Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2013
Постановление изготовлено в полном объеме 10.10.2013
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей Н.В. Дегтяревой, Г.Н. Поповой,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р.А. Алимаевым,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "СК "КРЕАЛ"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2013
по делу N А40-113906/12, принятое судьей М.В. Лариным (шифр судьи: 107-574)
по заявлению ООО "СК "КРЕАЛ"
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве
о признании недействительным решения в части,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Минаев М.А., Никитина А.К. по дов. от 07.10.2013,
от заинтересованного лица - Золотухина О.В. по дов. от 10.01.2013 N 1,
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2012 удовлетворено заявление ООО "СК "КРЕАЛ" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 20.07.2012 N 14-12/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 2 909 547 руб., НДС в размере 2 618 592 руб., соответствующих пеней и штрафов.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявления по взаимоотношениям с ООО "Витин" и ООО "СтройКомплект", принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.
Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, земельного и транспортного налога, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 11.05.2012 N 14-12/44 (т. 1 л.д. 78-105), рассмотрены возражения (т. 2 л.д. 68-86) и материалы проверки (протокол от 01.06.2012 - т. 2 л.д. 98), на основании решения от 18.06.2012 N 14-12/44доп (т. 2 л.д. 99) проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты которых рассмотрены с участием налогоплательщика (протокол от 18 - 20.07.2012 - т. 2 л.д. 101-106).
По итогам рассмотрения налоговый орган принял решение от 20.07.2012 N 14-12/20 о привлечении к ответственности (т. 1 л.д. 45-77), которым налогоплательщик привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 773 434 руб., НДС в размере 523 718 руб. (п. 1); начислены пени по состоянию на 20.07.2012 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 422 851 руб., НДС в размере 1 664 890 руб., НДФЛ в размере 241 руб., ЕСН в размере 16 руб. (п. 2); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 976 649 руб., НДС в размере 5 062 563 руб., пени и штрафы (п. 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п. 4).
Решением УФНС России по г. Москве решение инспекции изменено путем отмены в части начислений по налогу на прибыль организаций и НДС, касающихся эпизода связанного по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СтройЗаказ", в остальной части оставлено без изменения и утверждено.
В связи с этим общество обратилось в суд.
Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования общества о признании недействительным решения инспекции в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 2 909 547 руб., НДС в размере 2 618 592 руб., соответствующих пеней и штрафов, отказав в удовлетворении остальной части.
В отношении субподрядчиков ООО "Витин" и ООО "СтройКомплект".
Как следует из решения налогового органа, инспекцией установлено неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 гг. затрат на работы связанных с инженерными изысканиями, выполненные субподрядчиками ООО "Витин" (4 788 135 руб.), ООО "СтройКомплект" (4 383 717 руб.) на общую сумму 9 171 852 руб., а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 1 650 934 руб. в состав вычетов.
Из материалов дела следует, что общество в проверяемый период выполняло работы, связанные с инженерными изысканиями для строительства (комплекс экономических и технических исследований, позволяющих обосновать целесообразность и местоположение строительства и представляющих необходимые данные для проектирования), а также иные общестроительные работы для различных заказчиков и на различных объектах г. Москвы и Московской области.
Часть работ выполнялось собственными силами, учитывая наличие штата работников в количестве от 130 до 160 человек, включая квалифицированных инженеров, техников и мастеров по различным специальностям, собственных измерительных лабораторий по различным видам измерений и изысканий (производственная, неразрушающего контроля, грунтовая, радиационного контроля, химико-аналитическая) - списки работников и штатное расписание на 2008-2009 гг. (т. 6 л.д. 94-116).
Другую часть работ налогоплательщик передавал субподрядчикам.
ООО "Витин", в лице генерального директора Морозова Д.А., на основании заключенных договоров от 20.11.2008 N 1, от 20.11.2008 N 2, от 24.11.2008 N 3 по техническим заданиям и в соответствии со сметами (т. 4 л.д. 1-3, 14-16, 27-29) выполнял работы, связанные с инженерными изысканиями, которые были приняты по актам выполненных работ, отчетах, счетах-фактурах (т. 4 л.д. 22-23, 36-37, 108, 121-125, 140, т. 5 л.д. 25, 51, 60, 63).
Все работы были учтены обществом и сданы заказчикам ЗАО "Москабель" по договору от 16.07.2008 N 104-2008 (т. 4 л.д. 92-93, 126), ООО "Электрокомбинат" по договору от 26.02.2008 N 12-2008 (т. 5 л.д. 33-38, т. 4 л.д. 109, т. 5 л.д. 1), актам выполненных работ (т. 9 л.д. 54-64).
Оплата за работы производилась другой организации ООО "СтройМонтажПроект XXI" в 2010 г. ввиду уступки права требования долга от ООО "Витин" по договорам цессии от 17.05.2010 N 8, 9, 10 (т. 4 л.д. 11-12, 24-25, 38-39), с уведомлением налогоплательщика о новом кредиторе (т. 4 л.д. 13, 26, 40).
ООО "СтройКомплект", в лице генерального Подольского К.С., на основании заключенных договоров от 01.02.2007 N 6, от 02.04.2007 N 22, от 26.07.2007 N 34, от 31.10.2007 N 52, от 02.11.2007 N 53, от 07.12.2007 N 54 (т. 6 л.д. 130-132, 141-143, т. 7 л.д. 10-12, 22-24, 34-36, 46-48) по техническим заданиям и в соответствии со сметами выполнял работы, связанные с инженерными изысканиями, которые были приняты по актам выполненных работ, отчетах, счетах-фактурах (т. 6 л.д. 140-148, т. 7 л.д. 8, 16, 32, 42, 57).
Все работы были учтены обществом и сданы заказчикам НО "Фонд развития тенниса" по договору N 160-2005 (т. 7 л.д. 21), ОАО "Система-Галс" по договору N 06-2007 (т. 5 л.д. 65-68), ООО "ТУКС Моспромстрой" по договору N 93-2007 (т. 7 л.д. 110), ООО УК "Управление высотного строительства" по договору N 128-2007 (т. 4 л.д. 69-72), ООО "ОПИН-Плаза" по договору N 123/1-2007 (т. 6 л.д. 1-4), ОАО МКБ "Искра" по договору N 166-2007 (т. 4 л.д. 55-57), ООО "Спецстройтрест N 36" по договору N 145/2-2007 (т. 5 л.д. 1166-118), актам выполненных работ (т. 4 л.д. 61, 68, 85, 90, т. 5 л.д. 25, 51, 54, 60, 63, 90, 108, 115, 125, 127, 129, т. 6 л.д. 25, 32, т. 7 л.д. 73, 75, 87, 97, 109, т. 8 л.д. 19, 39, 41, 44, 71, 78).
Соотношение всех заказчиков и субподрядчиков, с указанием объектов, видов работ и их стоимости, включая спорных, приведено в таблице (т. 9 л.д. 21-31).
Как следует из материалов дела, налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО "Витин", ООО "СтройКомплект", указал на следующие обстоятельства.
Директоры субподрядчика ООО "Витин" Морозов Д.А. (протокол допроса от 09.03.2010 - т. 8 л.д. 128-145) и организации, принявшей долг ООО "СтройМонтаж Проект XXI" Степанов Д.А. (т. 2 л.д. 144-150), учредитель субподрядчика ООО "СтройКомплект" Радченко С.В. (т. 3 л.д. 10-16) показали, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями (учредителями) их не являлись, документы и договоры, в том числе с обществом не подписывали, работы для налогоплательщика не выполняли.
Встречными проверками ООО "СтройМонтажПроект XXI" и ООО "СтройКомплект" (т. 10 л.д. 126-127) установлено, что организации не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись фирмами-однодневками.
