Судебные решения, арбитраж
Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2013 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,
судей Кузьмичева С.А., Смирникова А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Фединой В.И.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" (ИНН 3018315279, ОГРН 1083023001137, адрес местонахождения: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 52, 1)
на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2012 года по делу N А06-6062/2012 (судья Винник Ю.А.),
по иску общества с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" (ИНН 3018315279, ОГРН 1083023001137, адрес местонахождения: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 52, 1)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области (ИНН 3018018879, ОГРН 1043007262870, адрес местонахождения: г. Астрахань, ул. Николая Ветошникова, 4, Б)
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АСК" (ИНН 3016048363 ОГРН 1063016004721, адрес местонахождения: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 52, 1)
о признании недействительным решения от 30.03.2012 N 7 в части,
при участии в судебном заседании представителей:
ООО "Фабрика окон" - Кирина В.Р. по доверенности от 10.01.2013,
Межрайонной ИФНС N 5 по Астраханской области - Сангаджиев А.Н. по доверенности от 09.01.2013 N 02-10/00068, Корявов С.В. по доверенности от 09.01.2013 N 02-10/00017, Алтаякова Л.Р., действующая на основании доверенности от 09.01.2013 N 02-10,
ООО "АСК" - не явился, извещен,
установил:
в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" (далее - заявитель, ООО "Фабрика окон", налогоплательщик, Общество) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области (далее - налоговая инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС России N 5 по Астраханской области) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 30.03.2012 N 7 в части:
- - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за 2010 год, в размере штрафа 12 773,25 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость (НДС) в виде штрафа в размере 30 592 руб.; за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 3 909 руб.; по статье 199 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС в виде штрафа в общей сумме 48 888 руб.; за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в общей сумме 8863 руб.;
- - начисления пени по ЕНВД, НДС и налогу на прибыль;
- - доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 63 865,26 руб.; НДС за 2010 год в размере 152 958 руб.; налога на прибыль в размере 19 545 руб.
В части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ по ЕНВД в размере 21 470,75 руб., доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 107 353,74 руб. ООО "Фабрика окон" просило оставить решение налоговой инспекции без изменения.
К участию в деле в качестве третьего лица, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АСК" (далее - ООО "АСК").
Решением от 28 декабря 2012 года Арбитражный суд Астраханской области в удовлетворении требований ООО "Фабрика окон" о признании недействительным в части решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области N 7 от 30.03.2012 отказал.
ООО "Фабрика окон" не согласилось с принятым решением в части и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные Обществом требования удовлетворить в части признания недействительным решения налогового органа в части:
- - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2010 год, в размере штрафа 4 636 руб.; за неполную уплату НДС в размере штрафа 23 603 руб.;
- - доначисления пени по ЕНВД сверх суммы признаваемого Обществом к уплате налога в размере 148 035,56 руб.;
- - доначисления пени по НДС сверх суммы признаваемого Обществом к уплате налога в размере 34 580 руб.;
- - доначисления ЕНВД за 2010 год в размере 23 183,44 руб.; НДС за 2010 год в размере 118 318 руб.; налога на прибыль за 2010 год в размере 19 545 руб.
В остальной части ООО "Фабрика окон" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.
Межрайонная ИФНС России N 5 по Астраханской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представила письменный отзыв, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
ООО "АСК" в порядке статьи 262 АПК РФ письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.
ООО "АСК" извещено о времени и месте судебного заседания в порядке пункта 1 статьи 123 АПК РФ (почтовое уведомление N 94463 6 о вручении корреспонденции). Явку представителя в судебное заседание не обеспечило.
Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 18 апреля 2013 года, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.
В соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в его отсутствие.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 часов 45 минут 30 мая 2013 года.
Протокольное определение об объявлении перерыва оглашено в открытом судебном заседании; на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет и в информационно-справочном киоске, расположенном в здании суда, размещена информация о времени и месте продолжения судебного заседания.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Поскольку по данному делу обжалуется часть решения суда первой инстанции, и лица, участвующие в деле не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.
Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, выслушав пояснения участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области в отношении ООО "Фабрика окон" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты в бюджет налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход за период с 08.07.2008 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц за период с 08.07.2008 по 31.12.2010, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 08.07.2008 по 31.12.2009.
По итогам проверки налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 02.03.2012 N 8.
