Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2013 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Драбо Т.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю (ИНН 2313019317, ОГРН 1042307972794) - Котельниковой А.В. (доверенность от 09.01.2013), в отсутствие заявителя - индивидуального предпринимателя Жидкова Вадима Николаевича (ИНН 231300529144, ОГРНИП 304231311700096), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем опубликования информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Жидкова Вадима Николаевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 (судья Иванова Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 (судьи Винокур И.Г., Николаев Д.В., Шимбарева Н.В.) по делу N А32-16225/2006, установил следующее.
Предприниматель Жидков Вадим Николаевич (далее - предприниматель), обратился Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 03.04.2006 N 32 в части начисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 218 690 рублей, 46 856 рублей пеней по ЕНВД и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в сумме 43 738 рублей и по пункту 2 статьи 118 Кодекса - в сумме 332 977 рублей.
В ходе судебного разбирательства предприниматель уточнил требования и просил признать решение инспекции недействительным в полном объеме.
Решением суда от 05.06.2012 решение инспекции от 03.04.2006 N 32 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде 382 240 рублей штрафа признано недействительным, с инспекции в пользу предпринимателя взыскано 50 рублей судебных расходов. В остальной части заявленных требований отказано.
Постановлением апелляционной инстанции от 05.06.2012 решение суда от 05.06.2012 изменено. Признано недействительным решение от 03.04.2006 N 32 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения перечислить НДФЛ в сумме 27 624 рубля, начисления ЕНВД за I квартал 2002 года в сумме 8322 рубля, соответствующих пеней, штрафа по ЕНВД и НДФЛ в сумме 38 2140 рублей как не соответствующее Кодексу. С инспекции в пользу предпринимателя взыскано 200 рублей судебных расходов.
Судебный акт мотивирован отсутствием процессуальных нарушений со стороны налогового органа; необоснованностью начисления ЕНВД по результатам деятельности закусочных "Вираж" и "Уют" в сумме 8322 рубля за I квартал 2002 года, а также соответствующих пеней и штрафа по ЕНВД, а также НДФЛ в размере 27 624 рублей (ввиду его уплаты на дату принятия решения инспекции). Начисление ЕНВД в размере 210 368 рублей за II - IV кварталы 2002 года по двум объектам общественного питания и по четырем объектам за III квартал 2003 года, I - IV кварталы 2004 года, I - III кварталы 2005 года и соответствующих сумм пеней суд счел правильным. Апелляционный суд указал на невозможность привлечения предпринимателя к ответственности по статьям 122 и 119 Кодекса за 2002 год в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности; применив статью 113 Кодекса, снизил штрафные санкции до 100 рублей, мотивировав снижение наличием смягчающих обстоятельств.
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратился предприниматель с кассационной жалобой, в которой просит отменить указанные судебные акты. По мнению подателя жалобы, суды неправильно определили площадь помещений, используемых предпринимателем для обслуживания посетителей; решение налогового органа принято с нарушением нормы статьи 101 Кодекса, поскольку не содержит информацию о результатах проверки всех доводов, представленных заявителем в свою защиту; акт выездной налоговой проверки оформлен с нарушением правил статьи 100 Кодекса; начисление ЕНВД в 2004 произведено на основании протоколов, составленных в течение одного рейда налогового органа от 23.10.2003, поэтому протоколы осмотра торговых точек не могут служить подтверждением совершения предпринимателем налогового правонарушения в 2004 году; налоговый орган не установил деяния (действия, бездействия), содержащего все признаки (элементы) состава налогового правонарушения, предусмотренного Кодексом, поскольку не указал, какие конкретно неправомерные действия допущены налогоплательщиком, и как они связаны с фактом неуплаты налога, в чем выразилось неправомерность действий, а также нормы налогового законодательства, нарушенные предпринимателем; налоговый орган не предоставил доказательств о направлении предпринимателю требования о предоставлении документов для внеплановой налоговой проверки и решение о ее начале; суды не учли санитарно-эпидемиологические заключения от 18.02.2002 и от 07.09.2006, согласно которым "Вираж" и "Уют" являются буфетами, а не закусочными.
В отзыве на кассационную жалобу инспекция, ссылаясь на законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции, просила оставить его без изменения.
В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы отзыва.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя инспекции, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как установил налоговый орган и подтверждается материалами дела, предприниматель в 2002-2005 годах осуществлял два вида деятельности: розничная торговля в стационарных условиях в магазинах "Алина" (совхоз "Кубань") и "Продукты" (г. Кропоткин, ул. Ленина, 168) и организация общественного питания по адресам: закусочная "Вираж" по ул. Дугинец, 5, и закусочная "Уют" по ул. Красноармейская, 53.
По результатам работы в закусочных "Вираж" и Уют" предприниматель представил декларацию по налогу на доходы за 2002 год.
На основании решения от 23.11.2005 N 230 налоговый орган провел выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 по 30.09.2005, при этом учитывались платежи по НДФЛ, произведенные до 31.12.2005 года.
В ходе проверки установлена неуплата: ЕНВД для определенных видов деятельности всего 293 547 рублей, в том числе за 2002 год - 30 929 рублей, 2003 год - 29 150 рублей, 2004 год - 116 600 рублей, 2005 год - 116 868 рублей; НДФЛ - в размере 208 рублей (сумма не удержанного налога) и 27 416 рублей (сумма не перечисленного налога). Эти обстоятельства отражены в акте проверки от 06.03.2006 N 34.
