Судебные решения, арбитраж
Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2013 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Варакса Н.В.,
судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П.,
при участии:
от заявителя закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Ижевске (ОГРН 1065902028620, ИНН 5902202276): Абанина С.Н., предъявлен паспорт, доверенность от 17.07.2012,
от заявителя открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" в лице Ижевского филиала (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301): представители не явились,
от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): представители не явились,
от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Мобильный актив": представители не явились,
(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики
от 07 февраля 2013 года по делу N А71-13244/2012,
принятое судьей Мосиной Л.Ф.,
по заявлениям закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Ижевске, открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" в лице Ижевского филиала
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
о признании незаконным решения, постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,
установил:
Закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Ижевске (далее - ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Удмуртской Республике) от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее - КоАП РФ). Указанное заявление ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" принято судом к производству с присвоением номера А71-13244/2012.
Также ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р, которым ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" признано рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"). Указанное заявление ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" принято судом к производству с присвоением номера А71-13245/2012.
Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.11.2012 (т. 1 л.д. 90-93) на основании ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело А71-13244/2012 и дело А71-13245/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А71-13244/2012.
25.10.2012 в Арбитражный суд Удмуртской Республики поступило заявление открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" в лице Ижевского филиала (далее - ОАО "Вымпел-Коммуникации") о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р, которым ОАО "Вымпел-Коммуникации" признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе". Указанное заявление ОАО "Вымпел-Коммуникации" принято судом к производству с присвоением номера А71-13251/2012.
Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.12.2012 (т. 4 л.д. 70-71) на основании ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело А71-13244/2012 и дело А71-13251/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А71-13244/2012.
К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Мобильный актив" (далее - ООО "Мобильный актив").
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07.02.2013 в удовлетворении заявленных ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" требований о признании незаконными и отмене решения от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР, вынесенных УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", отказано; решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО "Вымпел-Коммуникации" рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе", признано незаконным как не соответствующее указанному Федеральному закону, на УФАС по Удмуртской Республике возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ОАО "Вымпел-Коммуникации", в порядке распределения судебных расходов в возмещение расходов по уплате государственной пошлины с УФАС по Удмуртской Республике в пользу ОАО "Вымпел-Коммуникации" взыскано 2 000 рублей.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Удмуртской Республике обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований ОАО "Вымпел-Коммуникации". В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике ссылается на то, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" является рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе".
ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" представлен отзыв с возражениями на доводы, изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике. Кроме того, в отзыве ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" просит отменить решение суда первой инстанции в части признания ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" нарушившим требования Федерального закона "О рекламе", решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в этой части отменить, а также признать незаконным и отменить постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР.
Представитель ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в судебном заседании апелляционного суда доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал; против доводов, изложенных в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике, возражал.
В п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.
Заявителем ОАО "Вымпел-Коммуникации" представлен письменный отзыв с возражениями на доводы апелляционной жалобы УФАС по Удмуртской Республике.
Третье лицо ООО "Мобильный актив" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.
Заявитель ОАО "Вымпел-Коммуникации", заинтересованное лицо УФАС по Удмуртской Республике и третье лицо ООО "Мобильный актив", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в отзыве на апелляционную жалобу.
Как следует из материалов дела, 17.04.2012 в УФАС по Удмуртской Республике из прокуратуры Удмуртской Республики поступило заявление гражданина Коробейникова Ю.В., согласно которому 22.11.2011 и 23.11.2011 на мобильный номер телефона данного гражданина была произведена смс-рассылка от ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000".
УФАС по Удмуртской Республике на основании Приказа от 23.04.2012 N 334 (т. 2 л.д. 102-103) проведена внеплановая камеральная проверка ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Орджоникидзе, 15 (ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620), на предмет соблюдения требований законодательства о рекламе при распространении в ноябре 2011 на телефонные номера абонентов сотовой связи смс-рассылок следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000". Результаты проверки оформлены актом N 515 от 07.06.2012 (т. 3 л.д. 94-96).
В ходе проверки установлено, что на основании приказа директора филиала ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в городе Ижевске от 11.11.2011 N 01/225 "Об утверждении и введении в действие маркетинговой акции "Купи пакет - получи планшет" с 12.11.2011 по 27.11.2011 (т. 1 л.д. 87) ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" проводилась маркетинговая акция "Купи пакет - получи планшет".
Согласно условиям акции абонент, заключивший договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" и "Комплексное предложение "2 в 1" в Центрах продаж или через мобильные стойки (нестационарные стойки, устанавливаемые с целью предоставления абонентам информации об услугах связи и заключения договоров на услуги связи) в период проведения акции по субботам и воскресеньям, заполнивший анкету участника и указавший в ней 3 причины "Почему я люблю "Дом.ru" становится участником акции. Победителя акции по итогам выполнения задания определяет комиссия. Победителем становится один участник, который, по мнению членов комиссии, наиболее успешно справился с заданием, то есть придумал три наиболее интересные причины "Почему я люблю "Дом.ru". Победитель получает главный приз - "Планшет 7" размерами 800 x 480 мм. Оглашение победителя и вручение приза по акции происходит 27.11.2011 в ТРЦ "Талисман" по адресу: г. Ижевск, ул. Холмогорова, 11 в 14.00 часов.
В период проведения данной акции по сетям электросвязи операторов связи были распространены рекламные смс-сообщения следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000".