30 марта 2012 года по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 02.03.2012 N 8, налоговым органом принято решение N 7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым ООО "Фабрика окон" привлечено к ответственности к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2010 год, в виде штрафа в общем размере 34244 руб.; за неполную уплату НДС в виде штрафа в общем размере 30592 руб.; за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в общем размере 3909 руб.; по статье 199 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС в виде штрафа в общей сумме 48888 руб.; за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в общей сумме 8863 руб.
Кроме того, указанным решением Обществу доначислен ЕНВД за 2010 год в общем размере 171 219 руб.; НДС за 2010 год в общем размере 152 958 руб.; налог на прибыль в общем размере 19 545 руб.
Также указанным решением налогоплательщику начислены пени по ЕНВД в сумме 22 797 руб., по НДС в сумме 22323 руб. и налогу на прибыль в общей сумме 1950 руб.
Решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области от 30.03.2012 N 7 было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Астраханской области в апелляционном порядке.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области от 30.05.2012 N 124-Н решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области от 30.03.2012 N 7 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.
Не согласившись с решением налоговой инспекции в части, ООО "Фабрика окон" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Как указано выше, налогоплательщик обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении ЕНВД за 2010 год в размере 23 183,44 руб., соответствующей суммы пени, привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2010 год, в размере штрафа 4 636 руб.
Основанием для доначисления ЕНВД, пени и применения штрафных санкций оспариваемым решением налогового органа послужили выводы инспекции о том, что в проверяемом периоде общество осуществляло не продажу готовых изделий, а их изготовление по требуемым размерам, исходя из индивидуальных потребностей заказчиков - физических лиц, что квалифицировано налоговым органом как оказание бытовых услуг, в результате чего доначислен ЕНВД с применением физического показателя - количество работников. По мнению инспекции, передача изготовленного товара в рамках исполнения спорных договоров с привлечением третьих лиц необоснованно квалифицировано обществом как розничная торговля с применением при уплате ЕНВД физического показателя площадь торгового места.
Налогоплательщик данные выводы налогового органа не оспаривает, однако полагает, что налоговым органом при применении физического показателя по виду деятельности - бытовой подряд неправильно определено количество работников.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества по рассматриваемому эпизоду, указал, что произведенный налоговым органом расчет физического показателя является правомерным.
При этом суд первой инстанции не указал, по каким основаниям отклонил довод налогоплательщика о необходимости определения среднесписочной численности работников с учетом работников, работающих неполное рабочее время.
Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Пункт 3 указанной статьи определяет физический показатель для деятельности по оказанию бытовых услуг как количество работников, включая индивидуального предпринимателя. При этом статья 346.27 НК РФ предусматривает, что под количеством работников подразумевается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.
Определения понятия "среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников" применительно к сфере оказания бытовых услуг в Налоговом кодексе РФ не содержится.
Отсутствует правовое обоснование определения физического показателя и в решении налогового органа.
Исходя из содержания подпункта 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, на уплату единого налога не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.
Таким образом, Налоговый Кодекс Российской Федерации применительно к расчету ЕНВД указывает, что понятие среднесписочной численности определяется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики.
Пунктом 11.3 Приказа Росстата от 13.10.2008 N 258 (ред. от 23.10.2009) "Об утверждении Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-Т "Сведения о численности и заработной плате работников", действующего на дату представления спорной декларации, предусмотрено, что лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором или переведенные с письменного согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени.
На основании указанных положений Обществом в качестве величины физического показателя при оказании услуг по установке окон среднесписочная численность работников определена с учетом работников, работающих неполное рабочее время в соответствии с трудовыми договорами с их согласия.
Учитывая изложенное, Обществом обоснованно определена среднесписочная численность работников следующим образом.
На условиях неполного рабочего дня в 2010 году работали следующие работники: директор Ильмамбетов Н.А. -3 часа (с начала 2010 года), заместитель директора Амерханов Э.А. - 3 часа (с начала 2010 года), Емельянов А.П. -3 часа (начиная с августа 2010 год), Потапов А.В. - 4 часа (начиная с августа 2010 года).
При этом численность работников Общества в течение 2010 года колебалась от 2-х человек на начало 2010 года до 69-ти человек на конец, в связи с приемом в штат (69 человек) и увольнением (21 человек) работников, в том числе и в середине месяца.