Решением инспекции от 03.04.2007 N 32, принятым по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 06.03.2006 N 34, возражений предпринимателя, последний привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Предпринимателю начислена к уплате сумма налогов в размере 246 522 рублей, пени в размере 54 233 рублей, штраф в размере 382 240 рублей.
В частности, предпринимателю начислены ЕНВД в размере - 218 690 рублей, 46 856 рублей пеней. Предприниматель привлечен к ответственности по статье 122 Кодекса в виде 43 738 рублей штрафа и 332 977 рублей штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса. Предложено удержать и уплатить 208 рублей НДФЛ и перечислить 27 624 рубля неперечисленного НДФЛ, 7 377 рублей пеней по НДФЛ, штраф по статье 123 Кодекса в размере 5 525 рублей.
При этом предпринимателю предложено произвести возврат фактически уплаченного налога по упрощенной системе налогообложения в сумме - 70 661 рублей за 2003-2005 годы, налога на доходы физических лиц в сумме - 1300 рублей за 2002 год.
Основанием для такого решения инспекции послужили Закон Краснодарского края N 155-КЗ от 06.11.1998 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", действовавший в указанный период, которым установлено, что деятельность в сфере общественного питания облагается ЕНВД.
Не согласившись с указанным решением предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.
Суды установили, что предприниматель в 2002 году должен был ежеквартально уплачивать ЕНВД от площади закусочных, используемой в хозяйственной деятельности, и сдавать декларации, что сделано не было.
В связи с этим налоговый орган начислил ЕНВД по объектам: закусочные "Вираж" и "Уют".
С 01.01.2003 предприниматель в соответствии со статьями 346.12 и 346.13 главы 26.2 Кодекса перешел на уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), что подтверждается заявлением предпринимателя от 27.11.2002 N 212.
В I - III квартале 2003 года предприниматель исчислял и уплачивал налог по УСН, сдавал соответствующие декларации. В этой части нарушения налогового законодательства за указанный период не установлены.
Как видно из материалов налоговой проверки, с октября 2003 года предприниматель в своей деятельности использует следующие торговые точки: закусочная "Вираж", площадь зала обслуживания посетителей составляет 29 кв. м, что подтверждается договором аренды от 01.09.2001; закусочная "Уют" с площадью зала обслуживания посетителей 40 кв. м, что соответствует площади, указанной в договоре аренды от 03.01.2003 и протоколе осмотра от 23.10.2005 N 005339; магазин "Продукты" (ул. Ленина, 168), площадь торгового зала 32 кв. м (протокол осмотра от 23.10.2005 N 005338); магазин "Алина" (Гулькевичский район, совхоз "Кубань") с площадью торгового зала 110 кв. м (протоколом осмотра от 22.10.2003 N 005324).
В 2004-2005 годах предприниматель также осуществлял деятельность во всех указанных точках, при этом исчислял и уплачивал налог по упрощенной системе налогообложения и представлял соответствующие декларации.
Суды установили, что площади магазина "Продукты", закусочных "Уют" и "Вираж" в 2005 году не изменялась, что подтверждается протоколами осмотра от 19.05.2005 N 000215, от 07.07.2005 N 000375, от 09.12.2005 N 001397.
По данным филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по Гулькевичскому району площадь торгового зала магазина "Алина", принадлежащего предпринимателю, составляет 99 кв. м.
Суды установили, что предприниматель осуществляет деятельность на торговых площадях менее 150 кв. м и что его деятельность подлежит налогообложению ЕНВД.
Предприниматель должен ежеквартально уплачивать ЕНВД и сдавать декларации по ЕНВД, что сделано не было.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.
Для целей главы 26.3 Кодекса розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Согласно статье 346.27 Кодекса объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.
Подсобные помещения, предназначенные для хранения товара, не входят в площадь торгового зала.
Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Суд апелляционной инстанции при вынесении судебного акта, с учетом изменения законодательства, правомерно руководствовался Законом Краснодарского края от 06.11.1998 N 155-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", приложением к нему, Законом Российской Федерации от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", действовавшим до 01.01.2003 (утратил силу в связи с введением в действие главы 26.3 Кодекса), Законом Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" от 05.11.2002 N 531-КЗ, статьей 346.27 Кодекса, Правилами оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036, применил положения ГОСТ Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 05.04.1995 N 198, ОКУН ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163, статьей 346.29 Кодекса.
С учетом примененного законодательства суд апелляционной инстанции сделал верный вывод о том, что при исчислении суммы ЕНВД налогоплательщиками, осуществляющими оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв. м, должна учитываться площадь всех специально оборудованных помещений и открытых площадок предприятия общественного питания, предназначенных для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, а также иных помещений, фактически используемых налогоплательщиками для указанных целей.
Устанавливая размер фактически используемых налогоплательщиком торговой площади и складских помещений, суд принял во внимание договоры аренды, свидетельства о государственной регистрации, выкопировки плана помещений, представленные БТИ, ответы БТИ и акты обследования помещений.