Распространение указанных смс-сообщений осуществлялось на основании договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" (Заказчик) и ООО "Мобильный актив" (Исполнитель) (т. 1 л.д. 80-83). По данному договору исполнитель ("ООО "Мобильный актив") обязуется оказать заказчику (ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг") услуги по обеспечению передачи заказчиком посредством электронного интерфейса, принадлежащего исполнителю, в адрес операторов текста для приведения оператором связи текста в готовую для распространения форму СМС и распространения СМС по сетям электросвязи абонентам, а также совершать действия, указанные в п. 2.1 договора, направленные на обеспечение отправки оператором связи СМС абонентам. При этом, в соответствии с п.п. 1.2, 2.2.1 договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, используя электронный интерфейс исполнителя, заказчик самостоятельно производит составление текста и направление текста оператору связи для отправки указанного текста в виде СМС абонентам. Для выполнения своих обязательств по настоящему договору исполнитель организует отправку СМС абонентам на условиях и в порядке, предусмотренном настоящим договором.
Между ОАО "Вымпел-Коммуникации" (Оператор) и ООО "Мобильный Актив" (Провайдер) заключен договор N 0250 от 01.02.2012 (т. 2 л.д. 11-41), предметом которого является предоставление возможности доступа к сервисам провайдера и осуществление технической поддержки оказываемых услуг. Согласно п. 2.2 договора ОАО "Вымпел-Коммуникации" предоставляет ООО "Мобильный актив" номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг.
22.11.2011 и 23.11.2011 на номер телефона гражданина Коробейникова Ю.В., являющегося абонентом оператора связи "Билайн" (ОАО "Вымпел-Коммуникации") (договор оказания услуг связи от 20.01.2005), поступили рекламные смс-сообщения следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000".
В ходе проверки УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что смс-сообщение: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" является рекламой акции ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" "Купи пакет - получи планшет", поскольку адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" "Подключи Интернет - получи планшет"), формирование и поддержание интереса к нему. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица, подключившие Интернет по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" и "Комплексное предложение "2 в 1", а также и информации о том, что планшет вручается только победителю акции, который определяется специально созданной комиссией, искажает смысл информации и может ввести потребителей рекламы в заблуждение, поэтому является нарушением требований ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе". Кроме того, УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что поскольку для участия в вышеуказанной акции необходимо было заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" или "Комплексное предложение "2 в 1", заполнить анкету участника и указать в ней три причины "Почему я люблю "Дом.ru" и победитель акции определялся комиссией среди участников акции, то данная акция является стимулирующим мероприятием. В указанной рекламе акции "Купи пакет - получи планшет" отсутствует информация о сроках проведения такого стимулирующего мероприятия, а также не указывается источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения, что нарушает требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе".
Решением УФАС по Удмуртской Республике по делу N СЮ04-03/2012-62Р (резолютивная часть оглашена 13.08.2012, в полном объеме изготовлено 24.08.2012) (т. 1 л.д. 34-48) реклама следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000", распространенная 22.11.2011 и 23.11.2011 посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе" (п. 1 решения); ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" признано рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе" (п. 2 решения); ОАО "Вымпел-Коммуникации" признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе" (п. 3 решения).
Указанное решение УФАС по Удмуртской Республике в соответствии со ст. 28.1 КоАП РФ явилось поводом для возбуждения в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Уполномоченным должностным лицом УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" составлен протокол от 19.09.2012 N СЮ04-04/2012-106АР (т. 3 л.д. 144-147), и вынесено постановление от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР о привлечении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т. 1 л.д. 10-25).
Не согласившись с решением УФАС по Удмуртской Республике, а также с постановлением о привлечении к административной ответственности, заявители обратились в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.
Суд первой инстанции пришел к выводам о правомерности решения УФАС по Удмуртской Республике в части признания спорной рекламы ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе", признания ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе", и правомерности привлечения ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" требований о признании незаконными и отмене решения N СЮ04-03/2012-62Р от 24.08.2012 и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012, вынесенных УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг". Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае ОАО "Вымпел-Коммуникации" не является рекламораспространителем, в связи с чем признал незаконным решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО "Вымпел-Коммуникации" рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе", и обязал УФАС по Удмуртской Республике устранить допущенные нарушений прав и законных интересов ОАО "Вымпел-Коммуникации".
Исследовав имеющиеся в материалах доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в письменном отзыве, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.
Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.
В ст. 3 Федерального закона "О рекламе" определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2); ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4); рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и(или) содержание рекламы лицо (п. 5); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7).
По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что смс-сообщения "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" содержат все признаки рекламы, указанные в п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", а именно: сообщения были адресованы неопределенному кругу лиц, направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" "Подключи Интернет - получи планшет"), формирование и поддержание интереса к нему.
Судом установлено, что рекламодателем смс-сообщений "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" является ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе приказом директора филиала ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" N 01/225 от 11.11.2011 (т. 1 л.д. 87); договором N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" (Заказчик) и ООО "Мобильный актив" (Исполнитель) (т. 4 л.д. 44-50), актом об оказанных услугах от 30.11.2011 по договору N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010 (т. 4 л.д. 43), платежным поручением N 5034 от 22.11.2011 (т. 4 л.д. 42).
Доводы ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" о том, что рассылка спорных смс-сообщений не является рекламой, поскольку осуществлялась в соответствии с требованиями п. 3 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" в рамках предоставления своим клиентам информации об услугах связи; отправка данных смс-сообщений осуществлялась только действующим абонентам, то есть адресовано заранее известному определенному кругу лиц, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку из текста смс-сообщения "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" не следует, что данная информация является информацией о конкретной услуге связи, напротив, из содержания данного смс-сообщения прямо следует, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" распространяется информация о проводимой им акции "Подключи Интернет - получи планшет"; из текста указанного смс-сообщения не ясно, для кого именно создано данное сообщение, то есть, распространенная посредством смс-сообщений информация является неперсонифицированной, направленной на привлечение внимание к проводимой ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" акции "Подключи Интернет - получи планшет".
