Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2013 года.
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Шишовой О.А.,
судей Буяновой Н.В., Черпухиной В.А.,
при участии в заседании:
от истца (заявителя) Жгутов К.Г. - доверенность N 856 от 20 сентября 2013 года, Узинский А.Н. - доверенность от 13 мая 2013 года, Хрусталева Ю.А. - доверенность от 24 сентября 2012 года,
от ответчика Тимофеева Ю.М. - доверенность N 06-14/01731 от 23 января 2013 года, Болдырева М.В. - доверенность N 06-14/21263 от 24 июля 2013 года, Мухачев А.В. - доверенность от 18 сентября 2013 года,
рассмотрев 19 - 24 сентября 2013 года в судебном заседании кассационную
жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве
на постановление от 05 мая 2013 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Сафроновой М.С., Дегтяревой Н.В., Крекотневым С.Н.,
по иску (заявлению) ООО "Партнер Аэрофлота" (ОГРН 1027700190396)
о признании недействительными решения и требования
к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (ОГРН 1047702057700)
установил:
ООО "Партнер Аэрофлота" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 23.07.2012 N 75 и требования от 24.09.2012 N 156.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2013 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.
При этом, суд первой инстанции исходил из того, что отражение заявителем спорной операции по реализации обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" (заявлена как первая часть сделки РЕПО) в порядке ст. 282 НК РФ при ненадлежащем исполнении обществом второй части РЕПО, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль. Суд сделал вывод о том, что сделка, заявленная как операция РЕПО не соответствует п. 1 ст. 282 НК РФ, в то время, как сторонами не была произведена процедура урегулирования взаимных требований, предусмотренная положением п. 6 ст. 282 Кодекса.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2013 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.
Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что сторонами по сделке РЕПО взаимные требования урегулированы, в связи с чем налогоплательщик правильно учел в целях налогообложения исполнение второй части операции РЕПО в реализацию ценных бумаг, не выкупленных по второй части РЕПО.
Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе инспекции, в которой орган налогового контроля считает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального права и сделал выводы, не основанные на фактических обстоятельствах дела.
В заседании суда кассационной инстанции, представители инспекции поддержали жалобу по изложенным в ней доводам, просили отменить принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.
Представители заявителя возражали, просили оставить принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.
Представленный обществом отзыв на кассационную жалобу приобщен к материала дела.
Как установлено судебными инстанциями, по результатам проведенной выездной налоговой проверки в отношении ООО "Партнер Аэрофлота" вынесено решение от 23.07.2012 г. N 75 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
В соответствии с указанным решением Обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности; начислены пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет г. Москвы по состоянию на 23.07.2012 г. в сумме 13 412 339,66 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет г. Москвы в сумме 40 773 810,57 руб., пени; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Основанием для принятия указанного ненормативного акта явилось нарушение обществом положений ст. ст. 280 и 282 НК РФ при исчислении налога на прибыль организаций по сделке РЕПО с акциями, обращающимися на организованном рынке, в результате ненадлежащего исполнения заявителем своих обязательств по второй части сделки РЕПО и непроведения, предусмотренной абз. 3 п. 1 и п. 6 ст. 282 НК РФ, процедуры урегулирования взаимных требований с контрагентом.
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции следует отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции по следующим основаниям.
Как установлено судебными инстанциями, общество заключило с ОАО Банк ВТБ Генеральное соглашение от 22.05.2006 N 99 об общих условиях осуществления сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратной продажи-выкупа (далее - Генеральное соглашение).
В 2008 году вне организованного рынка ценных бумаг обществом с ОАО Банк ВТБ совершались сделки с ценными бумагами - акциями, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг.
В рамках указанного Генерального соглашения в 2008 году общество и ОАО Банк ВТБ заключали сделки (договоры) продажи партий ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательством их обратного выкупа (вторая часть РЕПО). Такие договоры оформлялись путем подписания сторонами письменных подтверждений по сделке к Генеральному соглашению (далее - Подтверждения по сделке).