Суд апелляционной инстанции установил, что площадь торгового зала магазина "Алина" согласно договору аренды от 20.11.2002 составляет 155 кв. м (т. 2, л.д. 68), свидетельству о государственной регистрации права серия 23-АА N 048212 от 27.01.2005 предпринимателю принадлежит 2/5 доли помещения магазина площадью 430, 9 кв. м, плану БТИ и письму от 12.01.2007 площадь торгового зала магазина составляет 119 кв. м (т. 3, л.д. 79, т. 2, л.д. 83). В письме филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация по Гулькевичскому р-ну" в ответ на обращение предпринимателя указано, что общая площадь помещений магазина, принадлежащих предпринимателю составляет 182, 9 кв. м, торговая площадь - 152, 9 кв. м. В результате осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, установлена (протокол от 22.10.2003) фактически используемая налогоплательщиком торговая площадь магазина "Алина" 110 кв. м (т. 2, л.д. 69). Согласно протоколам осмотра от 07.07.2005, 24.03.2005, 31.05.2005 налоговыми органами установлена торговая площадь магазина "Алина" 122 кв. м (т. 2, л.д. 71, 73,75).
Инспекция начислила ЕНВД за IV квартал 2003 года и 2004 год из расчета 110 кв. м, за I - III квартал 2005 года - из расчета 99 кв. м.
Оценив представленные в дело доказательства, суды установили, что торговая площадь составляет менее 150 кв. м, что влечет необходимость применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта, и сделали вывод о том, что исчисление инспекцией налога исходя из меньшего размера площади при доказанности правомерности применения ЕНВД не нарушает права налогоплательщика и по данному объекту торговли ЕНВД начислен правомерно.
Суд апелляционной инстанции установил, что помещение под магазин "Продукты" арендовано предпринимателем у ООО "Посредник" на основании договоров от 10.01.2002 и 10.12.2002 с постоянной пролонгацией до 2006 года (т. 2, л.д. 137, 140).
Согласно справке ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по г. Кропоткин от 17.03.2006 ООО "Посредник" принадлежит 3/4 доли объекта по указанному адресу (т. 2, л.д. 131). Из справки ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по г. Кропоткин от 02.02.2007 видно, что площадь объекта равна 54, 0 кв. м (т. 3, л.д. 86).
Согласно техническому паспорту БТИ здание магазина "Продукты" литер "В" имеет площадь 62,5 кв. м (т. 2, л.д. 135).
В соответствии с планом строения литер "В" площадь торгового зала составляет 33, 4 кв. м.
Из протоколов осмотра и обмера помещений от 23.10.2005, проведенных налоговым органом в присутствии продавцов, следует, что используемая предпринимателем площадь торгового помещения магазина "Продукты" составила - 32, 3 кв. м, от 19.05.2005-35 кв. м, от 07.07.2005-32 кв. м, замечания по составлению протоколов не установлены (т. 2, л.д. 61, 63, 66).
Инспекция начислила ЕНВД за IV квартал 2003 года и 2004 год, за I - III кварталы 2005 года из расчета 32 кв. м. Доказательства использования под склад помещения N 1 площадью 18,4 кв. м не представлены.
При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о доказанности использования предпринимателем площади менее 150 кв. м по этому объекту и обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта, является правильным.
Суд апелляционной инстанции установил, что помещение под закусочную "Вираж" арендовалось предпринимателем у Автошколы РОСТО согласно договорам аренды: от 01.09.2001, от 01.11.2001; общая площадь столовой составила 50 кв. м и прилегающая 20 кв. м; по договорам от 15.11.2003-44, 9 кв. м, по договору от 15.01.2003 общая площадь столовой составила 44, 9 кв. м, при этом указано, что торговая площадь составляет - 29 кв. м (т. 2, л.д. 30, 33, 42, 44,109).
Согласно техническому паспорту БТИ площадь закусочной "Вираж" составляет 44, 9 кв. м (т. 2, л.д. 116).
В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 20.05.2004, площадь столовой литер "И", принадлежащей Автошколе РОСТО, составляет 85,6 кв. м (т. 2, л.д. 122).
Из письма БТИ усматривается, что площадь столовой литера "И" составляет 44, 9 кв. м (т. 3, л.д. 86).
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, по протоколу от 08.02.2005 фактически используемая налогоплательщиком площадь помещения закусочной "Вираж" составила - 28, 3 кв. м, от 31.05.2005-29 кв. м, от 09.12.2005-30 кв. м (т. 2, л.д. 37, 38, 40).
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения закусочной "Вираж" составляет менее 150 кв. м.
Инспекция начислила ЕНВД за 2002 год, IV квартал 2003 года и 2004 год, за I - III кварталы 2005 года из расчета 29 кв. м.
На основании изложенного вывод суда апелляционной инстанции о том, что по данному объекту ЕНВД начислен обоснованно, является правильным.
Судом апелляционной инстанции установлено, что помещение под закусочную "Уют", г. Кропоткин, ул. Красноармейская, д. 53, арендовалось предпринимателем у Филиала Кубанского института международного предпринимательства на основании договора аренды от 03.01.2003 (с учетом пролонгации до 30.12.2005). Площадь помещения по договору - 155 кв. м; по договору аренды от 13.01.2005-50 кв. м (т. 2, л.д. 50, 53, 95).
Согласно пояснительной записке Филиала Кубанского института международного предпринимательства от 23.06.2006 предпринимателю предоставлены в аренду часть подвального помещения - 105, 9 кв. м и кабинет N 5-49, 1 кв. м (т. 2, л.д. 99).
Согласно выкопировке БТИ площадь закусочной составила 49, 1 кв. м (т. 2, л.д. 93).
В результате осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, согласно протоколам: от 23.10.2003 установлена фактически используемая налогоплательщиком площадь закусочной "Уют" - 40 кв. м, от 09.12.2005-43 кв. м.