Указанное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела табелями учета рабочего времени и расчетно-платежными ведомостями, приказами и заявлениями работников.
ООО "Фабрика окон" производила расчет среднесписочной численности по фактически отработанным часам каждым сотрудником; расчет ЕНВД по физическому показателю "количество работников" среднесписочной численности в 2010 году, произведенный заявителем, следующий:
- 1 квартал - 6 человек (4,08 +-6,5+6,5) - налоговая база - 86 262,54 руб.;
- 2 квартал - 11 человек (6,5+7,3+17,85) - налоговая база - 164 393,76 руб.;
- 3 квартал - 45 человек (38,1+36,6+59,1) - налоговая база - 675 756,9 руб.;
- 4 квартал - 63 человека (64,7+64,5+59,2) - налоговая база 951 514,2 руб.
Сумма налога за 1 кв. 2010 года: 86 262,54 руб. х 15/100 = 12 939,38 руб. х 50% в связи с уплатой страховых взносов = 6469, 69 руб.
Сумма налога за 2 кв. 2010 года: 164 393,76 руб. х 15/100 = 24 659, 06 руб. х 50% в связи с уплатой страховых взносов = 12 329,53 руб.
Сумма налога за 3 кв. 2010 года: 675 756,9 руб. х 15/100 = 101 363,53 руб. х 50% в связи с уплатой страховых взносов = 50 681,77 руб.
Сумма налога за 4 кв. 2010 года: 951 514,2 руб. х 15/100 = 147 727,13 руб. х 50% в связи с уплатой страховых взносов = 71 363,57 руб.
Сумма к уплате ЕНВД по физическому показателю "количество работников" составляет: 6469, 69 + 12 329, 53 + 50 681,77 + 71 363,57 = 140 844,56 руб.
Сумма ЕНВД к уплате на основании налоговой декларации за 2010 год составила: 7 191 руб.
Итоговая сумма налога составила 148 035,56 руб.
Налоговый орган пояснил суду апелляционной инстанции, что представленный Обществом расчет инспекция не оспаривает, однако полагает, что поскольку определения понятия "среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников" применительно к сфере оказания бытовых услуг в Налоговом кодексе РФ не содержится, расчет инспекции является правомерным, а ссылка Общества на сведения, представляемые в Управление статотчетности, несостоятельной.
Суд апелляционной инстанции не принимает доводы инспекции, поскольку, как было указано выше, Налоговый Кодекс Российской Федерации применительно к расчету ЕНВД указывает, что понятие среднесписочной численности определяется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики.
Кроме того, согласно статье 11 НК РФ учетная политика для целей налогообложения - выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых настоящим Кодексом способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.
Согласно статье 4 Учетной политики ООО "Фабрика окон" на 2010 год обществом определено, что для расчета физического показателя (количество работников) в целях системы налогообложения ЕНВД используется методика, утвержденная приказом Федеральной службы государственной статистики N 258 от 13.10.2008 года.
Положения учетной политики налогоплательщика не противоречат положениям подпункта 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ.
Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2012 года по делу N А06-2293/2012, оставленном без изменения постановлением ФАС Поволжского округа от 18.04.2013 года по спору между теми же лицами по налоговому периоду - 2 квартал 2012 года.
При таких обстоятельствах имеются правовые основания для признания недействительным решения инспекции в части доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 23 183,44 руб. (171 219 руб. - 148 035,56 руб.), соответствующей суммы пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2010 год в виде штрафа в размере штрафа 4 636 руб.
Налогоплательщик так же обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении НДС за 2010 год в размере 118 318 руб., налога на прибыль за 2010 год в размере 19 545 руб., привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере штрафа 23 603 руб., соответствующей пени по НДС.
Основанием для доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа послужили выводы инспекции о том, что в проверяемом периоде в части оказания услуг по изготовлению изделий из ПВХ и их монтажу в адрес юридических лиц общество должно применять общую систему налогообложения.