Согласно подтверждению по сделке от 08.12.2008 N 643 обществом заключена сделка прямого РЕПО с ОАО Банк ВТБ, в соответствии с которой заявитель реализовал 17 168 690 штук обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" по цене 593 933 661,86 руб. с датой поставки 08.12.2008 и с обязательством их обратного выкупа по цене 594 958 807,63 руб. 11.12.2008.
11.12.2008 стороны пришли к соглашению об изменении условий сделки РЕПО от 08.12.2008 N 643 в части даты обратного выкупа, определив ее как 15.12.2008, и цены обратного выкупа, установив таковую равной 596 325 668,66 руб., оставив неизменной ставку РЕПО.
15.12.2008 стороны пришли к соглашению об изменении условий сделки РЕПО от 08.12.2008 N 643 в части даты обратного выкупа, определив ее как 22.12.2008, и цены обратного выкупа, установив таковую равной 598 717 675,47 руб., оставив неизменной ставку РЕПО.
25.12.2008 ОАО Банк ВТБ со ссылками на соответствующие положения Генерального соглашения направил в адрес Общества письмо от 25.12.2008 N 67/131500, в котором сообщило о расторжении в одностороннем порядке сделки РЕПО от 08.12.2008 N 643 с требованием уплаты соответствующей, предусмотренной соглашением, неустойки.
В целях налогового учета по налогу на прибыль организаций за 2008 год общество в связи с ненадлежащим исполнением второй части РЕПО заявило операцию по реализации 17 168 690 штук обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии".
При этом фактической уплаты процентов в сумме 4 430 160,92 руб. обществом не производилось.
В соответствии с п. 1 ст. 282 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами).
Вопреки выводам суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что из п. 1 ст. 282 НК РФ следует, что операции с ценными бумагами не могут признаваться операциями РЕПО в целях налогообложения, в том числе, если между сторонами сделок не произошла обратная покупка ценных бумаг того же выпуска.
Согласно абз. 3 п. 1 ст. 282 НК РФ в случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено (ненадлежащее исполнение второй части РЕПО), но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с требованиями, предусмотренными п. 6 ст. 282 НК РФ, применяются положения, указанной нормы права.
В иных случаях неисполнения второй части РЕПО участники операции РЕПО учитывают расходы по приобретению (доходы от реализации) ценных бумаг по первой части РЕПО с учетом положений, установленных статьей 280 НК РФ.
В соответствии со ст. 282 НК РФ, процедура урегулирования требований, в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) второй части сделки РЕПО, должна быть предусмотрена договором между сторонами, и соответствовать положениям п. 6 ст. 282 НК РФ, т.е. последствия для сторон операции РЕПО, приведенные в указанном пункте, должны быть закреплены в договоре между сторонами.
В случае, если совершаемая операция по покупке/продаже ценных бумаг, изначально заявленная как первая часть сделки РЕПО, впоследствии перестает соответствовать критериям, установленным ст. 282 НК РФ (неисполнение второй части сделки РЕПО без проведения Процедуры), то указанная операция на основании абз. 3 п. 1 ст. 282 НК РФ признается обычной операцией купли-продажи ценных бумаг, определение финансового результата по которой производится на дату реализации ценных бумаг по указанной операции по ст. 280 НК РФ.
Операция РЕПО юридически представляет собой два заключаемых одновременно договора купли-продажи ценных бумаг.
Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что между обществом и контрагентом была проведена Процедура урегулирования взаимных требований, в связи с чем применяются положения п. 6 ст. 282 НК РФ, согласно которым сделка РЕПО (как первая часть, так и вторая часть сделки РЕПО) признается исполненной на дату исполнения второй части сделки РЕПО (22.12.2008), и одновременно, на указанную дату (22.12.2008) общество признает реализацию (продажу) ценных бумаг по рыночной цене, определяемой в соответствии с п. п. 5, 6 ст. 280 НК РФ.
Между тем, положения указанной нормы права не могут быть применимы в спорных правоотношениях, по следующим основаниям.