Инспекция произвела начисление ЕНВД за 2002 год, IV квартал 2003 года и 2004 год, за I - III квартал 2005 года из расчета 40 кв. м.
Этими доказательствами подтверждено, что торговая площадь помещения закусочной "Уют" составляет менее 150 кв. м, следовательно, деятельность подлежит обложению ЕНВД.
Суд апелляционной инстанции учел, что протоколы осмотра составлены либо в присутствии понятых, работников предпринимателя либо в его присутствии без замечаний. Доказательства фактического использования предпринимателем в 2002-2004 годах иных складских или производственных площадей в торговле или общественном питании суду не представлены.
Названные обстоятельства также подтверждаются использованием предпринимателем при расчете ЕНВД установленных налоговым органом площадей торговых помещений в последующих годах, после проведенной налоговой проверки (декларация по ЕНВД за 2006 год).
На основании приведенных доказательств суды сделали обоснованный вывод о том, что документами регистрирующих органов, а также результатами проверки и обмера, проведенного налоговым органом в 2003, 2005 годах, подтверждается осуществление деятельности предпринимателем на торговых площадях 2 объектов стационарной торговли и 2 объектов общественного питания, имеющих площади менее 150 кв. м.
Довод предпринимателя о том, что "Вираж" и "Уют" не являются закусочными и соответственно коэффициент К2 при расчете налога применен инспекцией необоснованно правильно отклонен судом апелляционной инстанции.
Как верно указал суд апелляционной инстанции, в пункте 15 Приложения А к Государственному стандарту Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения. ГОСТ Р 50647-94", утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 21.02.94 N 35, предусмотрено, что закусочной является предприятие с ограниченным ассортиментом блюд несложного приготовления из определенного вида сырья, предназначенного для быстрого обслуживания потребителей промежуточным питанием; буфет - структурное подразделение предприятия, предназначенное для реализации мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления.
Из целевого назначения указанных торговых точек, результатов осмотра налогового органа доказано, что "Вираж" и "Уют" подпадают под понятие закусочной и не являются структурными подразделениями предприятия.
Согласно санитарно-эпидемиологическим заключениям от 18.03.2002, полученным предпринимателем, "Вираж" и "Уют" являются закусочными, при этом предприниматель не доказал использование названных объектов в иных целях (т. 3, л.д. 17, 69).
Суд кассационной инстанции не принимает довод предпринимателя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговой инспекцией при вынесении оспариваемого решения, в связи со следующим.
В соответствии с пунктом 2 статьи 89 Кодекса решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица.
Судами установлено, что проверка предпринимателя проведена на основании решения руководителя инспекции от 23.11.2005 N 230, которое отражено в акте проверки и представлено в материалы дела.
От получения копии решения от 23.11.2005 N 230 предприниматель отказался, о чем имеется соответствующая запись на решении (т. 1, л.д. 77).
Копия решения от 23.11.2005 N 230 направлялась предпринимателю почтой, что подтверждается копией почтовой квитанции и реестра от 23.11.2005 (т. 3, л.д. 66-68).
Подлинник почтовой квитанции и реестра от 23.11.2005 не представлен налоговым органом в материалы дела, в связи с уничтожением документации на основании представленного акта о передаче документов на переработку от 09.10.2012.
Согласно письму почтового отделения, обслуживающего адрес, по которому предприниматель получал корреспонденцию, почтовое отправление от 23.11.2005 согласно почтовому идентификатору на сайте Почты России адресату вручено, однако документы 2005 года уничтожены за истечением срока хранения (т. 6, л.д. 20, 21).
20 января 2006 года составлена справка N 9 о проведении выездной налоговой проверки, которая направлена предпринимателю по почте с сопроводительным письмом от 20.01.2006 N 536.
6 марта 2006 года по результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 34, и вручен предпринимателю лично, что подтверждается его подписью и возражениями о несогласии с результатами проверки. Информации о том, что предприниматель не уведомлен о проведении проверки, возражения не содержат, а сводятся к несогласию с начислением ЕНВД и размерами торговых площадей.
Предприниматель обратился в инспекцию с заявлением от 30.03.2012 N 2541 о предоставлении копий документов по выездной налоговой проверке, в том числе копии решения о проведении проверки и копии требования о предоставлении документов в связи с их утратой по причине пожара в автомобиле предпринимателя.
Названные обстоятельства оценены судами как свидетельствующие об осведомленности предпринимателя о проводимой проверке и участии в ней.
Суд апелляционной инстанции с учетом уточнения требований, обоснованно указал на неправомерность начисления НДФЛ ввиду уплаты его до принятия инспекцией решения.
Апелляционная инстанция установила все фактические обстоятельства по делу, в совокупности оценила представленные доказательства и сделала обоснованный вывод о доказанности инспекцией обоснованности начисления ЕНВД, соответствующих пеней и штрафов.
В соответствии со статьями 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебных актов, принятых арбитражным судом, и в силу статьи 287 Кодекса не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.
Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судом первой инстанции, и подлежат отклонению.
Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 по делу N А32-16225/2006 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Л.А.ТРИФОНОВА
Судьи
Т.Н.ДРАБО
Л.А.ЧЕРНЫХ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА ОТ 13.02.2013 ПО ДЕЛУ N А32-16225/2006
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 февраля 2013 г. по делу N А32-16225/2006
Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2013 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Драбо Т.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю (ИНН 2313019317, ОГРН 1042307972794) - Котельниковой А.В. (доверенность от 09.01.2013), в отсутствие заявителя - индивидуального предпринимателя Жидкова Вадима Николаевича (ИНН 231300529144, ОГРНИП 304231311700096), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем опубликования информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Жидкова Вадима Николаевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2012 (судья Иванова Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 (судьи Винокур И.Г., Николаев Д.В., Шимбарева Н.В.) по делу N А32-16225/2006, установил следующее.