Из анализа выписок по расчетным счетам в банках ООО "Витин" (т. 11 л.д. 24-60), ООО "СтройКомплект" (т. 11 л.д. 16-23), ООО "СтройМонтажПроект XXI" (т. 11 л.д. 61 - т. 12 л.д. 28) следует, что эти организации все полученные от налогоплательщика денежные средства не расходовали на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных субподрядчиков для выполнения соответствующих работ (инженерные изыскания), аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей, перечисляли в этот или на следующий день на расчетные счета фирм-однодневок.
Из показаний работников общества техника Мельшаковой М.С. (т. 2 л.д. 119), инженера-геолога Воробьевского Б.Е. (т. 2 л.д. 107), бурового мастера по инженерно-геологическим изысканиям Зинатулина Ш.А. (т. 2 л.д. 125), ведущего инженера, начальника отдела мониторинга Филиппова Д.Г. (т. 2 л.д. 113) следует, что все работы, связанные с инженерными изысканиями на объектах выполнялись только силами работников налогоплательщика, включая осмотр объекта (здания, сооружения, помещений), анализ и составление отчета.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "Витин", ООО "СтройКомплект".
П. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
При этом оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных Постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в п. 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Из анализа представленных в материалы дела документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков (ООО "Витин", ООО "СтройКомплект"), судом первой инстанции правомерно установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями работ по инженерным изысканиям ввиду следующего.
Генеральные директоры спорных субподрядчиков, чьи подписи проставлены на первичных документах и счетах-фактурах, числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, а также учредитель субподрядчика ООО "СтройКомплект", отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению квалифицированных инженеров и техников для выполнения работ по инженерным изысканиям, назначению на должность директора; директор компании, которой субподрядчик (ООО "Витин") уступил право требования уплаты задолженности налогоплательщика за выполненные работы (ООО "СтройМонтажПроект XXI") также отказался от участия в деятельности этой организации, подписании договору цессии и получения в 2010 году денежных средств.
Организации - субподрядчики, а также компания, которой передан долг налогоплательщика (ООО "СтройМонтажПроект XXI"), исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются фирмами-однодневками, не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в минимальном размере, не сопоставимом ни с суммами полученной от общества выручки, ни с суммами доходов, полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам.
Из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков и компании, получившей от субподрядчика право требования долга, следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, в том числе в области инженерных изысканий, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере (от 100 руб. до нескольких тысяч рублей в течение всего периода), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение соответствующих видов строительных работ (за инженерные изыскания).
Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке ст. 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей нет, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу ст. ст. 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики.
Доводы общества об отсутствии доказательств недостоверности документов подписанных Морозовым Д.А. (ООО "Витин") и Подольским К.С. (ООО "СтройКомплект") ввиду отсутствия их допроса в порядке ст. 90 НК РФ, а также непринятие в качестве допустимых доказательств информации о наличии у Морозова Д.А. судимостей и нахождении Подольского К.С. на постоянном проживании в Грузии судом апелляционной инстанции отклоняются.
Как установлено материалами дела, в решении инспекции в отношении Морозова Д.А. вывод о невозможности участия в качестве директора ООО "Витин" и подписания первичных документов в 2009 г. сделан на основании ответов участкового уполномоченного по месту жительства и информации о многочисленных судимостях (т. 2 л.д. 131-136), согласно которых Морозов Д.А. неоднократно с 2005 г. привлекался к уголовной ответственности (в основном за кражи), отбывал наказание в исправительном учреждении с 2006 г. по конец 2008 г. и с 2010 г. по 2011 г., в течение 2009 г. не работал, злоупотреблял спиртными напитками, со слов участкового Савельева А.А., вел аморальный образ жизни (т. 2 л.д. 137-143).
Тот факт, что в дополнении к ответу участковый сообщил, что в конце 2008 г. Морозов Д.А. после очередного освобождения из мест лишения свободы ходит в костюме полностью опровергается последующими ответами и протоколом допроса самого участкового.
В процессе рассмотрения дела налоговым органом был получен протокол допроса свидетеля Морозова Д.А., составленный 09.03.2010 (т. 8 л.д. 128-145), согласно которому он показал, что никогда директором и учредителем никаких организаций не являлся, никакие документы не подписывал, никаких сделок не совершал, доверенностей не выдавал, что, безусловно, подтверждает указанные обстоятельства, установленные правоохранительными органами по месту жительства Морозова Д.А.
Генеральный директор ООО "СтройКомплект" Подольский К.С. согласно рапорту старшего оперуполномоченного 4 ОРЧ УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве И.К. Анохова (т. 3 л.д. 17) по месту жительства с 2005 г. не находится, квартира сдается, он вместе с матерью постоянно проживает в Грузии, учится на музыканта и гастролирует с концертами в качестве скрипача.
Ссылка на наличие у Подольского К.С. автомашины КИА с 2007 г., а также привлечение его к административной ответственности в 2012 г. за превышение скорости (т. 2 л.д. 89-90) судом в качестве опровержения рапорта не принимается, поскольку сам по себе факт владения автомашиной и нарушение Правил дорожного движения в 2012 г., с учетом указания на гастроли, не свидетельствует об отсутствии постоянного проживания его в Грузии и как следствие отсутствие объективной возможности участвовать в деятельности ООО "СтройКомплект" в качестве директора и единственного квалифицированного работника.
Указанный вывод подтверждается показаниями единственного учредителя Радченко С.В. (том 3 л.д. 10-16), которая на допросе указала, что никакого Подольского К.С. директором не назначала, отношения к субподрядчику не имеет, учредителем не является.
Общество в подтверждение реальности работ по инженерным изысканиям, выполненным в 2008 - 2009 гг. спорными субподрядчиками, указывает, что в силу нехватки инженерно-технического персонала на каждом из спорных объектов (с учетом значительного количества заказов) отсутствовала возможность обеспечения выполнения всех работ на всех объектах силами исключительно своих работников, поэтому возникла необходимость привлечения субподрядчиков; при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов лицензии; все работы, выполненные субподрядчиками были сданы заказчикам, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и актами.
Однако суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела документы, правомерно посчитал, что они не подтверждают реальность выполнения работ спорными контрагентами, не только по указанным основаниям и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, налогоплательщик согласно представленному штатному расписанию (т. 6 л.д. 94-116) обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированным инженерно-техническим персоналом для выполнения всего объема работ, который выполняли спорные субподрядчики, учитывая наличие в 2008-2009 гг. штата работников в количестве от 130 до 160 человек, включая квалифицированных инженеров, техников и мастеров по различным специальностям, собственных измерительных лабораторий по различным видам измерений и изысканий (производственная, неразрушающего контроля, грунтовая, радиационного контроля, химико-аналитическая).
Привлеченные спорные субподрядчики не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.
Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку никаких оснований и документального подтверждения невозможности налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на выполнение работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами.
Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорных субподрядчиков (протоколы допросов их руководителей, встречные проверки, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках) подтверждают невозможность выполнения ими каких-либо работ, тем более специализированных работ, для выполнения которых требуются квалифицированные и сертифицированные инженеры и техники, а также специализированное лабораторное оборудование.
Также вывод суда первой инстанции о самостоятельном выполнении всех работ силами налогоплательщика подтверждается анализом показаний работников общества: техника Мельшаковой М.С. (т. 2 л.д. 119), инженера-геолога Воробьевского Б.Е. (т. 2 л.д. 107), бурового мастера по инженерно-геологическим изысканиям Зинатулина Ш.А. (т. 2 л.д. 125), ведущего инженера, начальника отдела мониторинга Филиппова Д.Г. (т. 2 л.д. 113), согласно которым, сотрудники на основании технического задания выезжали на объект, проводили визуальное и обследование, вели периодическое наблюдение, по окончанию исследований составляли отчет, который передался заказчику работ, спорные контрагенты и их работники на объектах отсутствовали, об их существовании ни один из опрошенных никогда не слышал, все работы всегда выполнялись работниками соответствующих отделов самостоятельно.