Как правильно установлено судом первой инстанции, денежные средства в размере 4 430 160,92 руб. в состав внереализационных расходов не должны включаться, поскольку реально общество данные проценты контрагенту не уплачивало, так как вторая часть сделки РЕПО исполнена не была, в связи с чем отражение заявителем спорной операции по реализации 17 168 690 штук обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" (заявлена как первая часть сделки РЕПО) в порядке ст. 282 НК РФ при ненадлежащем исполнении обществом второй части РЕПО, без проведения Процедуры, привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год на сумму 169 890 877,35 руб.
В Генеральном соглашении, заключенном между сторонами, отсутствует ссылка на возможность проведения процедуры взаимного урегулирования требований, предусмотренной п. 6 ст. 282 НК РФ, а также порядок ее проведения и последствия данной Процедуры.
Ввиду неисполнения заявителем своих обязательств по второй части сделки РЕПО контрагент Общества - ОАО Банк ВТБ воспользовался пп. "б" п. 10.3.3 Генерального соглашения и уведомил Заявителя о расторжении спорной сделки в одностороннем порядке, а также потребовал уплатить неустойку в соответствии с п. 11.1.1 Генерального соглашения. В силу пп. б п. 10.3.3. Генерального соглашения все переданное по первой части сделки РЕПО остается у сторон, т.е. ОАО Банк ВТБ остается собственником ценных бумаг (17 168 690 штук обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии"), а Общество остается с денежными средствами в размере 593 933 661,86 руб., вырученными в результате реализации указанных ценных бумаг.
Данные действия обоснованно не признаны судом первой инстанции процедурой урегулирования взаимных требований, соответствующей п. 6 ст. 282 НК РФ, поскольку между сторонами взаиморасчет произведен не был.
Расторжение спорной сделки повлекло для сторон прекращение обязательств по второй части сделки РЕПО без их исполнения.
Более того, ни в Генеральном соглашении, ни в уведомлении ОАО Банк ВТБ не предусмотрено урегулирование взаимных требований в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 282 НК РФ.
В уведомлении ОАО Банк ВТБ заявило о расторжении спорной сделки в одностороннем порядке, без проведения каких-либо дополнительных процедур.
Таким образом, в рассматриваемой по настоящему делу ситуации сделка по обратному выкупу Обществом ценных бумаг была расторгнута и на основании п. 4 ст. 453 НК РФ стороны не вправе были требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству (по первой части сделки РЕПО, поскольку операция РЕПО состоит из двух взаимосвязанных сделок), вторая часть сделки РЕПО не была исполнена, обязательства сторон с указанной даты по второй части сделки РЕПО прекращены.
Таким образом, произведенная сторонами сделка, заявленная как операция РЕПО, не соответствовала п. 1 ст. 282 НК РФ, поскольку сторонами не были осуществлены две взаимосвязанные сделки по покупке и последующей продаже ценных бумаг, также сторонами не была произведена процедура урегулирования взаимных требований, предусмотренная п. 6 ст. 282 НК РФ, так как она, в принципе, не была предусмотрена договорной документацией по сделке и фактически не осуществлялась.
Исходя из изложенного, операция по продаже обществом ценных бумаг квалифицируется не как первая часть сделки РЕПО, а как обычная операция купли-продажи ценных бумаг, налогообложение по которой на основании абз. 3 п. 1 ст. 282 НК РФ производится в соответствии со ст. 280 НК РФ на дату заключения указанной сделки.
Поскольку все фактические обстоятельства по делу установлены, суд кассационной инстанции считает возможным, отменить постановление суда апелляционной инстанции и не передавая дело на новое рассмотрение, оставить в силе решение суда первой инстанции.
Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 мая 2013 года по делу N А40-135131/12-140-949 отменить.
Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2013 года по данному делу оставить в силе.
Председательствующий судья
О.А.ШИШОВА
Судьи
Н.В.БУЯНОВА
В.А.ЧЕРПУХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС МОСКОВСКОГО ОКРУГА ОТ 01.10.2013 ПО ДЕЛУ N А40-135131/12-140-949
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 октября 2013 г. по делу N А40-135131/12-140-949
Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2013 года.