Налогоплательщик в апелляционной жалобе указывает, что Общество части юридических лиц действительно оказывало услуги по изготовлению изделий из ПВХ и их монтажу, и в этой части Общество согласно с решением налогового органа и не обжалует решение суда первой инстанции. Для части же юридических лиц, а именно: АМО с. Карагали, ООО "Хлебозавод Болдинский", ГОУ СПО "АГПК", МСК "Бульвар Победы", МУП "Астрводоканал", ОГОУ АСКОШИ N 4, ООО "ТЭС", УК "ЖЭК 7", ООО "АЭП", МОУ "Олинская средняя школа" монтажные работы не производились; по части юридических лиц, а именно АМО "Лиманский район", ООО "СК "Альпстрой", Отделение УФК по Икрянинскому району, налоговым органом не представлено доказательств монтажа изделий на полную сумму. В этой части Общество полагает, что правомерно являлось плательщиком ЕНВД по виду деятельности - розничная купля-продажа.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований Общества по рассматриваемому эпизоду.
Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Согласно части 1 статьи 492 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В соответствии с положениями главы 37 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (статьи 702 - 703 ГК РФ).
Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (статья 706 ГК РФ).
Таким образом, объектом купли-продажи служит передача вещи, тогда как работы по изготовлению новой вещи и передаче результата данной работы заказчику составляют предмет договора подряда.
Как следует из материалов дела, между заявителем и юридическими лицами заключались договоры подряда. Как пояснил представитель налогоплательщика суду апелляционной инстанции, по указанным договорам подряда по вышеперечисленным юридическим лицам Общество производило замеры необходимых изделий - окон из ПВХ, покупало готовые изделия у третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "АСК" и доставляло данные изделия заказчику.
Таким образом, Общество осуществляло не продажу готовых изделий, а их изготовление по требуемым размерам, исходя из индивидуальных потребностей заказчиков. Следовательно, передача изготовленного товара в рамках исполнения договора подряда необоснованно квалифицирована заявителем как торговая деятельность. При этом не имеет значения, изготовлена ли продукция самостоятельно, либо с помощью услуг сторонних организаций, установлена ли исполнителем, либо передана заказчику без монтажа.
Указанная квалификация деятельности Общества по изготовлению и передаче по заказам юридическим лицам пластиковых окон соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 14315/10 по делу N А76-44241/2009-39-19.
На основании изложенного, налоговый орган правомерно доначислил Обществу НДС, налог на прибыль, соответствующие суммы пени и штрафа в обжалуемой налогоплательщиком части.
При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене в части отказа ООО "Фабрика окон" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области N 7 от 30.03.2012 г. в части доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 23 183,44 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2010 год в виде штрафа в размере 4 636 руб.
В данной части следует принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя.
В остальной обжалованной части решение суда отмене не подлежит.
В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.
В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).
Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.
Поскольку судом апелляционной инстанции частично признано недействительным оспариваемое решение налогового органа и процессуальным законодательством не предусмотрено освобождение налоговых органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт, то подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, установленный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины при удовлетворении его требований взыскиваются в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления), как с проигравшей стороны по делу.
С налоговой инспекции в пользу открытого акционерного ООО "Фабрика окон" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 5 000 руб. (уплаченная Обществом государственная пошлина чеком-ордером от 19.06.2012 в сумме 4000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за принятие судом первой инстанции обеспечительных мер, уплаченная Обществом государственная пошлина платежным поручением N 26 от 16.01.2013 в сумме 1000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции).
Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 руб. для физических лиц и 2000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 руб. для физических лиц и 1000 руб. для юридических лиц.
При таких обстоятельствах при подаче апелляционной жалобы заявителем подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб.
Платежным поручением N 26 от 16.01.2013 Обществом за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб.
Следовательно, ООО "Фабрика окон" следует возвратить излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 руб.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2012 года по делу N А06-6062/2012 отменить в части отказа ООО "Фабрика окон" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области от 30.03.2012 г. N 7 в части доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 23 183,44 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2010 год в виде штрафа в размере 4 636 руб.
Принять в отмененной части новый судебный акт.
Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области от 30.03.2012 г. N 7 в части доначисления ООО "Фабрика окон" ЕНВД за 2010 год в сумме 23 183,44 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2010 год в виде штрафа в размере 4 636 руб.
В остальной обжалованной части решение суда оставить без изменения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 5000 руб.
Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 26 от 16.01.2013 года в сумме 1000 рублей.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.
Председательствующий
Ю.А.КОМНАТНАЯ
Судьи
С.А.КУЗЬМИЧЕВ
А.В.СМИРНИКОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 31.05.2013 ПО ДЕЛУ N А06-6062/2012
Разделы:Налог на прибыль организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 31 мая 2013 г. по делу N А06-6062/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.
Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2013 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,
судей Кузьмичева С.А., Смирникова А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Фединой В.И.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" (ИНН 3018315279, ОГРН 1083023001137, адрес местонахождения: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 52, 1)
на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2012 года по делу N А06-6062/2012 (судья Винник Ю.А.),
по иску общества с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" (ИНН 3018315279, ОГРН 1083023001137, адрес местонахождения: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 52, 1)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области (ИНН 3018018879, ОГРН 1043007262870, адрес местонахождения: г. Астрахань, ул. Николая Ветошникова, 4, Б)
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АСК" (ИНН 3016048363 ОГРН 1063016004721, адрес местонахождения: г. Астрахань, ул. Адмиралтейская, 52, 1)
о признании недействительным решения от 30.03.2012 N 7 в части,
при участии в судебном заседании представителей:
ООО "Фабрика окон" - Кирина В.Р. по доверенности от 10.01.2013,
Межрайонной ИФНС N 5 по Астраханской области - Сангаджиев А.Н. по доверенности от 09.01.2013 N 02-10/00068, Корявов С.В. по доверенности от 09.01.2013 N 02-10/00017, Алтаякова Л.Р., действующая на основании доверенности от 09.01.2013 N 02-10,
ООО "АСК" - не явился, извещен,
установил:
в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" (далее - заявитель, ООО "Фабрика окон", налогоплательщик, Общество) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области (далее - налоговая инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС России N 5 по Астраханской области) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 30.03.2012 N 7 в части:
- - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за 2010 год, в размере штрафа 12 773,25 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость (НДС) в виде штрафа в размере 30 592 руб.; за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 3 909 руб.; по статье 199 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС в виде штрафа в общей сумме 48 888 руб.; за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в общей сумме 8863 руб.;
- - начисления пени по ЕНВД, НДС и налогу на прибыль;
- - доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 63 865,26 руб.; НДС за 2010 год в размере 152 958 руб.; налога на прибыль в размере 19 545 руб.
В части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ по ЕНВД в размере 21 470,75 руб., доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 107 353,74 руб. ООО "Фабрика окон" просило оставить решение налоговой инспекции без изменения.
К участию в деле в качестве третьего лица, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АСК" (далее - ООО "АСК").
Решением от 28 декабря 2012 года Арбитражный суд Астраханской области в удовлетворении требований ООО "Фабрика окон" о признании недействительным в части решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области N 7 от 30.03.2012 отказал.
ООО "Фабрика окон" не согласилось с принятым решением в части и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные Обществом требования удовлетворить в части признания недействительным решения налогового органа в части:
- - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2010 год, в размере штрафа 4 636 руб.; за неполную уплату НДС в размере штрафа 23 603 руб.;
- - доначисления пени по ЕНВД сверх суммы признаваемого Обществом к уплате налога в размере 148 035,56 руб.;
- - доначисления пени по НДС сверх суммы признаваемого Обществом к уплате налога в размере 34 580 руб.;
- - доначисления ЕНВД за 2010 год в размере 23 183,44 руб.; НДС за 2010 год в размере 118 318 руб.; налога на прибыль за 2010 год в размере 19 545 руб.
В остальной части ООО "Фабрика окон" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.
Межрайонная ИФНС России N 5 по Астраханской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представила письменный отзыв, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
ООО "АСК" в порядке статьи 262 АПК РФ письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.
ООО "АСК" извещено о времени и месте судебного заседания в порядке пункта 1 статьи 123 АПК РФ (почтовое уведомление N 94463 6 о вручении корреспонденции). Явку представителя в судебное заседание не обеспечило.
Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 18 апреля 2013 года, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.
В соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в его отсутствие.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 часов 45 минут 30 мая 2013 года.
Протокольное определение об объявлении перерыва оглашено в открытом судебном заседании; на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет и в информационно-справочном киоске, расположенном в здании суда, размещена информация о времени и месте продолжения судебного заседания.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Поскольку по данному делу обжалуется часть решения суда первой инстанции, и лица, участвующие в деле не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.
Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, выслушав пояснения участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области в отношении ООО "Фабрика окон" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты в бюджет налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход за период с 08.07.2008 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц за период с 08.07.2008 по 31.12.2010, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 08.07.2008 по 31.12.2009.
По итогам проверки налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 02.03.2012 N 8.