Из анализа перечисленных обстоятельств следует, что фактически на всех объектах работы выполнялись непосредственно инженерами и техниками общества, спорные организации - субподрядчики (ООО "Витин", ООО "СтройКомплект") к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли ввиду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только на бумаге, с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).
П. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом отклоняется, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).
Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку кроме копий лицензии по одному субподрядчику (ООО "Витин") какие-либо регистрационные или правоустанавливающие документы у налогоплательщика отсутствуют, ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, а также квалификации их работников.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Витин", ООО "СтройКомплект", выраженной в незаконном (в отсутствие реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2008-2009 гг., и правомерно посчитал, что начисление по этим организациям НДС в размере 1 650 934 руб. и налога на прибыль организаций в размере 2 009 719 руб. является законным и обоснованным.
Относительно подрядчика ООО "СК Новый век".
Как следует из решения инспекции общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2009 г. затраты на ремонт офисного помещения, произведенного подрядчиком ООО "СК Новый век" на сумму 12 775 523 руб., а также в состав налоговых вычетов, предъявленный этим подрядчиком НДС в размере 4 269 526 руб.
Из материалов дела следует, что налогоплательщик в связи с необходимостью увеличения площади офиса за счет перевода подвала в офисные помещения, а также наличием дефектов в существующих офисных помещениях согласно составленной дефектной ведомости (т. 3 л.д. 111-115) заключил с подрядной организацией ООО "СК Новый век", в лице генерального директора Баранова С.А., договор от 21.06.2009 N 2 на ремонт подвальных помещений согласно локальной сметы (т. 3 л.д. 81-91), а также договор от 28.09.2009 N 3 со сметой (т. 3 л.д. 100-110) на ремонт иных офисных помещений.
Работы были выполнены и приняты заказчиком (обществом) по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, выставлены счета-фактуры, оплаченные платежными поручениями (т. 3 л.д. 94-99, 116-127).
Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по подрядчику ООО "СК Новый век", указал в решении на следующие обстоятельства: генеральный директор подрядчика Баранов С.А. (т. 3 л.д. 28-33) показал на допросе, что является формальным директором, никаких документов по взаимоотношениям с обществом по ремонту офисного помещения не подписывал, работы не выполнял; согласно проведенной встречной проверке компания - подрядчик является фирмой-однодневкой, не сдающей налоговую отчетность, не уплачивающей налогов, не находящейся по месту регистрации, не имеющей активов, имущества и работников, с 2010 г. реорганизован путем слияния с ООО "Полином Торг", также являющейся фирмой-однодневкой, не сдающей отчетность с момента создания (т. 8 л.д. 86); из анализа выписки по расчетному счету (т. 12 л.д. 29-112) следует, что подрядчик не осуществляет операций обычных для предпринимательской деятельности (не уплачивает заработной платы, налогов и не несет расходов на соответствующие строительные работы по ремонту); работники общества показали, что ремонтные работы в офисе в 2009 г. не производились.
Суд первой инстанции правомерно посчитал, что основания для отказа в применении вычетов и расходов в отношении подрядчика ООО "СК Новый век" отсутствовали.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке.
Налоговый орган в качестве доказательства недостоверности сведений указанных в первичных документах, подтверждающих осуществление исполнения по сделкам со спорным подрядчиком, указал на протокол допроса генерального директора Баранова С.А. (т. 3 л.д. 28-33), в котором он отказался от заключения сделок с налогоплательщиком, указал на формальное участие в организации только с целью получения вознаграждения, при отсутствии реального руководства, никаких иных доказательств, подтверждающих фактическое отсутствие исполнения по сделкам (нереальности хозяйственных операций), отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при заключении договоров, инспекция в нарушении ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представила.
Суд апелляционной инстанции считает, суд первой инстанции обоснованно не принял протокол допроса свидетеля Баранова С.А. от 26.12.2011 (т. 3 л.д. 28-33) в качестве допустимого и относимого доказательства.
Как следует из материалов дела, при первоначальном допросе Баранов С.А. показал, что является формальным директором подрядчика, подписывает какие-то документы за вознаграждение, реального руководства организацией не осуществляет, ремонтных работ для общества не выполнял.
После составления акта выездной проверке и включения в его текст информации о допросе Баранова С.А. в налоговый орган поступило его нотариально удостоверенное заявление, опровергающее предыдущие показания (т. 3 л.д. 34), согласно которого он действительно являлся директором, организация была реорганизована в форме слияния, документы переданы правопреемнику, поэтому на первичном допросе он давал ошибочные показания (не помнил).
На повторном допросе (протокол допроса свидетеля от 18.06.2012 - т. 3 л.д. 35-40) Баранов С.А. подтвердил, что самостоятельно написал заявление, удостоверил его у нотариуса, но на все вопросы, касающиеся деятельности, а также взаимоотношений с обществом отвечал - не помню.
Как следует из материалов дела, суд первой инстанции ввиду наличия противоречий в его показаниях вызвал Баранова С.А. в качестве свидетеля. На судебном заседании 15.01.2013 он, с учетом предупреждения об уголовной ответственности, показал, что в 2008 - 2009 гг. являлся директором ООО "СК Новый век", которое занималось ремонтом внутренних помещений в зданиях (офисов, квартир), организация являлась посредником между заказчиками ремонта и подрядчиками, работником он являлся единственным, подчинялся хозяевам компании, выполнял их указания и согласовывал с ними сделки, размещал рекламу, искал заказчиков, договаривался с ними после осмотра объекта ремонта, заключал договор, искал подрядчиков (бригаду рабочих), контролировал выполнение подрядчиком работ, документы, включая отчетность, сам не составлял, все составлялось после согласования условий хозяевами компании и передавалось ему на подпись, в том числе и налоговая отчетность, клиента - общества он помнит, делал в 2009 г. ремонт в подвальном помещении (перепланировка под офис), нанимал бригаду 10-12 человек; в отношении первичного и последующего допроса свидетель показал, что при первоначальном допросе на него было оказано давление сотрудниками милиции, поэтому он дал такие показания, указав, что ничего не помнит, при повторном допросе часть вопросов и ответов не включена в текст протокола, последний вопрос и ответ дописан после, поскольку ему такой вопрос не задавали.
Учитывая на противоречивость показаний, их соответствие имеющимся в деле документам, а также показанный свидетелем факт давления на него во время допроса в налоговом органе, суд первой инстанции принял данные показания, с учетом предупреждения свидетеля об уголовной ответственности как достоверные, вследствие чего, в том числе, с учетом подтверждения подписания всех документов при взаимоотношениях с обществом, суд сделал правильный вывод, что договора, первичные документы, счета-фактуры являются достоверными и подписаны именно генеральным директором Барановым С.А.
Ссылки налогового органа не значительные противоречия в показаниях (в отношении лицензии) судом не принимаются, поскольку свидетель изначально пояснил, что его деятельность заключалась в поиске заказчиков и подрядчиков, а также в контроле за ходом выполнения работ и ведением переговоров, все остальные операции, в том числе составление документов, сдача отчетности, наличие и отсутствие лицензии его не интересовала, поскольку этим занимались хозяева компании.
Также не принимается довод о проведенной почерковедческой экспертизы ГУ ЭКЦ МВД России (справка - т. 3 л.д. 41), поскольку в нарушении ст. 95 НК РФ налогоплательщик о так называемой экспертизе не извещался, более того, справка об исследовании от 17.02.2012 составлена на одном листе, не содержит никаких описаний и полностью противоречит всем требованиям законодательства об экспертной деятельности и об экспертизе.
Довод о том, что подрядчик является фирмой - однодневкой, не уплачивающей налогов и не сдающей налоговой отчетности в нарушении ч. 5 ст. 200 АПК РФ не подтвержден, поскольку в материалы дела не представлена ни налоговая отчетность за 2008 - 2009 гг., ни справка из налогового органа по месту учета контрагентам до его реорганизации о проведенной встречной проверке в порядке ст. 93.1 НК РФ.