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Шишовой О.А.,
судей Буяновой Н.В., Черпухиной В.А.,
при участии в заседании:
от истца (заявителя) Жгутов К.Г. - доверенность N 856 от 20 сентября 2013 года, Узинский А.Н. - доверенность от 13 мая 2013 года, Хрусталева Ю.А. - доверенность от 24 сентября 2012 года,
от ответчика Тимофеева Ю.М. - доверенность N 06-14/01731 от 23 января 2013 года, Болдырева М.В. - доверенность N 06-14/21263 от 24 июля 2013 года, Мухачев А.В. - доверенность от 18 сентября 2013 года,
рассмотрев 19 - 24 сентября 2013 года в судебном заседании кассационную
жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве
на постановление от 05 мая 2013 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Сафроновой М.С., Дегтяревой Н.В., Крекотневым С.Н.,
по иску (заявлению) ООО "Партнер Аэрофлота" (ОГРН 1027700190396)
о признании недействительными решения и требования
к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (ОГРН 1047702057700)
установил:
ООО "Партнер Аэрофлота" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 23.07.2012 N 75 и требования от 24.09.2012 N 156.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2013 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.
При этом, суд первой инстанции исходил из того, что отражение заявителем спорной операции по реализации обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" (заявлена как первая часть сделки РЕПО) в порядке ст. 282 НК РФ при ненадлежащем исполнении обществом второй части РЕПО, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль. Суд сделал вывод о том, что сделка, заявленная как операция РЕПО не соответствует п. 1 ст. 282 НК РФ, в то время, как сторонами не была произведена процедура урегулирования взаимных требований, предусмотренная положением п. 6 ст. 282 Кодекса.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2013 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.
Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что сторонами по сделке РЕПО взаимные требования урегулированы, в связи с чем налогоплательщик правильно учел в целях налогообложения исполнение второй части операции РЕПО в реализацию ценных бумаг, не выкупленных по второй части РЕПО.
Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе инспекции, в которой орган налогового контроля считает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального права и сделал выводы, не основанные на фактических обстоятельствах дела.
В заседании суда кассационной инстанции, представители инспекции поддержали жалобу по изложенным в ней доводам, просили отменить принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.
Представители заявителя возражали, просили оставить принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.
Представленный обществом отзыв на кассационную жалобу приобщен к материала дела.
Как установлено судебными инстанциями, по результатам проведенной выездной налоговой проверки в отношении ООО "Партнер Аэрофлота" вынесено решение от 23.07.2012 г. N 75 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
В соответствии с указанным решением Обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности; начислены пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет г. Москвы по состоянию на 23.07.2012 г. в сумме 13 412 339,66 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет г. Москвы в сумме 40 773 810,57 руб., пени; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Основанием для принятия указанного ненормативного акта явилось нарушение обществом положений ст. ст. 280 и 282 НК РФ при исчислении налога на прибыль организаций по сделке РЕПО с акциями, обращающимися на организованном рынке, в результате ненадлежащего исполнения заявителем своих обязательств по второй части сделки РЕПО и непроведения, предусмотренной абз. 3 п. 1 и п. 6 ст. 282 НК РФ, процедуры урегулирования взаимных требований с контрагентом.
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции следует отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции по следующим основаниям.
Как установлено судебными инстанциями, общество заключило с ОАО Банк ВТБ Генеральное соглашение от 22.05.2006 N 99 об общих условиях осуществления сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратной продажи-выкупа (далее - Генеральное соглашение).
В 2008 году вне организованного рынка ценных бумаг обществом с ОАО Банк ВТБ совершались сделки с ценными бумагами - акциями, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг.
В рамках указанного Генерального соглашения в 2008 году общество и ОАО Банк ВТБ заключали сделки (договоры) продажи партий ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательством их обратного выкупа (вторая часть РЕПО). Такие договоры оформлялись путем подписания сторонами письменных подтверждений по сделке к Генеральному соглашению (далее - Подтверждения по сделке).