30 марта 2012 года по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 02.03.2012 N 8, налоговым органом принято решение N 7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым ООО "Фабрика окон" привлечено к ответственности к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2010 год, в виде штрафа в общем размере 34244 руб.; за неполную уплату НДС в виде штрафа в общем размере 30592 руб.; за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в общем размере 3909 руб.; по статье 199 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС в виде штрафа в общей сумме 48888 руб.; за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в общей сумме 8863 руб.
Кроме того, указанным решением Обществу доначислен ЕНВД за 2010 год в общем размере 171 219 руб.; НДС за 2010 год в общем размере 152 958 руб.; налог на прибыль в общем размере 19 545 руб.
Также указанным решением налогоплательщику начислены пени по ЕНВД в сумме 22 797 руб., по НДС в сумме 22323 руб. и налогу на прибыль в общей сумме 1950 руб.
Решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области от 30.03.2012 N 7 было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Астраханской области в апелляционном порядке.
Решением Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области от 30.05.2012 N 124-Н решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области от 30.03.2012 N 7 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.
Не согласившись с решением налоговой инспекции в части, ООО "Фабрика окон" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Как указано выше, налогоплательщик обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении ЕНВД за 2010 год в размере 23 183,44 руб., соответствующей суммы пени, привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2010 год, в размере штрафа 4 636 руб.
Основанием для доначисления ЕНВД, пени и применения штрафных санкций оспариваемым решением налогового органа послужили выводы инспекции о том, что в проверяемом периоде общество осуществляло не продажу готовых изделий, а их изготовление по требуемым размерам, исходя из индивидуальных потребностей заказчиков - физических лиц, что квалифицировано налоговым органом как оказание бытовых услуг, в результате чего доначислен ЕНВД с применением физического показателя - количество работников. По мнению инспекции, передача изготовленного товара в рамках исполнения спорных договоров с привлечением третьих лиц необоснованно квалифицировано обществом как розничная торговля с применением при уплате ЕНВД физического показателя площадь торгового места.
Налогоплательщик данные выводы налогового органа не оспаривает, однако полагает, что налоговым органом при применении физического показателя по виду деятельности - бытовой подряд неправильно определено количество работников.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества по рассматриваемому эпизоду, указал, что произведенный налоговым органом расчет физического показателя является правомерным.
При этом суд первой инстанции не указал, по каким основаниям отклонил довод налогоплательщика о необходимости определения среднесписочной численности работников с учетом работников, работающих неполное рабочее время.
Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Пункт 3 указанной статьи определяет физический показатель для деятельности по оказанию бытовых услуг как количество работников, включая индивидуального предпринимателя. При этом статья 346.27 НК РФ предусматривает, что под количеством работников подразумевается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.
Определения понятия "среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников" применительно к сфере оказания бытовых услуг в Налоговом кодексе РФ не содержится.
Отсутствует правовое обоснование определения физического показателя и в решении налогового органа.
Исходя из содержания подпункта 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, на уплату единого налога не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.
Таким образом, Налоговый Кодекс Российской Федерации применительно к расчету ЕНВД указывает, что понятие среднесписочной численности определяется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики.
Пунктом 11.3 Приказа Росстата от 13.10.2008 N 258 (ред. от 23.10.2009) "Об утверждении Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-Т "Сведения о численности и заработной плате работников", действующего на дату представления спорной декларации, предусмотрено, что лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором или переведенные с письменного согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени.
На основании указанных положений Обществом в качестве величины физического показателя при оказании услуг по установке окон среднесписочная численность работников определена с учетом работников, работающих неполное рабочее время в соответствии с трудовыми договорами с их согласия.
Учитывая изложенное, Обществом обоснованно определена среднесписочная численность работников следующим образом.
На условиях неполного рабочего дня в 2010 году работали следующие работники: директор Ильмамбетов Н.А. -3 часа (с начала 2010 года), заместитель директора Амерханов Э.А. - 3 часа (с начала 2010 года), Емельянов А.П. -3 часа (начиная с августа 2010 год), Потапов А.В. - 4 часа (начиная с августа 2010 года).
При этом численность работников Общества в течение 2010 года колебалась от 2-х человек на начало 2010 года до 69-ти человек на конец, в связи с приемом в штат (69 человек) и увольнением (21 человек) работников, в том числе и в середине месяца.