Представленная справка в отношении правопреемника ООО "Полином Торг", к которому ООО "СК Новый век" присоединился в 2010 г., то есть после окончания взаимоотношений с обществом, не может подтверждать того, что подрядчик был фирмой-однодневкой и не уплачивал налоги в 2009 г.
Более того, из анализа представленной в материалы дела выписки банка по расчетному счету ООО "СК Новый век" за 2008 - 2010 гг. (т. 12 л.д. 29-112) следует, что организация уплачивала все налоги, в том числе налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН и страховые взносы, заработную плату директору Баранову С.А. на банковскую карточку, занималась в основном ремонтными работами в офисах, передавая заказы на ремонт 3-4 субподрядчикам (ЗАО "МСО-6", ЗАО "МСУ - Главтрест 43", ООО "Строительная компания "Центр"), а также несла расходы на аренду и бухгалтерское сопровождение деятельности, что свидетельствует о нормальной хозяйственной деятельности и опровергает вывод инспекции о том, что ООО "СК Новый век" является фирмой-однодневкой.
Общество в подтверждение реальности и необходимости проведения ремонта в помещениях офиса представило дефектные ведомости, а в подтверждение проявления должной осмотрительности - лицензию на строительную деятельность (т. 3 л.д. 128-129).
Довод об отсутствии фактического ремонта, со ссылкой на показания работников налогоплательщика, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку из показаний инженера-геолога Воробьевского Б.Е. (т. 2 л.д. 107) и начальника отдела мониторинга Филиппова Д.Г. (т. 2 л.д. 113) прямо следует, что в офисе в 2009 г. проводились ремонтные работы.
Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно установлено, что общество правомерно включило в состав расходов за 2009 г. затраты, а в состав вычетов суммы НДС, относящиеся к ремонтным работам в помещениях офиса налогоплательщика, выполненным силами подрядчика ООО "СК Новый век", представленные налоговым органом документы не подтверждают недостоверность первичных документов и отсутствие реальности выполнения работ, а также опровергаются показаниям директора Баранова С.А., в связи с чем, начисление по данному контрагенту по налогу на прибыль организаций в размере 2 555 105 руб. и по НДС в размере 2 299 594 руб. являются неправомерными.
В отношении исполнителя ООО "Диагональ".
Из решения инспекции следует, что общество необоснованно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты на уборку помещений офиса по адресу г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 6 за период с июля по сентябрь 2009 г. силам исполнителя ООО "Диагональ" в размере 1 772 212 руб. и в состав вычетов, предъявленный этим контрагентом НДС в размере 318 998 руб., в связи с отсутствием экономической обоснованности и необходимости несения расходов на уборку помещений, не принадлежавших налогоплательщику (передано другому лицу ООО "Рент-Компани" после реорганизации в форме выделения с 03.03.2009 при отсутствии арендных или иных отношений).
Как следует из материалов дела, общество на праве собственности до 03.03.2009 владело помещением в зданием по адресу г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 6, в котором располагался основной офис, оплачивало коммунальные услуги, электричество и водоснабжение, а также осуществляло уборку помещений в этом здании.
На основании протокола внеочередного общего собрания общества от 22.12.2008 (т. 11 л.д. 6) было принято решение о его реорганизации путем выделения ООО "Рент-Компани", с передачей ему прав и обязанностей правопредшественника, в том числе согласно разделительного баланса новому обществу (правопреемнику) подлежит передаче помещение в здании по адресу г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 6 (т. 11 л.д. 2-5).
Фактически передача произошла по акту о 03.03.2009 в момент государственной регистрации ООО "Рент-Компани" и самой реорганизации, но право собственности на помещение перешло только 30.09.2009 согласно свидетельству (т. 11 л.д. 1).
Общество согласно письменной договоренности с собственником помещения (ООО "Рент-Компани") с момента прекращения права собственности у налогоплательщика и до момента регистрации права собственности у правопреемника фактически владело помещением на праве аренды, с последующим зачетом в счет аренды платежей за электричество, коммунальных и иных подобных платежей (письмо собственника от 19.03.2009, ответ налогоплательщика от 10.06.2009 - т. 6 л.д. 81, 83).
Также ООО "Рент-Компани" письмом от 15.06.2009 просил в счет зачета будущей арендной платы оплатить услуги по уборке помещения специализированной организацией.
Договор аренды фактически заключен 01.10.2009 после получения свидетельства о праве собственности на помещение (т. 9 л.д. 85-91).
Налогоплательщик, с учетом необходимости обеспечивать соблюдение санитарно-гигиенических норм в отношении помещения, фактически арендуемого (используемого) у ООО "Рент-Компани" с марта по сентябрь 2009 г. заключил с ООО "Диагональ" договор возмездного оказания услуг по уборке помещения от 26.06.2009 N 3/0609 сроком действия с 01.07.2009 по 30.09.2009 (т. 9 л.д. 92-93). Услуги по уборке фактически оказаны за июль - сентябрь 2009 г. по актам, исполнителем выставлены счета-фактуры, оплаченные платежными поручениями (т. 9 л.д. 94-100) на общую сумму 1 772 212 руб., НДС - 318 998 руб.
В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
Нормы, содержащиеся в абзаце 2 и 3 п. 1 ст. 252 НК РФ, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов, с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07).
Инспекция, отказывая в принятии расходов и вычетов по услугам по уборке ООО "Диагональ" за июль - сентябрь 2009 г. в качестве единственного основания указывает на то, что общество в этот период не обладало ни правом собственности на спорное помещение, ни правом аренды, в связи с чем, по мнению налогового органа, фактически убирало чужое помещение безвозмездно, что является экономически не обоснованным и не относящимся к хозяйственной деятельности.
При этом, налоговый орган не учитывает фактически сложившиеся отношения по аренде данного помещения между налогоплательщиком и собственником, получившим его ввиду разделения имущества общества после его реорганизации, которые подтверждаются перепиской между этими сторонами (т. 6 л.д. 81-83), а также тот факт, что налогоплательщик в течение 2009 г. фактически занимал спорное помещение под основной офис, в котором находились и работали его работники, вследствие чего, на основании положений трудового законодательства он обязан был соблюдать санитарно-гигиенические нормы, предусматривающие, в том числе ежедневную уборку всего помещения.
Ссылка на отсутствие в этот период письменного договора аренды не является основанием для вывода об отсутствии урегулированных сторонами правоотношений по самой аренде (владению и пользованию помещением), с учетом положений ст. ст. 432 - 440 ГК РФ о порядке заключения договора путем обмена офертой и акцептом, а также положений ст. 429 ГК РФ о предварительном договоре.
Суд первой инстанции, с учетом ст. 431 ГК РФ о толковании договора, а также ст. ст. 420 и 421 о свободе договора, правомерно посчитал, что между обществом и ООО "Рент-Компани" возникли правоотношения по аренде помещения, оплатой за которое в период до заключения договора аренды должны являться обязательные платежи за пользование помещением, включая оплату электроэнергии, водоснабжения, услуг по уборке помещения и иных обязательных для использования помещением по назначению услуг.
Учитывая изложенное, поскольку налоговым органом не представлено доказательств отсутствия самой уборки и недостоверности документов по уборке от ООО "Диагональ", судом правомерно установлена необходимость затрат на уборку помещения, используемого обществом под офис и фактически арендуемого у ООО "Рент-Компани" в период с июля по сентябрь 2009 г., в связи с чем спорные затраты и приходящиеся на них НДС являются экономически обоснованными, направлены и связаны с основной хозяйственной деятельностью, произведены во исполнение требований трудового законодательства, в связи с чем, начисления по налогу на прибыль организаций в размере 354 442 руб. и НДС в размере 318 998 руб. по данному эпизоду в оспариваемом решении являются необоснованными.
Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2013 по делу N А40-113906/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
Н.В.ДЕГТЯРЕВА
Г.Н.ПОПОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 10.10.2013 N 09АП-26234/2013 ПО ДЕЛУ N А40-113906/12
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 октября 2013 г. N 09АП-26234/2013
Дело N А40-113906/12
Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2013
Постановление изготовлено в полном объеме 10.10.2013
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей Н.В. Дегтяревой, Г.Н. Поповой,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р.А. Алимаевым,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО "СК "КРЕАЛ"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2013
по делу N А40-113906/12, принятое судьей М.В. Лариным (шифр судьи: 107-574)
по заявлению ООО "СК "КРЕАЛ"
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве
о признании недействительным решения в части,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Минаев М.А., Никитина А.К. по дов. от 07.10.2013,
от заинтересованного лица - Золотухина О.В. по дов. от 10.01.2013 N 1,
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2012 удовлетворено заявление ООО "СК "КРЕАЛ" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 20.07.2012 N 14-12/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 2 909 547 руб., НДС в размере 2 618 592 руб., соответствующих пеней и штрафов.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявления по взаимоотношениям с ООО "Витин" и ООО "СтройКомплект", принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.
Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, земельного и транспортного налога, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 11.05.2012 N 14-12/44 (т. 1 л.д. 78-105), рассмотрены возражения (т. 2 л.д. 68-86) и материалы проверки (протокол от 01.06.2012 - т. 2 л.д. 98), на основании решения от 18.06.2012 N 14-12/44доп (т. 2 л.д. 99) проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты которых рассмотрены с участием налогоплательщика (протокол от 18 - 20.07.2012 - т. 2 л.д. 101-106).
По итогам рассмотрения налоговый орган принял решение от 20.07.2012 N 14-12/20 о привлечении к ответственности (т. 1 л.д. 45-77), которым налогоплательщик привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 773 434 руб., НДС в размере 523 718 руб. (п. 1); начислены пени по состоянию на 20.07.2012 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 422 851 руб., НДС в размере 1 664 890 руб., НДФЛ в размере 241 руб., ЕСН в размере 16 руб. (п. 2); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 976 649 руб., НДС в размере 5 062 563 руб., пени и штрафы (п. 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п. 4).
Решением УФНС России по г. Москве решение инспекции изменено путем отмены в части начислений по налогу на прибыль организаций и НДС, касающихся эпизода связанного по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СтройЗаказ", в остальной части оставлено без изменения и утверждено.
В связи с этим общество обратилось в суд.
Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования общества о признании недействительным решения инспекции в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 2 909 547 руб., НДС в размере 2 618 592 руб., соответствующих пеней и штрафов, отказав в удовлетворении остальной части.
В отношении субподрядчиков ООО "Витин" и ООО "СтройКомплект".
Как следует из решения налогового органа, инспекцией установлено неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 гг. затрат на работы связанных с инженерными изысканиями, выполненные субподрядчиками ООО "Витин" (4 788 135 руб.), ООО "СтройКомплект" (4 383 717 руб.) на общую сумму 9 171 852 руб., а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 1 650 934 руб. в состав вычетов.
Из материалов дела следует, что общество в проверяемый период выполняло работы, связанные с инженерными изысканиями для строительства (комплекс экономических и технических исследований, позволяющих обосновать целесообразность и местоположение строительства и представляющих необходимые данные для проектирования), а также иные общестроительные работы для различных заказчиков и на различных объектах г. Москвы и Московской области.
Часть работ выполнялось собственными силами, учитывая наличие штата работников в количестве от 130 до 160 человек, включая квалифицированных инженеров, техников и мастеров по различным специальностям, собственных измерительных лабораторий по различным видам измерений и изысканий (производственная, неразрушающего контроля, грунтовая, радиационного контроля, химико-аналитическая) - списки работников и штатное расписание на 2008-2009 гг. (т. 6 л.д. 94-116).
Другую часть работ налогоплательщик передавал субподрядчикам.
ООО "Витин", в лице генерального директора Морозова Д.А., на основании заключенных договоров от 20.11.2008 N 1, от 20.11.2008 N 2, от 24.11.2008 N 3 по техническим заданиям и в соответствии со сметами (т. 4 л.д. 1-3, 14-16, 27-29) выполнял работы, связанные с инженерными изысканиями, которые были приняты по актам выполненных работ, отчетах, счетах-фактурах (т. 4 л.д. 22-23, 36-37, 108, 121-125, 140, т. 5 л.д. 25, 51, 60, 63).
Все работы были учтены обществом и сданы заказчикам ЗАО "Москабель" по договору от 16.07.2008 N 104-2008 (т. 4 л.д. 92-93, 126), ООО "Электрокомбинат" по договору от 26.02.2008 N 12-2008 (т. 5 л.д. 33-38, т. 4 л.д. 109, т. 5 л.д. 1), актам выполненных работ (т. 9 л.д. 54-64).
Оплата за работы производилась другой организации ООО "СтройМонтажПроект XXI" в 2010 г. ввиду уступки права требования долга от ООО "Витин" по договорам цессии от 17.05.2010 N 8, 9, 10 (т. 4 л.д. 11-12, 24-25, 38-39), с уведомлением налогоплательщика о новом кредиторе (т. 4 л.д. 13, 26, 40).
ООО "СтройКомплект", в лице генерального Подольского К.С., на основании заключенных договоров от 01.02.2007 N 6, от 02.04.2007 N 22, от 26.07.2007 N 34, от 31.10.2007 N 52, от 02.11.2007 N 53, от 07.12.2007 N 54 (т. 6 л.д. 130-132, 141-143, т. 7 л.д. 10-12, 22-24, 34-36, 46-48) по техническим заданиям и в соответствии со сметами выполнял работы, связанные с инженерными изысканиями, которые были приняты по актам выполненных работ, отчетах, счетах-фактурах (т. 6 л.д. 140-148, т. 7 л.д. 8, 16, 32, 42, 57).
Все работы были учтены обществом и сданы заказчикам НО "Фонд развития тенниса" по договору N 160-2005 (т. 7 л.д. 21), ОАО "Система-Галс" по договору N 06-2007 (т. 5 л.д. 65-68), ООО "ТУКС Моспромстрой" по договору N 93-2007 (т. 7 л.д. 110), ООО УК "Управление высотного строительства" по договору N 128-2007 (т. 4 л.д. 69-72), ООО "ОПИН-Плаза" по договору N 123/1-2007 (т. 6 л.д. 1-4), ОАО МКБ "Искра" по договору N 166-2007 (т. 4 л.д. 55-57), ООО "Спецстройтрест N 36" по договору N 145/2-2007 (т. 5 л.д. 1166-118), актам выполненных работ (т. 4 л.д. 61, 68, 85, 90, т. 5 л.д. 25, 51, 54, 60, 63, 90, 108, 115, 125, 127, 129, т. 6 л.д. 25, 32, т. 7 л.д. 73, 75, 87, 97, 109, т. 8 л.д. 19, 39, 41, 44, 71, 78).
Соотношение всех заказчиков и субподрядчиков, с указанием объектов, видов работ и их стоимости, включая спорных, приведено в таблице (т. 9 л.д. 21-31).
Как следует из материалов дела, налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО "Витин", ООО "СтройКомплект", указал на следующие обстоятельства.
Директоры субподрядчика ООО "Витин" Морозов Д.А. (протокол допроса от 09.03.2010 - т. 8 л.д. 128-145) и организации, принявшей долг ООО "СтройМонтаж Проект XXI" Степанов Д.А. (т. 2 л.д. 144-150), учредитель субподрядчика ООО "СтройКомплект" Радченко С.В. (т. 3 л.д. 10-16) показали, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями (учредителями) их не являлись, документы и договоры, в том числе с обществом не подписывали, работы для налогоплательщика не выполняли.
Встречными проверками ООО "СтройМонтажПроект XXI" и ООО "СтройКомплект" (т. 10 л.д. 126-127) установлено, что организации не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись фирмами-однодневками.