На основании ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что распространенная посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов реклама следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" обоснованно признана УФАС по Удмуртской Республике не соответствующей требованиям ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
При этом суда первой инстанции верно отметил, что текст данной рекламы создает объективные предпосылки для введения потребителей рекламы в заблуждение ввиду отсутствия в ней части существенной информации, отсутствие существенной информации искажает смысл рекламного сообщения. В рассматриваемой рекламе указывается "Подключи Интернет - получи планшет". Однако, исходя из условий акции для участия в ней необходимо заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" и "Комплексное предложение "2 в 1", которые предусматривают не только подключение интернета, но и кабельного телевидения и телефонии. Кроме того, планшет получал лишь победить акции, который определялся специально созданной комиссией. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица, подключившие интернет по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" и "Комплексное предложение "2 в 1", а также информация о том, что планшет вручается лишь победить акции, который определялся специально созданной комиссией, искажает смысл рекламного сообщения.
В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О рекламе" в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
В п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", разъяснено, что нормы упомянутой статьи Федерального закона "О рекламе" применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.
Как следует из содержания рекламы ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", для участия в акции "Подключи Интернет - получи планшет" необходимо было заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" или "Комплексное предложение "2 в 1", то есть приобрести определенный товар, заполнить анкету участника и указать в ней три причины "Почему я люблю "Дом.ru" и победитель акции определялся комиссией среди участников акции.
Следовательно, данная акция является стимулирующим мероприятием. Соответствующие доводы ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" обоснованно отклонены судом первой инстанции как основанные на неверном толковании действующего законодательства и как не соответствующие имеющимся в материалах дела доказательствам.
Суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что распространенная посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов реклама следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" обоснованно признана УФАС по Удмуртской Республике не соответствующей требованиям ст. 9 Федерального закона "О рекламе", поскольку в рекламе не указаны сроки проведения стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения призов. При этом судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" на указание в рекламе телефона 8 800 333 7000, поскольку использование в рекламе фразы "Подробности по телефону 8 800 333 7000" не свидетельствует о том, что по указанному телефону можно получить информацию об организаторе такого мероприятия, о правилах проведения мероприятия, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, о сроках, месте и порядке получения призов (выигрышей) по итогам его проведения.
С учетом изложенного решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в части признания рекламы следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000", распространенной посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов, ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе" и признания ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе", является законным и обоснованным, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".
В силу положений ч. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность, в том числе, за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5, статьями 6-9 настоящего Федерального закона.
Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Поскольку факт нарушения ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе" установлен судом, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Вопрос о наличии вины ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в совершении административного правонарушения исследовался административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, вина ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в совершении административного правонарушения административным органом установлена, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности. При этом в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности указано, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", имея возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, не предприняло достаточные меры для недопущения правонарушения.
Доказательства, подтверждающие отсутствие у ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе, а также доказательства, свидетельствующие о принятии ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства, в материалах дела отсутствуют.
Таким образом, в действиях ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" извещено надлежащим образом (т. 3 л.д. 141-143, т. 4 л.д. 1-3). Протокол об административном правонарушении от 19.09.2012, постановления о привлечении к административной ответственности от 01.10.2012 вынесены в присутствии представителя ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" - Исламовой Е.А., действующей на основании доверенности N 178 от 19.09.2012.
ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному размеру санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренной ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, в рассматриваемом случае не имеется. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.
При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" требований о признании незаконными и отмене решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р и постановления от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.
В отношении заявления ОАО "Вымпел-Коммуникации" о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р, которым ОАО "Вымпел-Коммуникации" признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" не является рекламораспространителем рекламы.
В ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" определено, что под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; под сетью связи понимается - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи; под линиями связи понимаются линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи; абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.
Как следует из материалов дела, реклама проводимой ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" акции "Подключи Интернет - получи планшет" распространялась по сетям электросвязи операторов связи путем направления абонентам смс-сообщений.
Распространение указанных смс-сообщений осуществлялось на основании договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" (Заказчик) и ООО "Мобильный актив" (Исполнитель) (т. 1 л.д. 80-83). По данному договору исполнитель ("ООО "Мобильный актив") обязуется оказать заказчику (ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг") услуги по обеспечению передачи заказчиком посредством электронного интерфейса, принадлежащего исполнителю, в адрес операторов текста для приведения оператором связи текста в готовую для распространения форму СМС и распространения СМС по сетям электросвязи абонентам, а также совершать действия, указанные в п. 2.1 договора, направленные на обеспечение отправки оператором связи СМС абонентам. При этом, в соответствии с п.п. 1.2, 2.2.1 договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, используя электронный интерфейс исполнителя, заказчик самостоятельно производит составление текста и направление текста оператору связи для отправки указанного текста в виде СМС абонентам. Для выполнения своих обязательств по настоящему договору исполнитель организует отправку СМС абонентам на условиях и в порядке, предусмотренном настоящим договором.