Согласно подтверждению по сделке от 08.12.2008 N 643 обществом заключена сделка прямого РЕПО с ОАО Банк ВТБ, в соответствии с которой заявитель реализовал 17 168 690 штук обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" по цене 593 933 661,86 руб. с датой поставки 08.12.2008 и с обязательством их обратного выкупа по цене 594 958 807,63 руб. 11.12.2008.
11.12.2008 стороны пришли к соглашению об изменении условий сделки РЕПО от 08.12.2008 N 643 в части даты обратного выкупа, определив ее как 15.12.2008, и цены обратного выкупа, установив таковую равной 596 325 668,66 руб., оставив неизменной ставку РЕПО.
15.12.2008 стороны пришли к соглашению об изменении условий сделки РЕПО от 08.12.2008 N 643 в части даты обратного выкупа, определив ее как 22.12.2008, и цены обратного выкупа, установив таковую равной 598 717 675,47 руб., оставив неизменной ставку РЕПО.
25.12.2008 ОАО Банк ВТБ со ссылками на соответствующие положения Генерального соглашения направил в адрес Общества письмо от 25.12.2008 N 67/131500, в котором сообщило о расторжении в одностороннем порядке сделки РЕПО от 08.12.2008 N 643 с требованием уплаты соответствующей, предусмотренной соглашением, неустойки.
В целях налогового учета по налогу на прибыль организаций за 2008 год общество в связи с ненадлежащим исполнением второй части РЕПО заявило операцию по реализации 17 168 690 штук обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии".
При этом фактической уплаты процентов в сумме 4 430 160,92 руб. обществом не производилось.
В соответствии с п. 1 ст. 282 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами).
Вопреки выводам суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что из п. 1 ст. 282 НК РФ следует, что операции с ценными бумагами не могут признаваться операциями РЕПО в целях налогообложения, в том числе, если между сторонами сделок не произошла обратная покупка ценных бумаг того же выпуска.
Согласно абз. 3 п. 1 ст. 282 НК РФ в случаях, если на дату исполнения второй части РЕПО обязательство по обратному приобретению (реализации) ценных бумаг полностью или частично не прекращено (ненадлежащее исполнение второй части РЕПО), но при этом осуществлена процедура урегулирования взаимных требований в соответствии с требованиями, предусмотренными п. 6 ст. 282 НК РФ, применяются положения, указанной нормы права.
В иных случаях неисполнения второй части РЕПО участники операции РЕПО учитывают расходы по приобретению (доходы от реализации) ценных бумаг по первой части РЕПО с учетом положений, установленных статьей 280 НК РФ.
В соответствии со ст. 282 НК РФ, процедура урегулирования требований, в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) второй части сделки РЕПО, должна быть предусмотрена договором между сторонами, и соответствовать положениям п. 6 ст. 282 НК РФ, т.е. последствия для сторон операции РЕПО, приведенные в указанном пункте, должны быть закреплены в договоре между сторонами.
В случае, если совершаемая операция по покупке/продаже ценных бумаг, изначально заявленная как первая часть сделки РЕПО, впоследствии перестает соответствовать критериям, установленным ст. 282 НК РФ (неисполнение второй части сделки РЕПО без проведения Процедуры), то указанная операция на основании абз. 3 п. 1 ст. 282 НК РФ признается обычной операцией купли-продажи ценных бумаг, определение финансового результата по которой производится на дату реализации ценных бумаг по указанной операции по ст. 280 НК РФ.
Операция РЕПО юридически представляет собой два заключаемых одновременно договора купли-продажи ценных бумаг.
Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что между обществом и контрагентом была проведена Процедура урегулирования взаимных требований, в связи с чем применяются положения п. 6 ст. 282 НК РФ, согласно которым сделка РЕПО (как первая часть, так и вторая часть сделки РЕПО) признается исполненной на дату исполнения второй части сделки РЕПО (22.12.2008), и одновременно, на указанную дату (22.12.2008) общество признает реализацию (продажу) ценных бумаг по рыночной цене, определяемой в соответствии с п. п. 5, 6 ст. 280 НК РФ.