Из анализа выписок по расчетным счетам в банках ООО "Витин" (т. 11 л.д. 24-60), ООО "СтройКомплект" (т. 11 л.д. 16-23), ООО "СтройМонтажПроект XXI" (т. 11 л.д. 61 - т. 12 л.д. 28) следует, что эти организации все полученные от налогоплательщика денежные средства не расходовали на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных субподрядчиков для выполнения соответствующих работ (инженерные изыскания), аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей, перечисляли в этот или на следующий день на расчетные счета фирм-однодневок.
Из показаний работников общества техника Мельшаковой М.С. (т. 2 л.д. 119), инженера-геолога Воробьевского Б.Е. (т. 2 л.д. 107), бурового мастера по инженерно-геологическим изысканиям Зинатулина Ш.А. (т. 2 л.д. 125), ведущего инженера, начальника отдела мониторинга Филиппова Д.Г. (т. 2 л.д. 113) следует, что все работы, связанные с инженерными изысканиями на объектах выполнялись только силами работников налогоплательщика, включая осмотр объекта (здания, сооружения, помещений), анализ и составление отчета.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "Витин", ООО "СтройКомплект".
П. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.
При этом оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу п. п. 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных Постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в п. 5 Постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Из анализа представленных в материалы дела документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков (ООО "Витин", ООО "СтройКомплект"), судом первой инстанции правомерно установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями работ по инженерным изысканиям ввиду следующего.
Генеральные директоры спорных субподрядчиков, чьи подписи проставлены на первичных документах и счетах-фактурах, числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, а также учредитель субподрядчика ООО "СтройКомплект", отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению квалифицированных инженеров и техников для выполнения работ по инженерным изысканиям, назначению на должность директора; директор компании, которой субподрядчик (ООО "Витин") уступил право требования уплаты задолженности налогоплательщика за выполненные работы (ООО "СтройМонтажПроект XXI") также отказался от участия в деятельности этой организации, подписании договору цессии и получения в 2010 году денежных средств.
Организации - субподрядчики, а также компания, которой передан долг налогоплательщика (ООО "СтройМонтажПроект XXI"), исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются фирмами-однодневками, не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в минимальном размере, не сопоставимом ни с суммами полученной от общества выручки, ни с суммами доходов, полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам.
Из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков и компании, получившей от субподрядчика право требования долга, следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, в том числе в области инженерных изысканий, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере (от 100 руб. до нескольких тысяч рублей в течение всего периода), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение соответствующих видов строительных работ (за инженерные изыскания).
Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке ст. 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей нет, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу ст. ст. 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики.
Доводы общества об отсутствии доказательств недостоверности документов подписанных Морозовым Д.А. (ООО "Витин") и Подольским К.С. (ООО "СтройКомплект") ввиду отсутствия их допроса в порядке ст. 90 НК РФ, а также непринятие в качестве допустимых доказательств информации о наличии у Морозова Д.А. судимостей и нахождении Подольского К.С. на постоянном проживании в Грузии судом апелляционной инстанции отклоняются.
Как установлено материалами дела, в решении инспекции в отношении Морозова Д.А. вывод о невозможности участия в качестве директора ООО "Витин" и подписания первичных документов в 2009 г. сделан на основании ответов участкового уполномоченного по месту жительства и информации о многочисленных судимостях (т. 2 л.д. 131-136), согласно которых Морозов Д.А. неоднократно с 2005 г. привлекался к уголовной ответственности (в основном за кражи), отбывал наказание в исправительном учреждении с 2006 г. по конец 2008 г. и с 2010 г. по 2011 г., в течение 2009 г. не работал, злоупотреблял спиртными напитками, со слов участкового Савельева А.А., вел аморальный образ жизни (т. 2 л.д. 137-143).
Тот факт, что в дополнении к ответу участковый сообщил, что в конце 2008 г. Морозов Д.А. после очередного освобождения из мест лишения свободы ходит в костюме полностью опровергается последующими ответами и протоколом допроса самого участкового.
В процессе рассмотрения дела налоговым органом был получен протокол допроса свидетеля Морозова Д.А., составленный 09.03.2010 (т. 8 л.д. 128-145), согласно которому он показал, что никогда директором и учредителем никаких организаций не являлся, никакие документы не подписывал, никаких сделок не совершал, доверенностей не выдавал, что, безусловно, подтверждает указанные обстоятельства, установленные правоохранительными органами по месту жительства Морозова Д.А.
Генеральный директор ООО "СтройКомплект" Подольский К.С. согласно рапорту старшего оперуполномоченного 4 ОРЧ УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве И.К. Анохова (т. 3 л.д. 17) по месту жительства с 2005 г. не находится, квартира сдается, он вместе с матерью постоянно проживает в Грузии, учится на музыканта и гастролирует с концертами в качестве скрипача.
Ссылка на наличие у Подольского К.С. автомашины КИА с 2007 г., а также привлечение его к административной ответственности в 2012 г. за превышение скорости (т. 2 л.д. 89-90) судом в качестве опровержения рапорта не принимается, поскольку сам по себе факт владения автомашиной и нарушение Правил дорожного движения в 2012 г., с учетом указания на гастроли, не свидетельствует об отсутствии постоянного проживания его в Грузии и как следствие отсутствие объективной возможности участвовать в деятельности ООО "СтройКомплект" в качестве директора и единственного квалифицированного работника.
Указанный вывод подтверждается показаниями единственного учредителя Радченко С.В. (том 3 л.д. 10-16), которая на допросе указала, что никакого Подольского К.С. директором не назначала, отношения к субподрядчику не имеет, учредителем не является.
Общество в подтверждение реальности работ по инженерным изысканиям, выполненным в 2008 - 2009 гг. спорными субподрядчиками, указывает, что в силу нехватки инженерно-технического персонала на каждом из спорных объектов (с учетом значительного количества заказов) отсутствовала возможность обеспечения выполнения всех работ на всех объектах силами исключительно своих работников, поэтому возникла необходимость привлечения субподрядчиков; при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов лицензии; все работы, выполненные субподрядчиками были сданы заказчикам, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и актами.
Однако суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела документы, правомерно посчитал, что они не подтверждают реальность выполнения работ спорными контрагентами, не только по указанным основаниям и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, налогоплательщик согласно представленному штатному расписанию (т. 6 л.д. 94-116) обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированным инженерно-техническим персоналом для выполнения всего объема работ, который выполняли спорные субподрядчики, учитывая наличие в 2008-2009 гг. штата работников в количестве от 130 до 160 человек, включая квалифицированных инженеров, техников и мастеров по различным специальностям, собственных измерительных лабораторий по различным видам измерений и изысканий (производственная, неразрушающего контроля, грунтовая, радиационного контроля, химико-аналитическая).
Привлеченные спорные субподрядчики не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.
Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку никаких оснований и документального подтверждения невозможности налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на выполнение работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами.
Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорных субподрядчиков (протоколы допросов их руководителей, встречные проверки, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках) подтверждают невозможность выполнения ими каких-либо работ, тем более специализированных работ, для выполнения которых требуются квалифицированные и сертифицированные инженеры и техники, а также специализированное лабораторное оборудование.
Также вывод суда первой инстанции о самостоятельном выполнении всех работ силами налогоплательщика подтверждается анализом показаний работников общества: техника Мельшаковой М.С. (т. 2 л.д. 119), инженера-геолога Воробьевского Б.Е. (т. 2 л.д. 107), бурового мастера по инженерно-геологическим изысканиям Зинатулина Ш.А. (т. 2 л.д. 125), ведущего инженера, начальника отдела мониторинга Филиппова Д.Г. (т. 2 л.д. 113), согласно которым, сотрудники на основании технического задания выезжали на объект, проводили визуальное и обследование, вели периодическое наблюдение, по окончанию исследований составляли отчет, который передался заказчику работ, спорные контрагенты и их работники на объектах отсутствовали, об их существовании ни один из опрошенных никогда не слышал, все работы всегда выполнялись работниками соответствующих отделов самостоятельно.