Предприниматель Жидков Вадим Николаевич (далее - предприниматель), обратился Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 03.04.2006 N 32 в части начисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 218 690 рублей, 46 856 рублей пеней по ЕНВД и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в сумме 43 738 рублей и по пункту 2 статьи 118 Кодекса - в сумме 332 977 рублей.
В ходе судебного разбирательства предприниматель уточнил требования и просил признать решение инспекции недействительным в полном объеме.
Решением суда от 05.06.2012 решение инспекции от 03.04.2006 N 32 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде 382 240 рублей штрафа признано недействительным, с инспекции в пользу предпринимателя взыскано 50 рублей судебных расходов. В остальной части заявленных требований отказано.
Постановлением апелляционной инстанции от 05.06.2012 решение суда от 05.06.2012 изменено. Признано недействительным решение от 03.04.2006 N 32 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения перечислить НДФЛ в сумме 27 624 рубля, начисления ЕНВД за I квартал 2002 года в сумме 8322 рубля, соответствующих пеней, штрафа по ЕНВД и НДФЛ в сумме 38 2140 рублей как не соответствующее Кодексу. С инспекции в пользу предпринимателя взыскано 200 рублей судебных расходов.
Судебный акт мотивирован отсутствием процессуальных нарушений со стороны налогового органа; необоснованностью начисления ЕНВД по результатам деятельности закусочных "Вираж" и "Уют" в сумме 8322 рубля за I квартал 2002 года, а также соответствующих пеней и штрафа по ЕНВД, а также НДФЛ в размере 27 624 рублей (ввиду его уплаты на дату принятия решения инспекции). Начисление ЕНВД в размере 210 368 рублей за II - IV кварталы 2002 года по двум объектам общественного питания и по четырем объектам за III квартал 2003 года, I - IV кварталы 2004 года, I - III кварталы 2005 года и соответствующих сумм пеней суд счел правильным. Апелляционный суд указал на невозможность привлечения предпринимателя к ответственности по статьям 122 и 119 Кодекса за 2002 год в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности; применив статью 113 Кодекса, снизил штрафные санкции до 100 рублей, мотивировав снижение наличием смягчающих обстоятельств.
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратился предприниматель с кассационной жалобой, в которой просит отменить указанные судебные акты. По мнению подателя жалобы, суды неправильно определили площадь помещений, используемых предпринимателем для обслуживания посетителей; решение налогового органа принято с нарушением нормы статьи 101 Кодекса, поскольку не содержит информацию о результатах проверки всех доводов, представленных заявителем в свою защиту; акт выездной налоговой проверки оформлен с нарушением правил статьи 100 Кодекса; начисление ЕНВД в 2004 произведено на основании протоколов, составленных в течение одного рейда налогового органа от 23.10.2003, поэтому протоколы осмотра торговых точек не могут служить подтверждением совершения предпринимателем налогового правонарушения в 2004 году; налоговый орган не установил деяния (действия, бездействия), содержащего все признаки (элементы) состава налогового правонарушения, предусмотренного Кодексом, поскольку не указал, какие конкретно неправомерные действия допущены налогоплательщиком, и как они связаны с фактом неуплаты налога, в чем выразилось неправомерность действий, а также нормы налогового законодательства, нарушенные предпринимателем; налоговый орган не предоставил доказательств о направлении предпринимателю требования о предоставлении документов для внеплановой налоговой проверки и решение о ее начале; суды не учли санитарно-эпидемиологические заключения от 18.02.2002 и от 07.09.2006, согласно которым "Вираж" и "Уют" являются буфетами, а не закусочными.
В отзыве на кассационную жалобу инспекция, ссылаясь на законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции, просила оставить его без изменения.
В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы отзыва.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя инспекции, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как установил налоговый орган и подтверждается материалами дела, предприниматель в 2002-2005 годах осуществлял два вида деятельности: розничная торговля в стационарных условиях в магазинах "Алина" (совхоз "Кубань") и "Продукты" (г. Кропоткин, ул. Ленина, 168) и организация общественного питания по адресам: закусочная "Вираж" по ул. Дугинец, 5, и закусочная "Уют" по ул. Красноармейская, 53.
По результатам работы в закусочных "Вираж" и Уют" предприниматель представил декларацию по налогу на доходы за 2002 год.
На основании решения от 23.11.2005 N 230 налоговый орган провел выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 по 30.09.2005, при этом учитывались платежи по НДФЛ, произведенные до 31.12.2005 года.
В ходе проверки установлена неуплата: ЕНВД для определенных видов деятельности всего 293 547 рублей, в том числе за 2002 год - 30 929 рублей, 2003 год - 29 150 рублей, 2004 год - 116 600 рублей, 2005 год - 116 868 рублей; НДФЛ - в размере 208 рублей (сумма не удержанного налога) и 27 416 рублей (сумма не перечисленного налога). Эти обстоятельства отражены в акте проверки от 06.03.2006 N 34.