Указанное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела табелями учета рабочего времени и расчетно-платежными ведомостями, приказами и заявлениями работников.
ООО "Фабрика окон" производила расчет среднесписочной численности по фактически отработанным часам каждым сотрудником; расчет ЕНВД по физическому показателю "количество работников" среднесписочной численности в 2010 году, произведенный заявителем, следующий:
- 1 квартал - 6 человек (4,08 +-6,5+6,5) - налоговая база - 86 262,54 руб.;
- 2 квартал - 11 человек (6,5+7,3+17,85) - налоговая база - 164 393,76 руб.;
- 3 квартал - 45 человек (38,1+36,6+59,1) - налоговая база - 675 756,9 руб.;
- 4 квартал - 63 человека (64,7+64,5+59,2) - налоговая база 951 514,2 руб.
Сумма налога за 1 кв. 2010 года: 86 262,54 руб. х 15/100 = 12 939,38 руб. х 50% в связи с уплатой страховых взносов = 6469, 69 руб.
Сумма налога за 2 кв. 2010 года: 164 393,76 руб. х 15/100 = 24 659, 06 руб. х 50% в связи с уплатой страховых взносов = 12 329,53 руб.
Сумма налога за 3 кв. 2010 года: 675 756,9 руб. х 15/100 = 101 363,53 руб. х 50% в связи с уплатой страховых взносов = 50 681,77 руб.
Сумма налога за 4 кв. 2010 года: 951 514,2 руб. х 15/100 = 147 727,13 руб. х 50% в связи с уплатой страховых взносов = 71 363,57 руб.
Сумма к уплате ЕНВД по физическому показателю "количество работников" составляет: 6469, 69 + 12 329, 53 + 50 681,77 + 71 363,57 = 140 844,56 руб.
Сумма ЕНВД к уплате на основании налоговой декларации за 2010 год составила: 7 191 руб.
Итоговая сумма налога составила 148 035,56 руб.
Налоговый орган пояснил суду апелляционной инстанции, что представленный Обществом расчет инспекция не оспаривает, однако полагает, что поскольку определения понятия "среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников" применительно к сфере оказания бытовых услуг в Налоговом кодексе РФ не содержится, расчет инспекции является правомерным, а ссылка Общества на сведения, представляемые в Управление статотчетности, несостоятельной.
Суд апелляционной инстанции не принимает доводы инспекции, поскольку, как было указано выше, Налоговый Кодекс Российской Федерации применительно к расчету ЕНВД указывает, что понятие среднесписочной численности определяется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики.
Кроме того, согласно статье 11 НК РФ учетная политика для целей налогообложения - выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых настоящим Кодексом способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.
Согласно статье 4 Учетной политики ООО "Фабрика окон" на 2010 год обществом определено, что для расчета физического показателя (количество работников) в целях системы налогообложения ЕНВД используется методика, утвержденная приказом Федеральной службы государственной статистики N 258 от 13.10.2008 года.
Положения учетной политики налогоплательщика не противоречат положениям подпункта 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ.
Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2012 года по делу N А06-2293/2012, оставленном без изменения постановлением ФАС Поволжского округа от 18.04.2013 года по спору между теми же лицами по налоговому периоду - 2 квартал 2012 года.
При таких обстоятельствах имеются правовые основания для признания недействительным решения инспекции в части доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 23 183,44 руб. (171 219 руб. - 148 035,56 руб.), соответствующей суммы пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2010 год в виде штрафа в размере штрафа 4 636 руб.
Налогоплательщик так же обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении НДС за 2010 год в размере 118 318 руб., налога на прибыль за 2010 год в размере 19 545 руб., привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере штрафа 23 603 руб., соответствующей пени по НДС.
Основанием для доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа послужили выводы инспекции о том, что в проверяемом периоде в части оказания услуг по изготовлению изделий из ПВХ и их монтажу в адрес юридических лиц общество должно применять общую систему налогообложения.