Судом первой инстанции установлено, что между ОАО "Вымпел-Коммуникации" (Оператор) и ООО "Мобильный Актив" (Провайдер) заключен договор N 0250 от 01.02.2012 (т. 2 л.д. 11-41), предметом которого является предоставление возможности доступа к сервисам провайдера и осуществление технической поддержки оказываемых услуг. Указанный договор был заключен ООО "Мобильный актив" в целях предоставления возможности своим клиентам отправить пользовательские сообщения (в данном случае клиентом является ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг"). Согласно п. 2.2 договора ОАО "Вымпел-Коммуникации" предоставляет ООО "Мобильный актив" номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг. Одним из условий данного договора является использование ООО "Мобильный Актив" оборудования ОАО "Вымпел-Коммуникации" (Платформы SMS-центра, являющегося техническим средством связи), через которое осуществляется передача информации между абонентами. В рамках договора ОАО "Вымпел-Коммуникации дополнительно к услуге "Корпоративные SMS сервисы" предоставил ООО "Мобильный актив" короткие номера доступа "5125, 5127, 5120, 5128", через которые ООО "Мобильный Актив" самостоятельно, без участия ОАО "Вымпел Коммуникации" осуществляло рассылку смс-сообщений, тексты которых поставлял организатор акции ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".
Судом первой инстанции также установлено, что SMS-центр ОАО "Вымпел-Коммуникации" отвечает за работу службы коротких сообщений сети мобильной связи. SMS-сообщение, переданное с мобильного телефона, прежде всего, попадает в SMS-центр, и только после этого оно будет направлено адресату. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки. Этот сервис, позволяет абоненту, используя SMS-центр самостоятельно предоставлять информационно-справочные услуги своим клиентам, в том числе, отправку и прием сообщений от абонентов всех сотовых сетей. Абонент самостоятельно пользуется данной услугой связи, посредством технической возможности, которую обеспечивает оператор. Оператор обеспечивая техническую возможность использования данной услуги, фактически является средством, через которую абоненты могут обмениваться текстовой информацией в виде приема/передачи коротких текстовых сообщений, а также пользоваться иными дополнительными услугами связи.
Между Коробейниковым Ю.В. и ОАО "Вымпел-Коммуникации" заключен договор оказания услуг связи "Билайн" от 20.01.2005 (т. 4 л.д. 27). В п. 9 указанного договора предусмотрены следующие условия: "Соглашаясь с условиями договора в настоящей редакции, Абонент выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространенной по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. В случае несогласия Абонента с получением рекламной информации условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения Сторон при условии, что Абонент: подпишет соответствующее заявление об отказе при заключении Договора или направит его в адрес Оператора в период действия Договора, в том числе при принятии изменения условия Договора; откажется, позвонив на соответствующий номер. Подробности на Сайте Оператора". В рассматриваемом случае, от Коробейникова Ю.В. заявление с просьбой отключить его от рекламных смс-рассылок, в адрес ОАО "Вымпел-Коммуникации" не поступало, поэтому ОАО "Вымпел-Коммуникации" не имел возможности прекратить рассылку смс-сообщений.
Суд апелляционной инстанции полагает, что получение рекламных смс-сообщений Коробейниковым Ю.В., являющимся абонентом ОАО "Вымпел-Коммуникации", само по себе не свидетельствует о том, что рекламораспространителем данных смс-сообщений является именно оператор связи ОАО "Вымпел-Коммуникации".
Проанализировав условия договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" и ООО "Мобильный актив" (т. 1 л.д. 80-83), договора N 0250 от 01.02.2012, заключенного между ООО "Мобильный Актив" и ОАО "Вымпел-Коммуникации" (т. 2 л.д. 11-41), суд первой инстанции пришел к выводам о том, что в рассматриваемом случае ОАО "Вымпел-Коммуникации" предоставил в рамках заключенного с ООО "Мобильный Актив" договора N 0250 от 01.02.2012 номера доступа, и осуществляя техническую поддержку при оказании данных услуг, самостоятельно не моделировал услуги ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" и не осуществлял фактическое доведение сведений о проведении стимулирующей акции до сведения потребителей. Технически и фактически формирование смс-сообщений и их рассылку осуществляло самостоятельно ООО "Мобильный Актив". В рассматриваемом случае оператор связи не является распространителем информации или сведений содержащихся в сообщении, поскольку выполняет техническую функцию передачи сообщения (закрытого пакета информации), а не информации определенного содержания, оператор связи не несет ответственности за содержание сообщения, не осуществляет проверку содержания сообщения, так как это является нарушением тайны связи.
Доказательств обратного УФАС по Удмуртской Республике не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
На данные обстоятельства ссылалось ОАО "Вымпел-Коммуникации" при рассмотрении дела УФАС по Удмуртской Республике, однако в оспариваемом решении от 24.08.2012N СЮ04-03/2012-62Р не указано, на основании каких условий договоров и на основании каких обстоятельств УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что именно ОАО "Вымпел-Коммуникации" являлось лицом, которое фактически осуществило доведение рекламной информации до сведения потребителей.
В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом споре УФАС по Удмуртской Республике не доказано, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" является рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе". В связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО "Вымпел-Коммуникации" рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе", не соответствует требованиям указанного Федерального закона и нарушает права ОАО "Вымпел-Коммуникации".
Изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
При указанных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.
Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07 февраля 2013 года по делу N А71-13244/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Председательствующий
Н.В.ВАРАКСА
Судьи
Е.Е.ВАСЕВА
Л.Х.РИБ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 29.04.2013 N 17АП-3616/2013-АК ПО ДЕЛУ N А71-13244/2012
Разделы:Акцизы
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 апреля 2013 г. N 17АП-3616/2013-АК
Дело N А71-13244/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2013 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Варакса Н.В.,
судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П.,
при участии:
от заявителя закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Ижевске (ОГРН 1065902028620, ИНН 5902202276): Абанина С.Н., предъявлен паспорт, доверенность от 17.07.2012,
от заявителя открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" в лице Ижевского филиала (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301): представители не явились,
от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): представители не явились,
от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Мобильный актив": представители не явились,
(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики
от 07 февраля 2013 года по делу N А71-13244/2012,
принятое судьей Мосиной Л.Ф.,
по заявлениям закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Ижевске, открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" в лице Ижевского филиала
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике
о признании незаконным решения, постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,
установил:
Закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Ижевске (далее - ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Удмуртской Республике) от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее - КоАП РФ). Указанное заявление ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" принято судом к производству с присвоением номера А71-13244/2012.
Также ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р, которым ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" признано рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"). Указанное заявление ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" принято судом к производству с присвоением номера А71-13245/2012.
Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.11.2012 (т. 1 л.д. 90-93) на основании ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело А71-13244/2012 и дело А71-13245/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А71-13244/2012.
25.10.2012 в Арбитражный суд Удмуртской Республики поступило заявление открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" в лице Ижевского филиала (далее - ОАО "Вымпел-Коммуникации") о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р, которым ОАО "Вымпел-Коммуникации" признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе". Указанное заявление ОАО "Вымпел-Коммуникации" принято судом к производству с присвоением номера А71-13251/2012.
Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.12.2012 (т. 4 л.д. 70-71) на основании ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело А71-13244/2012 и дело А71-13251/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А71-13244/2012.
К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Мобильный актив" (далее - ООО "Мобильный актив").
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07.02.2013 в удовлетворении заявленных ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" требований о признании незаконными и отмене решения от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР, вынесенных УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", отказано; решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО "Вымпел-Коммуникации" рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе", признано незаконным как не соответствующее указанному Федеральному закону, на УФАС по Удмуртской Республике возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ОАО "Вымпел-Коммуникации", в порядке распределения судебных расходов в возмещение расходов по уплате государственной пошлины с УФАС по Удмуртской Республике в пользу ОАО "Вымпел-Коммуникации" взыскано 2 000 рублей.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Удмуртской Республике обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований ОАО "Вымпел-Коммуникации". В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике ссылается на то, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" является рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе".
ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" представлен отзыв с возражениями на доводы, изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике. Кроме того, в отзыве ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" просит отменить решение суда первой инстанции в части признания ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" нарушившим требования Федерального закона "О рекламе", решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в этой части отменить, а также признать незаконным и отменить постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР.
Представитель ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в судебном заседании апелляционного суда доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал; против доводов, изложенных в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике, возражал.
В п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.
Заявителем ОАО "Вымпел-Коммуникации" представлен письменный отзыв с возражениями на доводы апелляционной жалобы УФАС по Удмуртской Республике.
Третье лицо ООО "Мобильный актив" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.
Заявитель ОАО "Вымпел-Коммуникации", заинтересованное лицо УФАС по Удмуртской Республике и третье лицо ООО "Мобильный актив", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в отзыве на апелляционную жалобу.
Как следует из материалов дела, 17.04.2012 в УФАС по Удмуртской Республике из прокуратуры Удмуртской Республики поступило заявление гражданина Коробейникова Ю.В., согласно которому 22.11.2011 и 23.11.2011 на мобильный номер телефона данного гражданина была произведена смс-рассылка от ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000".
УФАС по Удмуртской Республике на основании Приказа от 23.04.2012 N 334 (т. 2 л.д. 102-103) проведена внеплановая камеральная проверка ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Орджоникидзе, 15 (ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620), на предмет соблюдения требований законодательства о рекламе при распространении в ноябре 2011 на телефонные номера абонентов сотовой связи смс-рассылок следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000". Результаты проверки оформлены актом N 515 от 07.06.2012 (т. 3 л.д. 94-96).
В ходе проверки установлено, что на основании приказа директора филиала ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в городе Ижевске от 11.11.2011 N 01/225 "Об утверждении и введении в действие маркетинговой акции "Купи пакет - получи планшет" с 12.11.2011 по 27.11.2011 (т. 1 л.д. 87) ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" проводилась маркетинговая акция "Купи пакет - получи планшет".
Согласно условиям акции абонент, заключивший договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" и "Комплексное предложение "2 в 1" в Центрах продаж или через мобильные стойки (нестационарные стойки, устанавливаемые с целью предоставления абонентам информации об услугах связи и заключения договоров на услуги связи) в период проведения акции по субботам и воскресеньям, заполнивший анкету участника и указавший в ней 3 причины "Почему я люблю "Дом.ru" становится участником акции. Победителя акции по итогам выполнения задания определяет комиссия. Победителем становится один участник, который, по мнению членов комиссии, наиболее успешно справился с заданием, то есть придумал три наиболее интересные причины "Почему я люблю "Дом.ru". Победитель получает главный приз - "Планшет 7" размерами 800 x 480 мм. Оглашение победителя и вручение приза по акции происходит 27.11.2011 в ТРЦ "Талисман" по адресу: г. Ижевск, ул. Холмогорова, 11 в 14.00 часов.
В период проведения данной акции по сетям электросвязи операторов связи были распространены рекламные смс-сообщения следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000".
