Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Смотровой Н.Н.
судей О.А. Сулименко, Г.А. Сурмаляна
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михалицыной Л.В.,
при участии:
от заявителя: представитель по доверенности от 25.04.2012 Зорин М.М. паспорт.
от заинтересованных лиц: представитель по доверенности от 21.12.2012 Воронцов П.П. удостоверение N 8224
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 30.04.2013 по делу N А53-14122/2012
по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"
к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
о признании недействительным решения,
принятое в составе судьи Грязевой В.В.
установил:
открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными решения от 27.01.2011 по делу N 798/05 о признании общества нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) и предписания от 27.01.2011 N 36/05.
Решением суда от 06.06.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 31.08.2012, обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые ненормативные акты вынесены в соответствии с законом и не нарушают права и интересы общества. Устанавливая различную абонентскую плату по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках проводимой акции "Домо-скорость" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области общество нарушило положении статьи 426 Гражданского кодекса, пункта 36 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575.
Постановлением суда кассационной инстанции от 18.01.13 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции со ссылкой на то, что судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованы.
Принятым по итогам нового рассмотрения решением от 30.04.13 г. суд первой инстанции, исполняя указания суда кассационной инстанции, удовлетворил заявление общества, сославшись на то, что комиссией управления были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 закона N 135-ФЗ. На этом основании управлением не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.
Не согласившись с решением суда, управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В жалобе управление ссылается на законность оспариваемых решения и предписания.
Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.
В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы.
Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на его законность.
Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей общества и управления, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании обращения гражданина Фильчукова В.В. управление возбудило в отношении общества дело N 1717/05 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в проведении акции "Домо-скорость" на разных условиях для абонентов различных населенных пунктов Ростовской области.
Решением комиссии управления от 27.01.2012 по делу N 1717/05 общество признано нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в части установления экономически не обоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках акции "Домо-скорость" в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Ростовской области.
На основании указанного решения управление выдало обществу предписание от 27.01.2012 N 36/05 о прекращении нарушения п. 6 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ путем установления в срок до 01.03.2012 равных условий акции "Домо-скорость" на тарифном плане "Домо-минимум" для всех абонентов общества в Ростовской области. Определением от 02.03.2012 удовлетворено ходатайство общества о продлении срока исполнения предписания до 02.04.2012.
Общество, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым заявление общества удовлетворено, поскольку данное решение принято по итогам исполнения указаний суда кассационной инстанции, данных при направлении дела на новое рассмотрение.
В обоснование принятого по итогам нового рассмотрения решения суд первой инстанции сослался на следующее.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.
Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.
В силу части 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:
- 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);
- 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
- 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет от 25.11.2011 (т. 3, л.д. 38-60).
В соответствии с аналитическим отчетом от 25.11.2011 антимонопольным органом установлено доминирующее положение на товарном рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области следующей группы лиц: ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Мегафон", ОАО "Вымпелком", ЗАО "Электро-ком". Совокупная доля указанных операторов превышает 85 процентов, при этом, доля общества по итогам 2010 года составляет 24,35 процентов.
Согласно аналитическому отчету управления широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и другие.
Широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы обеспечивал скорость доступа от 64 кбит/сек до 10 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Mb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляла от 40 копеек до 3 рублей.
Из представленного обществом аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 (т. 1, л.д. 81-86) следует, что широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/сек до 2 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Mb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляет в среднем от 1 рубля до 2 рублей.
Согласно пункту 2 Методических рекомендаций по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2007 N АЦ/117-11 "О проведении анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет", взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам.
Согласно выводам антимонопольного органа в упомянутом аналитическом отчете товаром-заменителем для услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, предоставляемых заявителем могут быть услуги операторов сотовой связи (технологии GPRS/3G).