Налогоплательщик в апелляционной жалобе указывает, что Общество части юридических лиц действительно оказывало услуги по изготовлению изделий из ПВХ и их монтажу, и в этой части Общество согласно с решением налогового органа и не обжалует решение суда первой инстанции. Для части же юридических лиц, а именно: АМО с. Карагали, ООО "Хлебозавод Болдинский", ГОУ СПО "АГПК", МСК "Бульвар Победы", МУП "Астрводоканал", ОГОУ АСКОШИ N 4, ООО "ТЭС", УК "ЖЭК 7", ООО "АЭП", МОУ "Олинская средняя школа" монтажные работы не производились; по части юридических лиц, а именно АМО "Лиманский район", ООО "СК "Альпстрой", Отделение УФК по Икрянинскому району, налоговым органом не представлено доказательств монтажа изделий на полную сумму. В этой части Общество полагает, что правомерно являлось плательщиком ЕНВД по виду деятельности - розничная купля-продажа.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований Общества по рассматриваемому эпизоду.
Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Согласно части 1 статьи 492 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В соответствии с положениями главы 37 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (статьи 702 - 703 ГК РФ).
Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (статья 706 ГК РФ).
Таким образом, объектом купли-продажи служит передача вещи, тогда как работы по изготовлению новой вещи и передаче результата данной работы заказчику составляют предмет договора подряда.
Как следует из материалов дела, между заявителем и юридическими лицами заключались договоры подряда. Как пояснил представитель налогоплательщика суду апелляционной инстанции, по указанным договорам подряда по вышеперечисленным юридическим лицам Общество производило замеры необходимых изделий - окон из ПВХ, покупало готовые изделия у третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "АСК" и доставляло данные изделия заказчику.
Таким образом, Общество осуществляло не продажу готовых изделий, а их изготовление по требуемым размерам, исходя из индивидуальных потребностей заказчиков. Следовательно, передача изготовленного товара в рамках исполнения договора подряда необоснованно квалифицирована заявителем как торговая деятельность. При этом не имеет значения, изготовлена ли продукция самостоятельно, либо с помощью услуг сторонних организаций, установлена ли исполнителем, либо передана заказчику без монтажа.
Указанная квалификация деятельности Общества по изготовлению и передаче по заказам юридическим лицам пластиковых окон соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 14315/10 по делу N А76-44241/2009-39-19.
На основании изложенного, налоговый орган правомерно доначислил Обществу НДС, налог на прибыль, соответствующие суммы пени и штрафа в обжалуемой налогоплательщиком части.
При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене в части отказа ООО "Фабрика окон" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области N 7 от 30.03.2012 г. в части доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 23 183,44 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2010 год в виде штрафа в размере 4 636 руб.
В данной части следует принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя.
В остальной обжалованной части решение суда отмене не подлежит.
В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.
В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).
Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.
Поскольку судом апелляционной инстанции частично признано недействительным оспариваемое решение налогового органа и процессуальным законодательством не предусмотрено освобождение налоговых органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт, то подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, установленный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины при удовлетворении его требований взыскиваются в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления), как с проигравшей стороны по делу.
С налоговой инспекции в пользу открытого акционерного ООО "Фабрика окон" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 5 000 руб. (уплаченная Обществом государственная пошлина чеком-ордером от 19.06.2012 в сумме 4000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за принятие судом первой инстанции обеспечительных мер, уплаченная Обществом государственная пошлина платежным поручением N 26 от 16.01.2013 в сумме 1000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции).
Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 руб. для физических лиц и 2000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 руб. для физических лиц и 1000 руб. для юридических лиц.
При таких обстоятельствах при подаче апелляционной жалобы заявителем подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб.
Платежным поручением N 26 от 16.01.2013 Обществом за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб.
Следовательно, ООО "Фабрика окон" следует возвратить излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 руб.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2012 года по делу N А06-6062/2012 отменить в части отказа ООО "Фабрика окон" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области от 30.03.2012 г. N 7 в части доначисления ЕНВД за 2010 год в сумме 23 183,44 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2010 год в виде штрафа в размере 4 636 руб.
Принять в отмененной части новый судебный акт.
Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области от 30.03.2012 г. N 7 в части доначисления ООО "Фабрика окон" ЕНВД за 2010 год в сумме 23 183,44 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 2010 год в виде штрафа в размере 4 636 руб.
В остальной обжалованной части решение суда оставить без изменения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 5000 руб.
Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Фабрика окон" справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 26 от 16.01.2013 года в сумме 1000 рублей.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.
Председательствующий
Ю.А.КОМНАТНАЯ
Судьи
С.А.КУЗЬМИЧЕВ
А.В.СМИРНИКОВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)