Из анализа перечисленных обстоятельств следует, что фактически на всех объектах работы выполнялись непосредственно инженерами и техниками общества, спорные организации - субподрядчики (ООО "Витин", ООО "СтройКомплект") к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли ввиду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только на бумаге, с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).
П. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.
Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом отклоняется, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).
Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку кроме копий лицензии по одному субподрядчику (ООО "Витин") какие-либо регистрационные или правоустанавливающие документы у налогоплательщика отсутствуют, ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, а также квалификации их работников.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Витин", ООО "СтройКомплект", выраженной в незаконном (в отсутствие реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2008-2009 гг., и правомерно посчитал, что начисление по этим организациям НДС в размере 1 650 934 руб. и налога на прибыль организаций в размере 2 009 719 руб. является законным и обоснованным.
Относительно подрядчика ООО "СК Новый век".
Как следует из решения инспекции общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2009 г. затраты на ремонт офисного помещения, произведенного подрядчиком ООО "СК Новый век" на сумму 12 775 523 руб., а также в состав налоговых вычетов, предъявленный этим подрядчиком НДС в размере 4 269 526 руб.
Из материалов дела следует, что налогоплательщик в связи с необходимостью увеличения площади офиса за счет перевода подвала в офисные помещения, а также наличием дефектов в существующих офисных помещениях согласно составленной дефектной ведомости (т. 3 л.д. 111-115) заключил с подрядной организацией ООО "СК Новый век", в лице генерального директора Баранова С.А., договор от 21.06.2009 N 2 на ремонт подвальных помещений согласно локальной сметы (т. 3 л.д. 81-91), а также договор от 28.09.2009 N 3 со сметой (т. 3 л.д. 100-110) на ремонт иных офисных помещений.
Работы были выполнены и приняты заказчиком (обществом) по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, выставлены счета-фактуры, оплаченные платежными поручениями (т. 3 л.д. 94-99, 116-127).
Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по подрядчику ООО "СК Новый век", указал в решении на следующие обстоятельства: генеральный директор подрядчика Баранов С.А. (т. 3 л.д. 28-33) показал на допросе, что является формальным директором, никаких документов по взаимоотношениям с обществом по ремонту офисного помещения не подписывал, работы не выполнял; согласно проведенной встречной проверке компания - подрядчик является фирмой-однодневкой, не сдающей налоговую отчетность, не уплачивающей налогов, не находящейся по месту регистрации, не имеющей активов, имущества и работников, с 2010 г. реорганизован путем слияния с ООО "Полином Торг", также являющейся фирмой-однодневкой, не сдающей отчетность с момента создания (т. 8 л.д. 86); из анализа выписки по расчетному счету (т. 12 л.д. 29-112) следует, что подрядчик не осуществляет операций обычных для предпринимательской деятельности (не уплачивает заработной платы, налогов и не несет расходов на соответствующие строительные работы по ремонту); работники общества показали, что ремонтные работы в офисе в 2009 г. не производились.
Суд первой инстанции правомерно посчитал, что основания для отказа в применении вычетов и расходов в отношении подрядчика ООО "СК Новый век" отсутствовали.
Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с п. п. 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке.
Налоговый орган в качестве доказательства недостоверности сведений указанных в первичных документах, подтверждающих осуществление исполнения по сделкам со спорным подрядчиком, указал на протокол допроса генерального директора Баранова С.А. (т. 3 л.д. 28-33), в котором он отказался от заключения сделок с налогоплательщиком, указал на формальное участие в организации только с целью получения вознаграждения, при отсутствии реального руководства, никаких иных доказательств, подтверждающих фактическое отсутствие исполнения по сделкам (нереальности хозяйственных операций), отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при заключении договоров, инспекция в нарушении ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представила.
Суд апелляционной инстанции считает, суд первой инстанции обоснованно не принял протокол допроса свидетеля Баранова С.А. от 26.12.2011 (т. 3 л.д. 28-33) в качестве допустимого и относимого доказательства.
Как следует из материалов дела, при первоначальном допросе Баранов С.А. показал, что является формальным директором подрядчика, подписывает какие-то документы за вознаграждение, реального руководства организацией не осуществляет, ремонтных работ для общества не выполнял.
После составления акта выездной проверке и включения в его текст информации о допросе Баранова С.А. в налоговый орган поступило его нотариально удостоверенное заявление, опровергающее предыдущие показания (т. 3 л.д. 34), согласно которого он действительно являлся директором, организация была реорганизована в форме слияния, документы переданы правопреемнику, поэтому на первичном допросе он давал ошибочные показания (не помнил).
На повторном допросе (протокол допроса свидетеля от 18.06.2012 - т. 3 л.д. 35-40) Баранов С.А. подтвердил, что самостоятельно написал заявление, удостоверил его у нотариуса, но на все вопросы, касающиеся деятельности, а также взаимоотношений с обществом отвечал - не помню.
Как следует из материалов дела, суд первой инстанции ввиду наличия противоречий в его показаниях вызвал Баранова С.А. в качестве свидетеля. На судебном заседании 15.01.2013 он, с учетом предупреждения об уголовной ответственности, показал, что в 2008 - 2009 гг. являлся директором ООО "СК Новый век", которое занималось ремонтом внутренних помещений в зданиях (офисов, квартир), организация являлась посредником между заказчиками ремонта и подрядчиками, работником он являлся единственным, подчинялся хозяевам компании, выполнял их указания и согласовывал с ними сделки, размещал рекламу, искал заказчиков, договаривался с ними после осмотра объекта ремонта, заключал договор, искал подрядчиков (бригаду рабочих), контролировал выполнение подрядчиком работ, документы, включая отчетность, сам не составлял, все составлялось после согласования условий хозяевами компании и передавалось ему на подпись, в том числе и налоговая отчетность, клиента - общества он помнит, делал в 2009 г. ремонт в подвальном помещении (перепланировка под офис), нанимал бригаду 10-12 человек; в отношении первичного и последующего допроса свидетель показал, что при первоначальном допросе на него было оказано давление сотрудниками милиции, поэтому он дал такие показания, указав, что ничего не помнит, при повторном допросе часть вопросов и ответов не включена в текст протокола, последний вопрос и ответ дописан после, поскольку ему такой вопрос не задавали.
Учитывая на противоречивость показаний, их соответствие имеющимся в деле документам, а также показанный свидетелем факт давления на него во время допроса в налоговом органе, суд первой инстанции принял данные показания, с учетом предупреждения свидетеля об уголовной ответственности как достоверные, вследствие чего, в том числе, с учетом подтверждения подписания всех документов при взаимоотношениях с обществом, суд сделал правильный вывод, что договора, первичные документы, счета-фактуры являются достоверными и подписаны именно генеральным директором Барановым С.А.
Ссылки налогового органа не значительные противоречия в показаниях (в отношении лицензии) судом не принимаются, поскольку свидетель изначально пояснил, что его деятельность заключалась в поиске заказчиков и подрядчиков, а также в контроле за ходом выполнения работ и ведением переговоров, все остальные операции, в том числе составление документов, сдача отчетности, наличие и отсутствие лицензии его не интересовала, поскольку этим занимались хозяева компании.
Также не принимается довод о проведенной почерковедческой экспертизы ГУ ЭКЦ МВД России (справка - т. 3 л.д. 41), поскольку в нарушении ст. 95 НК РФ налогоплательщик о так называемой экспертизе не извещался, более того, справка об исследовании от 17.02.2012 составлена на одном листе, не содержит никаких описаний и полностью противоречит всем требованиям законодательства об экспертной деятельности и об экспертизе.
Довод о том, что подрядчик является фирмой - однодневкой, не уплачивающей налогов и не сдающей налоговой отчетности в нарушении ч. 5 ст. 200 АПК РФ не подтвержден, поскольку в материалы дела не представлена ни налоговая отчетность за 2008 - 2009 гг., ни справка из налогового органа по месту учета контрагентам до его реорганизации о проведенной встречной проверке в порядке ст. 93.1 НК РФ.