Однако данный вывод антимонопольного органа в аналитическом отчете о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 противоречит его же выводам применительно к периоду 2009-2010 г.г. в ходе рассмотрения дела N 753, где антимонопольным органом технологии широкополосного доступа к сети Интернет ADSL (ассиметричная цифровая абонентская линия), Ethernet подключение по локальной сети), Wi-Fi (беспроводная локальная сеть) не были признаны взаимозаменяемыми с технологиями GPRS- Internet, GPRS-WAP. Данное обстоятельство подтверждено и Арбитражным судом Ростовской области в решении по делу А53-6658/2010 от 09.07.2010, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.02.2011 при рассмотрении спора между теми же лицами о признании недействительным решения Ростовского УФАС России от 26.01.2010 по делу N 753, которым ОАО "ЮТК" (правопредшественник ОАО "Ростелеком") было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения нормативного порядка ценообразования, в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана "Unlim ВООМ" в зависимости от принадлежности абонента ОАО "ЮТК" к группе населенных пунктов Ростовской области.
В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Поскольку вступившим в законную силу решением суда от 09.07.2010 по делу А536658/2010 установлено, что в течение 10 месяцев 2009 года услуги доступа к сети Интернет по соответствующим технологиям не были взаимозаменяемыми, антимонопольный орган не привел каких-либо новых обстоятельств или нормы права, в обоснование своего противоположного вывода, суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт того, что услуги доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet,, Wi-Fi образовывали единые продуктовые границы рынка с услугами, оказываемыми по технологиям GPRS (Internet, WAP), а соответственно антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и иные характеристики последнего. В свою очередь, неверное определение границ товарного рынка повлекло за собой неверный вывод антимонопольного органа о коллективном доминировании общества на спорном рынке, сделанным путем сложения доли общества с долями лиц, оказывающих не взаимозаменяемые услуги. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган не доказал факт того, что общество занимало доминирующее положение на товарном рынке услуг.
Кроме того, согласно пункту 2.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2012 N 220 (далее - Порядок) все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.
В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
Из аналитического отчета от 25.11.2011 следует, что антимонопольным органом анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы.
Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду доказательства того, что им были исследованы группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы. Напротив, в материалах настоящего дела имеются представленные обществом и ОАО "Мегафон" в антимонопольный орган данные о группе лиц по состоянию на август 2011 года. Между тем, определяя долю группы лиц на товарном рынке применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольный орган необоснованно объединил в группу лиц ОАО "Мегафон" и ЗАО "Синтерра-Юг", поскольку не учел того, что до 02.06.2010 ЗАО "Синтерра-Юг" не входило в группу лиц ОАО "Мегафон".
Поскольку до 04.04.2011 ЗАО "Комстар-Регионы" не входило в группу лиц ОАО "МТС", объединение антимонопольным органом этих двух обществ в группу лиц также необоснованно.
Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО "Ростелеком", ОАО "Инфотекс ТаганрогТелеком" и ЗАО "Астарта", не опроверг доводы общества о том, что данные организации в 2009-2010 годах действовали как конкуренты, не оказывали равнонаправленного влияния на рынок, конкурировали по ценовым и иным условиям взаимодействия с текущими и потенциальными абонентами (статья 9 Закона о защите конкуренции).
Кроме того, согласно выписке общества о списке аффилированных лиц ЗАО "Астарта" вошло в группу лиц в ОАО "Ростелеком" с 04.10.2010.
Указанная информация об аффилированных лицах опубликована на официальных сайтах ОАО "МТС", ОАО "Мегафон", ОАО "Ростелеком" в сети Интернет в силу статьи 30 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что доминирующая группа лиц определена управлением с нарушением пунктов 2.4 и 6.3 Порядка и статьи 9 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, согласно пункту 3.7.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле, о нарушении антимонопольного законодательства.
При рассмотрении дела антимонопольным органом был нарушен данный регламент, поскольку аналитический отчет подписан не руководителем ответственного подразделения (т. 3, л.д. 38-54).
Согласно пункту 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:
- а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;
- б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.