Решением инспекции от 03.04.2007 N 32, принятым по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 06.03.2006 N 34, возражений предпринимателя, последний привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Предпринимателю начислена к уплате сумма налогов в размере 246 522 рублей, пени в размере 54 233 рублей, штраф в размере 382 240 рублей.
В частности, предпринимателю начислены ЕНВД в размере - 218 690 рублей, 46 856 рублей пеней. Предприниматель привлечен к ответственности по статье 122 Кодекса в виде 43 738 рублей штрафа и 332 977 рублей штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса. Предложено удержать и уплатить 208 рублей НДФЛ и перечислить 27 624 рубля неперечисленного НДФЛ, 7 377 рублей пеней по НДФЛ, штраф по статье 123 Кодекса в размере 5 525 рублей.
При этом предпринимателю предложено произвести возврат фактически уплаченного налога по упрощенной системе налогообложения в сумме - 70 661 рублей за 2003-2005 годы, налога на доходы физических лиц в сумме - 1300 рублей за 2002 год.
Основанием для такого решения инспекции послужили Закон Краснодарского края N 155-КЗ от 06.11.1998 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", действовавший в указанный период, которым установлено, что деятельность в сфере общественного питания облагается ЕНВД.
Не согласившись с указанным решением предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.
Суды установили, что предприниматель в 2002 году должен был ежеквартально уплачивать ЕНВД от площади закусочных, используемой в хозяйственной деятельности, и сдавать декларации, что сделано не было.
В связи с этим налоговый орган начислил ЕНВД по объектам: закусочные "Вираж" и "Уют".
С 01.01.2003 предприниматель в соответствии со статьями 346.12 и 346.13 главы 26.2 Кодекса перешел на уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), что подтверждается заявлением предпринимателя от 27.11.2002 N 212.
В I - III квартале 2003 года предприниматель исчислял и уплачивал налог по УСН, сдавал соответствующие декларации. В этой части нарушения налогового законодательства за указанный период не установлены.
Как видно из материалов налоговой проверки, с октября 2003 года предприниматель в своей деятельности использует следующие торговые точки: закусочная "Вираж", площадь зала обслуживания посетителей составляет 29 кв. м, что подтверждается договором аренды от 01.09.2001; закусочная "Уют" с площадью зала обслуживания посетителей 40 кв. м, что соответствует площади, указанной в договоре аренды от 03.01.2003 и протоколе осмотра от 23.10.2005 N 005339; магазин "Продукты" (ул. Ленина, 168), площадь торгового зала 32 кв. м (протокол осмотра от 23.10.2005 N 005338); магазин "Алина" (Гулькевичский район, совхоз "Кубань") с площадью торгового зала 110 кв. м (протоколом осмотра от 22.10.2003 N 005324).
В 2004-2005 годах предприниматель также осуществлял деятельность во всех указанных точках, при этом исчислял и уплачивал налог по упрощенной системе налогообложения и представлял соответствующие декларации.
Суды установили, что площади магазина "Продукты", закусочных "Уют" и "Вираж" в 2005 году не изменялась, что подтверждается протоколами осмотра от 19.05.2005 N 000215, от 07.07.2005 N 000375, от 09.12.2005 N 001397.
По данным филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по Гулькевичскому району площадь торгового зала магазина "Алина", принадлежащего предпринимателю, составляет 99 кв. м.
Суды установили, что предприниматель осуществляет деятельность на торговых площадях менее 150 кв. м и что его деятельность подлежит налогообложению ЕНВД.
Предприниматель должен ежеквартально уплачивать ЕНВД и сдавать декларации по ЕНВД, что сделано не было.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.
Для целей главы 26.3 Кодекса розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Согласно статье 346.27 Кодекса объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.
Подсобные помещения, предназначенные для хранения товара, не входят в площадь торгового зала.
Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Суд апелляционной инстанции при вынесении судебного акта, с учетом изменения законодательства, правомерно руководствовался Законом Краснодарского края от 06.11.1998 N 155-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", приложением к нему, Законом Российской Федерации от 31.07.1998 N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", действовавшим до 01.01.2003 (утратил силу в связи с введением в действие главы 26.3 Кодекса), Законом Краснодарского края "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" от 05.11.2002 N 531-КЗ, статьей 346.27 Кодекса, Правилами оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036, применил положения ГОСТ Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 05.04.1995 N 198, ОКУН ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163, статьей 346.29 Кодекса.
С учетом примененного законодательства суд апелляционной инстанции сделал верный вывод о том, что при исчислении суммы ЕНВД налогоплательщиками, осуществляющими оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв. м, должна учитываться площадь всех специально оборудованных помещений и открытых площадок предприятия общественного питания, предназначенных для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, а также иных помещений, фактически используемых налогоплательщиками для указанных целей.
Устанавливая размер фактически используемых налогоплательщиком торговой площади и складских помещений, суд принял во внимание договоры аренды, свидетельства о государственной регистрации, выкопировки плана помещений, представленные БТИ, ответы БТИ и акты обследования помещений.