Представленная справка в отношении правопреемника ООО "Полином Торг", к которому ООО "СК Новый век" присоединился в 2010 г., то есть после окончания взаимоотношений с обществом, не может подтверждать того, что подрядчик был фирмой-однодневкой и не уплачивал налоги в 2009 г.
Более того, из анализа представленной в материалы дела выписки банка по расчетному счету ООО "СК Новый век" за 2008 - 2010 гг. (т. 12 л.д. 29-112) следует, что организация уплачивала все налоги, в том числе налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН и страховые взносы, заработную плату директору Баранову С.А. на банковскую карточку, занималась в основном ремонтными работами в офисах, передавая заказы на ремонт 3-4 субподрядчикам (ЗАО "МСО-6", ЗАО "МСУ - Главтрест 43", ООО "Строительная компания "Центр"), а также несла расходы на аренду и бухгалтерское сопровождение деятельности, что свидетельствует о нормальной хозяйственной деятельности и опровергает вывод инспекции о том, что ООО "СК Новый век" является фирмой-однодневкой.
Общество в подтверждение реальности и необходимости проведения ремонта в помещениях офиса представило дефектные ведомости, а в подтверждение проявления должной осмотрительности - лицензию на строительную деятельность (т. 3 л.д. 128-129).
Довод об отсутствии фактического ремонта, со ссылкой на показания работников налогоплательщика, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку из показаний инженера-геолога Воробьевского Б.Е. (т. 2 л.д. 107) и начальника отдела мониторинга Филиппова Д.Г. (т. 2 л.д. 113) прямо следует, что в офисе в 2009 г. проводились ремонтные работы.
Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно установлено, что общество правомерно включило в состав расходов за 2009 г. затраты, а в состав вычетов суммы НДС, относящиеся к ремонтным работам в помещениях офиса налогоплательщика, выполненным силами подрядчика ООО "СК Новый век", представленные налоговым органом документы не подтверждают недостоверность первичных документов и отсутствие реальности выполнения работ, а также опровергаются показаниям директора Баранова С.А., в связи с чем, начисление по данному контрагенту по налогу на прибыль организаций в размере 2 555 105 руб. и по НДС в размере 2 299 594 руб. являются неправомерными.
В отношении исполнителя ООО "Диагональ".
Из решения инспекции следует, что общество необоснованно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты на уборку помещений офиса по адресу г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 6 за период с июля по сентябрь 2009 г. силам исполнителя ООО "Диагональ" в размере 1 772 212 руб. и в состав вычетов, предъявленный этим контрагентом НДС в размере 318 998 руб., в связи с отсутствием экономической обоснованности и необходимости несения расходов на уборку помещений, не принадлежавших налогоплательщику (передано другому лицу ООО "Рент-Компани" после реорганизации в форме выделения с 03.03.2009 при отсутствии арендных или иных отношений).
Как следует из материалов дела, общество на праве собственности до 03.03.2009 владело помещением в зданием по адресу г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 6, в котором располагался основной офис, оплачивало коммунальные услуги, электричество и водоснабжение, а также осуществляло уборку помещений в этом здании.
На основании протокола внеочередного общего собрания общества от 22.12.2008 (т. 11 л.д. 6) было принято решение о его реорганизации путем выделения ООО "Рент-Компани", с передачей ему прав и обязанностей правопредшественника, в том числе согласно разделительного баланса новому обществу (правопреемнику) подлежит передаче помещение в здании по адресу г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 6 (т. 11 л.д. 2-5).
Фактически передача произошла по акту о 03.03.2009 в момент государственной регистрации ООО "Рент-Компани" и самой реорганизации, но право собственности на помещение перешло только 30.09.2009 согласно свидетельству (т. 11 л.д. 1).
Общество согласно письменной договоренности с собственником помещения (ООО "Рент-Компани") с момента прекращения права собственности у налогоплательщика и до момента регистрации права собственности у правопреемника фактически владело помещением на праве аренды, с последующим зачетом в счет аренды платежей за электричество, коммунальных и иных подобных платежей (письмо собственника от 19.03.2009, ответ налогоплательщика от 10.06.2009 - т. 6 л.д. 81, 83).
Также ООО "Рент-Компани" письмом от 15.06.2009 просил в счет зачета будущей арендной платы оплатить услуги по уборке помещения специализированной организацией.
Договор аренды фактически заключен 01.10.2009 после получения свидетельства о праве собственности на помещение (т. 9 л.д. 85-91).
Налогоплательщик, с учетом необходимости обеспечивать соблюдение санитарно-гигиенических норм в отношении помещения, фактически арендуемого (используемого) у ООО "Рент-Компани" с марта по сентябрь 2009 г. заключил с ООО "Диагональ" договор возмездного оказания услуг по уборке помещения от 26.06.2009 N 3/0609 сроком действия с 01.07.2009 по 30.09.2009 (т. 9 л.д. 92-93). Услуги по уборке фактически оказаны за июль - сентябрь 2009 г. по актам, исполнителем выставлены счета-фактуры, оплаченные платежными поручениями (т. 9 л.д. 94-100) на общую сумму 1 772 212 руб., НДС - 318 998 руб.
В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
Нормы, содержащиеся в абзаце 2 и 3 п. 1 ст. 252 НК РФ, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов, с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07).
Инспекция, отказывая в принятии расходов и вычетов по услугам по уборке ООО "Диагональ" за июль - сентябрь 2009 г. в качестве единственного основания указывает на то, что общество в этот период не обладало ни правом собственности на спорное помещение, ни правом аренды, в связи с чем, по мнению налогового органа, фактически убирало чужое помещение безвозмездно, что является экономически не обоснованным и не относящимся к хозяйственной деятельности.
При этом, налоговый орган не учитывает фактически сложившиеся отношения по аренде данного помещения между налогоплательщиком и собственником, получившим его ввиду разделения имущества общества после его реорганизации, которые подтверждаются перепиской между этими сторонами (т. 6 л.д. 81-83), а также тот факт, что налогоплательщик в течение 2009 г. фактически занимал спорное помещение под основной офис, в котором находились и работали его работники, вследствие чего, на основании положений трудового законодательства он обязан был соблюдать санитарно-гигиенические нормы, предусматривающие, в том числе ежедневную уборку всего помещения.
Ссылка на отсутствие в этот период письменного договора аренды не является основанием для вывода об отсутствии урегулированных сторонами правоотношений по самой аренде (владению и пользованию помещением), с учетом положений ст. ст. 432 - 440 ГК РФ о порядке заключения договора путем обмена офертой и акцептом, а также положений ст. 429 ГК РФ о предварительном договоре.
Суд первой инстанции, с учетом ст. 431 ГК РФ о толковании договора, а также ст. ст. 420 и 421 о свободе договора, правомерно посчитал, что между обществом и ООО "Рент-Компани" возникли правоотношения по аренде помещения, оплатой за которое в период до заключения договора аренды должны являться обязательные платежи за пользование помещением, включая оплату электроэнергии, водоснабжения, услуг по уборке помещения и иных обязательных для использования помещением по назначению услуг.
Учитывая изложенное, поскольку налоговым органом не представлено доказательств отсутствия самой уборки и недостоверности документов по уборке от ООО "Диагональ", судом правомерно установлена необходимость затрат на уборку помещения, используемого обществом под офис и фактически арендуемого у ООО "Рент-Компани" в период с июля по сентябрь 2009 г., в связи с чем спорные затраты и приходящиеся на них НДС являются экономически обоснованными, направлены и связаны с основной хозяйственной деятельностью, произведены во исполнение требований трудового законодательства, в связи с чем, начисления по налогу на прибыль организаций в размере 354 442 руб. и НДС в размере 318 998 руб. по данному эпизоду в оспариваемом решении являются необоснованными.
Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2013 по делу N А40-113906/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
Н.В.ДЕГТЯРЕВА
Г.Н.ПОПОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)