Согласно приложению N 2 к аналитическому отчету антимонопольного органа общий объем продаж вырос на спорном рынке в 2010 году более чем в 2 раза по сравнению с 2009 годом, в том числе по каждому обществу, включенному антимонопольным органоми в группу лиц. В процессе исследования рынка (стр. 13 отчета) антимонопольным органом было выявлено около 30 операторов связи, предоставляющих доступ к сети Интернет юридическим лицам, но не оказывающих услуги для населения, которых на немного меньше, чем операторов, оказывающих услуги населению.
Учитывая, что операторы связи, не оказывающие услуги населению, имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам, им нет необходимости получать лицензию, то очевидно, что такие операторы имеют возможность без значительных затрат выйти на территории Ростовской области на спорный рынок, не встречая барьеров, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что спорный рынок доступен для новых игроков.
При этом, ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что в 2009-2010 годах "не претерпел заметных изменений, то есть приход новых участников на рассматриваемый рынок, даже из смежных сегментов рынка, затруднен", не соответствует действительности и противоречит данным аналитического отчета. Так, в 2009 году на рынок доступа к сети Интернет вышла компания - ООО "Сумма-Телеком", в 2010 - ООО "Простые средства связи", ООО "Таймер", ООО "ЙнтерКрот", в 2011 - ЗАО "Газтелеком".
Кроме того, в нарушение подпунктов "б" пункта 8.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган не учел то обстоятельство, что большинство операторов, действующих на рынке доступа к сети Интернет для физических лиц, существенно увеличили объем продаж в 2010 году по сравнению с 2009 годом.
Например, ООО "Сумма-Телеком" - с 92 000 рублей в 2009 году до 9 200 000 в 2010 году (в 100 раз), ОАО "Мобильные ТелеСистемы" с 122 488 974 рублей в 2009 году до 386 755 439 рублей в 2010 году (более, чем в 3 раза), ОАО "МегаФои" - с 127 191 177 рублей в 2009 году до 517 668 822 рублей в 2010 году (более, чем в 4 раза). Кроме того, в целом объем продаж на рассматриваемом рынке увеличился в 2010 году по сравнению с 2009 годом в 1,5 раза.
Вышесказанное свидетельствует об отсутствии труднопреодолимых барьеров доступа на рынок доступа к сети Интернет для физических лиц.
В силу пункта 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.
Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.
Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).
Как следует из аналитического отчета антимонопольного органа (стр. 16), последний отнес к барьерам выхода на рынок услуг по предоставлению доступа к сети Интернет: необходимость осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля при длительных сроках окупаемости вложений; необходимость доступа к кабельной канализации других операторов связи; преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке перед потенциальными продавцами по затратам на одного абонента за счет эффекта масштаба.
Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду расчеты и документально не подтвердил свои выводы о необходимости осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля, длительные сроки окупаемости произведенных затрат, стоимость использования чужой кабельной канализации, соотношение данных затрат с доходами от деятельности. Выводы антимонопольного органа о том, что затраты уже существующих на рынке хозяйствующих субъектов являются более низкими по сравнению с издержками новых (потенциальных) участников рынка также не подтверждены документально обоснованными расчетами. Не представлены суду антимонопольным органом и доказательства, свидетельствующие об исследовании им затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества. Опрос фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов) по вопросам, какие затраты должен понести хозяйствующий орган для выхода на спорный рынок и каков срок преодоления барьеров, антимонопольным органом не проводился, тогда как эти соответствующие данные за 2009-2010 годы, в том числе и об размерах инвестиций, необходимых для входа на рынок, сроках преодоления барьеров, на территории Ростовской области, не являются общедоступными, опубликованными в печати или сети Интернет. Антимонопольным органам не выяснялся и вопрос о стоимости использования чужой кабельной канализации, и о том, как она соотносится с доходами, получаемыми операторами от своей деятельности.
При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом нарушено требование пункта 8.4 Порядка, предусматривающего при анализе товарного рынка установление конкретных значений сроков и величин затрат на преодоление барьеров и их последующего анализа, что не позволяет суду определить, преодолимы ли барьеры входа на рынок или нет.