Суд апелляционной инстанции установил, что площадь торгового зала магазина "Алина" согласно договору аренды от 20.11.2002 составляет 155 кв. м (т. 2, л.д. 68), свидетельству о государственной регистрации права серия 23-АА N 048212 от 27.01.2005 предпринимателю принадлежит 2/5 доли помещения магазина площадью 430, 9 кв. м, плану БТИ и письму от 12.01.2007 площадь торгового зала магазина составляет 119 кв. м (т. 3, л.д. 79, т. 2, л.д. 83). В письме филиала ГУП КК "Крайтехинвентаризация по Гулькевичскому р-ну" в ответ на обращение предпринимателя указано, что общая площадь помещений магазина, принадлежащих предпринимателю составляет 182, 9 кв. м, торговая площадь - 152, 9 кв. м. В результате осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, установлена (протокол от 22.10.2003) фактически используемая налогоплательщиком торговая площадь магазина "Алина" 110 кв. м (т. 2, л.д. 69). Согласно протоколам осмотра от 07.07.2005, 24.03.2005, 31.05.2005 налоговыми органами установлена торговая площадь магазина "Алина" 122 кв. м (т. 2, л.д. 71, 73,75).
Инспекция начислила ЕНВД за IV квартал 2003 года и 2004 год из расчета 110 кв. м, за I - III квартал 2005 года - из расчета 99 кв. м.
Оценив представленные в дело доказательства, суды установили, что торговая площадь составляет менее 150 кв. м, что влечет необходимость применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта, и сделали вывод о том, что исчисление инспекцией налога исходя из меньшего размера площади при доказанности правомерности применения ЕНВД не нарушает права налогоплательщика и по данному объекту торговли ЕНВД начислен правомерно.
Суд апелляционной инстанции установил, что помещение под магазин "Продукты" арендовано предпринимателем у ООО "Посредник" на основании договоров от 10.01.2002 и 10.12.2002 с постоянной пролонгацией до 2006 года (т. 2, л.д. 137, 140).
Согласно справке ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по г. Кропоткин от 17.03.2006 ООО "Посредник" принадлежит 3/4 доли объекта по указанному адресу (т. 2, л.д. 131). Из справки ГУП КК "Крайтехинвентаризация" по г. Кропоткин от 02.02.2007 видно, что площадь объекта равна 54, 0 кв. м (т. 3, л.д. 86).
Согласно техническому паспорту БТИ здание магазина "Продукты" литер "В" имеет площадь 62,5 кв. м (т. 2, л.д. 135).
В соответствии с планом строения литер "В" площадь торгового зала составляет 33, 4 кв. м.
Из протоколов осмотра и обмера помещений от 23.10.2005, проведенных налоговым органом в присутствии продавцов, следует, что используемая предпринимателем площадь торгового помещения магазина "Продукты" составила - 32, 3 кв. м, от 19.05.2005-35 кв. м, от 07.07.2005-32 кв. м, замечания по составлению протоколов не установлены (т. 2, л.д. 61, 63, 66).
Инспекция начислила ЕНВД за IV квартал 2003 года и 2004 год, за I - III кварталы 2005 года из расчета 32 кв. м. Доказательства использования под склад помещения N 1 площадью 18,4 кв. м не представлены.
При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о доказанности использования предпринимателем площади менее 150 кв. м по этому объекту и обоснованности применения налогообложения в виде ЕНВД с деятельности торгового объекта, является правильным.
Суд апелляционной инстанции установил, что помещение под закусочную "Вираж" арендовалось предпринимателем у Автошколы РОСТО согласно договорам аренды: от 01.09.2001, от 01.11.2001; общая площадь столовой составила 50 кв. м и прилегающая 20 кв. м; по договорам от 15.11.2003-44, 9 кв. м, по договору от 15.01.2003 общая площадь столовой составила 44, 9 кв. м, при этом указано, что торговая площадь составляет - 29 кв. м (т. 2, л.д. 30, 33, 42, 44,109).
Согласно техническому паспорту БТИ площадь закусочной "Вираж" составляет 44, 9 кв. м (т. 2, л.д. 116).
В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 20.05.2004, площадь столовой литер "И", принадлежащей Автошколе РОСТО, составляет 85,6 кв. м (т. 2, л.д. 122).
Из письма БТИ усматривается, что площадь столовой литера "И" составляет 44, 9 кв. м (т. 3, л.д. 86).
Фактически в ходе осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, по протоколу от 08.02.2005 фактически используемая налогоплательщиком площадь помещения закусочной "Вираж" составила - 28, 3 кв. м, от 31.05.2005-29 кв. м, от 09.12.2005-30 кв. м (т. 2, л.д. 37, 38, 40).
Таким образом, сведениями БТИ, выкопировкой плана помещений, а также протоколами осмотра помещений и обмерами налоговой инспекции подтверждено, что торговая площадь помещения закусочной "Вираж" составляет менее 150 кв. м.
Инспекция начислила ЕНВД за 2002 год, IV квартал 2003 года и 2004 год, за I - III кварталы 2005 года из расчета 29 кв. м.
На основании изложенного вывод суда апелляционной инстанции о том, что по данному объекту ЕНВД начислен обоснованно, является правильным.
Судом апелляционной инстанции установлено, что помещение под закусочную "Уют", г. Кропоткин, ул. Красноармейская, д. 53, арендовалось предпринимателем у Филиала Кубанского института международного предпринимательства на основании договора аренды от 03.01.2003 (с учетом пролонгации до 30.12.2005). Площадь помещения по договору - 155 кв. м; по договору аренды от 13.01.2005-50 кв. м (т. 2, л.д. 50, 53, 95).
Согласно пояснительной записке Филиала Кубанского института международного предпринимательства от 23.06.2006 предпринимателю предоставлены в аренду часть подвального помещения - 105, 9 кв. м и кабинет N 5-49, 1 кв. м (т. 2, л.д. 99).
Согласно выкопировке БТИ площадь закусочной составила 49, 1 кв. м (т. 2, л.д. 93).