Между тем, положения указанной нормы права не могут быть применимы в спорных правоотношениях, по следующим основаниям.
Как правильно установлено судом первой инстанции, денежные средства в размере 4 430 160,92 руб. в состав внереализационных расходов не должны включаться, поскольку реально общество данные проценты контрагенту не уплачивало, так как вторая часть сделки РЕПО исполнена не была, в связи с чем отражение заявителем спорной операции по реализации 17 168 690 штук обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" (заявлена как первая часть сделки РЕПО) в порядке ст. 282 НК РФ при ненадлежащем исполнении обществом второй части РЕПО, без проведения Процедуры, привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год на сумму 169 890 877,35 руб.
В Генеральном соглашении, заключенном между сторонами, отсутствует ссылка на возможность проведения процедуры взаимного урегулирования требований, предусмотренной п. 6 ст. 282 НК РФ, а также порядок ее проведения и последствия данной Процедуры.
Ввиду неисполнения заявителем своих обязательств по второй части сделки РЕПО контрагент Общества - ОАО Банк ВТБ воспользовался пп. "б" п. 10.3.3 Генерального соглашения и уведомил Заявителя о расторжении спорной сделки в одностороннем порядке, а также потребовал уплатить неустойку в соответствии с п. 11.1.1 Генерального соглашения. В силу пп. б п. 10.3.3. Генерального соглашения все переданное по первой части сделки РЕПО остается у сторон, т.е. ОАО Банк ВТБ остается собственником ценных бумаг (17 168 690 штук обыкновенных акций ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии"), а Общество остается с денежными средствами в размере 593 933 661,86 руб., вырученными в результате реализации указанных ценных бумаг.
Данные действия обоснованно не признаны судом первой инстанции процедурой урегулирования взаимных требований, соответствующей п. 6 ст. 282 НК РФ, поскольку между сторонами взаиморасчет произведен не был.
Расторжение спорной сделки повлекло для сторон прекращение обязательств по второй части сделки РЕПО без их исполнения.
Более того, ни в Генеральном соглашении, ни в уведомлении ОАО Банк ВТБ не предусмотрено урегулирование взаимных требований в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 282 НК РФ.
В уведомлении ОАО Банк ВТБ заявило о расторжении спорной сделки в одностороннем порядке, без проведения каких-либо дополнительных процедур.
Таким образом, в рассматриваемой по настоящему делу ситуации сделка по обратному выкупу Обществом ценных бумаг была расторгнута и на основании п. 4 ст. 453 НК РФ стороны не вправе были требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству (по первой части сделки РЕПО, поскольку операция РЕПО состоит из двух взаимосвязанных сделок), вторая часть сделки РЕПО не была исполнена, обязательства сторон с указанной даты по второй части сделки РЕПО прекращены.
Таким образом, произведенная сторонами сделка, заявленная как операция РЕПО, не соответствовала п. 1 ст. 282 НК РФ, поскольку сторонами не были осуществлены две взаимосвязанные сделки по покупке и последующей продаже ценных бумаг, также сторонами не была произведена процедура урегулирования взаимных требований, предусмотренная п. 6 ст. 282 НК РФ, так как она, в принципе, не была предусмотрена договорной документацией по сделке и фактически не осуществлялась.
Исходя из изложенного, операция по продаже обществом ценных бумаг квалифицируется не как первая часть сделки РЕПО, а как обычная операция купли-продажи ценных бумаг, налогообложение по которой на основании абз. 3 п. 1 ст. 282 НК РФ производится в соответствии со ст. 280 НК РФ на дату заключения указанной сделки.
Поскольку все фактические обстоятельства по делу установлены, суд кассационной инстанции считает возможным, отменить постановление суда апелляционной инстанции и не передавая дело на новое рассмотрение, оставить в силе решение суда первой инстанции.
Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 мая 2013 года по делу N А40-135131/12-140-949 отменить.
Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2013 года по данному делу оставить в силе.
Председательствующий судья
О.А.ШИШОВА
Судьи
Н.В.БУЯНОВА
В.А.ЧЕРПУХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)