Распространение указанных смс-сообщений осуществлялось на основании договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" (Заказчик) и ООО "Мобильный актив" (Исполнитель) (т. 1 л.д. 80-83). По данному договору исполнитель ("ООО "Мобильный актив") обязуется оказать заказчику (ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг") услуги по обеспечению передачи заказчиком посредством электронного интерфейса, принадлежащего исполнителю, в адрес операторов текста для приведения оператором связи текста в готовую для распространения форму СМС и распространения СМС по сетям электросвязи абонентам, а также совершать действия, указанные в п. 2.1 договора, направленные на обеспечение отправки оператором связи СМС абонентам. При этом, в соответствии с п.п. 1.2, 2.2.1 договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, используя электронный интерфейс исполнителя, заказчик самостоятельно производит составление текста и направление текста оператору связи для отправки указанного текста в виде СМС абонентам. Для выполнения своих обязательств по настоящему договору исполнитель организует отправку СМС абонентам на условиях и в порядке, предусмотренном настоящим договором.
Между ОАО "Вымпел-Коммуникации" (Оператор) и ООО "Мобильный Актив" (Провайдер) заключен договор N 0250 от 01.02.2012 (т. 2 л.д. 11-41), предметом которого является предоставление возможности доступа к сервисам провайдера и осуществление технической поддержки оказываемых услуг. Согласно п. 2.2 договора ОАО "Вымпел-Коммуникации" предоставляет ООО "Мобильный актив" номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг.
22.11.2011 и 23.11.2011 на номер телефона гражданина Коробейникова Ю.В., являющегося абонентом оператора связи "Билайн" (ОАО "Вымпел-Коммуникации") (договор оказания услуг связи от 20.01.2005), поступили рекламные смс-сообщения следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000".
В ходе проверки УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что смс-сообщение: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" является рекламой акции ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" "Купи пакет - получи планшет", поскольку адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" "Подключи Интернет - получи планшет"), формирование и поддержание интереса к нему. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица, подключившие Интернет по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" и "Комплексное предложение "2 в 1", а также и информации о том, что планшет вручается только победителю акции, который определяется специально созданной комиссией, искажает смысл информации и может ввести потребителей рекламы в заблуждение, поэтому является нарушением требований ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе". Кроме того, УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что поскольку для участия в вышеуказанной акции необходимо было заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" или "Комплексное предложение "2 в 1", заполнить анкету участника и указать в ней три причины "Почему я люблю "Дом.ru" и победитель акции определялся комиссией среди участников акции, то данная акция является стимулирующим мероприятием. В указанной рекламе акции "Купи пакет - получи планшет" отсутствует информация о сроках проведения такого стимулирующего мероприятия, а также не указывается источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения, что нарушает требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе".
Решением УФАС по Удмуртской Республике по делу N СЮ04-03/2012-62Р (резолютивная часть оглашена 13.08.2012, в полном объеме изготовлено 24.08.2012) (т. 1 л.д. 34-48) реклама следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000", распространенная 22.11.2011 и 23.11.2011 посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе" (п. 1 решения); ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" признано рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе" (п. 2 решения); ОАО "Вымпел-Коммуникации" признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе" (п. 3 решения).
Указанное решение УФАС по Удмуртской Республике в соответствии со ст. 28.1 КоАП РФ явилось поводом для возбуждения в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Уполномоченным должностным лицом УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" составлен протокол от 19.09.2012 N СЮ04-04/2012-106АР (т. 3 л.д. 144-147), и вынесено постановление от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР о привлечении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т. 1 л.д. 10-25).
Не согласившись с решением УФАС по Удмуртской Республике, а также с постановлением о привлечении к административной ответственности, заявители обратились в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.
Суд первой инстанции пришел к выводам о правомерности решения УФАС по Удмуртской Республике в части признания спорной рекламы ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе", признания ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе", и правомерности привлечения ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" требований о признании незаконными и отмене решения N СЮ04-03/2012-62Р от 24.08.2012 и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012, вынесенных УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг". Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае ОАО "Вымпел-Коммуникации" не является рекламораспространителем, в связи с чем признал незаконным решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО "Вымпел-Коммуникации" рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе", и обязал УФАС по Удмуртской Республике устранить допущенные нарушений прав и законных интересов ОАО "Вымпел-Коммуникации".
Исследовав имеющиеся в материалах доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в письменном отзыве, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.
Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.
В ст. 3 Федерального закона "О рекламе" определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2); ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4); рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и(или) содержание рекламы лицо (п. 5); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7).
По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что смс-сообщения "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" содержат все признаки рекламы, указанные в п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", а именно: сообщения были адресованы неопределенному кругу лиц, направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" "Подключи Интернет - получи планшет"), формирование и поддержание интереса к нему.
Судом установлено, что рекламодателем смс-сообщений "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" является ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе приказом директора филиала ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" N 01/225 от 11.11.2011 (т. 1 л.д. 87); договором N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" (Заказчик) и ООО "Мобильный актив" (Исполнитель) (т. 4 л.д. 44-50), актом об оказанных услугах от 30.11.2011 по договору N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010 (т. 4 л.д. 43), платежным поручением N 5034 от 22.11.2011 (т. 4 л.д. 42).
Доводы ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" о том, что рассылка спорных смс-сообщений не является рекламой, поскольку осуществлялась в соответствии с требованиями п. 3 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" в рамках предоставления своим клиентам информации об услугах связи; отправка данных смс-сообщений осуществлялась только действующим абонентам, то есть адресовано заранее известному определенному кругу лиц, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку из текста смс-сообщения "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" не следует, что данная информация является информацией о конкретной услуге связи, напротив, из содержания данного смс-сообщения прямо следует, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" распространяется информация о проводимой им акции "Подключи Интернет - получи планшет"; из текста указанного смс-сообщения не ясно, для кого именно создано данное сообщение, то есть, распространенная посредством смс-сообщений информация является неперсонифицированной, направленной на привлечение внимание к проводимой ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" акции "Подключи Интернет - получи планшет".
