих расходов суммы начисленных налогов. Исключением являются случаи, перечисленные в ст. 270 Налогового кодекса РФ.
Положениями п. 19 ст. 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Учитывая вышеизложенное, суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные налоговым органом с реализации товаров, при определении налоговой базы по НДФЛ не учитываются.
Заявитель также указывает, что при исчислении налоговой базы по НДФЛ за 2008 год следовало учесть расходы по товарам, приобретенным в 2006, 2007 годах для реализации в розницу, а также расходы по приобретению товаров по опту, нереализованному на 01.01.2008, в общей сумме 2 543 171 руб., поскольку указанный товар был реализован в 2008 году. Данный довод апелляционный суд также не принимает во внимание, поскольку при расчете налоговой базы по НДФЛ за 2008 год были учтены расходы по товару, приобретенному в 2007 году и реализованному в 2008 году, на сумму 169 485 руб.
В соответствии с п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Таким образом, общий срок рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом его продления составляет 10 рабочих дней плюс один месяц.
Апелляционным судом установлено, что налогоплательщику акт выездной налоговой проверки был вручен 02.03.2010. Срок для предоставления письменных возражений истекал 24.03.2010.
Следовательно, с 25.03.2010 необходимо отсчитывать срок для рассмотрения материалов налоговой проверки, который с учетом его продления составляет 10 рабочих дней (07.04.2010) плюс один месяц (07.05.2010). Рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 26.04.2010, решение налоговым органом было принято 06.05.2010, т.е. в пределах сроков, предусмотренных п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ.
Кроме того, суд обращает внимание на то, что налоговым законодательством не предусмотрена обязанность налогового органа по принятию решения в день рассмотрения материалов проверки и по извещению налогоплательщика о времени и месте вынесения данного решения, что подтверждается судебной практикой, установленной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 14645/08, Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 20.11.2009 N Ф03-6394/2009.
Согласно пункту 6 статьи 110 Налогового кодекса РФ вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.
Апелляционным судом установлено, что 26.03.2010 налоговым органом вынесены решения N 01-20/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 25 апреля 2010 года. Копии указанных решений предприниматель получил лично 26.03.2010. Рассмотрение дополнительных материалов налогового контроля проведено 23.04.2010 заместителем начальника И.Д. Шаламовой в присутствии налогоплательщика. Антипьев В.Б. ознакомился со всеми материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и сделал копии (протокол от 23.04.2010).
Согласно протоколу от 23.04.2010 N 10-д по ходатайству налогоплательщика рассмотрение материалов дополнительного контроля перенесено на 26.04.2010. Окончательное рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля проведено заместителем начальника И.Д. Шаламовой в присутствии налогоплательщика (протокол от 26.04.2010 N 10-д/1). В ходе рассмотрения материалов Антипьевым были даны пояснения по результатам проведенных дополнительных мероприятий.
Поскольку апелляционным судом не установлен факт нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, доводы предпринимателя о признании оспариваемого решения налогового органа недействительным являются необоснованными.
В отношении довода апелляционной жалобы о том, что решение первой инстанции не содержит информации о дате объявления сторонам резолютивной части решения и дате изготовления в полном объеме, что противоречит ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд поясняет следующее.
Согласно части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения; изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней; дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.
В соответствии с частью 2 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ вводная часть решения должна содержать дату принятия решения.
Из протокола судебного заседания от 06.10.2011, текста резолютивной части решения следует, что резолютивная часть решения объявлена судом в судебном заседании 06.10.2011. Из текста решения суда первой инстанции следует, что полный текст решения изготовлен 07.10.2011, что считается датой принятия решения.
Следовательно, решение Арбитражного суда Приморского края от 07.10.2011 по делу N А51-12309/2010 соответствует вышеуказанным требованиям Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.
При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,
постановил:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 07.10.2011 по делу N А51-12309/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
Т.А.СОЛОХИНА
Судьи
Н.В.АЛФЕРОВА
А.В.ПЯТКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)