Поскольку согласно действующему законодательству о лицензировании, Административному регламенту предоставления Федеральной службой по надзору связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному приказом министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 27.12.2011 N 357, лицензии на предоставление доступа к сети Интернет выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей лицензий не устанавливается, срок выдачи лицензий 1 месяц, законодательство о связи предусматривает заявительный порядок лицензирования деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет, в этой связи суд пришел к выводу о том, что условие о лицензировании также не может являться административным барьером для входа на товарный рынок.
Антимонопольным органом не представлено также доказательств эластичности спроса, указанного в пункте 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Ни аналитический отчет, ни обжалуемое решение не содержат расчета степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа в Интернет, расчета изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг. Напротив, аналитический отчет (стр. 15) подтверждает, что в исследуемый период стоимость оказания услуг к сети Интернет для населения снизилась, при этом количество абонентов операторов связи проводного доступа к сети Интернет выросло на 50 процентов, что в свою очередь, свидетельствует о том, что на снижение стоимости услуг потребители отреагировали существенным повышением спроса, а соответственно данный факт, напротив, также подтверждает эластичность спорного рынка услуг (пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).
Исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции.
Таким образом, антимонопольным органом не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.
При указанных обстоятельствах, заявленные требования подлежат удовлетворению.
Приведенные выше мотивы суда первой инстанции, которыми он обосновал принятое по итогам нового рассмотрения дела решение об удовлетворении требований общества, соответствуют указаниям кассационной инстанции, данным при направлении дела на новое рассмотрение. Исполнение данных указаний суда кассационной инстанции обязательно для судов первой и апелляционной инстанций, как нижестоящих по отношению к этому суду инстанций.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для признания незаконным и необоснованным принятого при изложенных обстоятельствах на новом рассмотрении решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба управления отклоняется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.Н.СМОТРОВА
Судьи
О.А.СУЛИМЕНКО
Г.А.СУРМАЛЯН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 19.07.2013 N 15АП-8146/2013 ПО ДЕЛУ N А53-14122/2012
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 июля 2013 г. N 15АП-8146/2013
Дело N А53-14122/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Смотровой Н.Н.
судей О.А. Сулименко, Г.А. Сурмаляна
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михалицыной Л.В.,
при участии:
от заявителя: представитель по доверенности от 25.04.2012 Зорин М.М. паспорт.
от заинтересованных лиц: представитель по доверенности от 21.12.2012 Воронцов П.П. удостоверение N 8224
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 30.04.2013 по делу N А53-14122/2012
по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"
к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
о признании недействительным решения,
принятое в составе судьи Грязевой В.В.
установил:
открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными решения от 27.01.2011 по делу N 798/05 о признании общества нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) и предписания от 27.01.2011 N 36/05.
Решением суда от 06.06.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 31.08.2012, обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые ненормативные акты вынесены в соответствии с законом и не нарушают права и интересы общества. Устанавливая различную абонентскую плату по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках проводимой акции "Домо-скорость" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области общество нарушило положении статьи 426 Гражданского кодекса, пункта 36 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575.
Постановлением суда кассационной инстанции от 18.01.13 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции со ссылкой на то, что судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованы.
Принятым по итогам нового рассмотрения решением от 30.04.13 г. суд первой инстанции, исполняя указания суда кассационной инстанции, удовлетворил заявление общества, сославшись на то, что комиссией управления были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 закона N 135-ФЗ. На этом основании управлением не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.
Не согласившись с решением суда, управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В жалобе управление ссылается на законность оспариваемых решения и предписания.
Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.
В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы.
Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на его законность.
Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей общества и управления, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании обращения гражданина Фильчукова В.В. управление возбудило в отношении общества дело N 1717/05 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в проведении акции "Домо-скорость" на разных условиях для абонентов различных населенных пунктов Ростовской области.
Решением комиссии управления от 27.01.2012 по делу N 1717/05 общество признано нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в части установления экономически не обоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках акции "Домо-скорость" в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Ростовской области.