На основании ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что распространенная посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов реклама следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" обоснованно признана УФАС по Удмуртской Республике не соответствующей требованиям ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".
При этом суда первой инстанции верно отметил, что текст данной рекламы создает объективные предпосылки для введения потребителей рекламы в заблуждение ввиду отсутствия в ней части существенной информации, отсутствие существенной информации искажает смысл рекламного сообщения. В рассматриваемой рекламе указывается "Подключи Интернет - получи планшет". Однако, исходя из условий акции для участия в ней необходимо заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" и "Комплексное предложение "2 в 1", которые предусматривают не только подключение интернета, но и кабельного телевидения и телефонии. Кроме того, планшет получал лишь победить акции, который определялся специально созданной комиссией. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица, подключившие интернет по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" и "Комплексное предложение "2 в 1", а также информация о том, что планшет вручается лишь победить акции, который определялся специально созданной комиссией, искажает смысл рекламного сообщения.
В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О рекламе" в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
В п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", разъяснено, что нормы упомянутой статьи Федерального закона "О рекламе" применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.
Как следует из содержания рекламы ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", для участия в акции "Подключи Интернет - получи планшет" необходимо было заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям "Комплексное предложение "3 в 1" или "Комплексное предложение "2 в 1", то есть приобрести определенный товар, заполнить анкету участника и указать в ней три причины "Почему я люблю "Дом.ru" и победитель акции определялся комиссией среди участников акции.
Следовательно, данная акция является стимулирующим мероприятием. Соответствующие доводы ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" обоснованно отклонены судом первой инстанции как основанные на неверном толковании действующего законодательства и как не соответствующие имеющимся в материалах дела доказательствам.
Суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что распространенная посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов реклама следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000" обоснованно признана УФАС по Удмуртской Республике не соответствующей требованиям ст. 9 Федерального закона "О рекламе", поскольку в рекламе не указаны сроки проведения стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения призов. При этом судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" на указание в рекламе телефона 8 800 333 7000, поскольку использование в рекламе фразы "Подробности по телефону 8 800 333 7000" не свидетельствует о том, что по указанному телефону можно получить информацию об организаторе такого мероприятия, о правилах проведения мероприятия, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, о сроках, месте и порядке получения призов (выигрышей) по итогам его проведения.
С учетом изложенного решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в части признания рекламы следующего содержания: "Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000", распространенной посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов, ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе" и признания ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе", является законным и обоснованным, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".
В силу положений ч. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность, в том числе, за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5, статьями 6-9 настоящего Федерального закона.
Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Поскольку факт нарушения ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона "О рекламе" установлен судом, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Вопрос о наличии вины ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в совершении административного правонарушения исследовался административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, вина ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в совершении административного правонарушения административным органом установлена, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности. При этом в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности указано, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", имея возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, не предприняло достаточные меры для недопущения правонарушения.
Доказательства, подтверждающие отсутствие у ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе, а также доказательства, свидетельствующие о принятии ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства, в материалах дела отсутствуют.
Таким образом, в действиях ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" извещено надлежащим образом (т. 3 л.д. 141-143, т. 4 л.д. 1-3). Протокол об административном правонарушении от 19.09.2012, постановления о привлечении к административной ответственности от 01.10.2012 вынесены в присутствии представителя ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" - Исламовой Е.А., действующей на основании доверенности N 178 от 19.09.2012.
ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному размеру санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренной ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, в рассматриваемом случае не имеется. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.
При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" требований о признании незаконными и отмене решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р и постановления от 01.10.2012 N СЮ04-04/2012-106АР о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.
В отношении заявления ОАО "Вымпел-Коммуникации" о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р, которым ОАО "Вымпел-Коммуникации" признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" не является рекламораспространителем рекламы.
В ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" определено, что под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; под сетью связи понимается - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи; под линиями связи понимаются линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи; абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.
Как следует из материалов дела, реклама проводимой ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" акции "Подключи Интернет - получи планшет" распространялась по сетям электросвязи операторов связи путем направления абонентам смс-сообщений.
Распространение указанных смс-сообщений осуществлялось на основании договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" (Заказчик) и ООО "Мобильный актив" (Исполнитель) (т. 1 л.д. 80-83). По данному договору исполнитель ("ООО "Мобильный актив") обязуется оказать заказчику (ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг") услуги по обеспечению передачи заказчиком посредством электронного интерфейса, принадлежащего исполнителю, в адрес операторов текста для приведения оператором связи текста в готовую для распространения форму СМС и распространения СМС по сетям электросвязи абонентам, а также совершать действия, указанные в п. 2.1 договора, направленные на обеспечение отправки оператором связи СМС абонентам. При этом, в соответствии с п.п. 1.2, 2.2.1 договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, используя электронный интерфейс исполнителя, заказчик самостоятельно производит составление текста и направление текста оператору связи для отправки указанного текста в виде СМС абонентам. Для выполнения своих обязательств по настоящему договору исполнитель организует отправку СМС абонентам на условиях и в порядке, предусмотренном настоящим договором.