В результате осмотра и обмера помещений, проведенных налоговым органом, согласно протоколам: от 23.10.2003 установлена фактически используемая налогоплательщиком площадь закусочной "Уют" - 40 кв. м, от 09.12.2005-43 кв. м.
Инспекция произвела начисление ЕНВД за 2002 год, IV квартал 2003 года и 2004 год, за I - III квартал 2005 года из расчета 40 кв. м.
Этими доказательствами подтверждено, что торговая площадь помещения закусочной "Уют" составляет менее 150 кв. м, следовательно, деятельность подлежит обложению ЕНВД.
Суд апелляционной инстанции учел, что протоколы осмотра составлены либо в присутствии понятых, работников предпринимателя либо в его присутствии без замечаний. Доказательства фактического использования предпринимателем в 2002-2004 годах иных складских или производственных площадей в торговле или общественном питании суду не представлены.
Названные обстоятельства также подтверждаются использованием предпринимателем при расчете ЕНВД установленных налоговым органом площадей торговых помещений в последующих годах, после проведенной налоговой проверки (декларация по ЕНВД за 2006 год).
На основании приведенных доказательств суды сделали обоснованный вывод о том, что документами регистрирующих органов, а также результатами проверки и обмера, проведенного налоговым органом в 2003, 2005 годах, подтверждается осуществление деятельности предпринимателем на торговых площадях 2 объектов стационарной торговли и 2 объектов общественного питания, имеющих площади менее 150 кв. м.
Довод предпринимателя о том, что "Вираж" и "Уют" не являются закусочными и соответственно коэффициент К2 при расчете налога применен инспекцией необоснованно правильно отклонен судом апелляционной инстанции.
Как верно указал суд апелляционной инстанции, в пункте 15 Приложения А к Государственному стандарту Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения. ГОСТ Р 50647-94", утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 21.02.94 N 35, предусмотрено, что закусочной является предприятие с ограниченным ассортиментом блюд несложного приготовления из определенного вида сырья, предназначенного для быстрого обслуживания потребителей промежуточным питанием; буфет - структурное подразделение предприятия, предназначенное для реализации мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления.
Из целевого назначения указанных торговых точек, результатов осмотра налогового органа доказано, что "Вираж" и "Уют" подпадают под понятие закусочной и не являются структурными подразделениями предприятия.
Согласно санитарно-эпидемиологическим заключениям от 18.03.2002, полученным предпринимателем, "Вираж" и "Уют" являются закусочными, при этом предприниматель не доказал использование названных объектов в иных целях (т. 3, л.д. 17, 69).
Суд кассационной инстанции не принимает довод предпринимателя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговой инспекцией при вынесении оспариваемого решения, в связи со следующим.
В соответствии с пунктом 2 статьи 89 Кодекса решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица.
Судами установлено, что проверка предпринимателя проведена на основании решения руководителя инспекции от 23.11.2005 N 230, которое отражено в акте проверки и представлено в материалы дела.
От получения копии решения от 23.11.2005 N 230 предприниматель отказался, о чем имеется соответствующая запись на решении (т. 1, л.д. 77).
Копия решения от 23.11.2005 N 230 направлялась предпринимателю почтой, что подтверждается копией почтовой квитанции и реестра от 23.11.2005 (т. 3, л.д. 66-68).
Подлинник почтовой квитанции и реестра от 23.11.2005 не представлен налоговым органом в материалы дела, в связи с уничтожением документации на основании представленного акта о передаче документов на переработку от 09.10.2012.
Согласно письму почтового отделения, обслуживающего адрес, по которому предприниматель получал корреспонденцию, почтовое отправление от 23.11.2005 согласно почтовому идентификатору на сайте Почты России адресату вручено, однако документы 2005 года уничтожены за истечением срока хранения (т. 6, л.д. 20, 21).
20 января 2006 года составлена справка N 9 о проведении выездной налоговой проверки, которая направлена предпринимателю по почте с сопроводительным письмом от 20.01.2006 N 536.
6 марта 2006 года по результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 34, и вручен предпринимателю лично, что подтверждается его подписью и возражениями о несогласии с результатами проверки. Информации о том, что предприниматель не уведомлен о проведении проверки, возражения не содержат, а сводятся к несогласию с начислением ЕНВД и размерами торговых площадей.
Предприниматель обратился в инспекцию с заявлением от 30.03.2012 N 2541 о предоставлении копий документов по выездной налоговой проверке, в том числе копии решения о проведении проверки и копии требования о предоставлении документов в связи с их утратой по причине пожара в автомобиле предпринимателя.
Названные обстоятельства оценены судами как свидетельствующие об осведомленности предпринимателя о проводимой проверке и участии в ней.
Суд апелляционной инстанции с учетом уточнения требований, обоснованно указал на неправомерность начисления НДФЛ ввиду уплаты его до принятия инспекцией решения.
Апелляционная инстанция установила все фактические обстоятельства по делу, в совокупности оценила представленные доказательства и сделала обоснованный вывод о доказанности инспекцией обоснованности начисления ЕНВД, соответствующих пеней и штрафов.
В соответствии со статьями 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебных актов, принятых арбитражным судом, и в силу статьи 287 Кодекса не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.
Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судом первой инстанции, и подлежат отклонению.
Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 по делу N А32-16225/2006 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Л.А.ТРИФОНОВА
Судьи
Т.Н.ДРАБО
Л.А.ЧЕРНЫХ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)