На основании указанного решения управление выдало обществу предписание от 27.01.2012 N 36/05 о прекращении нарушения п. 6 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ путем установления в срок до 01.03.2012 равных условий акции "Домо-скорость" на тарифном плане "Домо-минимум" для всех абонентов общества в Ростовской области. Определением от 02.03.2012 удовлетворено ходатайство общества о продлении срока исполнения предписания до 02.04.2012.
Общество, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым заявление общества удовлетворено, поскольку данное решение принято по итогам исполнения указаний суда кассационной инстанции, данных при направлении дела на новое рассмотрение.
В обоснование принятого по итогам нового рассмотрения решения суд первой инстанции сослался на следующее.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.
Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.
В силу части 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:
- 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);
- 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
- 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет от 25.11.2011 (т. 3, л.д. 38-60).
В соответствии с аналитическим отчетом от 25.11.2011 антимонопольным органом установлено доминирующее положение на товарном рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области следующей группы лиц: ОАО "Ростелеком", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Мегафон", ОАО "Вымпелком", ЗАО "Электро-ком". Совокупная доля указанных операторов превышает 85 процентов, при этом, доля общества по итогам 2010 года составляет 24,35 процентов.
Согласно аналитическому отчету управления широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и другие.
Широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы обеспечивал скорость доступа от 64 кбит/сек до 10 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Mb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляла от 40 копеек до 3 рублей.
Из представленного обществом аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 (т. 1, л.д. 81-86) следует, что широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/сек до 2 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Mb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляет в среднем от 1 рубля до 2 рублей.
Согласно пункту 2 Методических рекомендаций по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2007 N АЦ/117-11 "О проведении анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет", взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам.
Согласно выводам антимонопольного органа в упомянутом аналитическом отчете товаром-заменителем для услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, предоставляемых заявителем могут быть услуги операторов сотовой связи (технологии GPRS/3G).
Однако данный вывод антимонопольного органа в аналитическом отчете о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 противоречит его же выводам применительно к периоду 2009-2010 г.г. в ходе рассмотрения дела N 753, где антимонопольным органом технологии широкополосного доступа к сети Интернет ADSL (ассиметричная цифровая абонентская линия), Ethernet подключение по локальной сети), Wi-Fi (беспроводная локальная сеть) не были признаны взаимозаменяемыми с технологиями GPRS- Internet, GPRS-WAP. Данное обстоятельство подтверждено и Арбитражным судом Ростовской области в решении по делу А53-6658/2010 от 09.07.2010, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.02.2011 при рассмотрении спора между теми же лицами о признании недействительным решения Ростовского УФАС России от 26.01.2010 по делу N 753, которым ОАО "ЮТК" (правопредшественник ОАО "Ростелеком") было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения нормативного порядка ценообразования, в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана "Unlim ВООМ" в зависимости от принадлежности абонента ОАО "ЮТК" к группе населенных пунктов Ростовской области.
В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Поскольку вступившим в законную силу решением суда от 09.07.2010 по делу А536658/2010 установлено, что в течение 10 месяцев 2009 года услуги доступа к сети Интернет по соответствующим технологиям не были взаимозаменяемыми, антимонопольный орган не привел каких-либо новых обстоятельств или нормы права, в обоснование своего противоположного вывода, суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт того, что услуги доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet,, Wi-Fi образовывали единые продуктовые границы рынка с услугами, оказываемыми по технологиям GPRS (Internet, WAP), а соответственно антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и иные характеристики последнего. В свою очередь, неверное определение границ товарного рынка повлекло за собой неверный вывод антимонопольного органа о коллективном доминировании общества на спорном рынке, сделанным путем сложения доли общества с долями лиц, оказывающих не взаимозаменяемые услуги. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган не доказал факт того, что общество занимало доминирующее положение на товарном рынке услуг.
Кроме того, согласно пункту 2.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2012 N 220 (далее - Порядок) все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.
В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
Из аналитического отчета от 25.11.2011 следует, что антимонопольным органом анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы.
Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду доказательства того, что им были исследованы группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы. Напротив, в материалах настоящего дела имеются представленные обществом и ОАО "Мегафон" в антимонопольный орган данные о группе лиц по состоянию на август 2011 года. Между тем, определяя долю группы лиц на товарном рынке применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольный орган необоснованно объединил в группу лиц ОАО "Мегафон" и ЗАО "Синтерра-Юг", поскольку не учел того, что до 02.06.2010 ЗАО "Синтерра-Юг" не входило в группу лиц ОАО "Мегафон".
Поскольку до 04.04.2011 ЗАО "Комстар-Регионы" не входило в группу лиц ОАО "МТС", объединение антимонопольным органом этих двух обществ в группу лиц также необоснованно.
Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО "Ростелеком", ОАО "Инфотекс ТаганрогТелеком" и ЗАО "Астарта", не опроверг доводы общества о том, что данные организации в 2009-2010 годах действовали как конкуренты, не оказывали равнонаправленного влияния на рынок, конкурировали по ценовым и иным условиям взаимодействия с текущими и потенциальными абонентами (статья 9 Закона о защите конкуренции).
Кроме того, согласно выписке общества о списке аффилированных лиц ЗАО "Астарта" вошло в группу лиц в ОАО "Ростелеком" с 04.10.2010.
Указанная информация об аффилированных лицах опубликована на официальных сайтах ОАО "МТС", ОАО "Мегафон", ОАО "Ростелеком" в сети Интернет в силу статьи 30 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что доминирующая группа лиц определена управлением с нарушением пунктов 2.4 и 6.3 Порядка и статьи 9 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, согласно пункту 3.7.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле, о нарушении антимонопольного законодательства.
При рассмотрении дела антимонопольным органом был нарушен данный регламент, поскольку аналитический отчет подписан не руководителем ответственного подразделения (т. 3, л.д. 38-54).
Согласно пункту 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:
- а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;
- б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.
Согласно приложению N 2 к аналитическому отчету антимонопольного органа общий объем продаж вырос на спорном рынке в 2010 году более чем в 2 раза по сравнению с 2009 годом, в том числе по каждому обществу, включенному антимонопольным органоми в группу лиц. В процессе исследования рынка (стр. 13 отчета) антимонопольным органом было выявлено около 30 операторов связи, предоставляющих доступ к сети Интернет юридическим лицам, но не оказывающих услуги для населения, которых на немного меньше, чем операторов, оказывающих услуги населению.
Учитывая, что операторы связи, не оказывающие услуги населению, имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам, им нет необходимости получать лицензию, то очевидно, что такие операторы имеют возможность без значительных затрат выйти на территории Ростовской области на спорный рынок, не встречая барьеров, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что спорный рынок доступен для новых игроков.
При этом, ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что в 2009-2010 годах "не претерпел заметных изменений, то есть приход новых участников на рассматриваемый рынок, даже из смежных сегментов рынка, затруднен", не соответствует действительности и противоречит данным аналитического отчета. Так, в 2009 году на рынок доступа к сети Интернет вышла компания - ООО "Сумма-Телеком", в 2010 - ООО "Простые средства связи", ООО "Таймер", ООО "ЙнтерКрот", в 2011 - ЗАО "Газтелеком".
Кроме того, в нарушение подпунктов "б" пункта 8.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган не учел то обстоятельство, что большинство операторов, действующих на рынке доступа к сети Интернет для физических лиц, существенно увеличили объем продаж в 2010 году по сравнению с 2009 годом.
Например, ООО "Сумма-Телеком" - с 92 000 рублей в 2009 году до 9 200 000 в 2010 году (в 100 раз), ОАО "Мобильные ТелеСистемы" с 122 488 974 рублей в 2009 году до 386 755 439 рублей в 2010 году (более, чем в 3 раза), ОАО "МегаФои" - с 127 191 177 рублей в 2009 году до 517 668 822 рублей в 2010 году (более, чем в 4 раза). Кроме того, в целом объем продаж на рассматриваемом рынке увеличился в 2010 году по сравнению с 2009 годом в 1,5 раза.