Судом первой инстанции установлено, что между ОАО "Вымпел-Коммуникации" (Оператор) и ООО "Мобильный Актив" (Провайдер) заключен договор N 0250 от 01.02.2012 (т. 2 л.д. 11-41), предметом которого является предоставление возможности доступа к сервисам провайдера и осуществление технической поддержки оказываемых услуг. Указанный договор был заключен ООО "Мобильный актив" в целях предоставления возможности своим клиентам отправить пользовательские сообщения (в данном случае клиентом является ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг"). Согласно п. 2.2 договора ОАО "Вымпел-Коммуникации" предоставляет ООО "Мобильный актив" номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг. Одним из условий данного договора является использование ООО "Мобильный Актив" оборудования ОАО "Вымпел-Коммуникации" (Платформы SMS-центра, являющегося техническим средством связи), через которое осуществляется передача информации между абонентами. В рамках договора ОАО "Вымпел-Коммуникации дополнительно к услуге "Корпоративные SMS сервисы" предоставил ООО "Мобильный актив" короткие номера доступа "5125, 5127, 5120, 5128", через которые ООО "Мобильный Актив" самостоятельно, без участия ОАО "Вымпел Коммуникации" осуществляло рассылку смс-сообщений, тексты которых поставлял организатор акции ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".
Судом первой инстанции также установлено, что SMS-центр ОАО "Вымпел-Коммуникации" отвечает за работу службы коротких сообщений сети мобильной связи. SMS-сообщение, переданное с мобильного телефона, прежде всего, попадает в SMS-центр, и только после этого оно будет направлено адресату. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки. Этот сервис, позволяет абоненту, используя SMS-центр самостоятельно предоставлять информационно-справочные услуги своим клиентам, в том числе, отправку и прием сообщений от абонентов всех сотовых сетей. Абонент самостоятельно пользуется данной услугой связи, посредством технической возможности, которую обеспечивает оператор. Оператор обеспечивая техническую возможность использования данной услуги, фактически является средством, через которую абоненты могут обмениваться текстовой информацией в виде приема/передачи коротких текстовых сообщений, а также пользоваться иными дополнительными услугами связи.
Между Коробейниковым Ю.В. и ОАО "Вымпел-Коммуникации" заключен договор оказания услуг связи "Билайн" от 20.01.2005 (т. 4 л.д. 27). В п. 9 указанного договора предусмотрены следующие условия: "Соглашаясь с условиями договора в настоящей редакции, Абонент выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространенной по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. В случае несогласия Абонента с получением рекламной информации условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения Сторон при условии, что Абонент: подпишет соответствующее заявление об отказе при заключении Договора или направит его в адрес Оператора в период действия Договора, в том числе при принятии изменения условия Договора; откажется, позвонив на соответствующий номер. Подробности на Сайте Оператора". В рассматриваемом случае, от Коробейникова Ю.В. заявление с просьбой отключить его от рекламных смс-рассылок, в адрес ОАО "Вымпел-Коммуникации" не поступало, поэтому ОАО "Вымпел-Коммуникации" не имел возможности прекратить рассылку смс-сообщений.
Суд апелляционной инстанции полагает, что получение рекламных смс-сообщений Коробейниковым Ю.В., являющимся абонентом ОАО "Вымпел-Коммуникации", само по себе не свидетельствует о том, что рекламораспространителем данных смс-сообщений является именно оператор связи ОАО "Вымпел-Коммуникации".
Проанализировав условия договора N 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" и ООО "Мобильный актив" (т. 1 л.д. 80-83), договора N 0250 от 01.02.2012, заключенного между ООО "Мобильный Актив" и ОАО "Вымпел-Коммуникации" (т. 2 л.д. 11-41), суд первой инстанции пришел к выводам о том, что в рассматриваемом случае ОАО "Вымпел-Коммуникации" предоставил в рамках заключенного с ООО "Мобильный Актив" договора N 0250 от 01.02.2012 номера доступа, и осуществляя техническую поддержку при оказании данных услуг, самостоятельно не моделировал услуги ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" и не осуществлял фактическое доведение сведений о проведении стимулирующей акции до сведения потребителей. Технически и фактически формирование смс-сообщений и их рассылку осуществляло самостоятельно ООО "Мобильный Актив". В рассматриваемом случае оператор связи не является распространителем информации или сведений содержащихся в сообщении, поскольку выполняет техническую функцию передачи сообщения (закрытого пакета информации), а не информации определенного содержания, оператор связи не несет ответственности за содержание сообщения, не осуществляет проверку содержания сообщения, так как это является нарушением тайны связи.
Доказательств обратного УФАС по Удмуртской Республике не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
На данные обстоятельства ссылалось ОАО "Вымпел-Коммуникации" при рассмотрении дела УФАС по Удмуртской Республике, однако в оспариваемом решении от 24.08.2012N СЮ04-03/2012-62Р не указано, на основании каких условий договоров и на основании каких обстоятельств УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что именно ОАО "Вымпел-Коммуникации" являлось лицом, которое фактически осуществило доведение рекламной информации до сведения потребителей.
В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом споре УФАС по Удмуртской Республике не доказано, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" является рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе". В связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 N СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО "Вымпел-Коммуникации" рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона "О рекламе", не соответствует требованиям указанного Федерального закона и нарушает права ОАО "Вымпел-Коммуникации".
Изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
При указанных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.
Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07 февраля 2013 года по делу N А71-13244/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Председательствующий
Н.В.ВАРАКСА
Судьи
Е.Е.ВАСЕВА
Л.Х.РИБ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)