Вышесказанное свидетельствует об отсутствии труднопреодолимых барьеров доступа на рынок доступа к сети Интернет для физических лиц.
В силу пункта 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.
Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.
Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).
Как следует из аналитического отчета антимонопольного органа (стр. 16), последний отнес к барьерам выхода на рынок услуг по предоставлению доступа к сети Интернет: необходимость осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля при длительных сроках окупаемости вложений; необходимость доступа к кабельной канализации других операторов связи; преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке перед потенциальными продавцами по затратам на одного абонента за счет эффекта масштаба.
Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду расчеты и документально не подтвердил свои выводы о необходимости осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля, длительные сроки окупаемости произведенных затрат, стоимость использования чужой кабельной канализации, соотношение данных затрат с доходами от деятельности. Выводы антимонопольного органа о том, что затраты уже существующих на рынке хозяйствующих субъектов являются более низкими по сравнению с издержками новых (потенциальных) участников рынка также не подтверждены документально обоснованными расчетами. Не представлены суду антимонопольным органом и доказательства, свидетельствующие об исследовании им затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества. Опрос фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов) по вопросам, какие затраты должен понести хозяйствующий орган для выхода на спорный рынок и каков срок преодоления барьеров, антимонопольным органом не проводился, тогда как эти соответствующие данные за 2009-2010 годы, в том числе и об размерах инвестиций, необходимых для входа на рынок, сроках преодоления барьеров, на территории Ростовской области, не являются общедоступными, опубликованными в печати или сети Интернет. Антимонопольным органам не выяснялся и вопрос о стоимости использования чужой кабельной канализации, и о том, как она соотносится с доходами, получаемыми операторами от своей деятельности.
При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом нарушено требование пункта 8.4 Порядка, предусматривающего при анализе товарного рынка установление конкретных значений сроков и величин затрат на преодоление барьеров и их последующего анализа, что не позволяет суду определить, преодолимы ли барьеры входа на рынок или нет.
Поскольку согласно действующему законодательству о лицензировании, Административному регламенту предоставления Федеральной службой по надзору связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному приказом министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 27.12.2011 N 357, лицензии на предоставление доступа к сети Интернет выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей лицензий не устанавливается, срок выдачи лицензий 1 месяц, законодательство о связи предусматривает заявительный порядок лицензирования деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет, в этой связи суд пришел к выводу о том, что условие о лицензировании также не может являться административным барьером для входа на товарный рынок.
Антимонопольным органом не представлено также доказательств эластичности спроса, указанного в пункте 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Ни аналитический отчет, ни обжалуемое решение не содержат расчета степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа в Интернет, расчета изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг. Напротив, аналитический отчет (стр. 15) подтверждает, что в исследуемый период стоимость оказания услуг к сети Интернет для населения снизилась, при этом количество абонентов операторов связи проводного доступа к сети Интернет выросло на 50 процентов, что в свою очередь, свидетельствует о том, что на снижение стоимости услуг потребители отреагировали существенным повышением спроса, а соответственно данный факт, напротив, также подтверждает эластичность спорного рынка услуг (пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).
Исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции.
Таким образом, антимонопольным органом не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.
При указанных обстоятельствах, заявленные требования подлежат удовлетворению.
Приведенные выше мотивы суда первой инстанции, которыми он обосновал принятое по итогам нового рассмотрения дела решение об удовлетворении требований общества, соответствуют указаниям кассационной инстанции, данным при направлении дела на новое рассмотрение. Исполнение данных указаний суда кассационной инстанции обязательно для судов первой и апелляционной инстанций, как нижестоящих по отношению к этому суду инстанций.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для признания незаконным и необоснованным принятого при изложенных обстоятельствах на новом рассмотрении решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба управления отклоняется.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.Н.СМОТРОВА
Судьи
О.А.СУЛИМЕНКО
Г.А.СУРМАЛЯН
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)